ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ נ. דוריס רפאלי

פסק-דין בתיק ע"א 2286/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2286/07 ע"א 2290/07 בפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית המערערים בע"א 2286/07 והמשיבים בע"א 2290/07: 1. ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ 2. א.ארנסון בע"מ 3. יוסף ריכטר 4. שוק קניון אגריפס ניהול ואחזקה בע"מ נ ג ד המשיבה בע"א 2286/07 והמערערת בע"א 2290/07: דוריס רפאלי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 3340/01 שניתן ביום 16.10.2006 על-ידי כב' השופט מ' דרורי) תאריך הישיבה: ח' באייר התש"ע (22.04.10) בשם המערערים בע"א 2286/07 והמשיבים בע"א 2290/07: עו"ד יואב הירש; עו"ד זוהר גרנות המשיבה בע"א 2286/07 והמערערת בע"א 2290/07: עו"ד יעקב לאופר; עו"ד יוסף בן דור; עו"ד רוני חיים פסק-דין השופטת א' חיות: בפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' דרורי) מיום 16.10.2006, בו נדחו תביעה ותביעה שכנגד שעניינן הסכם למכירת אחת עשרה יחידות בפרויקט מסחרי שהוקם ברחוב אגריפס בירושלים והידוע בכינויו "שוקניון אגריפס" (להלן: שוקניון או פרויקט השוקניון). העובדות הצריכות לעניין 1. ביום 13.11.1996, התקשר מאיר רפאלי המנוח (להלן: המנוח) בסדרה של אחד עשר חוזים עם ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ ועם א. ארנסון בע"מ ויוסף ריכטר (להלן ביחד: המוכרים) לפיהם רכש המנוח מן המוכרים עשרה מחסנים בקומת המרתף וחנות אחת בקומה א' בפרויקט השוקניון (להלן בהתאמה: המחסנים, החנות או יחד היחידות). כמו כן, נחתם ביום 14.11.1996 בין המנוח לחברת שוק אגריפס ניהול ואחזקה בע"מ חוזה ניהול הנוגע, בין היתר, לאחזקת היחידות ולביצוע שירותי תיקון וניקיון בהן. קדם להתקשרות בחוזים הנ"ל משא ומתן שהתנהל בין בניו של המנוח, אבי ועזרא רפאלי (להלן: רפאלי) לבין משווקי פרויקט השוקניון, האחים רמי ומשה שחר ובמהלכו נערכו מסמכים שונים אשר שיקפו אותו ובהם: דף קשר מיום 14.9.1996 (אשר בטעות נרשם בו התאריך 14.9.1995) שמילא משה שחר ובו צוין כי רפאלי "מעוניינים ברכישה של מחסנים למטרת אולפן וידיאו עריכה ושכפול קלטות" (להלן: דף הקשר); טופס "בקשה להרשמה באגריפס" מיום 16.9.1996 אותו מילאו רפאלי ובו צוין כי הם מבקשים לרכוש יחידה מסחרית אחת (החנות) בקומה א' בשטח של 14.8 מ"ר ובמחיר של 66,600$, וכן מחסנים בשטח של 222 מ"ר בקומת המרתף תמורת סך של 242,000$ ובסך הכול - 308,600$; ומסמך מיום 6.10.1996 שכותרתו "רכישת מחסנים וחנות", ובו דרישות שונות של רפאלי ביחס למפרט הטכני של המחסנים המתייחסות בין היתר לחלוקתם למשרדים + שירותים; לריצוף שטח המחסנים; להתחברות למערכת קירור וחימום; להתקנת שלוש פאזות; לבניית הקיר הדרומי של המחסנים בקיר כפול או מבודד נגד רעש וויברציות שנגרמות מקומת החנייה; וכן לחלונות מבודדים כפולים בקירות הדרומיים של המחסנים. בחוזי הרכישה התחייבו המוכרים למסור לרפאלי את החזקה ביחידות עד ליום 31.12.1997 אך הוסכם בין הצדדים כי אם יווצר מחסור בפועלי בניין או בחומרי בניין יהיו המוכרים רשאים לאחר במסירת היחידות ובלבד שתקופת האיחור לא תעלה על שישה חודשים (סעיפים 6.2 (א) ו-(ב) לחוזי הרכישה). 2. היחידות לא נמסרו לרפאלי במועד המוסכם ואף לא בחלוף שישה חודשים מאותו מועד. רפאלי מצידם שילמו למוכרים את מרבית התמורה עבור היחידות, למעט יתרה מסוימת אשר אין חולק כי טרם שולמה עד היום. בשלב מסוים החל מיום 15.11.1998 ואילך נעשו מצד המוכרים ניסיונות למסור את היחידות לרפאלי אך אלה סירבו לקבלן ונימקו זאת באי התאמה של השטח בפועל לשטח שהוסכם. כמו כן, העלו רפאלי טענות בדבר פגמי גימור שונים וסרבו לחתום על פרוטוקול המסירה ובמכתב מיום 30.8.1999 שנשלח למוכרים מאת בא-כוחם של רפאלי, ניתנה למוכרים ארכה בת שבעה ימים לתיקון "ההפרות היסודיות" של חוזי הרכישה שהתבטאו לטענתם בפערים בין השטח שעליו סוכם לשטח בפועל וכן בליקויי בנייה שונים וברטיבות. עוד צוין באותו מכתב כי "היה ולא יימצא פתרון מיידי וראוי לעמידתכם בכל ההתחייבויות החוזיות, תשלח אליכם הודעת ביטול". המוכרים בתגובה דחו את טענות רפאלי וציינו כי האיחור במסירה נבע ממחסור בפועלים ובחומרים וכן מהתנהלותם של רפאלי, אשר לא המציאו להם במועד הנחיות באשר לתוספות שנדרשו על-ידם ביחידות ואף סיכלו את ניסיונות המסירה. לגבי בעיית הרטיבות ציינו המוכרים כי היא טופלה זה מכבר ומכל מקום אין בה כדי להצדיק את הסירוב לקבלת היחידות בכפוף לטיפול בה. כמו כן דחו המוכרים את טענות רפאלי בדבר ליקויי בניה ופערי שטחים. רפאלי מצידם עמדו על טענותיהם ובמכתב נוסף מיום 21.9.1999 שנשלח מטעמם, ציינו כי לא גרמו לעיכוב במסירת היחידות וכי הם אינם יכולים ואינם מעוניינים לקבל את החזקה בהן כל עוד היחידות אינן ראויות לשימוש אשר לו נועדו. 3. בהמשך להתכתבות המתוארת לעיל בין הצדדים שלחו רפאלי למוכרים ביום 11.10.1999 הודעת ביטול ראשונה, אותה נימקו בכך שלמרות דרישתם לתיקון ההפרות היסודיות לא קיבלו לידיהם את החזקה ביחידות כשהן ראויות למסירה וכן בכך שקיים "איחור עצום" במסירת היחידות. בעקבות הודעה זו, שנדחתה על-ידי המוכרים, קיימו הצדדים מגעים לפשרה שהגיעו כדי ניסוח הסכם פשרה. הסכם זה אמור היה להיחתם במהלך פגישה בין הצדדים שזומנה ליום 3.8.2000, אך ההסכם לא נחתם בסופו של דבר. השאלה האם נקשר הסכם פשרה מחייב על אף היעדר חתימת הצדדים עליו, היא אחת השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים בהליכים דנן, כפי שיפורט להלן. סמוך לאחר הפגישה מיום 3.8.2000 שב אבי רפאלי והודיע למוכרים בשמו ובשם אחיו כי משכשלו מאמצי הפשרה, הם מבטלים את החוזים בשל הפרתם על ידי המוכרים ודורשים את השבת התמורה ששילמו. במכתב נוסף מיום 2.10.2000 שנשלח על ידי הגברת דוריס רפאלי, אלמנתו של המנוח ואמם של רפאלי, דרשה אף היא כי המוכרים ישיבו לה את הכספים ששולמו להם עבור היחידות, בעקבות ביטול החוזים בציינה כי אלה בוטלו: "מאחר שלא עמדתם בשום הסכם אתנו הן לגבי השטחים, הן בתאריך המסירה והן באי התאמת המקום לאולפן כפי שהובטח לנו". טענה דומה בדבר אי התאמת המחסנים לייעוד שעבורו נרכשו הועלתה לראשונה באותו שלב גם על ידי עזרא רפאלי, אשר ציין במכתב נוסף ששלח למוכרים ביום 19.11.2000 כי ערך בירור בעיריית ירושלים וממנו הסתבר כי על פי היתר הבניה ניתן להשתמש במחסנים לצורך אחסנה בלבד אף שנרכשו לצורך אולפני הקלטות. המוכרים מצידם השיבו כי מעולם לא התחייבו למכירת נכסים המיועדים לאולפן הקלטות בשטח המחסנים (ראו מכתב מיום 22.11.2000 שצורף בבית משפט קמא על-ידי המוכרים ומוספר 66). כתשעה חודשים לאחר מכן, בתחילת חודש אוגוסט 2001, פנו רפאלי אל מנהלת מחלקת הרישוי בעיריית ירושלים וביקשו לברר "האם על-פי ההיתר אנו נוכל לעשות שימוש במחסנים כאולפנים עם קהל ואולם עם קהל על אף שבהיתר מצוין מחסנים". בתשובה לפנייתם זו נענו רפאלי כי על פי היתר הבניה של פרויקט השוקניון שטח המחסנים הינו שטח שרות והשימוש המותר בו הוא לאחסנה בלבד וכי משכך לא ניתן לאשר בו שימוש לאולפן צילום (ראו מכתבה של הגב' רות ביקסון, הממונה על רישוי בניה בעיריית ירושלים, מיום 12.8.2001) (להלן: מכתב גב' ביקסון). בעקבות מכתב גב' ביקסון שלחו רפאלי למוכרים ביום 23.8.2001 הודעה נוספת על ביטול החוזים, בה טענו בין השאר כי המוכרים הטעו אותם ולא גילו להם שלא ניתן להקים אולפני צילום והקלטות בשטח המחסנים. במכתבם מיום 26.8.2001 כפרו המוכרים גם זו הפעם בזכותם של רפאלי לבטל את החוזים והם הוסיפו וציינו באותו מכתב כי רפאלי מנסים מזה שנים- "בתירוצים שונים ומשונים, כל פעם בתירוץ חדש ובחוסר תום לב להתכחש לחיובים המוטלים על פי הוראות החוזה והדין... כאשר ברור לכל שהסיבה שלהם זה להשתחרר מחיובי ההסכמים בגלל כדאיות העסקה מבחינתם. התירוץ החדש שלהם כיום מעורר תמיהה שכן רפאלי המנוח רכש מחסנים ולא חנויות כאשר ברור לכל בר דעת מה השימוש שניתן לעשות במחסנים והמחיר בהתאם". 