איריס שפיר - ד"ר נ. ביה"ד הרבני האזורי רחובות

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2274/99 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת ד' דורנר העותרת: ד"ר איריס שפיר נגד המשיבים: 1. ביה"ד הרבני האזורי רחובות 2. ביה"ד הרבני הגדול - ירושלים 3. ד"ר אהוד שפיר 4. מיכאל פירסטנברג 5. רשם המקרקעין תאריך הישיבה: כ"ב חשון תשס"א (20.11.2000) בשם העותרת: עו"ד עדו דיבון בשם המשיב מס' 3: עו"ד שמואל מורן עו"ד שמעון שובר בשם המשיב מס' 4: עו"ד עליזה לוין תשובה לצו על-תנאי פסק-דין השופט מ' חשין: סיכסוך רב-שנים בין בני-זוג הביא לפנינו את האשה (האשה או העותרת), ועתירתה היא כי נורה ויבוטלו פסקי-דין שנתן בית-דין רבני לטובתו של בן-זוגה, המשיב מס' 3 (האיש או המשיב). עיקרה של העתירה נסוב על דירת בני-הזוג, דירה אשר על-פי הנתונים שלפנינו שייכת היא להם חלק כחלק. בית-הדין הרבני החליט כי יש לראות את הדירה כדירה תפוסה, ועל יסוד הנחה זו הוסיף והחליט למכור את חלקה של האשה בה - מחצית בלתי מסויימת של הבעלות - לאחיו של האיש, המשיב מס' 4. האשה טוענת כי החלטת בית-הדין הרבני על מכירת הדירה, והמכירה שבאה בעקבות ההחלטה, גם זו גם זו נעשו בחריגה מסמכות, שלא-כדין ובניגוד לדין, ובקשתה היא כי נורה ויבוטלו ההחלטה ועימה המכירה. 2. נקדים ונאמר: הסיכסוך בין בני-הזוג פורשׁ עצמו על-פני שנים לא מעטות, וההליכים שניהלו השניים בבתי-הדין הרבניים, בבית-המשפט האזרחי ואף בבית-משפט באנגליה, רבים הם במאוד. לא זו בלבד, אלא שההליכים נסתכסכו ונתערבבו אלה באלה עד-דלא-ידע. וכמנין ההליכים כפול שבעה כן הוא מנין הטענות שבאי-כוח בעלי-הדין שטפו אותנו בהן, מכאן ומכאן. לא נלך שבי אחרי כל הטענות שהועלו לפנינו ולא אחרי כל הפיתולים והעיקולים והמבוכות שבעלי-הדין הילכו בהם כל השנים. מבין ההליכים והטענות נבור לנו אך את אלה הנוגעים ישירות לסעד המבוקש בעתירה - גם אלו אינן מעטות ואינן פשוטות - וכך נסלול את דרכנו לבחינת הסוגיות שהועלו לפנינו להכרעה. עיקרי העובדות שלענין 3. בני-הזוג נישאו זה לזה כדמו"י בשנת 1985, ונולדו להם שתי בנות; האחת בחודש יולי 1988, השניה בחודש אפריל 1992. בחודש ספטמבר 1992 יצאו בני-הזוג, הם ובנותיהם עימהם, לתקופת לימודים באנגליה. זמן קצר לאחר בואם לאנגליה נתערערו היחסים בין בני-הזוג, ובחודש ינואר 1993 עזב האיש את דירת המשפחה. אותה עת היה האיש נוסע תכופות בין אנגליה לבין ישראל, וביום 15.4.1993 הגיש לבית-הדין הרבני בתל-אביב-יפו תביעה לגירושין (אשר הועברה לדיון לבית-הדין הרבני ברחובות). בתביעה זו כרך האיש, כלשון כתב-התביעה, את "[]כל העניינים הכרוכים בגירושין, לרבות: מזונות האשה, חלוקת רכוש, החזקת הילדות ומזונות הילדות". אשר לסעדים שביקש האיש מבית-הדין, כך נאמר (בין השאר) בסעיף 18 לכתב התביעה: 18. אשר על כן מתבקש כב' בית הדין להזמין את הנתבעת לדין ולקבוע להלן: (א) הנתבעת חייבת לשוב לישראל עם הילדות במועד שובו של התובע לישראל או ב31/8/93- במועד המוקדם מבין השניים. (ב) אם הנתבעת לא תשוב לישראל כאמור לעיל, תועברנה הילדות לחזקתו הבלעדית של התובע החל מ1/9/93- ואילך כדי שיוכל להחזירן לישראל. .................................... (ד) לחייב את הנתבעת לקבל ג"פ כדמו"י מהתובע בהקדם האפשרי. (ה) להורות על מכירת דירת הצדדים הידועה כחלקה 273/9 בגוש 3694 כדירה פנויה, בשוק החופשי, למרבה במחיר וחלוקת התמורה שתתקבל, בניכוי הוצאות המכירה, בין הצדדים, בחלקים שווים במעמד סידור הגט. .................................... האשה ובנותיה עימה היו אותה עת באנגליה. 4. ההליך לפני בית-הדין הרבני נמשך והלך, וביני לביני התדיינו בני-הזוג על משמורת הבנות גם לפני בית-המשפט באנגליה. היו אלה הליכים שיזם האיש, ובקשתו היתה כי בית-המשפט באנגליה יורה על השבת הבנות ארצה מכוח אמנת האג בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים. בית-המשפט האנגלי הורה כי חובה היא המוטלת על האשה להחזיר את הבנות ארצה. 5. הואיל ודרכונה הישראלי היה מופקד בידי פרקליטתה באנגליה, הוציאה האשה במירמה דרכון ישראלי חדש, ובאחד הימים של חודש ספטמבר 1993 נטלה את בנותיה עימה, עזבה את אנגליה והשלוש נעלמו ליעד בלתי ידוע. לאחר כארבע שנים, משעמדה האשה לדין פלילי לפני בית-המשפט השלום ברמלה (ת"פ 421/96 מדינת ישראל נ' איריס שפר) אמר בית-המשפט דברים אלה על אותו חודש ספטמבר שלשנת 1993: בהמשך, על פי תכנון מדוקדק, נעלמה למעשה הנאשמת [האשה], היא הודיעה להוריה בהודעה לקונית כי עזבה את אנגליה אך מעבר לכך לא פירטה דבר, ואיש לא ידע את מקום המצאה (היום נטען שפרקליטה ידע על כך, אך אני נוטה לפקפק בנכונות האמירה), היא הגיעה למחוזות רחוקים, סיירה בחופי הים התיכון ועד גמביה הגיעה.... האשה ידעה על תביעת הגירושין שהיתה תלויה ועומדת לפני בית-הדין הרבני; האשה ידעה כי חובה היא המוטלת עליה להשיב את הבנות לישראל; האשה ידעה כל אלה, ובכל-זאת בחרה לנתק מגע מכל אשר סבב אותה ולהיטלטל עם הבנות ממושב ארעי אחד למישנהו. 6. ביום 6.12.1993 החליט בית-הדין הרבני כי מחזיק הוא בסמכות להידרש לתביעה שהגיש האיש, ובהחלטתו זו דחה טענה שטען בא-כוח האשה (אשר החזיק, לדבריו, ביפוי-כוח אך לענין הכפירה בסמכותו של בית-הדין) ואשר לפיה נעדר בית-הדין סמכות לדון בתביעת האיש נגד האשה. בעקבות כך הגיש האיש בקשה לבית-הדין לחייב את המשיבה להחזיר את הבנות ארצה, ובנוסף לכך "[]להורות על מכירת מחצית הדירה ברחובות הרשומה ע"ש המשיבה כמחצית דירה תפוסה". ומה טעם המכירה? לכיסוי הוצאות שהיו ושיהיו לאיש לאיתור בנותיו עד שהבנות תוחזרנה ארצה. וכלשון הבקשה במקורה: 10. אשר על כן מתבקש כב' בית הדין להלן: א. לחייב את המשיבה להחזיר לאלתר את הבנות לישראל. ב. לרדת לנכסי המשיבה ולהורות על מכירת מחצית הדירה ברחובות הרשומה ע"ש המשיבה כמחצית דירה תפוסה, למרבה במחיר וזאת לצורך כיסוי ההוצאותיו (צ"ל - הוצאותיו) שהיו למבקש עד היום ולכסוי ההוצאות העתידיות שתהיינה לו עד להגעתן של הבנות לישראל, המוערכות בסך של 50,000.- $ לפחות. ג. להטיל על המשיבה חיוב כספי יומי בסך שווים בשקלים של 500.-$ בגין כל יום שהילדות אינן מוחזרות לישראל. .................................... בית-הדין הרבני נעתר לבקשה, אך הואיל והאיש לא ידע היכן מצויה האשה ניתן הצו במעמד צד אחד. הצו ניתן ביום ג' אדר תשנ"ד 14.2.1994, וכך נקבע בו: לאור העובדה שכבר ניתן בעבר על ידנו פס"ד שסמכות השפוט בתביעת הגרושין וכל הכרוך עמה נתון לבי"ד זה ומאחר שלפי החומר שבידינו האשה מתחמקת מהופעה לפני בי"ד ומבריחה את ילדי בני הזוג ואינה מאפשרת פגישה בינם לבין האב, ביה"ד פוסק כדלקמן:- א. על הנתבעת להעביר את בנותיה לישראל תוך 20 יום ממתן פס"ד זה ולאפשר לבעל ביקורים וקשר עמן, עם זאת בזכותה לעלות עמן והן תשארנה בחזקתה עד לברור שאלת החזקה ע"י בית דין זה. ב. על הנתבעת להודיע לבי"ד תוך 20 יום ממתן פס"ד זה על כתובתה לצורך הזמנתה ע"י ביה"ד ועל מנוי נציג מטעמה שיופיע בשמה לכל הדיונים שביה"ד ימצא לנכון. ג. אם לא יקוים סעיף ב' יפסוק ביה"ד בחיוב גט ובהיתר נשואין לבעל, בחלוקת הרכוש במכירת הדירה ובירידה לנכסי האשה ע"י כונס נכסים. ביה"ד ידון ויפסוק גם בשאלת מכירת הדירה כתפוסה עקב נטישתה ע"י האשה. ד. אם לא יקוים סעיף א' במלואו ובמועדו תחויב האשה בכל ההוצאות שהיו לבעל לאתור הבנות והבאתן ארצה כולל הוצאות לחוקרים פרטיים, בלשים והוצאות עורכי דין לפי מה שיקבע ויפסוק בי"ד זה. כמו"כ יפסוק ביה"ד בהוצאות שהיו לו בעבר. ה. המימון להוצאות אלו יבוא ע"י מכירת נכסי האשה כאמור בסעיף ג'. ו. ז. בנוסף לנ"ל ידון ביה"ד במתן קנס או חיוב גבוה על כל יום בפגור בקיום של סעיף א' וזאת עפ"י חק כפיית ציות של בתי דין כאמור בסעיף ג'. על התובע לפרסם תוכן הפסק דין בתאום עם ביה"ד תוך שבוע ממתן הפסק דין בעתון ערב בישראל ובעתון בעל תפוצה רבה בבריטניה. נַפנה את תשומת הלב לפיסקה ג. שלהחלטה, ולפיה אומר בית-הדין לדון ולפסוק בשאלת מכירתה של הדירה כדירה תפוסה "עקב נטישתה ע"י האשה". נשמור את הדבר. לדרישת בית-הדין פירסם האיש את תוכן פסק הדין בשני עיתונים יומיים גדולים, בישראל ובאנגליה. 