סולימאן אללו נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2285/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2285/09 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית המערערים: 1. סולימאן אללו 2. מאהר אללו נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט רביד) מיום 5.11.08 בתיק ת"פ 3111/07 תאריך הישיבה: כ"ח בניסן תשע"א (02.05.11) בשם המערערים: עו"ד רפאל מכתבי בשם המשיבה: עו"ד נעמי לולב פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט רביד) מיום 5.11.08 (הכרעת דין) ומיום 3.2.09 (גזר דין) בתיק ת"פ 3111/07. עניינו של התיק הרשעת המערערים בתקיפה אלימה על רקע חוב כספי. רקע ב. נגד המערערים הוגש כתב אישום, בו יוחסה להם תקיפתו של איברהים טוויל (להלן איברהים) אשר היה חייב כסף למערער 1 (להלן סולימאן), וכן את תקיפת בנו מוחמד טוויל (להלן מוחמד). נטען כי המערער 2 (אחיו הצעיר של סולימאן ולהלן מאהר) ארב לאיברהים יחד עם אחרים (שזהותם אינה ידועה) במגרש חניה סמוך לקונסוליה האמריקאית במזרח ירושלים, והם חמושים באלות, מוטות ברזל וסכינים; וכי לאחר שאיברהים ומוחמד נכנסו לרכבם הקיפה החבורה את הרכב, ואחד התוקפים דקר את איברהים בפניו ובחזהו בסכין. החבורה הוציאה את המתלוננים מהרכב: מאהר ואחרים הכו את מוחמד מספר פעמים במוט ברזל ברגלו, איברהים הוכה באלות ובמוטות ברזל ומאהר דקר אותו בגבו ובכתפו ואמר לו "זה מסר מסולימאן אללו". איברהים הצליח להיחלץ מהחבורה והתקדם בריצה "כשהוא פצוע ומדמם לכיוון היציאה מהחניון" (סעיף 4 לכתב האישום), ואולם שם הוא נתקל בסולימאן אשר הכה בו במוט ברזל, והורה לאחד התוקפים לרצוח אותו. החבורה המשיכה להכות את איברהים "במוטות ברזל, עד שהתמוטט ואיבד את הכרתו". כתוצאה מהתקיפה נגרמו לאיברהים שברים, חבלות ובעיקר חתכים, לרבות חתך באורך 20 ס"מ בצווארו וחתך בעומק 5 ס"מ בבטנו); מוחמד נחבל ברגלו. בגין האמור הואשמו סולימאן ומאהר בחבלה בכוונה מחמירה (לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977), ומאהר הואשם גם בתקיפה הגורמת חבלה ממשית בנסיבות מחמירות (לפי סעיף 380 בצירוף סעיף 382(א) לחוק העונשין). פסק הדין קמא ג. בית המשפט המחוזי הרשיע את הנאשמים במיוחס להם. ההרשעה התבססה בעיקר על שני מעגלים עיקריים: מעגל ראשון עניינו עדויות המתלוננים ועדים נוספים אשר זיהו את המערערים כמי שהשתתפו בתקיפת המתלוננים, עדויות שמיעה בזמן אמת שהתקבלו לפי דוקטרינת res gestae (דוגמת אמירת איברהים לבנו מאג'ד, בשעה שהיה מוטל פצוע על רצפת החניון, כי הותקף על ידי סולימאן), ועדויות נוספות אשר אישרו את המתוה הכללי של האירוע. לגבי עדים אלה נקבע: "התרשמתי כי העידו עדות אמת, זולת מוחמד שניסה בבית המשפט להתאים את עדותו לעדות איברהים. יחד עם זאת, גם בעדותו ניתן למצוא חיזוקים לעדותו של איברהים" (פסקה 56 להכרעת הדין). מעגל שני של ראיות - אם נרצה, אנטי-ראיות - עניינו גירסתם הבלתי-אמינה ורצופת השינויים של המערערים, כפי שקבע בית המשפט: "עדויות הנאשמים הן בלתי מהימנות ומלאות סתירות... הרושם המתקבל מעדויות הנאשמים וקו ההגנה שלהם, כי ניסו לתפור חליפת הגנה גמישה המשתנה תדיר לפי הראיות שהוצגו" (פסקה 67). בפני בית המשפט עמדה גם ראיה קונקרטית לתיאום גירסאות: עדותו של אחד החוקרים (רס"ר פוארסה) אשר האזין לשיחת טלפון בין סולימאן לאחיו חמדי, בה הוזהר סולימאן להיצמד לגירסה שתואמה עם מאהר: "תשאר אתה ומאהר איך שסגרתם אותה גירסה. והוא [מאהר] עדיין לא הגיע למשטרה כי הוא רוצה להיות בטוח שאתה אמרת אותם דברים" (ת/12; פסקה 37 ופסקה 68 להכרעת הדין). אף לגופו של עניין נקבע, כי גירסת ההגנה לפיה מאהר הוא שהותקף על ידי איברהים ואחרים, וסולימאן הגיע למקום בעקבות או אחרי התקיפה - אינה מתיישבת עם מכלול הראיות והעדויות, ובכלל זאת עם המצב הפיסי בו היה איברהים שרוי בתום האירוע. ד. בית המשפט דן בפרוטרוט גם בטענות המערערים למחדלים שנפלו בחקירתם. נקבע, כי בניגוד להוראת סעיף 7 לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), תשס"ב - 2002 (להלן חוק חקירת חשודים) חקירת המערערים אכן לא תועדה בתיעוד חזותי; וכי החקירה שהתנהלה בערבית תועדה