פלוני נ. שר הביטחון

פסק-דין בתיק בג"ץ 2284/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2284/15 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט צ' זילברטל כבוד השופטת ד' ברק-ארז העותר: צדקי מקת נ ג ד המשיב: שר הביטחון עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: י"ב בניסן התשע"ה (1.4.2015) בשם העותר: עו"ד לביב חביב ועו"ד זידאן יאמן בשם המשיב: עו"ד ראובן אידלמן ועו"ד יונתן נד"ב פסק-דין השופט י' עמית: עניינה של העתירה שבפנינו בייצוגו של העותר בהליך הפלילי המתנהל נגדו על ידי סניגור מאושר. 1. סעיף 14 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ) קובע כלהלן: סייג לבחירת סניגור 14. אישר שר הבטחון בכתב כי בטחון המדינה מחייב סייג זה, לא יהיה חשוד או נאשם זכאי להיות מיוצג – אם בהליכי חקירה בעבירה ואם בהליכים לפני שופט או בית משפט – אלא ביד אדם שאושר באישור בלתי מסוייג לשמש סניגור לפי סעיף 318 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955. וסעיף 318 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (להלן: החש"ץ) קובע כלהלן: אישור הועדה 318. (א) אדם המוסמך לעסוק בישראל במקצוע עריכת דין רשאית הועדה לפי שיקול דעתה – (1) לתת לו אישור כאמור בסעיף 317; (2) לתת לו אישור מסוייג ולקבוע שהאישור לא יחול על משפט הנערך בדלתיים סגורות לשם מניעת פגיעה בבטחון המדינה; (3) לסרב לתת לו אישור. (ב) הועדה רשאית, על פי בקשת הרמטכ"ל, לבטל בכל עת אישור שניתן או לסייגו כאמור בסעיף קטן (א)(2). (ג) אישור שלא סוייג כאמור בסעיף קטן (א)(2) ייקרא "אישור בלתי מסוייג". הועדה הנזכרת בסעיף 318 היא ועדה לאישור עורכי דין שיהיו רשאים לשמש סניגורים בבתי הדין הצבאיים, המוקמת מכוח סעיף 317 לחש"ץ, שבראשה עומד שופט של בית המשפט העליון. 2. העותר, אשר ריצה בעבר עונש מאסר של 27 שנים בגין עבירות בטחוניות, נעצר ביום 25.2.2014 וביום 27.3.2015 הוגש כנגדו כתב אישום, שחלקו גלוי וחלקו חסוי, הכולל 16 אישומים. במבוא לכתב האישום מוצגת דמותו של העותר, כתומך נלהב באיראן ובחיזבאללה וכמי שיזם וקידם פעילות לאומנית ברמת הגולן. בין יתר פעילותו, העותר נהג לפרסם בחשבון הפייסבוק דברי שבח, אהדה, תמיכה והזדהות עם ארגוני טרור ומעשי אלימות וטרור נגד יהודים. על פי האישום הראשון, בחלקו הגלוי, העותר עקב אחר פעילות צה"ל ברמת הגולן ואסף מידע אודותיה, ופרסם בעמוד הפייסבוק את המידע שפורט בחלקו הגלוי של כתב האישום, לרבות צילומים של פעילות כוחות צה"ל באזור הגבול. כך עשה העותר ביודעו כי המידע עשוי להגיע לאויב ובכוונה לסייע לאויב. כתב האישום מפרט כיצד עקב העותר אחר פעילות צה"ל וכן את הפרסומים של העותר בפייסבוק, הכוללים מידע שאסף העותר במהלך פעילותו זו. על פי האישום השני, בחלקו הגלוי, העותר יצר קשר עם נציגות סוריה בניו יורק והעביר לה מידע. על פי האישום השלישי, העותר יצר קשר עם משרדו של רל"ש נשיא סוריה ומסר לו מידע על פגישה של קצין ישראלי עם תושבי הגולן, בה הודיע להם הקצין כי ישראל תהיה