4. בעקבות התכתבות אחרונה זו, הגישה ביום 10.10.2001 הגב' דוריס רפאלי תביעה לבית משפט המחוזי בירושלים כאלמנה וכיורשת בלעדית של המנוח, ובה עתרה לסעד המצהיר על בטלות חוזי המכר שנערכו בין המנוח למוכרים בשל פגם של הטעיה ולחלופין טעות שנפלה בכריתתם ולחלופי חלופין בשל הפרתם היסודית על ידי המוכרים. במאמר מוסגר יצוין כי התביעה בבית משפט קמא נוהלה בפועל על ידי אבי רפאלי אשר מונה כאפוטרופוס על נכסיה של הגב' רפאלי לאחר שהיא הוכרזה כחסויה. הטענה המרכזית שהעלו רפאלי נגד המוכרים הייתה כי אלה לא גילו להם בשום שלב שקיימת מניעה חוקית להקמת עסק בשטח המחסנים, המיועדים לפי היתר הבניה לשטחי שירות בלבד. לטענתם, מהווה הדבר הטעיה המצדיקה את ביטול החוזים בשל פגם בכריתתם. לחלופין טענו רפאלי כי המוכרים הפרו את החוזים הפרות יסודיות המצדיקות את ביטולם והתייחסו בהקשר זה בעיקר לכך שהמוכרים לא מסרו להם את החזקה ביחידות במועד המוסכם ואף לא לאחר מכן. המוכרים, מצידם, הגישו תביעה שכנגד, בה עתרו לסעד המצהיר כי נקשר בין הצדדים הסכם פשרה מחייב אף שרפאלי סרבו לחתום עליו בפגישה שזומנה ליום 3.8.2000. המוכרים הוסיפו ועתרו לאכיפת הסכם הפשרה ולחיוב רפאלי בתשלום דמי הניהול המגיע להם על פיו. לחלופין, עתרו המוכרים לקבוע כי מסרו את היחידות לרפאלי כבר ביום 15.11.1998 (עת נעשה על-ידם ניסיון המסירה הראשון), ולכל המאוחר ביום 15.1.1999 וכן עתרו לחייב את רפאלי לשלם להם את יתרת התמורה החוזית ואת חוב דמי הניהול בתוספת הפרשי הצמדה וריבית פיגורים. עוד עתרו המוכרים לחיוב רפאלי בתשלום פיצויים בגין הנזקים שנגרמו להם בעקבות הפרת החוזים על-ידי רפאלי בכך שלא שילמו את דמי הניהול ואת מלוא התמורה עבור היחידות ובכך שסירבו לקבל בהן חזקה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 5. בפסק דינו מיום 16.10.2006 דחה בית המשפט המחוזי הן את התביעה והן את התביעה שכנגד. השאלה העיקרית אותה הציב בית המשפט בכל הנוגע לתביעת רפאלי הייתה - האם החוזה בוטל כדין על-ידם בשל טעות, הטעיה או הפרה של החוזה, ואם לאו - האם ראוי שבית המשפט יבטל את החוזה משיקולי צדק. בנתחו את הראיות ואת העדויות שהוצגו בפניו קבע בית משפט קמא כממצא עובדתי כי כבר בשלבים המוקדמים של העסקה ידעו המוכרים או למצער היה עליהם לדעת, בין בעצמם ובין על-ידי שלוחיהם, האחים שחר, שרפאלי מעוניינים להקים עסק בשטח המחסנים ולא להשתמש בהם לצרכי אחסון גרידא. זאת, נוכח מסמך שכותרתו "פרטי עסקה לחתימת חוזה" בו צוין כי "מטרת המחסן אולפן להקלטת קסטות וידאו"; נוכח דף הקשר בו צוין כי הרכישה היא למטרת אולפן וידיאו עריכה ושכפול קלטות; ונוכח העובדה שהמוכרים התעניינו במטרות הרכישה של כל קונה וקונה בפרויקט השוקניון ובדקו אותן כתנאי מרכזי בכל התקשרות שערכו. בית המשפט הוסיף וקבע עם זאת כי בניגוד לאמור בכתב התביעה בו נטען על ידי רפאלי שהעסק אותו ביקשו להקים בשטח המחסנים היה "אולפן הקלטות וצילומים בינוני-גדול", לא הוכח שזו הייתה כוונתם בעת כריתת החוזה שכן בדף הקשר צוין כאמור "אולפן וידיאו עריכה ושכפול קלטות". ומכל מקום, כך נקבע, בעוד שהמוכרים ידעו או יכולים היו לדעת שבכוונת רפאלי להקים באולפן וידיאו ועריכה, לא היה עליהם לדעת על כוונתם הנטענת של רפאלי להקים אולפן צילום טלוויזיוני. בהתבסס על הממצא העובדתי אותו קבע בית משפט קמא ולפיו הייתה לצדדים ידיעה משותפת ומוסכמת לגבי הקמת עסק לעריכה ושכפול של קלטות, הוסיף בית המשפט וקבע כי: "למעשה, שני הצדדים כלל לא עמדו על כך שהעסק יוקם בהתאם להיתר הבניה, שכן היתר הבניה אוסר הקמת כל עסק שהוא בשטח המדובר. לפיכך, כבר בעת ההתקשרות ידעו שני הצדדים, או לפחות יכולים היו לדעת, שהעסק מוקם בניגוד, או לכל הפחות שלא על פי, היתר הבניה, ונראה כי עובדה זו לא הפריעה למי מהם. אלא מאי? במועד מאוחר הרבה יותר התברר, כי רישיון לעסק שיקום בניגוד להיתר הבניה - לא יינתן" (פסקה 62 לפסק הדין). בכך נשמט לגישתו של בית משפט קמא הבסיס לטענת רפאלי בדבר טעות או הטעיה מצד המוכרים שיש בהם כדי להצדיק את ביטול החוזים. בסוקרו את ההלכות הרלוואנטיות ציין בית משפט קמא כי סביר לצפות ממוכר שלא ימכור נכס (דירה, חנות או מחסן) בניגוד להיתר הבניה המחייב גם אותו ולא רק את הקונה. אולם לגישתו, ככל שהמידע הנוגע לייעוד הקרקע, להיתר הבניה או לזכויות הבניה הוא מידע נגיש "אותו ניתן למצוא ולאתר במשרדי הרשויות המוסמכות - אין חובה על המוכר למסור מידע זה לקונה, ועל הקונה מוטלת החובה להתעניין ולבדוק את אותם נתונים, באותם משרדים, לפני שמחליט הוא להתקשר בעיסקה ולרכוש את הנכס הנדל"ני" (פסקה 64 לפסק הדין). אשר לרפאלי סבר בית המשפט כי הם יכלו לבדוק בעירייה את הפרטים שהיו כה חיוניים עבורם והמוכרים רשאים היו להניח כי כך עשו. עוד מציין בית המשפט כי מותר למוכר לצפות ש"קונה סביר ילך ויברר לעצמו תחילה מצב הנכס מבחינת אפשרות הפעלת העסק אותו הוא רוצה להפעיל, לפני שיסכים לקנות את הנכס", וככל שהדברים נוגעים לרפאלי ציין בית המשפט כי "ככלות הכול הם אנשי עסקים והם אלה הרוצים להפעיל את אולפן ההקלטות במחסנים ולא המוכרים". אשר לטענת רפאלי לפיה חובת תום הלב מחייבת צד לגלות מידע אף שמידע זה נמצא בידי הצד השני קבע בית המשפט כי הדבר תלוי בכל מקרה לפי נסיבותיו, ובענייננו רפאלי עצמו את עיניהם ולא התעניינו בהיבטים החוקיים של הרישוי ושל תוכניות בניין עיר ביחס להפעלת האולפן בשטח המחסנים ולכן אין להם להלין אלא על עצמם. 6. בית המשפט הוסיף וקבע כי לא הוכח שלמוכרים יש גישה בלעדית למידע הנוגע לייעודם של המחסנים על פי היתר הבניה או כי לרפאלי ישנה נחיתות ברורה בכל הנוגע לאפשרות השגת המידע בעניין זה. בית המשפט הדגיש כי בשנת 2001, דהיינו כחמש שנים לאחר חתימת החוזים, פנו רפאלי לעיריית ירושלים וקיבלו את המידע המלמד כי היתר הבנייה אינו מאפשר הקמת אולפן הקלטות בשטח המחסנים, והוא הוסיף וציין כי זוהי אשמתם שלא בדקו את הדבר קודם שחתמו על החוזים. עוד קבע בית המשפט כי רפאלי בחרו במודע שלא להיעזר בעורך-דין או בבעל מקצוע אחר לצורך השלמת העסקה והסתפקו