בכתב בעברית - בניגוד להוראת סעיף 8 לחוק חקירה חשודים, הקובע: "תועדה חקירת חשוד בכתב בלבד, יהיה התיעוד בשפה שבה התנהלה החקירה". ואולם, הוזכר כי "אי עמידה בהנחיות אלה אינה מובילה מינה וביה לפסילת הראיה" (ע"פ 8332/05 איסקוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 19 - השופט לוי), וכי בנסיבות קיימים מספר שיקולים התומכים באי-פסילת הראיות: (1) אין מדובר בהודאות בהן הפלילו המערערים את עצמם; (2) יש חשיבות רבה בקבלת ההודעות המצביעות "על השקרים של הנאשמים ומהוות סיוע לראיות המאשימה" (פסקה 73 להכרעת הדין); (3) חלק מגובי ההודעות נחקרו בבית המשפט, ובית המשפט השתכנע כי "אין חשש לחוסר דיוק בתרגום אמרות הנאשמים בפני חוקרי המשטרה" (פסקה 74 להכרעת הדין). כן התייחס בית המשפט לטענה, כי המשיבה צריכה היתה לאתר מאבטחת של הקונסוליה ("מירי") אשר נזכרה בעדותו של אחד מעדי התביעה (עומר עודה); עדה זו, כך כנטען, יכלה לשפוך אור על האירוע. נקבע, כי: "אי הבאתה של מירי לעדות לא פגמה בהגנתם של הנאשמים ולא קפחה אותה... אין צורך שהתביעה תעיד כל עד ראיה לאירוע..." (פסקה 75 להכרעת הדין). ה. בגזר הדין (מיום 3.2.09) סקר בית המשפט את השיקולים לקולה ולחומרה. בכלל הראשונים הוזכרו: (1) העדר עבר פלילי לסולימאן, ועבר פלילי לא משמעותי למאהר; (2) תרומה ארוכת שנים לקהילה: סולימאן כמדריך שחיה ומאהר כאימאם במסגד ושומר מטעם הוקף; (3) נסיבות משפחתיות ובריאותיות. ואולם, נוכח חומרת האירוע נאמר: "נראה לי, כי העובדות בגינן הורשעו שני הנאשמים מעלות, כי במקרה זה יש להעדיף את האינטרס הציבורי של הענשה של מי שנוקט באמצעי אלימות קשים לגבות חוב כספי מחברו, מה עוד, שמדובר בנסיבות חמורות של פעילות מתוכננת ומתואמת, הצטיידות מראש בסכינים ובמוטות, על מנת לפגוע במתלונן... נסיבותיהם האישיות של שני הנאשמים והעובדה שעד גיל מבוגר הנאשם 1 לא עבר על החוק ואילו הנאשם 2 עבר עבירה, שנסיבותיה אינן חמורות, מצדיקות הקלה מסוימת בעונש שיוטל עליהם. יחד עם זאת, יש להדגיש כי הצורך בהרתעה כללית בעבירות אלימות מחייב ענישה חמורה בעבירות אלו. אף שיקול הגמול, לאור חומרת העבירות, מטה את הכף לעבר הטלת עונש חמור על הנאשמים" (פסקה 11). בנסיבות אלה הושתו על שני המערערים כאחד ("לא ראיתי מקום להבחין לעניין העונש בין שני הנאשמים... [אשר] פעלו בצוותא חדא וכל אחד מהם השתמש בכלי תקיפה אחר"; פסקה 12 לגזר הדין), שמונה שנות מאסר בפועל (בניכוי ימי מעצר), שישה חודשי מאסר על תנאי ופיצוי למתלונן (50,000 מכל אחד מהמערערים). כלפי פסק דין זה, על שני חלקיו, הוגש הערעור שבפנינו. טענות הצדדים ו. בהודעת הערעור (אשר נכתבה על ידי בא כוחם הקודם של המערערים, עו"ד בלום) נטען, בעיקר: (1) כי לא ניתן משקל מספיק לשורה ארוכה של מחדלי חקירה. בכללם: אי-איתורה של המאבטחת ("מירי") אשר ניתן היה לאתרה באמצעות חברת השמירה; הסתפקות בסירוב מצד דרג נמוך בקונסוליה האמריקאית להעביר את צילומי מצלמות האבטחה אשר (כנטען) תיעדו את האירוע; אי-איתורו של שוטר מג"ב שנכח באזור בזמן האירוע; אי-נטילת טביעות אצבע מכלי התקיפה שנותרו בזירה; (2) בנסיבות, לפי הטענה, למחדלים אלה בהשגת ראיות אובייקטיביות משקל מיוחד, שכן כל עדי התביעה הם קרובי משפחה או מכרים של המתלוננים. הוזכר, כי גם עדים קרובים אלה נרתעו ממתן עדות, ונטען כי נוכח רתיעה זו שגה בית המשפט שעה שנתן משקל לעובדה שהמערערים נמנעו מהעדת עדי ראיה מטעמם; (3) לא ניתן, כך נטען, משקל לעובדה שמאהר נפצע באירוע (דבר העולה, כנאמר, בקנה אחד עם הגירסה לפיה מאהר הוא שהותקף ולא איברהים), וכי בית המשפט התייחס לפציעות שנגרמו לאיברהים באופן מופרז, שאינו עולה בקנה אחד עם התיעוד הרפואי. עוד נטען, כי הפציעות הקלות (לשיטת המערערים) שסבל איברהים אינן מתיישבות עם תיאורי התקיפה באמצעות מוטות ברזל וסכינים; (4) בית המשפט, לפי הטענה, לא ייחס משקל למציאת שברי בקבוק בזירה ובגבו של איברהים; ולכך שהאחרון אמר לפרמדיק שטיפל בו, כי נדקר על ידי בקבוק שבור. נטען, כי ממצאים אלה תומכים בגירסת המערערים - לפיה מאהר הוא שהותקף באמצעות בקבוק שבור; (5) בית המשפט, כנאמר, הפגין גישה סלחנית בכל הנוגע לסתירות בין עדי התביעה (לרבות העובדה ששני המתלוננים התייחסו לבנו של סולימאן (טאהר) כאחד התוקפים - אף שלמעשה היה בחו"ל באותו מועד); ולעומת זאת, החמיר עם המערערים בגין סתירות שנפלו בגירסאות שמסרו. ז. אשר לגזר הדין נטען: (1) כי אין חולק שסולימאן הצטרף לאירוע רק בשלב מאוחר, ולפיכך חלקו קטן מזה של מאהר. נטען גם, כי עובדה זו שוללת את הטענה לביצוע בצוותא; (2) כי הענישה חמורה מהמקובל במקרים דומים, לרבות בתקדימים שהביא בית המשפט קמא בעניין היחס המחמיר שיש להפגין כלפי עבירות אלימות; (3) כי לא ניתן משקל מספיק לנסיבותיהם האישיות של המערערים, ולאירוע מוחי שעבר מאהר לאחר מעצרו. כן נטען, כי סכום הפיצוי שנפסק אינו מביא בחשבון את המצב הכלכלי לו נקלעו המערערים ומשפחותיהם בעקבות המעצר, ואת העובדה (אשר נזכרה בכתב האישום) שאיברהים חייב לסולימאן סכום משמעותי ביותר (50,000 דולר). ח. בדיון (ביום 2.5.2011) הדגיש בא כוח המערערים (עו"ד מכתבי) בין היתר את מחדלי החקירה, בגינם, כך נטען, אין בתיק ראיות אובייקטיביות או עדויות של עדים ניטרליים. הוזכרו בטיעונו הבעיות בעדויות המתלוננים (לרבות זיהויו של טאהר כמי שתקף אותם), וקביעת בית המשפט לגבי נסיונו של מוחמד להתאים את עדותו לזו של אביו. נטען, כי תיאור הפציעות בהכרעת הדין אינו עולה בקנה אחד עם התיעוד הרפואי. בכל הנוגע לגזר הדין חזר בא כוח המערערים על האמור לגבי נסיבותיהם האישיות של המערערים, תוך הדגשת תרומתו ארוכת השנים של סולימאן לקהילה והאירוע המוחי שעבר מאהר - אשר (כנטען) סובל משיתוק "חלקי בפלג גופו השמאלי ועבר שני צינתורים". ט. באת כוח המדינה (עו"ד לולב) הסכימה, כי אכן נפלו פגמים בכל הנוגע לתיעוד החקירה, אך הזכירה כי החקירה נערכה בערבית וכי בית המשפט התרשם שהתיעוד מהימן (מה גם שגובה ההודעות ומאהר לא נחקרו על ידי ההגנה בעניין זה). לגבי טביעות האצבעות נאמר, כי מוצגים הועברו למעבדה לזיהוי פלילי; לגבי אי-השגת צילומי מצלמות האבטחה בקונסוליה נאמר, כי ההגנה לא ביססה את הטענה לפיה הסתפקה המשטרה בסירוב מצד דרג נמוך בקונסוליה, וכי מסתבר שזו אינה מעוניינת שיידעו לאן פונות מצלמות האבטחה שלה. הוזכר, כי הובאו גם עדים ניטרליים (לרבות מאבטח בקונסוליה אשר הוא שהזכיר את "מירי"). כן נטען, כי לא הוכח שטאהר אכן היה בחו"ל במועד התקיפה, וכי סולימאן סירב לשתף פעולה עם חוקריו כדי לברר עניין זה. י. בכל הנוגע להבחנה שמבקשת ההגנה לערוך בין שני המערערים נטען, כי סולימאן אמנם הגיע לאירוע בשלב מאוחר יותר, אך הוזכר כי הוא נתן הוראה לרצוח את איברהים - וכי אין זה מסתבר שהוא (בעל החוב) לא היה מעורב בתכנון האירוע מתחילתו. עוד נטען, כי מדובר באירוע חמור ביותר, באלימות אכזרית, בעשיית דין עצמית, ובהפקרת איברהים במצב קשה בזירת האירוע. ולבסוף נטען, כי מצבם הרפואי של המערערים כיום "יציב ולא דרמטי" (גם נציגת שירות המבחן מסרה, כי האינפורמציה שנמסרה משירות בתי הסוהר אינה עולה בקנה אחד עם המצב הרפואי שמיוחס למאהר). דיון והכרעה י"א. לאחר העיון אציע לחברי שלא להיעתר לערעור על שני חלקיו. בכל הנוגע להכרעת הדין יש לזכור, כי מדובר בערעור על ממצאי עובדה ומהימנות מובהקים שנקבעו בערכאה הדיונית, ולא בנקל תתערב ערכאת הערעור באלה: "אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בקביעת הממצאים העובדתיים וממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן בהם מוצאת ערכאת הערעור כי המסכת העובדתית אשר נקבעה על ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת ואינה מתיישבת עם חומר הראיות" (ע"פ 10163/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 8 - השופט ג'ובראן; עוד ראו ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924; ע"פ 316/85 גרינוולד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 564, 573). בענייננו התרשם בית המשפט, כי "איברהים העיד עדות אמת ותאר את נסיבות האירוע כפי שאכן אירעו" (פסקה 57). בית המשפט לא התעלם מהסתירות שנפלו בגירסאות המתלוננים, ואף ציין כי מוחמד ניסה "להתאים את עדותו לעדות איברהים" (פסקה 56). ואף על פי כן, התרשם בית המשפט כי איברהים דובר אמת. מנגד, כאמור, התרשם בית המשפט באופן שלילי ביותר ממהימנות