מוכנה לכיבוש הכפר הסורי ח'דר. באותה שיחה הביע העותר נכונות למלא אחר כל מה שיידרש. על פי אישומים 16-4 נשא העותר דברים בעצרת בנצרת, בהלווייתו של פלוני, באירוע בעין קניה, באירוע ברמאללה, בראיון טלפוני לערוץ תקשורת בסוריה, וכן מספר פעמים בקיר הפייסבוק שלו, בהם פרסם דברי שבח, אהדה, תמיכה והזדהות עם ארגון החיזבאללה. בגין אישומים אלה, מיוחסים לעותר בכתב האישום עבירות חמורות של ריגול וריגול חמור, סיוע לאויב במלחמה, מגע עם סוכן חוץ, קשירת קשר לביצוע פשע ותמיכה בארגון טרוריסטי לפי סעיפים (בהתאמה) 112(ב), 113(ב) (ג), 99(א) בנסיבות סעיף (ב), 114, 499 סיפא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) וסעיף 4(ב)(ז) לפקודה למניעת טרור, תש"ח-1948. 3. ביום 25.3.2015 הוציא שר הביטחון צו הקובע כי העותר שלפנינו לא יהיה זכאי להיות מיוצג אלא בידי אדם שאושר באישור בלתי מסויג לשמש סניגור לפי סעיף 318 לחש"ץ. כנגד צו זה נסבה העתירה שלפנינו, בגדרה מבקש העותר להורות על ביטול הצו, בהיותו נוגד את זכות היסוד לייצוג ולבחירת המייצג. העותר טען, בין היתר, כי הטענה שהגבלת הייצוג נדרשת לצורך בטחון המדינה היא טענה בעלמא; כי כתב האישום כנגדו הוגש במטרה להשתיקו ולמנוע דיון ציבורי במעורבותה הנטענת של המדינה בסוריה; כי אין בחומר דבר שאינו ידוע לבאי כוח העותרים כך שאין הצדקה להגבלת הייצוג; וכי נדרשת וודאות לפגיעה חמורה בביטחון המדינה כדי להצדיק את הגבלת הייצוג. 4. בהסכמת העותר עיינו במעמד צד אחד בחומר החסוי והפנינו שאלות לגורמי הביטחון, ונחה דעתנו כי אין עילה להתערב בשיקול דעתו של שר הביטחון, באשר מדובר בעניינים צבאיים מובהקים. נציין כי בעקבות שיח ושיג עם גורמי הביטחון, נמסרה לבאי כוח העותר פרפרזה קצרה לגבי החלק החסוי באישום הראשון בכתב האישום. למעלה מן הצורך, אוסיף בקצרה מספר דברים בסוגיה שלפנינו. 5. אין חולק כי הזכות לייצוג היא זכות יסוד, וכבר לפני שנים רבות, הכיר בית משפט זה כי היא כוללת "לא רק הייצוג על-ידי עורך-דין כלשהו, אלא על-ידי עורך-דין לפי בחירת המרשה דוקא בהתחשב עם האמון בין עורך-דין למרשו" (בג"ץ 193/67 חביב נופל קהווג'י נ' נציב בתי הסוהר, פ"ד כא(2) 183 (1967)). "אכן, נקודת המוצא לדיון היא זכותו של אדם, ואסיר בכלל זה, להיות מיוצג בידי עורך-דין על-פי בחירתו..." (בג"ץ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח נ' השר לביטחון פנים, פ"ד נח(2) 746, 754 אותיות ב-ג והאסמכתאות שם (2004), ההדגשה במקור – י"ע). הזכות של נאשם לבחור את עורך דינו נובעת הן מיחסי האמון הנדרשים ביחסי שליחות בכלל וביחסי עו"ד-לקוח בפרט, והן כחלק מ"האוטונומיה של הנאשם להחליט בעצמו על דרך ניהול הגנתו" (ע"פ 5889/01 אלי נחום נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 817, 825 (2005)). עמד על כך הנשיא ברק בבש"פ 5136/98 נחום מנבר נ' מדינת ישראל (26.8.1998): "נקודת המוצא העקרונית הינה כי חירותו של כל אדם - פרי האוטונומיה של הרצון הפרטי - היא למנות לעצמו שלוח כרצונו. חירות זו היא בעלת חשיבות כאשר השלוח הוא עורך-דין. חשיבות מיוחדת יש לה, לזכות זו, כאשר הפרקליט מייצג את הפרט כנגד השלטון. חשיבותה העליונה מתבטאת בייצוג חשוד או נאשם בהליכים פליליים ....