7. ביום ב' מנחם-אב תשנ"ד 10.7.1994, ובהמשך להחלטתו מיום 14.2.1994, ציווה בית-הדין על מכירת "חלקה של האשה [בדירה] לצורך מימון הוצאות שנגרמו [לאיש] עקב פעולות ... לצורך איתור והבאת בנותיו ארצה ולצורך איתור והבאת אישתו לדיון בבית-הדין הרבני". עוד החליט בית-הדין, כי "כונס הנכסים ימכור את הדירה כתפוסה", וכי מכירתה של הדירה כתפוסה לא יהא בה משום קביעה סופית לגבי זכויות הצדדים בה. וכלשון ההחלטה במקורה: כהמשך ועל יסוד פסה"ד שניתן מאתנו ביום ד' באדר תשנ"ד [הוא הפסק מיום 14.2.1994] מס' /438נ"ד בתיק זה, ביה"ד פוסק:- א. מאחר וסעיף א' וב' בפסה"ד הנ"ל לא קוימו, ביה"ד נותן בזה צו למינוי כונס נכסים אשר ירד לנכסי האשה שפיר איריס ואשר יהיה מורשה ומוסמך לממן מחלקה של האשה שפיר איריס בדירת בני הזוג רח' אלקלעי 14 הוצאות של בעלה שפיר אהוד להבאת אשתו לדין ובהבאת בנותיו ארצה כפי שיפורט להלן. ב. ביה"ד ממנה לכונס נכסים את עוה"ד צפורה נרקיס לצורך ביצוע האמור בפס"ד זה. ג. 1. כונס הנכסים הנ"ל יהיה רשאי למכור את חלקה של האשה לצורך מימון הוצאות שנגרמו עקב פעולות הבעל או שלוחיו או באי כחו, או כל הוצאה שנעשתה החל מי"ג שבט תשנ"ד 25.1.94 לצורך אתור והבאת בנותיו ארצה ולצורך אתור והבאת אשתו לדיון בבית הדין הרבני. 2. המכירה תתבצע באופן שתמכר לכל המרבה במחיר ולאור הערכה של שמאי מוסמך. ד. כונס הנכסים ימכור את הדירה כתפוסה. ה. במכירת הדירה כתפוסה אין משום קביעה סופית לגבי זכויות הצדדים בדירה והיא תידון כאשר יעלה ענין חלוקת הרכוש לדיון. .................................... שתי החלטות אלו של בית-הדין הרבני - ההחלטה מיום 14.2.1994 וההחלטה מיום 10.7.994 - מצויות במרכז הזירה, והעותרת תוקפת אותן מכל צדדיהן. להלן נכנה את ההחלטה מיום 10.2.1994 - ההחלטה הראשונה, ואת ההחלטה מיום 10.7.1994 - ההחלטה השניה. לימים ביקשה האשה לבטל את פסקי-הדין האמורים (אשר ניתנו במעמד צד אחד), ואף הוסיפה ועירערה עליהם לפני בית-הדין הרבני הגדול, אך גם בקשתה גם ערעורה נדחו. 8. משציווה בית-הדין הרבני על מכירת מחצית הדירה - כהחלטתו השניה - החלה עורכת-דין נרקיס, באת-כוח האיש, לבצע את הצו. פורסם מיכרז למכירת מחצית הדירה כתפוסה והוזמן שמאי להערכת שווייה של מחצית הדירה כתפוסה בידי דייר מוגן. וכך נקבע בחוות דעת השמאי מיום 5.9.1994: 8.1. בהתבסס על העקרונות והשיקולים דלעיל, הגעתי לכלל דיעה כי שווי השוק של הנכס שבנדון, בעיסקה ובין קונה מרצון למוכר מרצון, ובהנחה שהנכס נמצא זמן סביר בשוק, כשהוא חופשי מכל חוב, שעבוד ובבעלות מלאה הינו 155,000 $ (מאה חמישים וחמש אלף דולר) שווה ערך בשקלים בהתאם לשער הדולר האמריקאי היציג. 8.2. שווי מחצית הדירה כתפוסה, ללא זכות להתגורר בדירה, ללא זכות לקבל דמי שכירות חופשיים אלא דמי שכירות מוגנים בלבד ובהתאם למגבלות שבסעיף 6 [הנחות יסוד הנוגעות לתוחלת חייו של הבעל, זכותו להתגורר בדירה כל ימי חייו ובעלותו על חצי הדירה] - 16,750 $ (שישה עשר אלף ושבע מאות וחמישים דולר). פירוש: מחצית הדירה כפנויה שווייה הוא 77,500 דולר ואילו מחצית הדירה כתפוסה שווייה הוא 16,750 דולר. 9. שתי הצעות נתקבלו במיכרז. הצעה אחת - הצעתו של עו"ד זוהר גרינברג - היתה על סך של 40,000 ש"ח (כ- 13,200 דולרים לאותה עת), וההצעה האחרת - אשר נתקבלה ארבעה ימים לאחר ההצעה הראשונה - היתה הצעתו של אחי-האיש, מר מיכאל פירסטנברג, המשיב מס' 4 (האח או אחי-האיש). הצעה זו עמדה על סכום בש"ח שווה-ערך ל- 30,500 דולר. עו"ד נרקיס חתמה אפוא עם האח על הסכם מכר. ההסכם נחתם ביום 25.9.1994, ובית-הדין הרבני אישר אותו ביום ט"ו חשוון תשנ"ה 20.10.1994. נוסיף כי על-פי הסכם המכר אשר אושר, כאמור - הדירה דירה תפוסה היא בידי האיש לכל ימי חייו. 10. כחודש ימים לאחר מכן, ביום 21.11.1994, חזרו האשה והבנות ארצה, ויומיים לאחר מכן - ביום 23.11.1994 - נרשמה מחצית הדירה במירשם המקרקעין על שמו של האח. כל הליכים אלה נודעו לאשה, לטענתה, רק ביום 28.11.1994. בסמוך לאחר מכן הגישה האשה לבית-הדין הרבני ברחובות בקשה לביטול המכירה, וזמן קצר לאחר מכן הוסיפה והגישה ערעור לבית-הדין הרבני הגדול על ההחלטה הראשונה (מיום 14.2.1994) ועל החלטתה השניה (מיום 10.7.1994) שניתנו בידי בית-הדין הרבני האזורי ברחובות. 11. סיכום הדברים הוא אפוא זה, שמחצית הדירה - כדירה תפוסה - נמכרה בסך של 30,500 דולר, בעוד ששווי מחצית הדירה כפנויה עמד על סך של 77,500 דולר. ההפרש בין שני סכומים אלה, יודו הכל, הפרש משמעותי הוא (154 אחוזים מלמטה). 12. בהחלטות מאוחרות שנתן, נתקשָה בית-הדין הרבני להסביר ולתרץ את החלטותיו למכור את הדירה כתפוסה. כך, למשל, בהחלטתו מיום כ"ה שבט תשנ"ו 15.2.1996 מנסה בית-הדין להסביר את החלטתו מיום 10.7.1994 (ההחלטה השניה; ראו פיסקה 7 לעיל) כך: א. ................................... ... למען הסר ספק, ביה"ד קובע כי לא היתה כל כוונה מביה"ד בסעיף ד' הנ"ל [הסעיף בהחלטה המורה על מכירת הדירה כתפוסה] לתת לבעל זכות תפיסה בחלק האשה מכח חק הגנת הדיר ובסעיף ד' הנ"ל לא נקבע כלל לטובת מי הדירה תפוסה. נראה אמנם שהיה צורך לקבוע בפס"ד מיום ב' מנחם אב תשנ"ד [10.7.1994] לטובת מי הדירה נחשבת תפוסה אך הדבר לא נעשה ולא נקבע כלל בפס"ד, מהאמור יוצא שהקביעה לטובת מי הדירה תפוסה נשארה פתוחה - הן מכח כונת ביה"ד והן על-פי נוסח הפס"ד הנ"ל בסעיפים ד' ה' - להיות מוכרעת בין יתר שאלות הרכוש שיעלו לדיון בעתיד. (נעיר בסוגריים, שאמירת בית-הדין כי השאלה "לטובת מי הדירה תפוסה נשארה פתוחה", אמירה זו אינה מדוייקת כל-צורכה, וזו משום שבחודש אוקטובר 1994 - ובעקבות ההחלטה מיום 10.7.994 - אישר בית-הדין את הסכם המכר, ולפיו זכותו של האיש עומדת לו לגור בדירה כל ימי חייו). כשנתיים לאחר מכן, ביום 21.12.1997, מוצאים אנו "נימוקים" שכתב אחד מדייני המותב (הרב נחום גורטלר). הרב גורטלר מציג את טענת האשה ולפיה "ביה"ד מכר את הדירה כתפוסה בזמן שביה"ד היה צריך למכור את הדירה כפנויה", ועל טענה זו אומר הוא כך: הטענה השניה נראית יותר מבוססת, כדי לדרוש את ביטול המכירה ובכן נשיב לטענה זו. באי כח הצדדים גיששו באפילה מדוע נקט ביה"ד בדרך זו של מכירת מחצית הדירה כתפוסה, שהיא מכירה שאינה שכיחה. בשלב מסוים הבהיר ביה"ד במקצת הדרך שפעל, אולם למרות ההבהרה נשארה פעולת ביה"ד בגדר חידה. ואם אחד מן הדיינים שישבו בדין קובע כי שהחלטת בית-הדין היא "בגדר חידה", מה יאמר מי שלא נימנה עם חברי המותב? עברו עוד כשלושה חודשים, ושוב מוצאים אנו את בית-הדין נאבק בהחלטה למכור את הדירה כתפוסה. וכך משמיע אותנו בית-הדין, בין השאר, בפסק-דין שמיום 1.4.1998: א. פסקי הדין שנתנו על ידנו ביום ג' אדר תשנ"ד, 14.02.1994, וביום ב' מנחם אב תשנ"ד, 10.07.1994, בתקפם עומדים והתנגדות האשה לפסקי דין אלה נדחית. ב. ...................... ג. לגבי המישור שבין האשה לבעלה ניתן כבר פס"ד שמבהיר וקובע שעדיין לא ניתנה החלטה לטובת מי תהיה הדירה תפוסה וזה ייקבע ביחד עם ברור עניני הרכוש של הצדדים, כמובן שחוזה המכירה לצד ג' איננו המקום שבו יחליט ביה"ד על זכויות של האשה ביחס לבעלה ולכן ברור שביה"ד לא התכוון כלל בזה שאישר את חוזה המכר לקבוע בדרך עקיפה זו את שלילת זכויות האשה ועל כן בנדון זכויות האשה לגבי היות הדירה תפוסה על ידה הפס"ד הקובע הוא הפס"ד מיום כ"ה שבט תשנ"ו [פסק-הדין מיום 15.2.1996] שהוא נשאר בתוקפו. בפסק-דין זה מוסיף בית-הדין ומתקן את הסכם המכר של הדירה (הסכם שהיה אותה עת בן כשלוש שנים וחצי). 