בהתייעצות חטופה עם עורך דין שביקר בחנותם, אף שמדובר בעסקה בהיקף לא מבוטל. עובדה זו, כך נקבע "אף היא אינה מעידה לטובתם, שכן היא מרחיבה את טווח הסיכון אותו לקחו על עצמם. פועל יוצא מכך הוא כי בשל זאת מצטמצם טווח ההגנה לו הם זכאים". יחד עם זאת, כך הוסיף בית משפט וקבע, לא ניתן להתעלם מכך שהמוכרים עוסקים בייזום פרויקטים של נדל"ן ולפיכך אי הגילוי מצידם אינו זניח. מבלי לקבוע מסמרות בדבר, ציין בית המשפט כי נוכח קביעתו לפיה המוכרים ידעו או היו צריכים לדעת על כוונת רפאלי להקים עסק בשטח המחסנים, הרי שאילו הייתה עילת הביטול נעוצה בהיתר הבנייה, להבדיל מעניין רישיון העסק, וטעות זו הייתה יסודית בעיני רפאלי, אזי לכאורה היה מתקיים קשר סיבתי בין ההפרה לביטול והם היו זכאים לבטל את החוזה עקב הטעייה. אך בית המשפט לא השתכנע שכך הדבר וציין כי רפאלי לא הראו בעת כריתת החוזה ראשית כוונה לוודא את מצב היחידות ברשויות התכנון ובתחילה טענו לביטול החוזה בשל איחור במסירה, בעיות רטיבות ובעיות שטח ורק בשלב מאוחר יותר, לאחר שראו שהעסקה עולה על שרטון, העלו את הטענה בדבר היתר הבניה. עוד הדגיש בית המשפט כי רפאלי אף לא טענו שהתקשרותם בחוזים תלויה בכך שהקמת עסק תהיה אפשרית מבחינה חוקית. על כן, כך נקבע, מנקודת המבט של רפאלי בעת כריתת החוזים, אפשרות חוקית על-פי היתר הבניה להקים עסק במקום המחסנים לא היוותה תנאי מוקדם לחתימה על החוזים ולפיכך לא היה פגם ברצון של רפאלי בעת כריתת החוזים וממילא אין לומר כי המוכרים היו מודעים לפגם כזה. בית המשפט הוסיף ובחן את הסוגיה לפי עקרונות המשפט העברי והגיע למסקנה כי גם על-פיו, חובת הבדיקה הייתה על רפאלי שרצו להקים עסק במקום שיועד למחסנים. 7. אשר לטענות החלופיות שהעלו רפאלי בדבר הפרת החוזים על-ידי המוכרים קבע בית המשפט כי טענות אלה אינן מצדיקות את ביטולם. בכל הנוגע לסוגיית הרטיבות קבע בית המשפט כי על-פי העדויות שהוצגו לא ניתן לקבוע אם אכן הייתה בעיה ממשית של מים במחסנים, ואם כן - האם היה בה כדי להצדיק את ביטולם של החוזים. עוד צוין כי טענת רפאלי בדבר אי התאמת שטח היחידות לשטח שעליו סוכם נזנחה במהלך הדיונים וכי אף שיש ממש בחלק מטענות רפאלי בדבר אי התאמת השוקניון להבטחות שפוזרו בפרוספקט הפרסום של הפרויקט, אין למצוא קשר סיבתי בין אותן הבטחות לבין ביטול החוזים. אשר לטענת רפאלי בדבר איחור במסירת החזקה ביחידות ציין בית המשפט כי ניסיון המסירה הראשון אכן בוצע ביום 15.11.1998, כשנה לאחר מועד המסירה המקורי, אך גם רפאלי לא הזדרזו להעביר את הפרטים בדבר התוספות והשינויים שביקשו לבצע במחסנים ואלה סוכמו עם המוכרים רק ביום 6.8.1997, כשלושה חודשים לפני מועד המסירה המקורי שנקבע בחוזים. בית המשפט הוסיף וקבע בהקשר זה כי גם לאחר מכן התנהלו העניינים בעצלתיים וכי "המצב בו כעבור שנה, שנתיים, וארבע שנים ממועד המסירה התובעת עוד לא קיבלה חזקה בנכס, מלמד כי התמשכות המצב התאימה לשני הצדדים כאחד". בית המשפט קבע עוד כי מאז יום 22.12.1998 עת נעשה מצד המוכרים ניסיון שני למסור את היחידות לרפאלי לא נבעה אי המסירה רק מהתנהגות המוכרים אלא גם מהתנהלות רפאלי ומסירובם לקבל את היחידות בתואנות שונות. בכל הנוגע לחנות ציין בית המשפט כי על פי מה שצוין בפרוטוקול המסירה מיום 26.5.1999 סרבו רפאלי להתייחס למצבה ועל-כן אין הם יכולים לטעון עתה כי החנות הייתה הסיבה לאי קבלת חזקה ביחידות כולן. כמו כן קבע בית המשפט כי מהודעות הביטול השונות ששלחו רפאלי למוכרים עולה כי הם ניתלו בטעמים שונים, וכי לא צוינה בהם טענה עקבית אחת. בשל כך, התרשם בית המשפט כי מדובר ב "מראית עין של ניסיון לצאת מהחוזה בכל מחיר, ולא ראיה לכך שקיומו של החוזה לקה בפגם מהותי". עוד התרשם בית המשפט כי רפאלי המשיכו כל העת לנהל משא ומתן עם המוכרים לקיומו של החוזה ורק משרבו הקשיים ורפאלי גילו שהממכר אינו מה שסברו שהוא, הם הביעו את רצונם לצאת מן העסקה, ומשכך מדובר בטעות בכדאיות העסקה שאינה מצדיקה את ביטול החוזה. לסיכום, קבע בית המשפט כי אין בידי רפאלי עילה המתירה להם לבטל את החוזים, כי אלו שרירים וקיימים וכי על כן נותר לדון רק בשאלת הסעדים הקמים להם בשל האיחור במסירת החזקה ביחידות והפגמים בהן. 8. בית המשפט המחוזי הוסיף ודחה גם את התביעה שכנגד שהגישו המוכרים בקובעו כי לא הוכח שהליכי המשא ומתן לפשרה שניהלו הצדדים בשנת 2000 השתכללו לכדי חוזה מחייב. תימוכין למסקנה זו מצא בית המשפט בכך שהמוכרים עצמם כפרו בקיומו של הסכם פשרה מחייב כאמור ואף לא פעלו למימושו ולביצוע התחייבויותיהם על פיו. כמו כן, דחה בית המשפט את טענת המוכרים כי יש לראות במועד ניסיון המסירה הראשון (15.11.1998) את מועד המסירה בפועל לצורך חיוב רפאלי בתשלום היתרה ובדמי ניהול. בית המשפט קבע כי טענה זו נגועה בחוסר תום לב "משעה שהחנות לא הושלמה עד עתה. משמעות הדברים היא כי הנתבעים כלל לא השלימו את החובות אותן היו מחויבים להשלים עד ליום 31.12.1997! לפיכך, ודאי שאינם זכאים לפיצוי בגין התנהגותם זו" (פסקה 106 לפסק הדין). התוצאה הייתה שבית משפט קמא דחה הן את התביעה של רפאלי והן את התביעה שכנגד שהגישו המוכרים. בית המשפט קבע כי החוזים המחייבים הם אלו שנחתמו ביום 13.11.1996. וכי אלו הופרו "אך ההפרות בוצעו ואומצו על-ידי שני הצדדים". לפיכך אין באותן הפרות כדי להצדיק את ביטול החוזים ולכל היותר, יש מקום לפסוק לרפאלי פיצויים "ואף הם חלקיים וכמעט סמליים" אותם העמיד בית המשפט על סך של 50,000 ש"ח, בציינו כי לא הוצגו בפניו ראיות באשר למשמעות הכספית של כל הפרה והפרה ועל כן נקבע סכום הפיצוי על דרך האומדן. בית המשפט הדגיש עם זאת כי ניתן יהיה לקזז את סכום הפיצוי שנפסק כאמור כנגד החוב של רפאלי בגין יתרת התמורה שלא שולמה. כמו כן הורה בית המשפט למוכרים להשלים את בניית החנות ולהתקין בה גם דלת סגורה, בתוך 60 ימים מיום מתן פסק הדין ועם השלמת הבנייה כאמור תקבל גב' רפאלי את החזקה ביחידות ותשלם למוכרים כנגד קבלתן את יתרת התמורה על-פי תנאי החוזים (ללא דמי ניהול ופיגורים, אך בצמוד למדד יוקר המחיה וללא ריבית). מאותו מועד ואילך, כך הוסיף בית המשפט וקבע, תישא רפאלי גם בתשלום דמי הניהול אך הצדדים רשאים להאריך מועדים אלו בהסכמה. בהתחשב בתוצאה שאליה הגיע לא ראה בית משפט קמא מקום לעשות צו להוצאות. שני הצדדים לא השלימו עם פסק דינו של בית משפט קמא ומכאן הערעורים שבפנינו. ערעור רפאלי (ע"א 2290/07) 9. רפאלי טוענים כי השאלה המשפטית העולה בערעור היא האם גובר הכלל של "ייזהר הקונה" או שמא נוכח חובות הגילוי המוטלות על המוכר עליו לשאת באחריות מקום שבחר לשתוק והניח לקונה לטעות. שאלה זו עולה, כך נטען, על רקע קביעתו של בית משפט קמא לפיה למוכרים הייתה ידיעה פוזיטיבית כי לא ניתן יהיה לקיים ביחידות את העסק שלשמו נרכשו בעוד שלגבי רפאלי לא נקבע שהייתה להם ידיעה פוזיטיבית כזו אלא רק שהם היו צריכים לדעת על כך ולבצע לצורך כך בדיקות מוקדמות מתאימות שעמדו לרשותם בנסיבות העניין. לטענת רפאלי, שגה בית המשפט במסקנתו לגבי היחס הראוי בין חובות הקונה לחובות הגילוי ותום הלב