המערערים (וזכורה גם עדותו של רס"ר פוארסה לגבי תיאום העדויות). י"ב. אשר לטענה, כי כל העדים היו קרובים בצורה זו אחרת למתלוננים, אקדים ואזכיר כי סעיף 2 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א - 1971 מורה: "הכל כשרים להעיד בכל משפט... ואין אדם פסול להעיד מפני שהוא... קרובו של... המתלונן". הלכה פסוקה היא, כי "גם אלה שיש להם ענין בתוצאות הדיון או כל נגיעה אישית אחרת כשרים להעיד, וכמו בכל עדות יש לבחון את מהימנותם ומשקל עדותם" (ע"פ 8279/06 עטיה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 21 - השופט ג'ובראן). הדעת נותנת, כי ככל שיתכן חשש להטיה, יהא בית המשפט הדיוני ער לכך ויזהיר עצמו. ואכן בענייננו, בטרם פנה לניתוח מהימנות העדויות נתן בית המשפט דעתו לעניין זה: "כל עדי הראיה, זולת עודה (מאבטח של הקונסוליה - א"ר) הם עדים שהכירו את איברהים, חלקם לפני האירוע וחלקם לאחר האירוע" (פסקה 56). אף על פי כן, בית המשפט התרשם "כי העידו עדות אמת" (שם), ואין איפוא פגם בביסוס ההרשעה על עדויות אלה. אוסיף עוד, כי בחינת העדויות לגופן מעלה, כי ההיכרות בין המתלוננים לחלק מהעדים רופפת ביותר, וכי חלקם במהות עדים "ניטרליים" לכל דבר ועניין. י"ג. בקבוצה הראשונה ("היכרות רופפת") ניתן לכלול את אחמד אל-דמירי ואת עלי עלקם. הראשון העיד, כי ראה את סולימאן מכה את איברהים בצינור ברזל כשהוא מוטל על הרצפה (עמוד 53 לפרוטוקול; פסקה 16 להכרעת הדין). אכן, אל-דמירי מכיר את סולימאן מהתאחדות השחיה (הוא גם חבר של בניו של איברהים), ואכן המתלוננים הם שביקשו ממנו למסור עדות במשטרה - אך אין מדובר בקרבה משפחתית או אישית מיוחדת (אל-דמירי טען גם להיכרות מוקדמת עם סולימאן על אותו הרקע). הוא הדין לעלי עלקם, אשר העיד על תקיפתו של איברהים - לרבות על אמירתו של אחד מבני החבורה, "אני קוראים לי סולימאן אללו... אין לך חיים" (ראו פסקאות 31-26 להכרעת הדין). אכן, עלקם הוא שחבש את פצעיו של סולימאן, ובהמשך ביקר אותו בבית החולים - אך אין לו היכרות מוקדמת עם המתלוננים. י"ד. בקבוצה השניה (עדים ניטרליים) ניתן להתייחס לעדותו של עומר עודה ולעדותו של מוסא אבו-חרוב. הראשון היה מאבטח בקונסוליה, והוא העיד כי בניגוד לגירסת ההגנה, איברהים הוא זה שהותקף על ידי החבורה. השני היה השומר בכניסה לחניון. ברי, כי לא ניתן להתייחס לעד זה כאל עד קרוב למתלוננים - שכן הוא חסם את דלת ביתן-השומר בפני איברהים ובכך הפקירו לתוקפיו. עד זה מסר (בחוסר רצון ניכר, ורק לאחר שהוכרז עד עוין, בעקבות התרשמות בית המשפט כי הוא חושש לחזור על הודעותיו המפלילות במשטרה), כי החבורה אכן תקפה את איברהים, ואישר כי מאהר היה אחד התוקפים. לגירסה שמסרו המתלוננים יש איפוא חיזוקים משמעותיים ממקורות אובייקטיביים, זאת מעבר לראיות נוספות שנסקרו בפסק הדין קמא ואין מקום לשוב ולפרטן כאן. ט"ו. עוד נזכיר, כי בסופו של דבר טענו המערערים בעדותם, שמאהר הוא אשר הותקף על ידי איברהים וחבורת אנשים, וכי סולימאן הגיע לזירה רק בשלב מאוחר יותר. אין ספק שבכך מיקמו המערערים את עצמם בזירה בזמן האירוע; וגם אין ספק שאין ראיה של ממש היכולה לתמוך בגירסה זו לגבי תקיפת מאהר. גם ממצאים אובייקטיביים שוללים את גירסת ההגנה. כך לדוגמה, מצבו של איברהים בסוף האירוע - ויוזכר כי בשלב זה התקשר מוחמד לאמו, ואמר לאחיה (חאלד אל-בארג) כי יתכן שאיברהים נפטר (עמוד 99 לפרוטוקול; פסקה 19 להכרעת הדין) - אינו עולה בקנה אחד עם הגירסה לפיה הוא, איברהים, אשר רדף אחרי מאהר עד היציאה מהחניון. בהקשר זה, אף אילולא היו בפני בית המשפט מכלול העדויות המחזקות לגבי תקיפת המתלוננים, יש בעדותו של איברהים יחד עם הודאת המערערים בנוכחותם בזירה, כדי לחייבם: "להציע... תרחיש חלופי המעורר ספק בהנחה המפלילה ההולכת ומתגבשת... על התיזה החלופית המוצעת להקים ספק אמיתי בהנחה המפלילה שנוצרה" (ע"פ 4117/06 מקייטן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 17 - השופט לוי). ואולם, כאמור, גירסת ההגנה לפיה איברהים הוא שתקף את מאהר, לא נתמכה בראיות, ואינה עולה בקנה אחד עם ממצאים אובייקטיביים - ולפיכך אינה עומדת בנטל להפריך את ראיות התביעה. סוף דבר, סבורני כי התשתית הראייתית