13. כפי שכבר ציינו למעלה, הגישה האשה ערעור על פסקי-הדין של בית-הדין הרבני האזורי ברחובות. ביום 13.1.1999 החליט בית-הדין הרבני הגדול לדחות את הערעור, אך שומעים אנו שניים מן הדיינים (נשיא בית-הדין הרבני הגדול, הרב מאיר לאו, והרב-הדיין שלמה דיכובסקי) אומרים דברים אלה: הנקודה המרכזית שבה חלוקים ב"כ הצדדים היא ביחס למכירת חלקה של הדירה בדירת המגורים כ"תפוסה", וזאת לצורך מימון ההוצאות שנגרמו לבעל לאיתור בנותיו ולהבאתן ארצה וכן ולהבאת אשתו לביה"ד הרבני. חלקה של האשה נמכר כ"תפוס" לאחיו של הבעל, בסכום נמוך בהרבה מערכו כ"פנוי". על כך הערעור שבפנינו. ...................................... מעיון בפסקי הדין שניתנו נראה כי ביה"ד האזורי, לא סיים את מלאכתו. בפסקי הדין נאמר במפורש שעדיין לא נקבע לטובת מי נחשבת הדירה כתפוסה, וענין זה יוכרע בין יתר שאלות הרכוש. ביה"ד כתב זאת בפס"ד מיום כ"ה בשבט תשנ"ו [15.2.1996] וחזר על כך בפס"ד נוסף מיום ה' בניסן תשנ"ח [1.4.1998]. אני חייב לומר שקשה לי לתפוס כיצד ניתן לראות את האשה כדיירת מוגנת בנכס שאינה דרה בו ואין רצונה לדור בו, והרי בחוק הגנת הדייר עסקינן. נראה לי יותר כי ביה"ד אכן התחבט אם ראוי היה לצוות על מכירת חלקה של האשה בבית המגורים ב"נזיד עדשים", לצורך החזר הוצאות לבעל, או שיש למוכרו במחיר מלא. באם יוחלט שראוי היה למוכרו במחיר מלא, אזי תקבל האשה את היתרה מיתר הרכוש של הצדדים שעדיין לא חולק. ...................................... בית-הדין הרבני האזורי החליט, כזכור, שדירת בני-הזוג תיראה "תפוסה" וכי בתורת שכזו יימכר חלקה של האשה בהּ. בקוראנו עתה בפסק-דינו של בית-הדין הרבני הגדול, לא נתקשה להבחין בביקורת שבית-הדין מותח על החלטת בית-הדין הרבני האזורי באשר למכירת הדירה כ"תפוסה", שעה שהיה שברור לכל כי הדירה "תפוסה" אך בידי הבעל. מכירה ב"נזיד עדשים" מכנה בית-הדין הרבני הגדול מכירה זו. ואמנם, צורת מכירה מוזרה זו - אשר בית-הדין הרבני האזורי, הוא עצמו, השתומם עליה לימים (ראו פיסקה 12 לעיל) - היא המקוממת, בעיקרם של דברים, את האשה, ועל-כך מתלוננת היא מרות לפנינו. 14. לעת הזו העניינים הכרוכים בתביעת הגירושין עודם תלויים ועומדים לפני בית-הדין הרבני האזורי, אך בעלי-הדין הסכימו כי כל ההליכים בבית-הדין יעוכבו עד להחלטתנו בעתירה. השאלות השנויות במחלוקת 15. אין נושא - ולו נושא-שולַיים - ענין שהאשה והאיש אינם חלוקים בו. ואולם ענייננו-שלנו נסוב אך על הדירה: על החלטתו של בית-הדין הרבני למכור את מחצית הדירה כדירה תפוסה לשיפוי האיש על הוצאות שעמד בהן לאיתור האשה והבנות ולהבאת האשה ארצה, ועל הסכם המכר של מחצית הדירה כתפוסה לאחי האיש. האשה תוקפת הן את ההחלטה למכור את מחצית הדירה כתפוסה והן את חוזה המכר אשר בא בעקבות אותה החלטה, ובשאלות אלו הוטל עלינו להכריע. הבה נבחן שאלות אלו מקרוב, ונפתח בשאלת החלטתו של בית-הדין על מכירת חלקה של האשה בדירה (כדירה תפוסה). ההחלטה על מכירת הדירה - הניתנה בסמכות? 16. בקובעו כי יש למכור את חלקה של האשה בדירת בני-הזוג (כדירה תפוסה), סמך בית-הדין הרבני את החלטתו להוראת סעיף 4א לחוק כפיית ציות (בתי-דין דתיים), התשט"ז1956- (חוק הכפיה); ראו החלטת בית-הדין מיום 14.2.1996, בעיקר פיסקאות ג. ו- ו. להחלטה (פיסקה 6, לעיל). האשה טוענת כי בית-הדין עשה שלא כסמכותו בחוק הכפיה, ולבירורה של סוגיה זו ניפָנה עתה. 17. חוק הכפיה - וכשמו במקורו: חוק בתי-דין דתיים (הזמנה לבית-דין), תשט"ז1956- - מעניק לבית-דין דתי כמה-וכמה סמכויות שנועדו לכפות על בעלי-דין ועל עדים סרבנים להתייצב לפניו, בהן סמכות להוציא צו מעצר, להטיל קנס ועוד. סמכות כפיה זו משמעות יתֵירה נודעה לה בתביעתה של אשה יהודיה לגירושין מאישהּ, מקום שהאיש משתמט מהתייצבות לפני בית-הדין ומותיר את האשה עגונה. ראו: "דברי הכנסת" מיום 24.2.1992, 3231, 3578. השוו: דברי ההסבר להצעת חוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), התשנ"ד1994-; ה"ח תשנ"ד, 494. 18. סעיף 4א, אשר נוסף לחוק הכפיה בשנת תשנ"ב1992-, מכיל אחת מאותן סמכויות כפיה, ובעיקריו שלענייננו כך הוא קובע: ירידה לנכסים ולזכויות 4א.(א) הגיש אדם לבית דין תביעת גירושין שבשיפוטו הייחודי, והנתבע נמלט מהארץ או מסתתר ואין אפשרות למצאו, רשאי בית הדין, לבקשת התובע, ואם הוא סבור שהדבר עשוי להביא להתייצבותו של הנתבע, לצוות על - (1) תפיסת כל נכס מנכסיו של הנתבע, מיטלטלין או מקרקעין, לרבות חשבון בנק והזכות להשתמש בכרטיס חיוב, רישום עיקול עליהם או מינוי כונס נכסים עליהם, ולהורות לכונס הנכסים מה ייעשה בנכס ובפירותיו כל עוד הצו בתקפו; צו לפי פסקה זו לא יפגע בזכותו של נושה, לרבות כל מי שתלוי בנתבע, לרדת לאותם נכסים; ....................... (ב) ניתן צו לפי סעיף זה, רשאי בית הדין, לפי בקשת הנתבע או כל מי שעלול להיפגע מהצו, לבטל את הצו או לשנותו. השאלה הנשאלת עתה היא, אם עשה בית-הדין הרבני כדין ובסמכות - כהוראת סעיף 4א לחוק הכפיה - בצוותו את שציווה בעניינה של הדירה. מתוך שלל השאלות שהוראת סעיף 4א יכולה להעמיד לפנינו, שני נושאים הם לענייננו עתה: נושא אחד נסוב על הנסיבות בהן מוסמך בית-דין דתי לצוות כסמכותו בסעיף 4א. הנושא השני עניינו הפעלתה של הסמכות הלכה למעשה במקרה זה או אחר. הבה נדון בשתי שאלות אלו, אחת לאחת, כסידרן. הנסיבות לכפיית התייצבותו של נתבע 19. הנסיבות המתירות לבית-דין דתי להידרש לאמצעֵי כפיה כהוראת סעיף 4א לחוק הכפיה מנויות ברישה לפיסקה (א). המדובר הוא בנתבע שנמלט מהארץ או בנתבע המסתתר מפני בית-הדין ואין אפשרות למוצאו. במקרים אלה, ולבקשת התובע, רשאי בית-הדין לצוות כי תינקט אחת מן הסנקציות המנויות בהמשך הסעיף, "[]אם הוא סבור שהדבר עשוי להביא להתייצבותו של הנתבע". נוסחה זו שסגרנו עתה בין מרכאות, אותה שומה עלינו לפרש ואת גדריה הוטל עלינו להציב. 20. פירוש הדברים כפשוטם הוא, שהחוק נתן בידי בית-הדין אמצעי להפעלת לחץ על נתבע כדי שיתייצב לדין. כך הוא באשר להוצאתו של צו מעצר או להטלתו של קנס כהוראת סעיף 4 לחוק וכך הוא בירידה לנכסים ולזכויות כהוראת סעיף 4א. נתבע שאינו נשמע להזמנה להתייצב לדיון, מסכל במחדלו את יכולתו של בית-הדין לעשות משפט צדק ואמת. בא החוק, וכהוראת סעיף 4א. נתן בידי בית-הדין כוח לתפוס נכסי נתבע שנמלט מן הארץ או נכסי נתבע מסתתר; ובית-הדין יעשה שימוש בסמכותו זו אם ישוכנע "שהדבר עשוי להביא להתייצבותו של הנתבע". אמצעי כפיה זה, אמצעי חריף הוא, ולו משום שמופעל הוא כנגד אדם שטרם נמצא חייב בדין. אלא שאינטרס הציבור גובר במקרים המנויים בחוק - כך סבר המחוקק - ומכאן סמכותו של בית-הדין לכפיית התייצבות. סמכות זו סמכות חשובה ויקרה היא במיוחד מקום שבית-הדין עושה בה שימוש נגד איש המעגן את אישתו. 21. משהורה בית-הדין הרבני על מכירת חלקה של האשה בדירה - האם עשה בגדר סמכותו? תשובתנו לשאלה היא בשלילה, ואלה הם טעמינו לדבר. 22. עיקר הוא בתנאי הסמכות שאנו מדברים בו עתה, שיתקיים קשר סיבתי בין אמצעי-הכפיה שבית-הדין מבקש להפעיל לבין הסיכוי שאותו אמצעי כפיה עשוי להביא להתייצבותו של הנתבע לדין. שיקול הדעת לבית-הדין ניתן, ואם סבור הוא בית-הדין כי הפעלת אמצעי כפיה ספציפי עשויה אמנם להביא להתייצבותו של הנתבע לדין, מוסמך הוא לנקוט באותו אמצעי כפיה. והנה, בענייננו-שלנו לא שמענו מפי בית-הדין דבר וחצי-דבר באשר לאותו קשר סיבתי הכרחי המהווה תנאי מוקדם לסמכות; נהפוך הוא. 23. ראשית לכל, בהחלטתו הראשונה (ההחלטה מיום 14.2.1994; ראו פיסקה 6 לעיל) ציווה בית-הדין הרבני על האשה כי תחזיר את בנותיה לישראל תוך 20 ימים, אך את האשה עצמה לא חייב לחזור ארצה ולהתייצב לפניו. וכלשונו בפיסקה א. להחלטתו האמורה: "על הנתבעת [האשה] להעביר את בנותיה לישראל תוך 20 יום ממתן פס"ד זה ... עם זאת בזכותה לעלות עימן ...." (ההדגשה שלי - מ' ח'). בית-הדין לא חייב אפוא את התייצבות האשה לפניו. בהמשך לאותה החלטה קובע בית-הדין (בפיסקה ד. להחלטה) כי "אם לא יקויים סעיף א' במלואו ובמועדו" תחוייב האשה בכל ההוצאות שהיו לבעל לאיתור הבנות והבאתן ארצה, בהוסיפו (בפיסקה ה. להחלטה) כי "המימון להוצאות אלו יבוא ע"י מכירת נכסי האשה כאמור בסעיף ג.". משידענו כי בית-הדין לא חייב כלל את האשה להתייצב לפניו, ממילא מוצאים אנו עצמנו מחוץ לגדריה של הוראת סעיף 4א. לחוק הכפיה. אכן, סעיף 4א בגופו אינו מורה אותנו כי עד שבית-הדין עושה שימוש בסמכויות הכפיה אמור הוא לחייב נתבע להתייצב לפניו; ואולם תנאי מוקדם זה תנאי מובן מאליו הוא - מובן הוא מאליו ונלמד הוא מאליו. ומשידענו כי בית-הדין הרבני לא חייב כלל את האשה להתייצב לפניו - נהפוך הוא: בית-הדין התיר לאשה, מכללא, אמנם, שלא להתייצב לפניו - מה היה לו ששלף נגדה את נשק הכפיה? בדלגו אפוא על תנאי מוקדם הכרחי להפעלת אמצעי כפיה, לא פעל בית-הדין הרבני לפי נוהל התנאים המוקדמים להפעלתם של אמצעי כפיה. 24. והנה, בהחלטה השניה (זו שמיום 10.7.1994; ראו פיסקה 7 לעיל), משנה בית-הדין את טעמו, ובפיסקה א. להחלטה זו מחליט הוא על מינויו של כונס נכסים לנכסי האשה כדי לממן "הוצאות של בעלה שפיר אהוד להבאת אשתו לדין ובהבאת בנותיו ארצה ...". הנה-כי-כן, בעוד אשר בהחלטתו הקודמת דיבר בית-הדין על זכותה של האשה לבוא - או שלא לבוא - ארצה, מתיר הוא עתה לאיש לרדת לנכסיה של האשה ולממן הוצאות שעמד בהן "להבאת אשתו לדין". כך אף בפיסקה ג.1. להחלטה זו שמיום 10.7.1994, שגם לפיה אמורים נכסי האשה לכסות הוצאות שהאיש עמד בהן "לצורך איתור והבאת בנותיו ארצה ולצורך איתור והבאת אשתו לדיון בבית-הדין הרבני." הנה זה, אפוא, זכותה של האשה לחזור, או שלא לחזור, ארצה - כהחלטת בית-הדין מיום 14.2.1994 - הופכת לפתע - בדיעבד, ולענין כיסוי הוצאותיו של האיש - לחובה, חובה בדיעבד, הגוררת אחריה חובת מימון הוצאות שהבעל עמד בהן. וכל זאת אומר בית-הדין, כדבר הרישה להחלטתו, "כהמשך ועל יסוד פסה"ד שניתן מאיתנו ביום ד' [צ"ל: ג'] אדר תשנ"ד" [14.2.1994], היא-היא ההחלטה הראשונה. 25. דומני שאין צורך להכביר דברים על כך שבית-הדין עשה מעבר לסמכותו. סעיף 4א לחוק הכפיה עניינו הוא רק - ואך ורק - בנתבע סרבן שאינו מתייצב לדין, ואילו מהחלטתו הראשונה של בית-הדין ידענו כי אליבא דבית-הדין עצמו אין האשה בבחינת מי שמסרבת להתייצב לדין. אשר להחלטה השניה (זו שמיום 14.2.1994): בהחלטה זו לא הוטלה כל חובה על האשה להתייצב לדין. בית-הדין אומר אמנם להטיל סנקציה על האשה, אך זאת עושה הוא בניגוד להיתר שנתן לה קודם לכן, היתר שלא להתייצב לדין. ונהיר לכל כי בלא שהאשה הוזהרה כי אי-התייצבותה לדין עלולה לגרור אחריה הפעלת אחד מאותו אמצעי כפיה המנויים בחוק, אין לעשות שימוש באותם אמצעי כפיה. 26. ואל יהא הדבר קל בעינינו. אמצעי הכפיה שבית-הדין הפעיל כלפי האשה, אמצעי דרסטי וקשה הוא עד-למאוד. דומה הוא ביותר לסנקציה עונשית, ומיקצת הלכות החלות על סנקציה עונשית ראויות הן שתחולנה גם על סנקציה זו; ביניהן: שאין מטילים סנקציה אלא לאחר אזהרה ראויה. בענייננו-שלנו, לא זו בלבד שהאשה לא הוזהרה כלל, אלא שניתן לה היתר שלא להתייצב כלל לדין. 27. זאת ועוד: כפי שציינו למעלה, לא שמענו מפי בית-הדין, לא במפורש ולא במשתמע, מה קשר סיבתי נמצא לו בין סרבנותה של האשה להתייצב לדין לבין מכירת הדירה. בהחלטה הראשונה - זו ההחלטה שהטילה חיובים על האשה (ראו פיסקה 6 לעיל) - קובע בית-הדין (בפיסקה ד. להחלטה) כי אם לא תוחזרנה הבנות ארצה כי אז תחוייב האשה "בכל ההוצאות שהיו לבעל לאיתור הבנות והבאתן ארצה כולל הוצאות לחוקרים פרטיים, בלשים והוצאות עורכי דין לפי מה שיקבע ויפסוק בי"ד זה. כמו"כ יפסוק ביה"ד בהוצאות שהיו לו בעבר." אשר למימון הוצאות אלו, כך מוסיף וקובע בית-הדין (בפיסקה ה. להחלטה) מימון זה "יבוא ע"י מכירת נכסי האשה ...". לשון אחר: בית-הדין קובע כי אם לא תחזיר את הבנות ארצה תוך עשרים ימים, תהא האשה חייבת לשפות את האיש בגין הוצאות שעמד בהן לאיתורה ולאיתור הבנות - שיפוי לעבר ושיפוי לעתיד. ולענין מימונו של שיפוי זה, מתיר בית-הדין למכור את חלקה של האשה בדירה. על החלטה זו ביקשנו להעיר שני אלה. אחד, שאלה לעצמה היא היכן קנה בית-הדין הרבני סמכות לחייב את האשה במימון הוצאותיו של הבעל האמורות בהחלטה. בצמוד להחלטת גירושין - או בסיום הדיון - אפשר יש לו לבית-הדין סמכות כך לחייב בן-זוג לנישואין, ולא נדון בכך; לא כן כהחלטה לעצמה. שניים, והוא עיקר. החלטה זו מלמדת אותנו בעליל, כי מעשה מכירת הדירה לא בא משום שהדבר עשוי היה - לדעת בית-הדין - להביא להתייצבותה של האשה לדין. מעשה המכירה בא כדי לשפות את האיש על הוצאות שעמד בהן לשם איתור האשה והבנות. על כך נעיר, כי לענין זה לא היקנה סעיף 4א לחוק הכפיה סמכות לבית-הדין. 28. דעתנו היא אפוא זו, שבהחליטו למכור את חלקה של האשה בדירה, לא עשה בית-הדין כסמכותו הקבועה בסעיף 4א לחוק הכפיה, וממילא דין החלטת המכירה הוא כי תבוטל. 29. עד כאן - לענין סמכותו ה"חיצונית" של בית-הדין לנקוט אמצעי-כפיה מתוך אותם אמצעי-כפיה הקבועים בסעיף 4א לחוק. ואולם, גם לו הינחנו כי בית-הדין קנה סמכות עקרונית כהוראת סעיף 4א לחוק, דעתנו היא כי בהפעילו את שיקול דעתו לפי החוק חרג בית-הדין מסמכותו. נפרש ונסביר. להפעלת אמצעי-כפיה כהוראת סעיף 4א(1) לחוק 30. וזו היא השאלה השניה ששומה עלינו להשיב עליה בגידרי סעיף 4א לחוק הכפיה: כהוראת סעיף 4א(1) לחוק הכפיה, קונה בית-דין דתי סמכות לנקוט נגד נתבע סרבן אמצעי-כפיה אלה ואחרים, ואמצעי-כפיה אלה ניתן לסכמם כולם במעשה תפיסת נכסי הנתבע והפקדתם בידי כונס נכסים. מוסיף החוק וקובע כי בית-הדין רשאי להורות לכונס הנכסים "מה ייעשה בנכס ובפירותיו", והשאלה היא: גדר התפרשותו של צירוף-תיבות זה - מהו? ולענייננו: האם מוסמך הוא בית-הדין להורות את כונס הנכסים - כפי שהורה בענייננו - כי ימכור נכס מן הנכסים ששם ידו עליהם? האם הסמכות להורות "מה ייעשה בנכס ובפירותיו" כוללת סמכות אף להורות על מכירת הנכס? לשון אחר: האם הסמכות "לעשות בנכס" כוללת סמכות לְכַלּוֹת את זכויות הנתבע בו, כמכירתו לצד שלישי - וזו טענת האיש - או שמא נאמר הביטוי "לעשות בנכס" כולל עֲשיות מֵעשיות שונות אך עד לכיליון זכותו של הנתבע בנכס אין הן מגיעות. זו השאלה שנגלגל בה עתה וננסה כמיטבנו להשיב עליה. 31. ראשית לכל, הבה נדבר מעט בהוראת החוק מתוכה-ובה. קריאה ראשונה - אף קריאה שניה - בהוראת סעיף 4א (1) לחוק יכולה שתביאנו לכלל מסקנה כי הביטוי "מה ייעשה בנכס ובפירותיו" אינו כולל סמכות להורות על מכירת הנכס. ראשית לכל, הסמכות לְהַאֲבִיד זכותו של הנתבע בנכס - על דרך מכירתו של הנכס - סמכות חריפה היא ביותר, סמכות יוצאת-דופן היא, וניתן היה לצפות כי ברצותו להעניקה היה המחוקק מדבר בה מפורשות ולא היה מספק עצמו אך בנוסחה כללית של "מה ייעשה בנכס". שנית, הנה זו הסיפה שלסעיף 4א(1) מורה אותנו כי "צו לפי פיסקה זו לא יפגע בזכותו של נושה, לרבות מי שתלוי בנתבע, לרדת לאותם נכסים." אם זכותם של נושה ושל התלויים בנתבע עומדת להם לרדת "לאותם נכסים" המצויים בידי כונס הנכסים, כיצד יוכלו אלה לקיים את זכותם אם יימכרו הנכסים לצד שלישי? אכן, ניתן לטעון כי זכותם של הנושה ושל התלויים תעתיק את מישכנה - על דרך של עקיבה - מן הנכס המקורי אל תמורתו; ואולם קונסטרוקציה זו, קונסטרוציה בדיעבד היא, ואילו אנו ענייננו הוא בפירוש ראוי מראש. לענייננו-שלנו נוסיף ונאמר עוד זאת: אם, אמנם, כהחלטת בית-הדין הרבני ניתן למכור את חלקה של האשה בדירה ומן התמורה לשַפּוֹת את האיש על הוצאותיו, אפשר שעל דרך זה (בענייננו, או בכל ענין אחר) לא ייוותר דבר לא לנושים ולא לתלויים. ואם ישיב המשיב ויאמר, כי במקרים מעין-אלה אכן לא יורה בית-דין על מכירת נכסים, כי-אז כמו כוננו את בית-הדין כבית-דין לפשיטת רגל - בהטילנו עליו לבדוק את מצב הנכסים והחובות וכו'. כזאת לא יתקבל על הדעת. תוצאה בלתי סבירה זו תימָנע, כמובן, אם נפרש את הסמכות שהחוק מעניק לבית-הדין הרבני כסמכות שאינה כוללת סמכות מכירה. 