המוטלות על המוכר, והם סבורים כי משידעו המוכרים שהיחידות נרכשות לצורך הקמת אולפן הקלטות הייתה זו חובתם להסב את תשומת לב רפאלי לכך שעל-פי היתר הבניה מיועד שטח המחסנים לאחסנה בלבד. רפאלי טוענים כי קיים הבדל תהומי בין מי שידע ופעל בניגוד להיתר הבנייה מתוך אינטרסים כלכליים והטעה את הקונה ובין מי שאולי יכול היה לדעת אך לא ידע, בציינם כי יכולתו של הקונה לערוך בדיקות טרם החתימה על החוזה אינה מאיינת את חובת המוכר לגלות לו עובדות מהותיות לרכישה שהיו בידיעתו. רפאלי מדגישים כי המוכרים לא יידעו אותם בשום שלב על דבר קיומה של מניעה להקמת עסק בשטח המחסנים וכי בית המשפט אף הוא לא קבע אחרת. עוד טוענים רפאלי כי חובת הגילוי המוטלת על המוכרים הינה חובה מוגברת נוכח חוסר השוויון הקיים בין הצדדים ובהינתן העובדה שהמוכרים הם יזמים אשר פעלו להקמת פרויקט מסחרי ענק, רכשו את הקרקע, הכינו את תכנית המתאר הרלוואנטית ופעלו לקבלת היתרי בניה על פיה תוך שהם מלווים לאורך כל הדרך באנשי מקצוע. רפאלי לעומת זאת, כך נטען, הם אנשים מן היישוב שכל חלומם היה להקים אולפן הקלטות גדול לפרנסתם והם מוסיפים וטוענים כי משנודע למוכרים דבר אי ההתאמה בין כוונת רפאלי לעניין השימוש בממכר ובין השימוש המותר על-פי הדין, אסור היה למוכרים למכור להם את היחידות למטרה שביקשו. בשל כל הטעמים הללו טוענים רפאלי כי שגה בית משפט קמא בדחותו את טענת ההטעיה ועוד הם טוענים כי נוכח אותה הטעיה היו הם זכאים לבטל את החוזים ובדין עשו כן. כמו כן טוענים רפאלי כי שגה בית משפט קמא בקובעו שהעובדה שהעסק המתוכנן עומד לקום במקום המיועד למטרות אחסנה בלבד "לא הפריעה להם". לגישתם, קביעה זו אינה עולה בקנה אחד עם הראיות שהוצגו ועם העובדה ששילמו עבור שטח המחסנים במיטב כספם במטרה להקים שם את העסק. רפאלי מוסיפים ומציינים בהקשר זה כי המוכרים מצידם התחייבו ואף ביצעו בפועל עבודות בניה אשר נועדו להכשיר את שטח המחסנים למטרות העסק וכי עד קבלת מכתבה של גב' ביקסון מיום 12.8.2001, רפאלי לא ידעו שלא ניתן לעשות שימוש מסחרי כלשהו בשטח המחסנים. 10. רפאלי מוסיפים וטוענים כי שגה בית משפט קמא בקובעו שהליקויים שנתגלו ביחידות תוקנו וכי "החוזה שב לסדרו", בציינם כי קביעה זו אינה מתיישבת עם קביעה אחרת בפסק הדין לפיה בניית החנות טרם הושלמה. עוד טוענים רפאלי כי שגה בית המשפט בקובעו כי הודעות הביטול לא היו עקביות בציינם כי שתי הודעות הביטול ששלחו התבססו על אי מסירת החזקה ביחידות ובהדגישם כי טענת ההטעיה הועלתה רק בהודעת הביטול השנייה בעקבות מכתב גב' ביקסון שנתקבל אצלם מספר ימים קודם לכן, בו נאמר כי לא ניתן לעשות בשטח המחסנים כל שימוש זולת אחסנה. כמו כן טוענים רפאלי כי בית המשפט שגה בקובעו שהאיחור במסירה "נבע ממעשי שני הצדדים גם יחד" וכי "התמשכות המצב התאימה לשני הצדדים כאחד". לטענתם הוסדר נושא המפרט הטכני כבר בשלב המשא ומתן, ומאותו שלב ואילך רפאלי הם אלה אשר התרו במוכרים על אי השלמת היחידות במועד ועל ליקויים ואי התאמת היחידות למוסכם בחוזים, אף שמלוא התמורה המוסכמת שולמה בעדם. לבסוף טוענים רפאלי כי אי מסירת החזקה ביחידות במשך פרק זמן כה ארוך, היא כשלעצמה מהווה הפרה יסודית של החוזה המצדיקה את ביטולו. 11. המוכרים, מצידם, טוענים כי בדין קבע בית המשפט שהחובה לבירור הייעוד התכנוני של היחידות והשימוש החוקי המותר בהן לפי היתר הבנייה, מוטלת הייתה על רפאלי, וכי הם רשאים היו להניח שרפאלי אכן עורכים בירור כזה טרם ההתקשרות בחוזים. לטענתם, ביטול דוקטרינת "ייזהר הקונה" והמעבר לעיקרון השם את הדגש על חובת תום הלב המוטלת על שני הצדדים בניהול משא ומתן, אין משמעו הסרת כל אחריות מעל כתפי הקונה והטלת אחריות בלתי מסויגת על המוכר. חובת הרוכש לבדיקת הממכר והיקף חובת הגילוי המוטלת על המוכר כפופות לנסיבות העניין. בענייננו, כך נטען, רפאלי הם אנשי עסקים מנוסים המעסיקים אנשי מקצוע, לרבות רואי חשבון ועורכי דין, ורפאלי לא שאלו, ומעולם לא נאמר להם, כי יש באפשרותם להקים עסק בשטח המחסנים. להיפך – נאמר להם מראש לבדוק את אפשרות השימוש במחסנים לצורך עסק. עוד מוסיפים המוכרים ומציינים כי רפאלי בדקו נכסים אחרים לרבות בקומות המסחר של השוקניון עצמו וזאת טרם שהתקשרו עמם בחוזים. על כן, כך נטען, ידעו רפאלי כי עלותם של המחסנים שרכשו נמוכה לאין שיעור מעלות שטח מסחרי בפרויקט וזו הסיבה שרכשו אותם. המוכרים הוסיפו וציינו כי ניתן היה לרכוש את המחסנים רק בצמוד לחנות שאף אותה רכשו רפאלי באותה עסקה. עוד הפנו המוכרים להצהרה הכלולה בחוזים לפיה המנוח בדק את היחידות הנרכשות ומצא אותן מתאימות לצרכיו. לפיכך לא הייתה להם ולא יכולה הייתה להיות להם לטענתם כל אינדיקציה לכך שרפאלי לא ערכו בדיקות מטעמם ובדין נקבע כי המגבלות התכנוניות והשימושים המותרים ביחידות לא היוו מבחינת רפאלי מכשול להתקשרות בחוזים. המוכרים מוסיפים וטוענים כי רפאלי פנו לבדוק את המצב התכנוני של היחידות רק בחלוף כחמש שנים ממועד חתימת החוזים, בניסיון למצוא אמתלא לביטולם ולאחר שניסיונות קודמים לעשות כן לא צלחו. עוד טוענים המוכרים כי טענת רפאלי לפיה אסור היה להם למכור את היחידות למטרת עסק בניגוד להיתר הבניה הינה הרחבת חזית פסולה וכי לגופם של דברים הם פעלו בהתאם להוראות הדין שכן שטח המחסנים נבנה כדין ובהתאם להיתר הבנייה ורק השימוש בו לצורך עסק לא הותר. בכל הנוגע לרישיון העסק מציינים המוכרים כי בית המשפט קבע ובצדק כי גם אם הם ידעו בעת ההתקשרות בחוזים על כוונת רפאלי להקים בשטח המחסנים עסק לא היה באפשרותם לעמוד על אופיו ועל כך שהוא מחייב רישיון עסק. לגישתם, קביעתו של בית משפט קמא לעניין חובתם של רפאלי לברר אצל הרשויות המוסמכות מהן אפשרויות השימוש בשטח המחסנים על-פי היתר הבנייה, משמיעה מקל וחומר חובה המוטלת עליהם לבדוק ולבחון את האפשרות לקבלת רישיון לעסק ספציפי שבו חפצו ואין לצפות מהמוכר שיערוך בירורים אלו עבורם. 12. המוכרים מוסיפים וטוענים כי הטענות שהעלו רפאלי בעניין הפרת החוזים אינן מקימות עילה לביטולם בהתחשב במחסור שנוצר בפועלים עקב המצב הביטחוני וכן בהתחשב בכך שרפאלי לא הזדרזו לקיים את חלקם בחוזים וסרבו לחתום על פרוטוקול המסירה מיום 15.11.1998 ולקבל את היחידות לחזקתם באותו מועד וכן במסגרת ניסיון מסירה נוסף מיום 26.5.1999. המוכרים מוסיפים וטוענים כי כל שנדרש להשלמת החנות הוא חלון הראווה ואותו הייתה להם נכונות להציב ללא דיחוי אלמלא נמנעו רפאלי מלמלא אחר חיוביהם, מה גם שבהסכם הפשרה סוכם כי החנות שנרכשה תוחלף באחרת וגם מטעם זה לא ניתן לזקוף לחובת המוכרים את הימנעותם מהשלמת החנות. בנוגע לבעיית הרטיבות מציינים המוכרים, כי נקבע שזו לא הוכחה ברמה הנדרשת וכי הטענה לפערי שטחים נזנחה על ידי רפאלי במהלך הדיון. עוד מציינים המוכרים כי הטענה לאי התאמת השוקניון להבטחות שבפרוספקט נדחתה על ידי בית משפט קמא בציינו ובצדק כי היא נטענה בשפה רפה. לבסוף מבקשים המוכרים לאמץ את קביעתו של בית המשפט לפיה הודעות הביטול מטעם רפאלי לוקות בחוסר עקביות וכי הרושם המתקבל הוא שרפאלי ניסו בכל דרך להיחלץ מן החוזים לרכישת היחידות בשל שיקולים של כדאיות כלכלית ובלא שהיה להם טעם המוכר בדין לביטולם. ערעור המוכרים (ע"א 2286/07) 13. ערעורם של המוכרים מתמקד בשלוש סוגיות מרכזיות ואלו הן: דחיית התביעה שכנגד; פסיקת פיצוי לרפאלי למרות שתביעתם נדחתה ולמרות שסעד זה לא נתבקש כלל על-ידם; ואי פסיקת שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט לטובת המוכרים. אשר לדחיית התביעה שכנגד טוענים המוכרים כי בניגוד לקביעותיו של בית משפט קמא עולה מן העדויות בבירור כי נקשר בינם ובין רפאלי הסכם פשרה סופי ומחייב שגובש לאחר משא ומתן ארוך. המוכרים מציינים בהקשר זה כי בתום פגישה שנערכה ביום 9.7.2000 בין אבי רפאלי למנכ"ל השוקניון דאז, נחתם על-ידם מסמך הסכמות המתייחס בעיקרו למועד מסירת החזקה, לתשלום דמי ניהול ולהחלפת החנות שנמכרה לרפאלי באחרת ופתיחתה לפעילות. בהתאם להסכמות אלו אף הוחלפו בין הצדדים טיוטות של הסכם פשרה מפורט שנוסחו הסופי גובש לאחר קבלת הערותיו של בא כוח רפאלי ואף תואם מועד לחתימה עליו במשרדי המוכרים. לטענת המוכרים, התייצבו רפאלי במועד שתואם (3.8.2000) אך באותו שלב החליטו במפתיע לחזור בהם מן הפשרה שעליה הוסכם. זאת בלא שטרחו ליתן הסבר כלשהוא להתנהלותם זו. המוכרים מדגישים כי הם מצידם לא כפרו מעולם בתוקפו של הסכם הפשרה אך מעת שרפאלי כפרו בו לא היה עוד טעם מבחינת המוכרים לקיים את חיוביהם לפיו ולהכביר בכך את עלויותיהם. המוכרים סבורים אפוא כי יש לקבל את ערעורם ולהורות על אכיפת הסכם הפשרה. לחלופין טוענים המוכרים כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי הם זכאים ליתרת התמורה ולדמי הניהול רק החל מן המועד שקצב בפסק הדין להשלמת החנות ומסירתה (60 ימים מיום מתן פסק הדין) ובדחותו את טענתם לפיה יש לראות את יום 15.11.1998 ולמצער את יום 15.1.1999 כיום המסירה בפועל ולחייב את רפאלי בתשלום יתרת התמורה החוזית ודמי הניהול בתוספת הפרשי הצמדה וריבית פיגורים מכוח החוזים והסכמי הניהול המקוריים. המוכרים שבים וטוענים בהקשר זה כי כל שהיה חסר בחנות הוא חלון הראווה והם היו מציבים אותו אלמלא נמנעו רפאלי מלמלא אחר חיוביהם. זאת ועוד, במסגרת הסכם הפשרה סוכם לבקשת רפאלי כי החנות שנרכשה תוחלף באחרת, וגם מטעם זה לא ניתן לטענתם לזקוף לחובתם את אי השלמת החנות. המוכרים מוסיפים ומלינים על כך שבית המשפט פסק לרפאלי פיצוי בסך 50,000 ש"ח למרות שרפאלי לא עתרו כלל בתביעתם לסעד כספי אלא אך לסעד הצהרתי בדבר בטלות חוזי המכר. עוד מלינים המוכרים על כך שבית המשפט פסק את הפיצוי האמור בלא שנשמעו בפניו טענות ובלא שהובאו בפניו ראיות לעניין זה ואף לגופו של עניין סבורים המוכרים כי רפאלי אינם זכאים לפיצוי כלשהוא בנסיבות שנוצרו. לבסוף נטען כי דחיית תביעתם של רפאלי הצדיקה פסיקת הוצאות ושכ"ט עו"ד לטובת המוכרים בשים לב לקביעותיו של בית המשפט בדבר ניסיונם של רפאלי להתחמק מקיום החוזים ובדבר חזרתם מהסכם הפשרה. 14. רפאלי, מצידם, מבקשים לאמץ את קביעתו של בית משפט קמא לפיה לא נכרת בין הצדדים הסכם פשרה מחייב והם שבים ומדגישים כי המוכרים עצמם הודו בכך במכתבים ששלחו וכן בכתב ההגנה ובכתב התביעה שכנגד (בנוסחם המקורי טרם התיקון). לטענת רפאלי, אין חולק כי ביום 3.8.2000 לא חתמו הצדדים על ההסכם והפגישה שזומנה לאותו מועד נסתיימה בחוסר הסכמה. רפאלי מוסיפים ומציינים כי אמם, הגב' רפאלי, אשר באותה עת טרם הוכרזה כחסויה היא זו אשר אמורה הייתה לחתום על הסכם הפשרה והיא כלל לא השתתפה באותה פגישה. עוד טוענים רפאלי כי המוכרים אינם מכחישים שלא מילאו אחר התחייבויותיהם על-פי הסכם הפשרה הנטען וגם בכך יש משום תימוכין לקביעה לפיה המוכרים לא ראו הסכם זה כהסכם מחייב. אשר לסעד החלופי שעתרו לו המוכרים בתביעה שכנגד טוענים רפאלי כי בדין דחה בית משפט קמא את תביעתם בהקשר זה שכן היחידות לא היו מוכנות למסירה במועד הגשת התביעה שכנגד ואף לא במועד מתן פסק הדין. רפאלי מציינים כי הם ניאותו, בעת ההתקשרות החוזית, לשלם סכומי עתק תמורת היחידות, ועד לניסיון המסירה הראשון הם שילמו כמעט את כל התמורה. לטענתם, יש מידה רבה של חוסר תום לב בטענה כי היה עליהם להשלים את תשלום התמורה ולקבל את היחידות כשהן אינן מוכנות למסירה. עוד טוענים רפאלי כי פסיקת הפיצוי לטובתם בסך 50,000 ש"ח אף שסעד כזה לא נתבקש על ידם הייתה מוצדקת מאחר שהתקיימו במקרה דנן התנאים לפסיקת סעד שלא התבקש ובכלל זה שורה של הפרות חוזה שביצעו המוכרים על פי קביעתו של בית המשפט. לבסוף טוענים רפאלי כי בהינתן מכלול קביעותיו של בית משפט קמא בדין לא נפסקו על ידו הוצאות ושכ"ט עו"ד לטובת המוכרים. לאחר הגשת הערעורים ובהמלצת בית המשפט פנו הצדדים להליך גישור על מנת לנסות ולסיים את המחלוקות ביניהם בדרכי שלום אך משלא צלח הדבר התקיים דיון בערעורים ועתה הגיעה העת להכריע בהם. דיון ערעור רפאלי 15. הטענה המרכזית שמעלים רפאלי בערעורם היא כי המוכרים הטעו אותם בשלב הטרום חוזי משום שלא גילו להם שעל-פי היתר הבניה לא ניתן להקים עסק בשטח המחסנים. עוד טוענים רפאלי כי אילו ידעו על כך הם לא היו מתקשרים בחוזים. מנגד טוענים המוכרים כי יש לאמץ לעניין זה את קביעותיו ומסקנותיו של בית משפט קמא לפיהן מצבן החוקי והתכנוני של היחידות לא היווה תנאי מבחינת רפאלי להתקשרות בחוזים, וכי מכל מקום חובת הבירור באשר לאפשרות החוקית להקים עסק בשטח המחסנים מוטלת הייתה על רפאלי והמוכרים יכלו להניח שהם אכן עורכים בירור כזה. פרק ב' של חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) מסדיר סוגיות שונות הנוגעות לביטול חוזה בשל פגם בכריתתו ובהן פגם שנפל בכריתת החוזה בשל הטעיה. וכך קובע לעניין זה סעיף 15 לחוק: 15. הטעיה מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, 'הטעיה' - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן. שלושה הם אפוא התנאים הנדרשים על מנת שתקום עילה לביטול חוזה בגין הטעיה, אותם שב בית משפט זה ומנה בפסיקתו ואלו הם: קיומה של טעות אצל הצד המבקש לבטל את החוזה; הטעיה שהטעה אותו הצד השני לחוזה; וקשר סיבתי כפול בין הטעות ובין ההתקשרות בחוזה וכן בין ההטעיה לבין הטעות (ראו: ע"א 2469/06 סויסה נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ, פסקה 9 (טרם פורסם, 14.8.2008) (להלן: עניין סויסה); ע"א 10745/06 אזולאי נ' המכללה האקדמאית אורט ע"ש סינגאלובסקי - פולק ת"א, פסקה 12 (טרם פורסם, 13.7.2009); גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי; לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 313-314 (2005) (להלן: שלו)). 