עליה מיוסדת ההרשעה איתנה ואין עילה להתערב בה בגדרי ערעור. גם בהינתן סתירות מסוימות, מכלול הראיות בתיק מעלה גרעין קוהרנטי קשה ומוצק, העולה בקנה אחד עם מצבו הגופני של איברהים בסוף האירוע, ומבסס כדבעי את גירסת התביעה מעבר לספק סביר. מחדלי חקירה ט"ז. למעשה טוענים המערערים, כי בחקירתם נפלו פגמים משני סוגים שונים. ראשית, אין חולק כי נפלו פגמים באופן בו תועדה החקירה - ובהקשר זה המחלוקת בין הצדדים היא בשאלת נפקות הפגמים ולא לגבי עצם קיומם. שנית, נטען כי נפלו פגמים בחקירה גופה, ובפרט באופן איסופם של הממצאים והראיות במסגרת החקירה המשטרתית. אפילו הייתי נכון להניח, כי בענייננו נפלו פגמים משני הסוגים, אינני סבור כי יש בכך כדי להושיע את המערערים. י"ז. בכל הנוגע לפגמים בתיעוד החקירה נקבע על ידי בית המשפט קמא, כי בניגוד לנדרש בחוק חקירת חשודים החקירה לא תועדה בתיעוד חזותי, וכי אף שהחקירה התנהלה בערבית תועדה בכתב בעברית. בפנינו אין המערערים מתמקדים בפגמים אלה; יתכן שההסבר לכך מצוי בעובדה, שאין למעשה חולק כי בסופו של יום תיעוד החקירות מהימן ומשקף את אמרות המערערים. אף על פי כן, בית המשפט המחוזי חתם את פסק דינו בהוראה: "המאשימה תפנה את תשומת לב משטרת ירושלים לנוהל הפגום של גביית עדויות בתחנת שלם-ציון, בניגוד להוראות חוק חקירת חשודים" (פסקה 77); ואין לי אלא להצטרף להוראה זו, אך נבקש - ואחזור על כך בסיפה - כי הדברים יובאו לידיעת המפקח הכללי וראש אגף החקירות. זו גזירת המחוקק, וחזקה עליו שאינו מוציא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן, וגזירה שאין אפשרות לעמוד בה. י"ח. אכן, מודע אני לקשיים שעלולים להיוצר כתוצאה מתיעוד חקירה שנערכה בשפה זרה במסמך הכתוב באותה שפה, אשר יתכן כי אינה מובנת על ידי צוות החקירה ויתר גורמי האכיפה, שלא לומר בתי המשפט (לחקירה שנוהלה בשפה הסינית ראו ע"פ 8974/07 לין נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). רס"ר פוארסה התייחס (בעמוד 79 לפרוטוקול) גם לקשיים "פשוטים" יותר, דוגמת היעדרה של מקלדת בערבית בתחנת המשטרה, דבר מתמיה מאוד. ברם, כאמור, זו היא הוראת המחוקק, וכך צריך איפוא לנהל ולתעד חקירות. מטבע הדברים יתכנו גם פתרונות שהקשיים המעשיים שייצרו פחותים. לדוגמה, על פניו תיעוד קולי או חזותי של חקירה המתנהלת בשפה זרה (לענייננו, ערבית) עשוי בנסיבות מתאימות לאפשר תיעוד כתוב בעברית - שכן חוק חקירת חשודים מורה מפורשות: "8. תיעוד בשפת החשוד לענין שפת התיעוד של חקירת חשוד בתחנה יחולו הוראות אלה: (1) תועדה חקירת חשוד בכתב בלבד, יהיה התיעוד בשפה שבה התנהלה החקירה; (2) לא ניתן לתעד בכתב חקירתו של חשוד בשפה שבה היא מתנהלת, תתועד החקירה בתיעוד חזותי או בתיעוד קולי; ואולם אם התנהלה החקירה בשפת סימנים, תתועד בתיעוד חזותי בלבד" (ההדגשה הוספה - א"ר). מובן לי הסרבול המסוים שבחיוב תיעוד שבסופו של יום יוכפל, שהרי מרבית השופטים וגם התובעים, אינם - וחבל שכך - דוברי ערבית, אף כי היא שפה רשמית ושפת המיעוט הגדול בישראל. אך, כאמור, צו המחוקק הוא שתיעוד בכתב יהא בשפת ההודעה, אלא אם נעשה תיעוד חזותי או קולי (כפי שהיתה חובה לעשות בענייננו ללא קשר לסוגיית השפה) - ואם כן לא קוימה בענייננו אף לא אחת מחלופות המחוקק. י"ט. עד כאן בכל הנוגע לפגמים בתיעוד; ואולם, כאמור, עיקר טענות המערערים מכוונות כלפי פגמים שעניינם איסוף לקוי של ראיות (הן ראיות חפציות והן איתור עדים). ברם, גם בעניין זה מדובר בנסיבות בטענות בעלמא, ובודאי אין הן מצדיקות זיכוי. אכן במישור העקרוני: "מטרת החקירה המשטרתית אינה מציאת ראיות להרשעתו של חשוד, אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של חשוד, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו" (ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2) 466, 472 - השופט, כתארו אז, ברק) מסיבה זו, על "המשטרה לבצע את כל פעולות החקירה הסבירות, בנסיבות העניין... אף אם אלה אינן עולות בקנה אחד עם התלונה שהובילה לפתיחת החקירה" (בש"פ 2157/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 10 - השופט מלצר). "מיצוי כלל כיווני החקירה האפשריים, והצגת תמונה עובדתית מלאה