32. יוסיף הטוען ויטען: כותרת הסעיף 4א כמו מתמצתת היא את הוראת הסעיף בקובעה כי ענייננו הוא "ירידה לנכסים ולזכויות"; והגם שביטוי זה אינו שגור על-פי המחוקק, הנה בהלכה משמיע הוא אותנו, לא אחת, תפיסת נכסים והיפרעות מהם. ראו, למשל: ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ"ד מט(2) 102, 113 (מפי הנשיא שמגר); ע"א 664/89 שמעונה בריח נ' בנק אוצר החייל בע"מ, פ"ד מה(4) 783, 789 (מפי השופט ד' לוין). והטוען כך יטען: הוראת הכותרת אוצלת על הוראת החוק לגופה ומכאן שיש לפרש את הביטוי "מה ייעשה בנכס" בסמיכות לביטוי "ירדה לנכסים ולזכויות". ביטוי זה: ירידה "לנכסים", שאוב הוא מן המשפט העברי, ופירושו במשפט העברי הוא כניסה בנעלי בעל הקנין ורשות לעשות בנכס כבעל הקנין. ראו: בבלי, כתובות, דף מח ע"א; רא"ש, מסכת כתובות, פרק ט סימן כז; משנה תורה, הלכות מלווה ולווה, פרק כב הלכה א; טור, חושן משפט, סימן תיט; בית יוסף, יורה דעה, סימן רנב אות י. האמנם כך? 33. ירידה לנכסי הזולת מושג הוא השאוב ממקורות המשפט העברי - על כך נסכים כולנו - ואולם משהופיע הביטוי בחוק מקורי משלנו, שאלה לעצמה היא עד כמה יחייבו אותנו המקורות בפירוש. שאלה זו עמדה לדיון בפרשת מיטובה נ' קזם (המ' 84/51, פ"ד ו 4), ואמר על-כך השופט ש' ז' חשין (שם, 12-11): ...[]בהשלמה לתהליך חידוש חיינו המדיניים העתיקים נוצרה השאיפה לחדש גם את צורות הביטוי העברי המקורי. לצורך כך פנה המחוקק אל אוצרות תרבותנו העתיקה, ובראש וראשונה אל המשנה והתלמוד, ולקט משם דפוסי ביטוי עתיקי יומין, כדי לצקת בהם רעיונות חדשים. והרי דומה הדבר לקנקן ישן מלא חדש. אך מטבע הדברים, שלא תמיד מתאים הדפוס לחומר אשר הוצק לתוכו ... תהא זו טעות גדולה לפרש, למשל, כל מונח וכל ניב אשר בחוקים שלנו, לפי הדבק הדברים ותוכן-הדברים של המקום במישנה או בתלמוד שם הם מצויים, אם כי ברור הדבר כשמש בצהריים שאותו מונח ואותו ניב לוקחו מאותו מקור ... הכלים שאולים ממקום אחד, ואילו התוכן, החומר שהושם בהם, הוא מקורי או לקוח ממקום אחר ... ובהמשך הדברים: ... יש לנקוט כלל פרשנות זה: בכל מקום שבית המשפט נדרש לפרש מונח משפטי אשר בכל חוק שהוחק לאחר קום המדינה, ואותו מונח מצוי גם במקורות ספרותנו העתיקה או נשאל מהם, מותר לו, לבית המשפט לפנות לאותם מקורות לשם הבהרת פירושו וקביעת המושג הצפון בחבו, רק אם נעלה הדבר מעל כל ספק מתוך השוואה והקבלה, כי ההלכות העולות מן החוק ומן המקור העתיק דומות זו לזו במסגרת הסוגיה המדוברת, או כי הרעיון המשפטי הגלום במקור רחב עד כדי כך, שהוא כולל בתוכו את הרעיון המשפטי אשר המחוקק ביקש לתת לו ביטוי, ברקע החדש, במונח אשר "שאל" מאותו מקור. בדרך זו שנכבשה הולכים בתי-המשפט עד לימינו אלה. במקום אחד (זכויות אזרח בישראל, קובץ מאמרים לכבוד חיים ה' כהן, עורכת רות גביזון; מפירסומי האגודה לזכויות האזרח בישראל, ירושלים, תשמ"ב1982-) עמדתי גם אני על אימוצם של ביטויים ושל מטבעות-לשון מן המשפט העברי אל חוק של הכנסת, ותחת אשר אחזור על דברים שאמרנו אַפנֶה אל בג"ץ 3090/97 כהן נ' הממונה על מחוז הדרום, משרד הפנים, פ"ד נב(2) 721, 742-740. קיצור הדברים הוא זה: נשאב מן המשפט העברי את הלוּז שבביטוי, נמַצֶּה את העיקר במטבע-הלשון העומדת לפירוש, אך מכאן ואילך נעשה בשלנו. 34. לענייננו-שלנו נאמר, כי הלוז והעיקר בביטוי "ירידה לנכסים ולזכויות" (ככותרת השוליים לסעיף 4א לחוק הכפיה) הוא: תפיסת נכסי הזולת והשתלטות עליהם. השאלה אם תפיסה והשתלטות אלו משמיעים כמו-מעצמם אף זכות למכור את הנכסים, שאלה היא שהתשובה עליה תלויה בהקשר הדברים; לעיתים יהיה כך לעיתים יהיה אחרת, אך הלוז בירידה לנכסים אינו משמיענו בהכרח סמכות למכור נכסים. 35. נותרה אפוא קושיה במקומה: האם סמכותו של בית-הדין הרבני להורות את כונס הנכסים "מה ייעשה בנכס ובפירותיו" כוללת סמכות להורות על מכירת הנכס אף-היא? 36. הבה נרחיב את מעגלי הפרשנות. הבה נסיע עצמנו מפירושה של הוראת סעיף 4א מתוכה-ובה אל מחוצה לה, וננסה ללמוד מאין היא באה. ומשנדע מאין היא באה אפשר נלמד אף לאן היא הולכת. למקורותיה של הוראת סעיף 4א לחוק הכפיה 37. סעיף 4א לא היה בנוסחו המקורי של החוק. הוראת סעיף 4א סיפחה עצמה אל חוק הכפיה רק בשנת תשנ"ב1992- (חוק בתי-דין דתיים (כפיית ציות) (תיקון מס' 2), התשנ"ב1992-), וקריאת דברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח לשנת תשנ"ב, 208) מלמדת אותנו כי מקורו בהוראת סעיף 104 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982- (חסד"פ), המורה אותנו וזה לשונו: תפיסת נכסי נאשם שנמלט 104. (א) נאשם שנמלט או מסתתר ואין אפשרות למצאו, רשאי בית המשפט, לבקשת פרקליט מפרקליטות המדינה, ואם הוא סבור שהדבר עשוי להביא להתייצבותו של הנאשם, לצוות על תפיסת כל נכס מנכסיו של הנאשם, מיטלטלין או מקרקעין, על רישום עיקול עליהם בפנקסי המקרקעין או על מינוי כונס נכסים עליהם, ולהורות מה ייעשה בנכס ובפירותיו כל עוד הצו בתקפו. (ב) צו לפי סעיף זה לא יפגע בזכותו של נושה לרדת לאותם נכסים. (ג) ניתן צו לפי סעיף זה, רשאי כל מי שתלוי בנאשם ותפיסת הנכס עשויה לפגוע בפרנסתו, לבקש מבית המשפט לבטל את הצו או לשנותו. הוראת-חוק זו, כמוה כהוראת סעיף 4א לחוק הכפיה, ייעודה הוא לשמש כלי בידי בית-משפט להפעלת לחץ על אדם - בהוראת סעיף 104 לחסד"פ: על נאשם - להתייצב למשפט. גם מי שדמיונו צר כקוּפָה של מחט יבחין בדמיון-עד-זהות בין הוראת סעיף 104 לחסד"פ לבין סעיף 4א לחוק הכפיה, בעיקר בביטויים המעניינים אותנו עתה. מסתבר כי סעיף 104 לחסד"פ אינו אלא מחליפו, בנוסח החדש, של סעיף 94 לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה1965-. אשר להוראת חוק זו האחרונה, (שבהצעת החוק מיספרה היה 96), מלמדים אותנו דברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח לשנת תשכ"ג, 161, 193) כי מקורה הוא בפקודת הפרוצדורה הפלילית (שפיטה על-פי כתב אישום) (פפ"פ שפיטה); ובלשון דברי ההסבר: הוראות דומות היו כלולות בסעיפים 12-11 לפקודת הפרוצדורה הכללית (שפיטה לפי כתב אישום) ... וכן קיימות הוראות כאלה בתקנה 6 לתקנות בתי-המשפט מחוזיים (משפטים תכופים), 1938. החוק המוצע הולך בעקבותיהן בשינויים אלה ... על אף תפיסת הנכסים על ידי השלטונות אין בכך כדי לגרוע מזכויותיהם של נושים של הנאשם לגבות כדין את חובותיהם מנכסים אלה; הוראה זו אינה כלולה בחוקים שנזכרו לעיל. הוראת סעיף 12 לפפ"פ שפיטה יפתה כוחו של בית-המשפט לתפוס נכסיו של נאשם נמלט או נאשם מסתתר ולעשות בהם כאמור באותה הוראת חוק. בין השאר הוסמכו הרשויות למכור את הנכסים. הוראת סעיף 11 לפפ"פ שפיטה קובעת הליך על הכרזתו של נאשם כנאשם שנמלט מן הדין, וסעיף 12 מוסיף וקובע, בעיקריו, דברים אלה (בתירגום הרשמי): עקול נכסים 12. (1) אם אין האיש שהוצאה ההכרזה עליו מופיע בתוך הזמן ובמקום המפורט בהכרזה שהוצאה עפ"י הסעיף דלעיל, רשאי בית המשט המחוזי בכל עת לאחר עבור המועד שפורש כאמור, לצוות לעקל כל נכסים שהם, בין מטלטלין ובין מקרקעין, או גם אלה וגם אלה, השייכים לאיש שהוצאה ההכרזה עליו; (2) צו כזה ייפה את כוחו של כל פקיד שפורש בו לעקל כל רכוש השייך לאותו אדם והמצוי בתוך המחוז שבו ניתן הצו, אם בדרך תפיסה או באיזו דרך אחרת שמותר בה באותה שעה לעקל נכסים בפעולה משפטית אזרחית .... (3) יעמוד הרכוש המעוקל לרשותה של הממשלה, אך לא ימכר לפני עבור ששה חדשים מיום העקול, חוץ אם היו הנכסים עלולים להיות נפסדים מהר מאליהם, או אם סבור בית המשפט או כל אחד משופטיו שהמכירה תהא לטובת הבעלים, ולעולם יכול בית המשפט או השופט לצוות על מכירתם, כשסבורים הם שיש צורך בכך. (4) אם בתוך שנתים ימים מיום העקול הופיע מרצונו החפשי כל אדם שנכסיו עומדים או עמדו לרשותה של הממשלה, או אם נתפס והובא לפני בית משפט לפשעים חמורים או לפני בית משפט מחוזי, ימסרו לו את הנכסים או את דמי פדיון מכירתם או, אם לא נמכר אלא חלק מהנכסים, את דמי הפדיון הנקי של הנכסים שנמכרו ואת שארית הנכסים, לאחר שיסלקו תחילה את המגיע ממנו עפ"י פסק דין שנתן בית המשפט נגדו וכל אותן ההוצאות שהוצאו מחמת העקול. ניתן דעתנו כי הוראת סעיף 12 לפפ"פ שפיטה - אשר ניתן לכנותה הוראת-הָאֵם - מדברת מפורשות במכירת נכסים שנתפסו, בעוד אשר הוראת סעיף 104 לחסד"פ - וכמותה הוראת סעיף 4א לחוק הכפיה - אינן מזכירות כלל מכירתם של נכסים שנתפסו. האם ניתן ללמוד מן ההן ללאו? אם התשובה היא בחיוב, כי-אז תפיסת הנכסים מהווה מעין-שיעבוד, אך שיעבוד הוא שאין עימו כוח להעביר את הקנין בנכסים שנתפסו. ולבסוף: בפרשו את הוראת סעיף 104 לחסד"פ משמיע אותנו השופט יעקב קדמי כי "'תפישה' בהקשר זה, פירושה נטילת השליטה בנכסים ובפירותיהם, מבלי להפקיע את בעלותו של הנאשם, או לחלטם": יעקב קדמי, על סדר הדין בפלילים: הדין בראי הפסיקה, חלק שני, כרך ראשון (ת"א: דיונון, מהדורת תשנ"ח1998-), 641. 