זכותו של עציר (ולענייננו - גם אסיר) להיפגש עם עורך דינו הוכרה אף היא כזכות יסוד ה'נגזרת מזכותו של האדם לחרות אישית'... אכן, אין המדובר בזכויות מוחלטות, אלא בזכויות יחסיות העשויות לסגת מפני אינטרסים אחרים (שם), וכך נעשה גם בענייננו" (הדגשה הוספה – י"ע). כאמור, אין מדובר בזכות מוחלטת, וקיימים מספר הסדרים חוקיים המטילים מגבלות על זכות הייצוג מטעמים של בטחון המדינה תוך הפנייה לסעיף 318 לחש"ץ, כלהלן: סעיף 8(ב) לחוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), התשל"ט-1979; סעיף 323 לחש"ץ שעניינו חקירה מוקדמת וחקירת סיבות מוות לפני שופט חוקר; סעיף 23(3) לחוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1968; סעיף 6(ב) לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002 (להלן: חוק לוחמים בלתי חוקיים). לצד הסדרים אלה הקבועים בחוק, עשוי עורך דין להידרש לעבור סיווג בטחוני בתיק ספציפי כזה או אחר, גם כאשר בהליכים אזרחיים עסקינן, וזאת במסגרת הליך להסרת חיסיון לפי סעיף 44 או 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (רע"א 7114/05 מדינת ישראל נ' חיזי (11.12.2007)). 6. המדינה טענה כי העתירה מוקדמת, במובן זה שבאי כוח העותר רשאים לפנות לוועדה לפי סעיף 317 לחש"ץ, על מנת שזו תבחן אם ניתן להיעתר לבקשתם לקבל אישור בלתי מסוייג לייצגו במשפטו. לכך השיבו באי כוח העותר, כי כל מינוי של סניגור שהמדינה נותנת לו אישור בלתי מסוייג, לוקה ב"כפל נאמנויות" אינהרנטי, ולכן, במישור העקרוני, אפילו אם המדינה תאשר את סיווגם, הרי שייפגעו יחסי האמון בין העותר לבינם. טענה זו יורדת לשורש הוראת סעיף 14 לחסד"פ, בבחינת תוקפה של ההוראה במישור החוקתי, אלא שעל הוראה זו חל סעיף שמירת הדינים הקבוע בסעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עם זאת, לא למותר לציין כי הוראה דומה הקבועה בסעיף 6(ב) לחוק לוחמים בלתי חוקיים, שנחקק לאחר חוק היסוד - כמו הסדרים נוספים הקבועים באותו חוק - כבר עברה את מסננת הביקורת החוקתית בבית משפט זה: "התניית הייצוג באישור בלתי מסויג של עורך-הדין לשמש כסנגור לפי הוראת-סעיף 318(ג) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, נדרשת מטעמי ביטחון נוכח רגישותם הביטחונית של הליכי המעצר המנהלי. המערערים נמנעו מלטעון כי הצורך באישור בלתי מסויג כאמור פגם באיכות הייצוג שניתן להם, וממילא לא הצביעו על פגיעה ממשית בזכויותיהם בהקשר זה. אשר על כן, דין טענותיהם של המערערים כנגד מידתיות ההסדר הקבוע בסעיף 6 לחוק להידחות" (ע"פ 6659/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(4) 329, 393 (2008)). בית משפט זה גם הביע דעתו כי הגבלת הייצוג בעבירות שעניינן בטחון המדינה, היא מידתית ומתונה: "באשר להגבלה הקבועה בחוק בנוגע לעבירות שעניינן ביטחון המדינה, הרי שלא מדובר באיסור גורף על ייצוג משפטי על ידי עורך דין אלא על הגבלת חופש הבחירה של הנאשם, תוך חיובו לבחור מתוך רשימה מוגבלת. דהיינו, מדובר בפגיעה מתונה ומידתית בזכות הייצוג על ידי עורך דין ואין עסקינן בשלילתה כלל ועיקר" (ע"א 8077/08 אוניברסיטת חיפה נ' לירן בן הרוש, פסקה 2 לפסק דינו של השופט דנציגר (30.12.2012)). 