ככל שניתן, מהוים נדבך מרכזי ביכולתו של נאשם להתמודד עם הראיות המרשיעות במשפטו" (ע"פ 4906/09 אלנברי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 23 - השופט ג'ובראן). בעניין אלחורטי נזדמן לי לומר בהקשר זה: "במדינת חוק מתוקנת, כפי שמבקשים אנו להיות, הציפיה היא כי התביעה תפרוש בפני בית המשפט תשתית ראייתית רחבה, וכי בהדריכם את החוקרים על גורמי התביעה, הפרקליטות או התביעה המשטרתית, לדרוש כי ככל הניתן לא תונח אבן רלבנטית שאינה הפוכה. חרף העומס המוטל על גורמי האכיפה אין מקום להתעלמות מכלל זה, והבקרה התביעתית צריכה לכלול אותו, ובמקרים רבים כך אכן קורה" (ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה ז'). כ. ואולם, "מקום בו הגנתו של הנאשם לא קופחה, לא די במחדל החקירה לכשעצמו כדי להביא לזיכוי הנאשם" (ע"פ 6858/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 30 - השופט עדיאל; ע"פ 2860/08 אבו סריס נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 8; ע"פ 5104/06 בנייורישלויל נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 9). בהקשר זה נפסק לא אחת, כי: "נפקותו של המחדל תלויה בתשתית הראייתית הפוזיטיבית הספציפית שהציגה התביעה, מחד, ובספקות הספציפיים אותם מעורר הנאשם, מאידך" ע"פ 10735/04 גולדמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 17 - השופטת נאור; ראו גם ע"פ 6279/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). משבאנו ליישם דברים אלה בנסיבות המקרה דנא, דומני כי לא רק שההגנה לא שיכנעה באשר למחדלי חקירה, היא גם לא הצליחה להראות כיצד המחדלים הנטענים על ידיה משתלבים בגירסת הגנה שיכולה להתמודד עם מכלול ראיות התביעה. כ"א. אדרש למספר נקודות. ראשית צילומי מצלמות האבטחה של הקונסוליה: לדידי אין ספק, כי אם אכן ישנן מצלמות הפונות לכיוון מגרש החניה היתה המשטרה צריכה לנסות להשיג את סרטי הצילום. מאמץ כאמור אמנם נעשה, אך לא צלח (ראו עדותו של רס"מ אטיאס בעמוד 71 לפרוטוקול). האם טרחה המשטרה די הצורך? ההגנה טוענת, כי החוקרים הסתפקו בדחיית הבקשה על ידי גורם זוטר בקונסוליה, ושואלת מדוע לא הופעל בעניין משרד החוץ. ואולם טענה זו לא נתמכה בראיות. בהקשר זה לא למותר לציין, כי רס"מ אטיאס העלה בחקירתו הנגדית את עניין מצלמות האבטחה מיוזמתו; ובא כוח המערערים נמנע מלשאול אותו בעניין (עמוד 71 לפרוטוקול). ההגנה גם לא פנתה (למיטב ידיעתנו) לפרקליטות, וביקשה לפנות בשנית לקונסוליה. גם להגנה יש איפוא חלק באי-מיצויה של טענה זו; ויתכן, בהתחשב בתשתית המוצקה התומכת בגירסת התביעה לאירועי התקיפה, כי ההגנה העדיפה משיקוליה שלה שלא להמשיך לפעול מול התביעה בעניין זה. על כל פנים, קשה להלום טענה למחדל חקירה, שעה שההגנה כלל לא טרחה לטעון ולחקור בעניינו, ושהמשטרה פעלה - במידה זו או אחרת, מספקת או בלתי-מספקת - להשגת הראיות. כ"ב. שנית, בכל הנוגע לנטילת טביעות אצבע מכלי התקיפה שנותרו בזירה: גם בהקשר זה דומני, כי ככלל חובה על המשטרה לנסות למצות את הפוטנציאל הראייתי באמצעות בדיקת טביעות אצבע (השוו ע"פ 7164/07 אלהוושלה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 8). בעניין אלחורטי (פסקה ז') אף הזכרתי את הגישה לפיה: "במקרה שבו לא נבדקה טביעת אצבעות בחפץ, אשר לפי הנטען בוצעה בו העבירה, עת נסיבות החקירה חייבו לעשות כן. ההנחה לטובת הנאשם היא, שאילו בוצעה בדיקה, לא היו מאתרים בה את טביעת אצבעותיו" (ת"פ (מחוזי ירושלים) 102/99 מדינת ישראל נ' סלאם (לא פורסם) פסקה 12 - השופט, כתארו אז, גל). ואולם גם בעניין זה לא הציגה ההגנה תשתית עובדתית. באת כוח המדינה טענה בפנינו, כי המוצגים שנתפסו בזירה נשלחו למעבדת הזיהוי הפלילי, ולא מצאתי בחומר הראיות או בפרוטוקול נסיונות מצד ההגנה לברר מה העלו בדיקות אלה. לא אכחד, סוגיה זו אינה פשוטה בעיני. אילו טביעות אצבעותיו של איברהים היו מתגלות על מוט הברזל, בצורה המלמדת שהוא אחז בו כדי להכות אדם אחר - היה בכך פוטנציאלית חיזוק אפשרי לגירסת ההגנה, לפיה איברהים הוא שתקף את מאהר. ואולם, בהעדר ממצא עובדתי לגבי קיומו של מחדל חקירה, אין סיבה לשקול הנחת מסקנות אלה. "השאלה היא ביסודה שאלה של