38. שוב באים אנו אל צומת דרכים ולא ידענו אם נפנה הימין או השמאל. היקש מהוראת סעיף 7 לפקודת ביזיון בית-המשפט 39. אפשר ניתן ללמוד היקש לענייננו מהוראת סעיף 7 לפקודת ביזיון בית-המשפט (פקודת הביזיון). הוראת-חוק זו מסמיכה בית-משפט לרדת לנכסיו של הממרה צו בית-משפט, ומוסיפה היא וקובעת הוראות באשר לְמַה שניתן לעשות באותם נכסים. האיש סובר כי הוראת חוק זו תומכת בגירסתו ועל-כן סומך הוא עליה. נקדים ונאמר כי הסמכויות המוקנות לבית-משפט לפי סעיף 7 לפקודת הביזיון הוענקו אף לבית-דין דתי כהוראת סעיף 7א לחוק הכפיה. 40. קובע ומורה אותנו סעיף 7 לפקודת הביזיון בנוסחו המחייב: In case the person alleged to be in disobedience cannot be found within the jurisdiction of any court in Palestine, the court may make such order of fine or imprisonment as may seem just or may order that a writ of sequestration be issued against his property, and such writ shall bind his immovable property from the date of the order in the same manner and to the same extent in every respect as an order for sequestration in a civil action. 7.(1) Writ of sequestration The writ of sequestration shall be directed to two or more persons to be appointed by the court for that purpose, who shall be commanded and empowered to enter upon all the immovable property of the person against whom the writ shall have been issued and to collect, take and get into their hands not only the rents and profits of his said immovable property but also his goods, chattels and movable property and detain and keep the same under sequestration in their hands until he shall appear before the court and clear his contempt, or the court shall make other order to the contrary: the court may order payment out of the proceeds of such sequestration of all charges attending the execution thereof, including such reasonable remuneration to the persons appointed to carry out the sequestration as the court shall think fit to allow. (2) In all proceedings against any person for disobedience, the court before which such proceedings are taken shall make such order as to the costs thereby occasioned as to the court shall seem them. (3) ובתירגומו לעברית: ירידה לנכסים 7. (1) מי שהאשימוהו בהמראה ואי אפשר למצוא אותו בתוך תחומי שיפוטו של כל בית משפט בישראל, רשאי בית המשפט ליתן צו המטיל קנס או מאסר ככל אשר ימצא לצודק, או לצוות שיינתן כתב-ירידה לנכסיו, ואותו כתב-ירידה לנכסים ישעבד את נכסי המקרקעים שלו באותו אופן ובאותו שיעור מכל הבחינות כדין צו-ירידה לנכסים במשפט אזרחי. (2) כתב-ירידה לנכסים יהא ערוך אל שני אנשים או אל יותר משניים שיתמנו לכך ע"י בית המשפט, ובו יצטוו ויורשו לרדת לכל נכסי המקרקעים של האדם שניתן נגדו הכתב, ולגבות וליטול ולקבל לרשותם לא רק את דמי השכירות והרווחים של מקרקעיו האסורים, אלא גם את סחורותיו, כליו ומטלטליו, ולעכבם ולהחזיקם בידם בתורת עיקול, עד שיופיע לפני בית המשפט ויסיר מעליו את אשמת הבזיון, או עד שבית המשפט יצווה אחרת: רשאי בית המשפט לצוות לשלם מתוך ההכנסות המתקבלות מאותם הנכסים שירדו אליהם, את כל ההוצאות הכרוכות בהוצאה לפועל של הירידה לנכסים, לרבות אותו השכר ההוגן לאנשים שנתמנו להוציא לפועל את הירידה לנכסים, ככל אשר ימצא בית המשפט לנכון לפסוק. (3) בכל משפט נגד אדם על המראה, יתן בית המשפט שבפניו מתברר הענין אותו צו שימצא לנכון ביחס לתשלום ההוצאות שנגרמו מתוך כך. כנלמד מכותרת השוליים, הצו הקרוי writ of sequestration תורגם ל"ירידה לנכסים". הוראת סעיף 7 לפקודת הביזיון, כמוה כהוראות הסעיפים 4א לחוק הכפיה ו104- לחסד"פ, עניינה הוא במי שהימרה צו בית-משפט. תחום פרישתו של סעיף 7 לפקודת הביזיון שונה - ורחב - הוא מתחומי פרישתם של סעיף 4א לחוק הכפיה וסעיף 104 לחסד"פ, אך כמוהו כמוהם עניינו הוא באמצעי כפיה על דרך תפיסתם של נכסים. 41. שלא כהוראות-החוק האחרות, הוראת סעיף 7 לפקודת הביזיון זכתה לפרשנות בהלכה, ועל הלכה זו מבקש האיש לייסד טענותיו. הלכה זו שהאיש נשען עליה בכל-כובד, נקבעה בפרשת הסיכסוך שפרץ במשפחת ליפובסקי: המ' 90/76 (בג"צ 510/75) שולמית ליפובסקי נ' גדעון ליפובסקי, פ"ד ל(2) 586 (לעובדות המקרה, ראו: בג"צ 510/75 שולמית ליפובסקי נ' גדעון ליפובסקי, פ"ד ל(1) 619), ועיקרה הוא בסמכות הניתנת למכור נכס שנתפס על-פי סעיף 7 לפקודת הביזיון. באותו מקרה חוייב האיש, גדעון ליפובסקי, בצו מוחלט למסור את ילדם של בני-הזוג לאשה, שולמית ליפובסקי, אך האיש ברח מן הארץ עם הילד ומקום הימצאו לא נודע. האשה ביקשה כי בית-המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 7 לפקודת הביזיון וכי יורה על תפיסת דירה הרשומה על-שם האיש ומסירתה לכונסי נכסים. התעוררה שאלה אם יש להם לכונסי הנכסים סמכות להשכיר את הדירה, או אף למוכרה, לכיסוי ההוצאות הכרוכות במילוי אחר צו בית-המשפט, ובית-המשפט השיב לשאלה בחיוב. וכך אמר השופט ברנזון (בעמ' 588 להחלטת בית-המשפט): ... בסיפא של סעיף 7(1) נאמר שתפיסת נכסים במקרה כזה מהווה שעבוד של נכסי המקרקעין של הממרה באותו אופן ובאותו שיעור מכל הבחינות כדין צו תפיסת נכסים במשפט אזרחי , וברישא של סעיף 7(2) מוזכרת במפורט הסמכות של מקבלי הנכסים לגבות וליטול ולקבל לרשותם את דמי השכירות והרווחים של המקרקעין התפוסים על-ידם. כמו-כן, בסיפא של סעיף 7(2) נאמר, שבית-המשפט רשאי לצוות שמתוך ההכנסות המתקבלות מהנכסים התפוסים, ישולמו כל ההוצאות הכרוכות בהוצאה-לפועל של קבלת הנכסים, לרבות שכרם של מקבלי הנכסים. במקרה כמו זה שלפנינו, באין רכוש אחר למשיב. מהיכן יילקחו הכספים הדרושים לביצוע הצו הזה שלנו, אם לא מהשכרת הדירה וגביית דמי שכירות, ואם יהיה צורך בכך אף ממכירת הדירה? משקבע כי זה הדין, הוסיף בית-המשפט והחליט כך (שם, שם): אשר-על-כן אנו נותנים בזה צו-ירידה לנכסי המשיב בארץ, כולל הדירה הנ"ל הרשומה על שמו ברחובות, וממנים בזה את עורכי-הדין צסיה פישלר ויהודה זהבי לשמש כמקבלי הנכסים הללו. למקבלי הנכסים תהיה הסמכות כאמור בסעיף 7(2) לפקודה ואנו מורים בזה שהם רשאים להשכיר את הדירה, וברשות מיוחדת מבית-משפט זה אף למכרה, כדי לכסות את ההוצאות הכרוכות בתפקידם זה, לרבות תשלום שכרם שלהם כפי שייקבע על-ידי בית-משפט זה. פירוש: לביצוע צו תפיסת נכסים בידי כונסי נכסים על-פי הוראת סעיף 7 לפקודת הביזיון, ניתן אף למכור נכס תפוס "כדי לכסות את ההוצאות הכרוכות בתפקידם [של הכונסים]". ראו עוד: דוד בר-אופיר, הוצאה לפועל: הליכים והליכות (ת"א: פרלשטיין-גינוסר, מהדורה חמישית, 2001), 520. היש בה בהלכה זו כדי לתמוך בטענת האיש כי ניתן - כהוראת בית-הדין הרבני - למכור את חלקה של האשה בדירה? לדעתי, התשובה לשאלה היא בשלילה. 