16. בבואנו לבחון את דבר התקיימותם של תנאים אלו במקרה דנן תשמש כנקודת מוצא העובדה אשר לגביה אין כל מחלוקת בין הצדדים והיא - כי היתר הבניה אשר מכוחו הוקם השוקניון מגדיר את שטח המחסנים כשטחי שירות המיועדים לאחסנה ועל פיו לא ניתן להקים בשטחים אלה עסק כלשהוא. העיד על כך האדריכל עופר קולקר ששימש כמתכנן המבנה וכעורך הראשי של בקשת היתר הבנייה באמרו: "המטרה של מחסנים היא מאד פשוטה ומוגדרת, והיא מיועדת למקום שאין בו שהיית קבע, לכן כל מה שמחייב שהות קבע של בנאדם לאורך זמן והוא מקום עבודה, הוא לא מחסן..." (עמ' 450 לפרוטוקול הדיון; כן ראו לעניין זה גם מכתבה של גב' ביקסון). במילים אחרות, אין חולק כי בשל מחסום תכנוני זה לא ניתן להקים בשטח המחסנים "אולפן וידיאו עריכה ושכפול קלטות" אותו התכוונו רפאלי להקים במקום על פי האמור בדף הקשר שקדם להתקשרות בחוזים, ואף לא "אולפן הקלטות וצילומים בינוני גדול" אותו התכוונו להקים שם על פי הגרסה שהציגו בכתב התביעה ובעדותם. האם למרות המצב התכנוני המפורט לעיל טעו רפאלי לחשוב כי ניתן להקים עסק מסוג כזה או אחר בשטח המחסנים ? "טעות" כמשמעותה בדיני החוזים היא מחשבה או אמונה של צד לחוזה שאינה תואמת את המציאות (ראו שלו, 277 וכן ע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב-הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, פ"ד מ(4) 533, 541 (1986), וכדברי בית המשפט בע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 817, 840 (2003): "'הטעות' היא הערכה שגויה של מציאות הדברים האמיתית. מקום שאדם פועל על-פי מציאות מדומה, הרי שלרצונו המתלווה לפעולה עלול להתלוות פגם. 'טעות היא, איפוא, פגם תודעתי (קוגניטיבי) ברצון' (פרידמן וכהן בספרם הנ"ל [18], בעמ' 668)". מפסק דינו של בית משפט קמא עולה לכאורה - אף שהדברים לא נאמרו ב"רחל בתך הקטנה" - כי רפאלי לא טעו באשר למצב התכנוני ובאשר לאפשרויות השימוש במחסנים. כך למשל, קובע בית משפט קמא כי העובדה שהעסק מוקם בניגוד להיתר הבניה "לא הפריעה" למי משני הצדדים. עוד הוא קובע כי משלא הוכחה על ידי רפאלי ולו ראשית כוונה לברר את מצב הממכר אצל רשויות התכנון לפני חתימת החוזה יש להסיק מכך שמנקודת מבטם "לא היה זה תנאי מוקדם לחתימה על החוזה", ובמקום אחר בפסק הדין נאמר על ידי בית המשפט "לא השתכנעתי כי התקיים בענייננו פגם ברצון או בהערכת הממכר בעת הרכישה" (פסקה 75 לפסק הדין). אכן ככל שיש בראיות שהוצגו בבית משפט קמא כדי לבסס מסקנה זו כי אז אין בידי רפאלי עילה לביטול החוזים מחמת הטעיה משום שאדישות או חוסר אכפתיות באשר לשאלה מהו השימוש החוקי שניתן לעשות במחסנים, אינם מקפלים בתוכם אמונה שגויה באשר למציאות הדברים כהוויתה ועל כן, מצב תודעתי כזה אינו מקיים את היסוד הראשון - הוא יסוד הטעות - הנדרש לצורך ביטול חוזה בעילה של הטעיה. יתרה מכך, ככל שרפאלי היו אדישים לשאלה אם היתר הבניה מאפשר להקים במחסנים אולפן עריכה ושכפול של קלטות אם לאו, לא מתקיים קשר סיבתי בין הטעות הנטענת על ידם ובין כריתת החוזים, יסוד הנדרש אף הוא לצורך קיומה של עילת ההטעיה על פי סעיף 15 לחוק החוזים. בזוכרנו כי נטל הראיה מוטל על מבקש הביטול להוכיח שהתקיימו התנאים המבססים פגם בכריתת החוזה (ראו והשוו: ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד נ' אולצ'יק, פ"ד נ(2) 41, 43 (1996): ע"א 10/81 חיים כהן ושות' חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' גדע, פ"ד ל"ז(4) 635, 639 (1983)), ובזוכרנו עוד כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות שקבעה הערכאה המבררת, להוציא מקרים חריגים שהמקרה שבפנינו אינו נמנה עמם (ראו למשל ע"א 78/84 עיזבון המנוח חג' קאסם אחמד סווילם נ' אלג'ילאני, פ"ד מב(2) 142, 145 (1988)), נראה כי אין לקבל במקרה דנן את טענת רפאלי לפיה יש להפוך על פיהן את קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא בעניין זה שכן אלה מעוגנות כדבעי בחומר הראיות שהוצג בפניו. 17. אכן הממכר (למעט החנות בקומה א') הוגדר כ"מחסנים", לאורך כל שלבי המשא ומתן בין הצדדים לקראת כריתת החוזים (ראו דף הקשר והמסמך מיום 6.10.1996 בו פורטו דרישות שונות מטעם רפאלי ביחס למחסנים), ובכל אחד מעשרת חוזי הרכישה המתייחסים למחסנים (להבדיל מהחוזה המתייחס לרכישת החנות) אף צוין מפורשות כי מדובר ברכישת "מחסן" בקומת המרתף. האפשרות הנוספת לתיאור הממכר כ"יחידה מסחרית" (המופיעה בנוסח של אותם חוזים) סומנה לעומת זאת בקו אלכסוני או נותרה ריקה. עוד יש לזכור כי השטח של כל אחד מעשרת המחסנים שנרכשו (כל מחסן בחוזה נפרד כאמור), לא עלה על עשרות בודדות של מטרים רבועים (כעשרים או שלושים מ"ר) ועל מנת להכשיר את כל השטחים הללו - שיועדו לאחסנה - כאולפן הקלטות, היה צורך לבצע בהם שינויים לא מעטים. רפאלי היו ערים לכך ובין השינויים שדרשו בהקשר זה בשטח המחסנים ניתן למנות הקמת משרדים ושירותים וכן הקמת קיר כפול או בידוד נגד רעש וויברציות בקיר הדרומי. עובדה נוספת וחשובה מאוד התומכת בממצאים אליהם הגיע בית משפט קמא היא העובדה שהמחסנים נמכרו לרפאלי במחיר נמוך בהרבה מן המחיר שבו נמכרו שטחים בקומת המסחר בשוקניון ורפאלי ידעו זאת ואף בחנו תחילה אפשרות לרכוש שטח להקמת האולפן בקומות המסחריות של פרויקט השוקניון וכן בחנו אפשרות לרכוש נכס במקום אחר (בנין שערי-העיר), אך אפשרויות אלו נשללו על ידם בשל המחיר היקר. עוד העידו רפאלי כי המחיר היה אחד השיקולים העיקריים שבגללם בחרו לרכוש את המחסנים בקומת המרתף (ראו עדות אבי רפאלי בעמודים 288-290 לפרוטקול הדיון; עדות עזרא רפאלי בעמ' 158 לפרוטוקול הדיון; ועדות מר משה שחר בעמוד 84-85 לפרוטוקול אשר לדבריו הפער במחיר למ"ר מגיע כדי פי 3 עד פי 7 בין קומת המסחר לבין קומת המחסנים). נוכח כל האמור לעיל קשה לקבל את טענת רפאלי - שבמשך שנים הפעילו עסקים שונים ובהם גם עסק לשכפול של קלטות (ראו עמ' 135-133 לפרוטוקול הדיון) - כי סברו שניתן להקים עסק מסחרי דומה בשטח שתואר והוגדר כמחסנים, המיועד מעצם טיבו וטבעו לאחסנה. אם נוסיף לכך את העובדה שבמועדים הרלוואנטיים לכריתת החוזים דנן לא נדרש רישיון עסק לאולפן הקלטות ללא קהל אותו ביקשו רפאלי על פי דף הקשר להקים במקום (ראו פרוטוקול הפגישה מיום 7.12.2003 בין באי-כוח הצדדים ומר זאב שרון הממונה על רישוי עסקים בעיריית ירושלים, ומכתב המכיל פרטים משלימים מיום 9.12.2003. כן ראו תיקון לצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), תשנ"ה-1995 בו הוסף רק בשנת 2006 סוג עסק דומה כעסק טעון רישוי), נראה כי יש בסיס של ממש למסקנה אליה הגיע בית משפט קמא ולפיה המגבלות שנקבעו בהיתר הבניה לגבי השימוש במחסנים כשטח שירות המיועד לאחסנה בלבד, לא הפריעו לרפאלי וגם לא למוכרים. רפאלי סברו, כך נראה, שיוכלו להפעיל באין מפריע אולפן וידיאו עריכה ושכפול של קלטות בשטח המחסנים (אותו רכשו במחיר נמוך המשקף את ייעודם התכנוני), ללא צורך לפנות אל הרשות לקבלת רישיון עסק. השאלה מהו השימוש המותר במחסנים מבחינה תכנונית לא העסיקה אותם בנסיבות אלה והם נותרו אדישים אליה. לכן אף לא טרחו לפנות אל הוועדה המקומית טרם ההתקשרות בחוזים ולא ערכו בירורים כלשהם בעניין זה. המוכרים, שחפצו בביצוע העסקה, הסכימו מצידם להכשיר את שטחי המחסנים שמכרו לרפאלי למטרת אולפן כאמור. התמורה שקיבלו המוכרים מרפאלי עבור שטח המחסנים תאמה את ייעודם המקורי (לאחסנה) והם הניחו כי רפאלי ביררו את המצב התכנוני לאשורו (כפי שאף הצהירו בסעיף 14.2 לחוזים) ולא ראו בו סיבה להימנע מן ההתקשרות בתנאים שסוכמו. 17. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא בהתנהלותם של רפאלי בשלב שלאחר כריתת החוזים ולאחר שגמרו בדעתם לבטל את החוזים ואף שלחו בעניין זה שלוש הודעות למוכרים (הודעת הביטול הראשונה מיום 11.10.1999 בעיקר בשל איחור במסירת היחידות; הודעת הביטול השנייה מיום 20.8.2000 לאחר כישלון מגעי הפשרה; ומכתב הגב' דוריס רפאלי מיום 2.10.2000 להשבת התמורה בשל איחור במסירה ובשל אי התאמה של הממכר). באותו שלב נשלח אל המוכרים מכתבו של עזרא רפאלי מיום 19.11.2000 בו הוא מציין כי : "בנוסף לכל הטענות שלנו כלפיכם הובא לידיעתי בבדיקה שערכתי בעיריית ירושלים – מחלקת רישוי עסקים- העלתה כי על אף שהממכר הנ"ל נרכש לצורך הקמת אולפני הקלטות, הרי עפ"י ההיתר שניתן לכם השימוש הינו למטרת מחסנים בלבד. אבקש את תגובתכם הדחופה לטענה חדשה זו אשר הובאה לידיעתי לפני מס' ימים בלבד". פניה נוספת של רפאלי בעניין זה לעירייה נעשתה כתשעה חודשים לאחר מכן, באוגוסט 2001, ובעקבות מכתבה של הגב' ביקסון המבהיר כי השימוש במחסנים מוגבל לאחסנה בלבד ואין אפשרות לעשות בהם שימוש מסחרי. אז שבו רפאלי והודיעו למוכרים ביום 23.8.2001 על ביטול החוזים והפעם הוסיפו כעילת ביטול את הנימוק לפיו הוטעו על ידי המוכרים משום שאלו לא גילו להם שהמחסנים שרכשו יכולים לשמש אך ורק כשטחי שירות לאחסנה ולא תתאפשר בהם הפעלת עסק של אולפן. הרושם שנוצר מהתנהלותם של רפאלי הוא כי הם ניסו להשתחרר מן החוזים בכל דרך אפשרית, לאחר שהגיעו למסקנה שהעסקה אינה כדאית עבורם, ועמד על כך בית משפט קמא באמרו כי התנהלותם של רפאלי בפרשה יוצרת "מראית עין של ניסיון לצאת מהחוזה בכל מחיר". משדחו המוכרים את הודעות הביטול הקודמות שנשלחו על ידם, פנו רפאלי לראשונה אל העירייה על מנת לברר את אפשרויות השימוש במחסנים, וזאת שנים לאחר כריתת החוזים ובלא שנתגלתה להם באותו שלב עובדה חדשה כלשהיא שהיה בה כדי לגרום להם לעשות כן. משנתבקש אבי רפאלי להסביר את העיתוי של אותה פניה לא הייתה בפיו כל תשובה המסברת את האוזן באמרו כי הפנייה לעיריית ירושלים נעשתה ביוזמתו על-מנת להפעיל עסק במקום או למכור את המחסנים לאדם אחר (עמ' 301-306 לפרוטוקול הדיון) וכי "אחרי כמה ימים שהיה קצר בינינו, אחרי שראיתי שהעורך דין שלהם כועס עלי ויורד עלי וקללות, אז אני הלכתי לעשות בדיקה" (עמוד 354 לפרוטוקול הדיון). התנהלות זו מצד רפאלי אכן מלמדת כי הם החליטו "לצאת מן החוזה בכל מחיר", כדברי בית משפט קמא, ועל כן פנו אל העירייה במטרה לרתום בדיעבד את הבעיה התכנונית כנימוק נוסף לביטול החוזים על ידם. לבסוף יצוין כי הגרסה החדשה שהעלו רפאלי בשלב הגשת התביעה ולפיה ביקשו להקים במקום אולפן הקלטות עם קהל (שככל הנראה טעון רישיון עסק) נדחתה על ידי בית משפט קמא ובצדק בקובעו כי רפאלי לא הוכיחו שבעת ההתקשרות בחוזים היה בכוונתם להקים במקום אולפן צילומים או הקלטות בנוכחות קהל. אכן גרסה זו הועלתה כאמור לראשונה רק בעת הגשת התביעה והיא עומדת בסתירה לאמור בדף הקשר שמילאו רפאלי טרם כריתת החוזים, בו ציינו כי בכוונתם להקים במקום עסק של אולפן לעריכה ושכפול קלטות (שלא היה טעון רישיון לעסק במועד הרלוואנטי). 18. המסקנה המשפטית הנובעת מן הקביעות העובדתיות המפורטות לעיל היא כי לא עמדה לרפאלי עילה לביטול החוזים בשל פגם מסוג הטעיה בכריתתם. נוכח מסקנה זו אין צורך להידרש במקרה דנן לסוגיות העקרוניות שאליהן נדרשו הצדדים בכל הנוגע להיקפה של חובת הגילוי החלה על המוכר וכפי שכבר נפסק היקפה של חובה זו ככל שהיא נובעת מן הנסיבות משתנה ממקרה למקרה על פי הנסיבות הנוגעות לעסקה הקונקרטית (לשיקול הדעת המסור לבית המשפט בעניין זה ראו עניין סויסה, פסקה 11; וכן ראו דניאל פרידמן, נילי כהן חוזים כרך ב 812 (1992)). 19. בשולי הדברים יצוין כי בשלב הערעור העלו רפאלי טענה חדשה אשר לא נטענה בפני בית משפט קמא וממילא לא נדונה ולא הוכרעה על ידו ולפיה ככל שיקבע שהמוכרים ידעו כי יש בכוונתם להקים עסק בשטח המחסנים, הייתה להם "החובה החוקית" להימנע ממכירתם למטרה זו. מן הטענה כפי שנטענה לא ברור מהו העוגן הנורמטיבי אשר בו מבקשים רפאלי להיתלות בהקשר זה והאם הם מכוונים אל הוראת סעיף 30 לחוק החוזים שעניינו חוזה בלתי חוקי. מכל מקום המוכרים טענו מצידם כי מדובר בהרחבת חזית בשלב הערעור ודי בכך על מנת לדחותה. למעלה מן הצורך נאמר כי אפילו היינו נדרשים לטענה זו נראה כי לא היה בה בנסיבות העניין כדי להוליך אל המסקנה שיש לבטל את העסקה שכן במסגרתה רכשו רפאלי שטח מחסנים ושילמו תמורתו סכומים התואמים את שוויו של השטח בייעוד זה. 20. נותר לדון בטענה הנוספת שהעלו רפאלי ולפיה ביטלו כדין את החוזים בשל האיחור במסירת היחידות. בעניין זה קבע בית משפט קמא, על סמך ניתוח התשתית הראייתית שהוצגה בפניו, כי אף אחת מן ההפרות להן טענו רפאלי לא הקנתה להם את הזכות לביטול החוזים וכי האיחור במסירת היחידות נבע מהתנהגותם של שני הצדדים. בעניין אחרון זה נסמך בית המשפט, ובצדק, על העובדה שרפאלי לא הגישו מפרט של דרישותיהם עד כשלושה חודשים טרם תאריך המסירה המקורי וכן על כך שמסקירת ההתכתבויות והתנהגות הצדדים עולה שגם בהמשך התנהלו העניינים בעצלתיים באופן שהתאים לשני הצדדים כאחד. מסקנותיו של בית משפט קמא בהקשר זה מעוגנות בחומר הראיות ולא מצאתי עילה להתערב בהן. לבסוף יצוין כי נראה שרפאלי זנחו את הטענה לפיה היו רשאים לבטל את החוזים בשל הפרתם מצד המוכרים נוכח בעיות רטיבות ופערי שטח שנתגלו, אך מכל מקום מקובלות עלי מסקנותיו של בית משפט קמא גם לעניין זה. התוצאה היא, אפוא, כי ערעורם של רפאלי נדחה. ערעורם של המוכרים 21. ערעור המוכרים מעלה בעיקרו שלוש סוגיות מרכזיות אותן מנינו לעיל. הטענה המרכזית המועלית בערעור זה היא הטענה כי מן הראוי היה להכיר בתוקפו של הסכם הפשרה שנקשר לטענתם בין הצדדים בחודש אוגוסט 2000. לחלופין דורשים המוכרים כי רפאלי ישלמו להם את יתרת התמורה ואת דמי הניהול על סמך החוזים המקוריים. כמו כן מלינים המוכרים על כך שבית משפט קמא זיכה את רפאלי בפיצוי אף שהם עתרו למתן סעד הצהרתי בלבד, ועוד הם מלינים על כך שבית המשפט לא פסק הוצאות לטובתם. אשר להסכם הפשרה. מסקנתו של בית משפט קמא הייתה כי הליכי המשא ומתן לפשרה שניהלו הצדדים לא השתכללו לכדי חוזה מחייב וכי הצדדים לא ראו בהסכם משום מסמך מחייב טרם חתימתו. מסקנה זו מקובלת עלי בנסיבות העניין. אכן הסכם עשוי להשתכלל בנסיבות מסוימות גם בלא שהצדדים חתמו עליו (ראו למשל ע"א 692/86 בוטקובסקי ושות'-חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 70 (1989)). אולם, במקרה דנן עולה מחומר הראיות כי שני הצדדים לא ראו עצמם מחויבים להסכם טרם שנחתם. בית המשפט הפנה בהקשר זה לעדותו של מר יגל בויארסקי, מי שהיה מנכ"ל פרויקט השוקניון, בה אישר בהתייחסו להתחייבויות שונות שאמורות להתבצע מטעם המוכרים על פי הסכם הפשרה כי "[]רק לאחר שהעניין נגמר נחתם וכו' וכו', ומאושר, יבצעו את הפעולות האלה, כי אין טעם לגרום להוצאות סתם" (עמ' 393 לפרוטוקול הדיון). דברים אלה מלמדים כי גם המוכרים