7. באי כוח העותר, המבקשים להמשיך לייצגו בבית משפט קמא, מציעים בעתירתם "חלופות פחות פוגעניות" לשיטתם, כמו חסיון של חלק מהחומר מבלי להעבירו לידי ההגנה. כדבר הזה לא נשמע במשפטנו, שבית המשפט מרשיע על סמך ראיה חסויה שלא הייתה בפני ההגנה, ו"נזכיר את המובן מאליו, כי בתי המשפט בישראל לעולם אינם מרשיעים על סמך ראיה חסויה אלא על סמך החומר הגלוי המועבר לרשות ההגנה" (בש"פ 120/10 פלוני נ' מדינת ישראל בפסקה 21 (24.2.2010)). לעניין זה אפנה להוראת סעיף 128 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 המתייחסת לעבירות בגידה וריגול, וקובעת כלהלן: סודיות הדיון 128. היה בית המשפט השומע משפט בעבירה לפי סימנים ב' או ד' סבור כי בטחון המדינה מחייב שמירת סודיות במידה שאין להשיגה באמצעים על פי כל דין אחר, רשאי הוא לצוות — (1) כי הנאשם או סניגורו לא יהיו נוכחים בהליך מסויים או לא יעיינו בראיה מסויימת; (2) כי בית המשפט ישב, בהליך מסויים, במקום שמחוץ לבנין בית המשפט; (3) כי דבר שנאמר או ראיה שהוגשה בהליך מסויים, יישמרו בסוד, באופן ובמידה שבית המשפט יקבע; ובלבד שבית המשפט לא ישתמש בסמכותו לפי פסקה (1), אם לא הובטח להנחת דעתו שתהא לנאשם הגנה מלאה, לרבות סניגור שמינה בית המשפט או שבחר הנאשם במקום הסניגור שייעדר או שלא יעיין בראיה כאמור. דווקא הצעתם של באי כוח העותר, אך ממחישה כי הגנתו של העותר עלולה להיפגע אם לא ימונה לו סניגור שקיבל אישור לפי סעיף 318 לחש"ץ. לכך יש להוסיף כי חלק מכתב האישום אינו גלוי, ומשמצאנו כי יש טעם בכך, יהא זה אבסורד שהעותר יהיה מיוצג על ידי סניגור שאפילו לא נחשף לכתב האישום במלואו. 8. העובדה שבאי כוח העותר ייצגו אותו בהליכי המעצר והחקירה, אינה בעלת נפקות לענייננו, באשר רק עם הגשת כתב האישום קמה לעותר הזכות לעיין בחומרי החקירה כאמור בסעיף 74 לחסד"פ. מכאן, שאין להשוות את מידת חשיפתם של באי כוח העותר בהליכי המעצר וחקירה, למידת חשיפתו של סניגור שקיבל אישור כאמור בסעיף 318 לחש"ץ. 9. בשולי הדברים, נציין כי במהלך הדיון הצגנו שאלות לגבי הנהלים הנוהגים בכל הנוגע לאישור סניגורים, ואנו מניחים כי אלה נפלו על אוזניים קשובות והדברים יועברו לגורמים המוסמכים. 10. סופו של דבר שאנו דוחים את העתירה. נציין כי עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה למעצרו של העותר עד תום ההליכים, והעותר הגיש בקשה לדחיית הדיון בבקשה עד להכרעה בעתירה זו. משכך, מצאנו לקבוע את הדיון בעתירה בדחיפות וליתן את פסק דיננו בסמוך לאחר הדיון. ניתן היום, י"ג בניסן התשע"ה (2.4.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15022840_E03.doc שצ+עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il