42. הילכת ליפובסקי גדריה צרים ומסויימים, וניתן לסכמה בשאלה קוראת-התיגר של השופט ברנזון: "במקרה כמו זה שלפנינו, באין רכוש אחר למשיב, מהיכן יילקחו הכספים הדרושים לביצוע הצו הזה שלנו, אם לא מהשכרת הדירה וגביית דמי שכירות, ואם יהיה צורך בכך אף ממכירת הדירה?". פירוש הדברים הוא, שניתן למכור נכסים תפוסים לתשלום הוצאות ביצועו של צו התפיסה עצמו. הוצאות אלו ניתן לכנותן הוצאות פנימיות, ולכיסוי הוצאות פנימיות אלו - קרא: הוצאות הכרוכות בביצועו של צו התפיסה, הוצאות שנועדו למנוע סיכולו של צו התפיסה - ניתן למכור מנכסי התפיסה. אין בהילכת ליפובסקי ולו קצה-רמז לכך שניתן למכור מנכסי התפיסה לשם כיסוי הוצאות או לתשלום חובות שאינם כרוכים בביצועו של צו התפיסה עצמו, הוצאות אשר לא נועדו למנוע סיכולו של צו התפיסה. 43. ושוב חזרנו לתחנת המוצא, ופיתרון נקי בידינו - אַין. משפט מַשְוֶוה - המשפט האנגלי 44. משפט ישראל שאב את הליכי ביזיון בית-המשפט מן המשפט האנגלי. צו כאמור בסעיף 7 לפקודת הביזיון מקורו הוא בצו הקיים במשפט האנגלי, ושמו שָׁם הוא כשמו בסעיף 7 לפקודת הביזיון: writ of sequestration. היוכל המשפט האנגלי ללמדנו דבר לענייננו? 45. צו הביזיון נחשב במשפט האנגלי סעד דרסטי, וממילא אמורים הם בתי-המשפט לתיתו אך-רק במקרים חמורים וברורים: :"serious and clear cases" ראו: 9(1) Halsbury’s Laws of England (4th ed.) 318 (para. 507) . השוו: ע"א 534/73 תמר טננהולץ (כהן) נ' אלברט כהן, פ"ד כח(2) 490, 493. הצו במשפט האנגלי פרישׂתו היא רחבה ביותר: משמש הוא גם לכפיית אדם למלא אחר חיוב כספי שהוטל עליו וגם לכפיית צו שפלוני צוּוָה בו והפירו. ההבחנה בין שני סוגי המקרים ברורה לעין-כל; בסוג המקרים הראשון מימוש הנכס מביא לפירעון החוב וממילא מביא הוא לקיצו את הליך הביזיון. לא כן הוא סוג המקרים השני, שמימוש הנכסים בו השפעתו על הליך הביזיון אינה אלא השפעת-עקיפין בלבד. בסוג המקרים השני - הסוג שעניינו צו תפיסה אשר נועד לשמש אמצעי לחץ על אדם לקיים צו עשה - תפיסת הנכס הוגבלה בעבר אך להשעיית זכות הבעלים בנכס, ולא ניתן מכוחה להעביר זכויות קנין לצד שלישי. ראו: Romilly v Romilly [1963] 3 All ER 607, 609; Hipkin v Hipkin [1962] 2 All ER 155, 157. 46. לאחרונה החלה מנשבת רוח חדשה במשפט האנגלי. מַשִּׁיב הרוח היה השופט סקוט בייקר (Scott Baker J) ואת הרוח החדשה תביא עימו בשני פסקי-דין. פסק-דין אחד היה בפרשת Richardson v Richardson [1989] 3 All ER 779 ופסק-הדין האחר היה בפרשת .Mir v Mir [1992] 1 All ER 765 בשני המקרים הֵפֵר בן-זוג צו של בית-משפט והוציא את ילדי בני-הזוג אל מחוץ לתחום השיפוט. בן הזוג האחר ביקש אכיפת הצו על דרך מכירת נכסיו של בן-הזוג הממרה, במטרה להשתמש בתמורה למימון הליכים נגד בן-זוגו בבתי-המשפט של המדינה בה הוחזקו הילדים. במקרה הראשון (בפרשת ריצ'רדסון) סוקר השופט בייקר את ההלכה המקובלת; מציג הוא את צו התפיסה ככלי-עבודה ישן במשפט שיש לעשות בו שימוש כמוצא אחרון ("as a last resort") לאכיפת צווי בית-משפט; מוסיף הוא ומסביר כי יש להתאים כלי-עבודה ישנים לתנאי ימינו; וקובע הוא שבית-המשפט לא יֵירתע ממכירת נכסים תפוסים בהליכי-ביזיון מקום שאם לא יֵיעשה כן תסוכל מטרת התפיסה כולה. ובלשונו (שם, 783): Sequestration is an ancient tool of the law used as a last resort for enforcing orders of the court. Ancient tool need, if possible, to be adapted for use in modern conditions. In my judgment, where otherwise the whole purpose of the sequestration would be defeated, the court is not constrained by ancient practice from using the seized assets in satisfaction of the order. יחד-עם-זאת נמנע השופט בייקר באותו מקרה מהוצאת צו למכירת הנכסים התפוסים, בהצביעו על אופיו ה"דרקוני" של צו מעין-זה, בהביעו פיקפוק בסמכותו של בית-המשפט לעשות כן, ובהותירו את שאלת הסמכות בצריך עיון. וכלשונו (שם, 784): Sale of the property would be the most draconian solution and could well prove counter-productive if there is any prospect of the mother returning voluntarily to the jurisdiction. Furthermore, there is serious doubt whether the court has power to make such an order. במקרה השני, בפרשת מִיר, נטל האיש את ילדם של בני-הזוג, נסע עימו לפקיסטאן, ובניגוד לצו בית-המשפט לא החזירו לאנגליה. לבקשת האשה התיר לה בית-המשפט למכור את בית בני-הזוג - אשר נתפס בצו תפיסה - כדי שהתמורה תשמש לה למימון הליכים בפקיסטאן שייעודם היה להשיב את הילד לאנגליה. השופט בייקר סוקר בהחלטתו שוב את ההלכה המקובלת, ומוסיף הוא ומסביר על-שום-מה רואה הוא לסטות מן ההלכה הוותיקה שלא איפשרה בהליכי ביזיון בית-המשפט מעין-אלה למכור מנכסיו של הנתבע המַמְרֶה. השופט בייקר משתית את החלטתו, בעיקר, על נוסח הדין החרות האנגלי, ואולם בסוף החלטתו כך הוא אומר (שם, 768): I have come to the conclusion that the court does everything that it can to secure compliance with its orders, particularly in the case of wards of court, where they are wrongly being detained out of the jurisdiction. It seems to me that the order that is sought in this case is an appropriate one, and is one that I can properly make in law. I therefore grant the relief that is sought. 47. פסק-הדין בפרשת מיר ניתן בשנת 1992, ומאז מביאים הספרים את הילכתו כהילכת המשפט האנגלי. ראו: N. Lowe & B. Sufrin, The Law of Contempt (London, Butterworths, 3rd ed., 1996), pp. 612-615; D. Eady & A.T.H. Smith, Arlidge, Eady & Smith on Contempt (London, Sweet & Maxwell, 2nd ed., 1999), p. 875; 9(1) Halsbury’s Laws (4th ed.) para 507 n. 8.. צו תפיסת נכסים לאכיפת צווי בית-משפט מהווה, אפוא, צו של מוצא אחרון (last resort), וניתן מכוחו למכור נכס שנתפס רק במקום בו יסוכל צו התפיסה מכל-וכל אם לא יינתן היתר למכירה. זו הילכת המשפט האנגלי כהיום הזה. "מה ייעשה בנכס ובפירותיו" - סיכום 48. ענייננו הוא, נזכור, בקביעת התחומים לתחולתו של צירוף התיבות: "מה ייעשה בנכס ובפירותיו" שבסעיף 4א(1) לחוק הכפיה. לאחר מסע ארוך, ולא מעט מייגע, הגיעה עת סיכום והסקת מסקנות. עמדנו על השיקולים מכאן ומכאן לפירוש הביטוי "מה ייעשה בנכס", ושאלנו אם כולל הוא מתן היתר למכור את הנכס למרבה במחיר. וכך, בהטילנו את כל השיקולים שלענין אל קדירה אחת - לא נחזור על השיקולים, כמובן, והרי הארכנו לדבר בהם - דומה עלינו כי הדרך שהיתוו לפנינו השופט ברנזון, בשנת 1976, בפרשת ליפובסקי, והשופט בייקר, בשנת 1992, בפרשת מיר, היא הדרך הראויה. צו תפיסה - בין מכוחו של סעיף 4א לחוק הכפיה בין מכוחו של סעיף 7 לפקודת הביזיון - צו דרסטי הוא באופיו, ועל-כן ראוי כי יינתן ביד קפוצה. אכן, צו תפיסה מחזיק בביטנו היתר עקרוני למכירתו של נכס שנתפס, ואולם כוח זה למכירה חריג-שבחריג הוא. אם צו תפיסה לא ינתן אלא ביד קפוצה, היתר למכירת נכס תפוס לא יינתן אלא ביד קפוצה-שבקפוצה. ובכל זאת יינתן היתר מכירה במקרה הראוי לכך. מה יהא אותו מיקרה הראוי לכך? 49. נזכור כי צו תפיסה, וצו למכירת נכס תפוס, תכליתם היא להביא בעל-דין לציית לצו בית-משפט; ובענייננו-שלנו (על-פי טענת האיש): לציית לצו שהוצא ואשר לפיו חייב הוא להתייצב לפני בית-המשפט. צו תפיסה אפוא - לא-כל-שכן צו למכירת נכס תפוס - לא יינתן אלא אם עשוי הוא להביא להתייצבותו של בעל-הדין לפני בית-המשפט. על רקע דברים אלה נדע מהו המיקרה הראוי למתן היתר למכירתו של נכס תפוס. המיקרה הראוי יקום במקום בו ישוכנע בית-המשפט בשלושה אלה: אחד, מוצו כל דרכים אחרות שנועדו להביא בעל-דין כי יציית לצו בית-משפט ויתייצב לדין; שניים, צו מכירה כי יוצא, עשוי הוא הצו להביא בעל-דין כי יציית להוראת בית-המשפט ויתייצב לפניו לדיון; שלושה, כי אי-הוצאתו של צו מכירה תסכל מכל-וכל את תכליתו של צו התפיסה. כך לימדנו השופט ברנזון; כך קבע השופט בייקר; כך נורה אנו. למותר לומר כי ניתן למכור נכס למימון ביצועו של צו תפיסה הוא-עצמו, קרא: להוצאות פנימיות של צו תפיסה. אך לבר מכך לא תהא מכירה אלא במקרים קיצוניים במיוחד. על כל אלה נזכור כי עקרון המידתיות ישלוט בענייננו כשם ששולט הוא בתחומים אחרים במשפט. לא ירעים תותח 155 מ"מ לפגיעה בגדר אבנים קטנה, ולא תימכר דירה למימון הוצאות זעירות. וגם כלל זה, כך יש לשער, יימצאו לו בוודאי חריגים. להיתר שנתן בית-הדין הרבני למכור את הדירה 50. בית-הדין הרבני האזורי הורה על מכירת חלקה של האשה בדירת בני-הזוג (מכירה כדירה תפוסה), כדי לממן הוצאות שהאיש עמד בהן - והוצאות שיעמוד בהן - באיתור אשתו ובנותיו. ברשימת ההוצאות שהגיש האיש לבית-הדין נכללו, בין השאר, שכר טירחת עורכת-הדין, הוצאות נסיעותיו לאנגליה, שכרם והוצאותיהם של חוקרים פרטיים שהעסיק בארץ ובחוץ-לארץ, הוצאות מהוצאות שונות כפירסום מודעות בעיתונות ועוד. האיש העמיד את סך כל ההוצאות על כ- 80,000 ש"ח. בקשה זו לכיסוי הוצאותיו הגיש האיש לבית-הדין בחודש נובמבר 1994. 