ראו את החתימה כתנאי לשכלול הסכם הפשרה. זאת ועוד, במכתב שנשלח ביום 15.8.2000 לבא-כוחם של רפאלי הודיעו המוכרים כי תנאי הסכם הפשרה יעמדו בתוקפם למשך שבעה ימים נוספים, וכי במידה שלא יתואם מועד לחתימה במהלך תקופה זו "יהיו כל ההסכמות שהושגו עד היום, בכל הנושאים שבמחלוקת, בטלות ומבוטלות...". לאחר שרפאלי שלחו למוכרים ביום 20.8.2000 הודעה המבטלת את החוזים (המקוריים) ומשלא נחתם הסכם הפשרה כאמור הודיעו המוכרים לרפאלי ביום 27.8.2000 כי מבחינתם החוזים (המקוריים) "תקפים, שרירים וקיימים, ולעומת זאת כל ההסכמות שהושגו עד היום לצרכי פשרה הינן בטלות ומבוטלות". רק בשלב מאוחר יותר העלו המוכרים את הטענה כי הסכם הפשרה עומד בתוקפו וכי התנערותם ממנו נבעה מהתנערותם של רפאלי. נוכח האמור לעיל ברי כי ב"זמן אמת" גם המוכרים לא ראו בהסכם הפשרה הלא חתום הסכם מחייב. מסקנה זו טעמה עמה גם בהינתן העובדה שהסכמי פשרה נקשרים בדרך כלל על מצע של חילוקי דעות בין צדדים ואלה מולידים מטבע הדברים יחס חשדני ומסויג. לפיכך אך טבעי הוא כי הצדדים לא יראו הסכם פשרה כזה כהסכם מחייב כל עוד לא נחתם. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל איני רואה מקום להתערב בממצאים העובדתיים ובמסקנות המשפטיות של בית משפט קמא בכל הנוגע לתוקפו של הסכם הפשרה. גם טענתם החלופית של המוכרים לפיה יש לראות במועד ניסיון המסירה של היחידות כמועד המסירה בפועל ביחס לתשלום יתרת התמורה ודמי הניהול, דינה להידחות. ניסיון המסירה הראשון של היחידות בוצע כשנה לאחר מועד המסירה עליו הוסכם בחוזים ובהמשך, התנהלו שני הצדדים בעצלתיים והתמשכותו של מצב זה "התאימה לשני הצדדים כאחד" כקביעת בית משפט קמא. בנוסף, החנות לא הושלמה עד למועד מתן פסק הדין. בנסיבות אלו בדין קבע בית המשפט כי אין להטיל על רפאלי לשלם את יתרת התמורה ודמי הניהול כל עוד לא נמסרו היחידות לידיהם. 22. בעניין אחד הצדק עם המוכרים והוא נוגע לכך שבית המשפט ראה לפסוק לרפאלי פיצוי בסך 50,000 ש"ח על דרך האומדן, אף שרפאלי לא העלו בתביעתם דרישה לסעד כספי כלשהוא והתמקדו בתביעה לסעד הצהרתי בדבר בטלות החוזים. אכן יתכנו מקרים חריגים ונדירים בהם יוכל בית משפט לפסוק לבעל דין סעד אף שזה לא נתבקש על ידו (ראו: ע"א 69/98 מחאג'נה נ' מחאג'נה, פיסקה 12 לפסק-דינו של כב' השופט א' לוי (לא פורסם, 8.6.2005); ע"א 9137/07 אוסיפובה נ' קלישטיין, פיסקה 5 (טרם פורסם, 30.12.2008)) אך אין זה המקרה שבפנינו. ראשית, הצדדים לא טענו בעניין הפיצוי הכספי וממילא לא ניתנה להם האפשרות להציג את כל הראיות הרלוואנטיות לעניין זה. שנית, אין מדובר בסעד הנובע באופן ישיר מן הסעד שנתבקש. אדרבה, מדובר בסעד שהוא במידה רבה חלופי לסעד שנתבקש. כמו כן, לא שוכנעתי כי מדובר בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן שבהן מתחייבת פסיקת הפיצוי האמור על מנת להגיע לתוצאה צודקת יותר או לליבון השאלות המהותיות שבמחלוקת. מן הטעמים שמניתי לעיל נראה לי כי יש לקבל את ערעור המוכרים בסוגיה זו ולהורות על ביטול הסעד הכספי שנפסק לזכות רפאלי. לבסוף, לא מצאתי כי המקרה דנן בא בגדר המקרים החריגים המצדיקים התערבות בסוגית פסיקתם של הוצאות ושכר טרחת עורך דין על-ידי הערכאה הדיונית (ראו ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק", פ"ד ס(1) 391, 395 (2005)). 23. מכל הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לדחות את ערעור רפאלי וכן אציע לדחות את ערעור המוכרים למעט בסוגיה אחת הנוגעת לפסיקת הפיצוי בסך 50,000 ש"ח לטובת רפאלי. בעניין זה אציע לקבל את ערעור המוכרים ולבטל את פסיקת הפיצוי. לבסוף אציע לחבריי שלא לעשות צו להוצאות בערעורים נוכח תוצאתם. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: הנני מצטרף לפסק דינה של חברתי השופטת א' חיות. עם זאת ברצוני להוסיף שתי הערות: (א) הסכמתי לגבי שלילת תרופת הביטול מתבססת בעיקרה על הממצא העובדתי של הערכאה הדיונית כי: "היתה ידיעה משותפת ומוסכמת בין המוכרים והקונים לגבי הקמת עסק לעריכה ושכפול של קלטות (במחסנים – תוספת שלי – ח.מ.). מובהר כי למעשה שני הצדדים לא עמדו על כך שהעסק יוקם בהתאם להיתר הבניה, שכן היתר הבניה אוסר הקמת כל עסק שהוא בשטח המדובר" (עמוד 21 לפסק הדין, נשוא הערעורים). כאשר זהו מצב הדברים ביחס לתשתית הנורמטיבית התכנונית ובכלל זה יש ידיעה, או "עצימת עיניים" של הקונה לגבי המציאות (שאז אין טעות מצידו), או בהקשר להטעיה הנטענת – אין הרוכש רשאי להפעיל את ברירת הביטול (עיינו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים – כרך ב, 856-854 (1992) (להלן: פרידמן וכהן); השוו: סעיף 12 לחוק המכר, התשכ"ח-1968; ע"א 8124/00 קניונים נכסים ובנינים נ' בני יעקב נדל"ן פ"ד נו(5) 198 (2002); אייל זמיר פירוש לחוקי החוזים (בעריכת גד טדסקי) 278 (התשמ"ז); אייל זמיר פירוש לחוקי החוזים (בעריכת א' זמיר, א"מ ראבילו, ג' שלו) 322-319 (התשס"ב); חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973; מיגל דויטש דיני חוזים מיוחדים – כרך ראשון, 129-132 (2008)). עם זאת לגבי דידי אין באמור לעיל כדי לגרוע מהכלל המניח – כלשונו של בית המשפט המחוזי הנכבד – כי: "אך סביר הוא לצפות שמוכר לא ימכור (בין דירה, בין חנות, בין מחסן) בניגוד להיתר הבניה המחייב אף אותו, ולא רק את הקונה" (שם, בעמ' 21). מכל מקום ראוי שהמוכר יודיע לקונה במפורש את תנאי היתר הבנייה שקיבל בהקשר לנכס שבו מתעניין הקונה-בכח (עיינו והשוו: פרידמן וכהן, 817). (ב) לשיטתי ביטול הפיצוי פה מחמת כך שהיה מעבר לנדרש בתביעה – איננו אמור למנוע כאן מהקונה את האפשרות לתבוע – בתביעה נפרדת – פיצויים בגין הנזק שנגרם, ככל שנגרם, עקב ההפרות הנטענות (כגון: הפיגורים במסירה) ותוצאותיהן (שלגביהם, כמו גם ביחס לטענות הגנה אפשריות, לרבות התיישנות– אינני מחווה כל דעה). הטעם לדבר הוא שהתביעה שהוגשה מצד הקונה היתה לפסק דין הצהרתי ובנסיבות שלפנינו העילות הנטענות לפיצויים שונות ברובן מאלה שעליהן התבססה התביעה לפסק דין הצהרתי. בתנאים כאלה ייתכן ולא היה צורך בהגשת בקשה לפיצול סעדים (עיינו: ע"א 615/84 אברהם מרקוביץ' – חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' סתם, פ"ד מב(1) 541, 547 (1988); ע"א 830/86 ס.א.ר. חרושת דפנה (שותפות רשומה) נ' ס.א.ר. סרט אלכסון בע"מ (בפירוק מרצון), פ"ד מב(4) 805 (1989); ע"א 140/88 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' אביצדק, פ"ד מד(1) 206, 208 (1989)), ואולם – למען הסר ספק – ראוי לאשר פיצול כזה בדיעבד (השוו: ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פ"ד נא(2) 669, 679-678 (1997); ע"א 3790/02 אשורי נ' אביזאדה, פ"ד נז(4) 337 (2003); ע"א 10474/03 הכהן נ' מלונות הים התיכון (לא פורסם, 24.11.2005)). ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ‏כ"ב באדר ב', תשע"א (‏28.3.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07022860_V20.doc מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il