צדק" (עניין אלחורטי), וכאן המאזן אינו נוטה לטובת המערערים. כ"ג. ומנגד, בכל הנוגע לאי-איתורה של המאבטחת "מירי" (והוא הדין לגבי שוטר משמר הגבול אשר אף לגביו נטען כי לא אותר), סבורני כי בהעדר אינדיקציה לכך שבפי המאבטחת גירסה שונה להשתלשלות העניינים, אין על המשטרה חובה לגבות הודעות מכל מי שהיה עשוי להיות עד ראיה לאירוע אשר לגביו קיימים עדי ראיה אחרים רבים. בנסיבות אלה, גם אם חובת היסוד של המשטרה היא לנקוט בחקירה נמרצת שמטרתה בירור האמת, סבורני כי לא הוכח שחובה זו הופרה - בודאי שלא באופן הגורם עוול למערערים או המקפח את הגנתם. ואולם, העובדה המצערת מאוד היא, שיתר התוקפים שמעבר למערערים לא אותרו, והוא הדין לבירור מוסמך ובעל "שורה תחתונה" של השאלה אם טאהר אכן מצוי בחו"ל או שמא במחוזותינו. גם נושא זה ראוי לבדיקת הדרג הבכיר במשטרה. כ"ד. בשולי הדברים, ובאשר לטענות המערערים לגבי חומרת הפגיעות שסבל איברהים, והאופן בו הן מתיישבות עם המתואר בכתב האישום - אומר כי עיון בתיק הרפואי, ומבט בתמונותיו של איברהים בסמוך לאחר האירוע (ת/1 בתיק המוצגים), מעלה כי הן עולות היטב בקנה אחד עם המתואר בכתב האישום. אף לא מצאתי ממש בטענת המערערים לגבי הקושי בהעדת עדים לטובתם. טענה מסוג זה ניתן להעלות רק בצמוד לשמותיהם של עדים פוטנציאליים שסירבו להעיד, ולא כטענה בעלמא. הערעור על גזר הדין כ"ה. כאמור, גם בהקשר זה אציע לחברי שלא להיעתר לערעור. אקדים ואומר, כי לא ראיתי להלום את הטענה בדבר הצורך להבחין בין שני המערערים לעניין העונש. אף אם סולימאן הצטרף לתקיפה בשלב מאוחר יותר, סבורני - גם ללא הדוקטרינה של ביצוע בצוותא, וגם מבלי להתייחס למניע שעמד ברקע התקיפה (הקשור ישירות לסולימאן) - כי חלקו של סולימאן באירוע היה משמעותי וממושך דיו לראות בו חלק מהחבורה התוקפת. איברהים מסר בחקירתו הראשית, כי לאחר שהותקף ליד מכוניתו: "הייתי כולי בדם. ניסיתי איך שהוא לברוח. ברחתי. אני רואה את שומר החניון... איך שראה אותי ברח לתוך הבודקה שלו. ניסיתי להיכנס, והוא דוחף מבפנים. רציתי רק להציל את חיי... כשאני עושה את הפינה מהבודקה אני רואה את סולימאן ועוד אחד גבוה... הגבוה שהיה עם סולימאן שם לי רגל, נפלתי על הרצפה. כולם התנפלו עלי, כולל סולימאן, עם מקל וסכינים. בא אחד ונתן לי את השריטה לאורך כל הלחי. סולימאן דקר אותי דקירה כאן בצוואר, שאחריה אבדתי את ההכרה, ראיתי מטושטש... שמעתי אותו [את סולימאן - א"ר] אומר: תעזבו את ההוא [מוחמד - א"ר] תהרגו את זה, ומסמן עלי" (עמוד 19 לפרוטוקול). זאת ועוד, אף אם מבחינה "כמותית" (משך זמן המעורבות) חלקו של סולימאן קטן משל מאהר, אין ספק כי מבחינה "איכותית" חלקו גדול, אפשר לומר - גדול משלו ("שמעתי אותו אומר: תעזבו את ההוא תהרגו את זה"). אין איפוא מקום, לדעתי, להבחין בין המערערים לעניין חומרת העונש. כ"ו. גם את טענת המערערים לגבי "קולת" פציעותיו של סולימאן אין להלום. התיעוד הרפואי משקף תקיפה חמורה ביותר; אם כי בנס היא הסתיימה ללא נזקים משמעותיים לטווח הארוך (למעט הצלקות הרבות המעטרות את פניו וגופו של סולימאן). קריאת העדויות, ועיון בחומר הרפואי ובתצלומיו של סולימאן, יכולים להסביר את הרקע לדברי בית המשפט המחוזי: "לא זכור לי מקרה של תקיפה כה אכזרית ואלימה כמו המקרה דנן" (פסקה 4 לגזר הדין), אף כי כשלעצמי סבורני - מבלי לפגוע - שהתבטאויות שיפוטיות יאה להן איפוק, בבחינת ה - understatement האנגלי. כ"ז. אף למותר לחזור על היחס השיפוטי התקיף הנדרש כלפי עבירות אלימות, "אין צריך להכביר מלים על הידוע, שהמציאות הישראלית העכשוית מתאפיינת לא אחת ולא שתיים ביד קלה על קת הסכין או הדק הנשק" (ע"פ 479/09 מדינת ישראל נ' קשאש (לא פורסם) פסקה י"ב); מציאות זו מחייבת התייחסות שיפוטית נוקשה: "תופעה נוראה זו פשתה בחברתנו, היתה כמחלה ממארת, וחובה היא המוטלת עלינו, על בית-המשפט, להעלות תרומתו למלחמה קשה זו. מלחמה היא שאסור לעשות בה ויתורים, שאם נוותר ונסלח תתגבר התופעה ותלך. חברתנו הפכה להיותה חברה אלימה, ותרומתו של בית-המשפט למלחמה באלימות היא בהטלת עונשים ראויים" (ע"פ 5753/04 מדינת ישראל נ' רייכמן (לא פורסם) - השופט, כתארו אז, מ' חשין; ראו גם ע"פ 9140/05 סדוקין נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 8; ע"פ 7878/09 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם)). לא אחת עמדנו על כך שיש להחמיר בכגון דא, "בתי המשפט קשובים למתרחש בחברה והם מצווים לפעול אל מול תופעות חברתיות שליליות ההולכות ומחמירות" (ע"פ 7374/07 שמאי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 21 - השופטת נאור). בודאי כך במקרים שבמהות עניינם תקיפה בחבורה, ונזכיר כי למעט שני המערערים אין זהותם של יתר התוקפים ידועה (למצער לגורמי האכיפה) ואל יהא דבר זה קל בעינינו; התוקפים הללו מן הסתם מסתובבים בינינו. המעשה מחייב הצבת רף ענישה גבוה ומרתיע. נזכיר, כי סעיף 329(א) לחוק העונשין מציב תג של עשרים שנות מאסר, בדומה להריגה (סעיף 380 בצירוף 382(א) מציב רף בן שש שנים לעבירה שבו). כ"ח. על אלה ניתן להוסיף גם את החומרה בה צריכה לראות מערכת המשפט עשיית דין עצמי. בהקשר אחר נאמר: "המערערים עשו שפטים במתלונן אשר חשדו בו בגניבה, כאילו אין דין ואין דיין בישראל, וכאילו סמכויות החקירה והענישה מסורות לבעל הזרוע" (ע"פ 1742/99 דכא נ' מדינת ישראל (לא פורסם) - השופטת, כתארה אז, ביניש; ראו גם ע"פ 3054/07 בן עמי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). בנסיבות, עם כל התסכול שבקיומו של חוב בלתי נפרע של איברהים לסולימאן, אין לראות בקיומו של חוב נסיבה מקלה בפרשה של אלימות. השקפה כאמור נותנת לגיטימציה לעשיית דין עצמי; קרי, לא שילמת את חובך - תוכה מכות רצח. יש לראות בכך בענייננו נסיבה מחמירה המבטאת "לא רק זלזול בערך חיי אדם, אלא בכל אותם יסודות שקיומה של חברה מתוקנת תלוי בהם" (ע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 33 - השופטת ארבל). כ"ט. ואולם שקלתי גם את השיקולים שכנגד, קרי, גיל המערערים שבעת האירוע היה למעלה מחמישים וחמש וכמעט חמישים (בהתאמה), והעובדה שעד אותו אירוע ניהלו אורח חיים נורמטיבי (למאהר היתה אמנם "הרשעה בודדת בגין עבירה שאינה חמורה לפני שנתיים"; פסקה 5 לגזר הדין). עוד שקלתי את ההשפעות המשפחתיות והבריאותיות. אך בסופו של יום, סברתי כי חומרת המקרה, אירוע מתוכנן ולא ספונטני, מארב בחבורה על כל המשתמע - אינה מצדיקה התערבות ערעורית. ל. עוד שאלתי עצמי, אם מחדלי המשטרה מצדיקים כשלעצמם הקלה; ראו דעת המיעוט של השופט מלצר בע"פ 10715/08 ולס נ' מדינת ישראל (לא פורסם), שבנסיבות אותו תיק הציע, בשל פגמים בחקירה, הקלה מסוימת בעונש. ואולם, התקלות שם כללו הפרת זכות ההיועצות בעורך דין, זכות דיונית מהמעלה הראשונה; וכן לטיפה על-ידי חוקרת לאדם חרדי, וחוסר הרגישות שבכך. השופט מלצר ביסס גישה זו על הגנה מן הצדק (פסקה 3 לחוות דעתו), והפנה בין השאר למאמרם של זאב סגל ואבי זמיר ("הגנה מן הצדק באור חוק סדר הדין הפלילי - סדר חדש של הגינות משטרתית" ספר דיויד וינר על משפט פלילי ואתיקה (ד' ארד-אילון, י' רבין וי' ואקי עורכים, תשס"ט) 231, 238). הגישה המוצגת שם, היא של מעמד בולט לאינטרס של צדק והגינות במארג הפלילי כולו (וראו גם הנמקתו של השופט מלצר בעניין ולס, והאסמכתאות הנוספות דשם, לרבות י' נקדימון, הגנה מן הצדק (מהדורה שניה, 2009) 125-101; עוד ראו חוות דעתי בע"פ 9956/05 שי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה י"ג). ואולם, חוששני כי בענייננו אין הרציונלים של הגנה מן הצדק אל מול מחדלי המשטרה מתקיימים, שכן בשונה מעניין ולס לא קופחה לאמיתה הגנתם של המערערים, כפי שפורט מעלה. סוף דבר ל"א. סוף דבר אציע לחברי שלא להיעתר לערעורים על שני חלקיהם. יש לקוות כי התנהגותם החיובית של המערערים במאסרם, כעולה מתסקירי שירות המבחן, תעמוד להם - ככל שתתמיד - לעניין שחרור על תנאי בבוא העת, בלא שניטע מסמרות. כן נחה דעתנו כי מאהר מקבל טיפול רפואי כנחוץ. עותק מפסק דין זה, לעניין פעולות המשטרה, יועבר (בהמשך לאמור בפסקאות י"ז וכ"ג מעלה) על ידי הפרקליטות למפקח הכללי של המשטרה ולראש אגף החקירות. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ' באייר התשע"א (24.5.2011).‏ ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09022850_T05.doc עש+רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il