51. בהחילנו על החלטת בית-הדין הרבני למכור את דירת בני-הזוג את המיבחנים שעמדנו עליהם לענין מכירתו של נכס תפוס, אין ספק בליבנו כי החלטת בית-הדין היתה החלטה נוגדת דין ובאורח בולט. משהיגענו למסקנה זו, ממילא רואים אנו עצמנו רשאים - יתירה מזאת: רואים אנו עצמנו חייבים - להתערב בהוראת המכירה של בית-הדין. ראו והשוו, לאחרונה: בג"צ 5227/97 מיכל דויד ואח' נ' בית-הדין הרבני הגדול ואח' (טרם פורסם; בפיסקה 8 לפסק-הדין); בג"צ 7617,4637,3269/95 יוסף כץ נ' בית-הדין הרבני האזורי בירושלים ואח', פ"ד נ(4) 590, 624. 52. ראשית לכל, הוריית המכירה ניתנה בלא שקדם לה צו מיוחד בו צוּוְתָה האשה להתייצב לפני בית-הדין. נהפוך הוא: האשה הותרה שלא להתייצב לפני בית-הדין (ראו פיסקה 23 לעיל), ובכל זאת הורה בית-הדין על מכירת חלקה בדירת בני-הזוג. שנית, על יסוד הנחה שחלקה של האשה בדירת בני-הזוג "נתפסה" בצו תפיסה, לא נתברר לנו מה יסוד היה לסברה - אותה עת - כי מעשה מכירת הנכס עשוי להביא להתייצבותה של האשה (כהוראת סעיף 4א רישה לחוק הכפיה). שלישית, על-פי המיבחנים הקובעים למכירתו של נכס שנתפס, לא היתה כל הצדקה למכור את דירת בני-הזוג כדי לכסות את מרבית ההוצאות שהאיש טען להן. הוצאות אלו אפשר יכול היה האיש לתבוע מן האשה כחוב אזרחי, אך כל עוד לא הוטל עליה חיוב ברור, נפלא ממנו כיצד ניתן היה להורות על מכירת דירת-מגוריה לכיסוי הוצאות האיש, הוצאות שאפשר אין היא חייבת בהן כלל, כולן, בכולן או בחלקן. רביעית, בית-הדין נתן את צו המכירה בלא שהובאו לפניו נתונים ממשיים על ההוצאות שהאיש עמד בהם ואשר לשיפויו בגינן ביקש את מכירת הדירה. הנה-כי-כן, בית-הדין נתן את צו המכירה ביום 14.2.1994, ואילו האיש לא הודיע לבית-המשפט על הוצאותיו אלא לאחר כתשעה חודשים, בחודש נובמבר 1994. הנקבל כי בית-משפט יורה על מכירת נכס שנתפס בלא שיוכחו לו כדבעי נתונים של-ממש שיש בהם כדי להצדיק הוריה כה קיצונית כהוריה על מכירת הנכס? אם כך ככלל, לא-כל-שכן מקום שהמדובר הוא בדירת מגורים שבמציאות חיינו לעיתים זה הרכוש היחיד שיש להם לבני-הזוג. חמישית, היתר המכירה פגע באורח בולט בעקרון המידתיות, שכן נתקשיתי לקבל כי מקום מגוריה של אשה יימכר לכיסוי הוצאות כגון אלו שתבע האיש. שישית, לא נמצא לנו - ואף לא שמענו מן האיש - כי אי-מכירת חלקה של האשה בדירה תסכל מכל-וכל את צו התפיסה. אכן, קשה להשתחרר מהרגשה כי צו המכירה ניתן במטרה לענוש את האשה, ולתכלית זו בוודאי לא היתה לו לבית-הדין הרבני סמכות להורות על מכירה. 53. דבר אחרון, והוא אף ראשון: בית-הדין הרבני ראה את הדירה כדירה תפוסה, ובתורת שכזו הורה על מכירת חלקה של האשה בה. כל הקורא יידע ויבין כי משניתן היתר המכירה, ראה בית-הדין הרבני את הדירה כתפוסה בידי האיש. אכן, מטעם זה ניתנה לו לאיש הזכות להמשיך ולהתגורר בדירה ככל שיאבֶה. לימים הבין בית-הדין כי מכירת הדירה כך מכירה בלתי ראויה היא, ועל-כן ניסה להסביר, לפרש ולתרץ. כדי כך הגיעו הדברים, עד ששמענו את הרב גורטלר - אחד מן הדיינים - אומר כי "חידה" היא מדוע החליט בית-הדין כפי שהחליט (ראו לעיל, פיסקה 12). ואילו בית-הדין הרבני הגדול, מפי הרב דיכובסקי, משמיע אותנו כי חלקה של האשה בדירה נמכר "בנזיד עדשים". הפיתרון שנמצא - פיתרון בדיעבד - כי לכשתגיע עת לחלוקת הרכוש בין בני-הזוג יובאו כל נתונים אלה במנין, אינו פיתרון ראוי. הוריית המכירה היתה כושלת מלכתחילה ועל-כן דינה ביטול. 54. נוסיף עוד ונאמר, כי על-פי חשבון ההוצאות שהגיש האיש (כ- 80,000 ש"ח) תעבור מרבית תמורת חלקה של האשה (30,500 דולר) לאיש. לשון אחר: האשה נושלה מדירתה ומרבית תמורת חלקה תעבור לאיש. נתקשה לקבל מסקנה זו כמסקנה שנוכל לסמוך ידינו עליה. 55. מסקנתנו מדברינו מסקנה אחת היא: ההחלטה המורה על מכירת חלקה של האשה בדירת בני-הזוג - החלטה בטלה היא או החלטה היא הראויה לביטול. לשאלת תוקפו של מעשה מכירת הדירה 56. משנמצא לנו כי החלטות בית-הדין הרבני אשר הורו על מכירת חלקה של האשה בדירה, החלטות בטלות הן - או, החלטות הן הראויות לביטול - עדיין מעשה המכר עצמו על תילו עומד הוא. ואמנם, טענת המשיבים היא - זו הפעם נשמעת הטענה בעיקר מפי אחי-האיש, המשיב מס' 4, אשר קנה את חלקה של האשה בדירה - כי קנין שקנה בדירה בחזקתו עומד הוא, וכי ביטול החלטות בית-הדין הרבני אין בו כדי לפגוע בזכויותיו. לענין זה סומך בא-כוח המשיבים על הוראת סעיף 34א לחוק המכר, תשכ"ח1968- (חוק המכר), הקובעת וזו לשונה: מכירה על ידי רשות 34א. נמכר נכס על ידי בית-משפט, לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס, חוץ מזכות שלפי תנאי המכירה אינה מתבטלת ומזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי. הנה-כי-כן, כך טוענים המשיבים, נתמלאו כל המרכיבים הנדרשים להגנה הקבועה בהוראת סעיף 34א לחוק המכר: מחצית הדירה נמכרה על-פי הוראת בית-דין שהוא רשות על-פי דין; המכירה אושרה בידי בית-הדין; ועל-כן עברה אל אחי-האיש הבעלות במחצית הדירה: "נקיה מכל שיעבוד, עיקול וזכות אחרת" אך בכפוף לזכות הדיירות המוגנת הכתובה בהסכם המכר שאישר בית-הדין. האשה, למותר לומר, כופרת בטיעוני המשיבים, ומשיבה היא לטיעוניהם את שהיא משיבה. על רקע חילוקי דעות אלה הבה נעבור עתה לדון בסוגיות העיקריות המתעוררות סביב הוראת סעיף 34א לחוק המכר. מכר מכוחו של פסק-דין פגום 57. כפי שראינו וקבענו, פסקי-הדין שבהם הורה בית-הדין הרבני על מכירת הדירה, פסקי-דין פגומים היו; וההחלטה על המכירה החלטה בטלה היתה או החלטה הראויה לביטול. והשאלה תישאל מאליה: האם תכלית סעיף 34א היא להקנות זכויות למי שקנה נכס שנמכר על-פי החלטה מעין-זו, קרא: החלטה בטלה או החלטה הראויה לבטול? 58. ראשית דבר הבה ניפנה לפירושה הלשוני של הוראת סעיף 34א לחוק המכר כחזותה על-פניה. ענייננו עתה הוא ברישה להוראת סעיף 34א, ולפיה עניינו של הסעיף הוא בנכס שנמכר "על ידי בית-משפט, לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין". אין ספק כי בית-הדין הרבני הוא "רשות אחרת", והשאלה אינה אלא לְמַה מְסַפְּחוֹת עצמן המילים "על פי דין"? האם נספחות הן למעשה המכר - דהיינו: שמעשה המכר אמור להיות על-פי דין - או שמא נספחות הן לאותה רשות אחרת הנזכרת ברישה לסעיף בצד בית-משפט ולישכת הוצאה לפועל - שאותה רשות אמורה להיות רשות על-פי דין? קריאה על-פי כללי הדיקדוק והניקוד המקובלים - בייחוד בשים-לב למקומם של הפסיקים - תלמדנו כי עניינו של סעיף 34א נסוב על בית-משפט; על לישכת הוצאה לפועל; ועל רשות אחרת על-פי דין. פירוש: צירוף התיבות "על-פי דין" נועד לתיאור הרשות ולא לתיאור מעשה המכר. דא עקא, המושג "רשות על-פי דין" לא ידענו מהי. וכי רשות היא שהוקמה על-פי דין? או אולי רשות היא הפועלת על-פי דין? ואמנם, דעת רוב הפרשנים היא כי התיבות "על פי דין" מספחות עצמן למעשה המכר דווקא. לשון אחר: מעשה המכר הוא שאמור כי יהיה על-פי דין. ראו: ע"ש (ת"א) 606/88 שחל השקעות בע"מ (בפירוק) נ' הממונה על המרשם (לא פורסם; מפי השופט לויט); איל זמיר, חוק המכר, תשכ"ח1968- (ירושלים, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, פירוש לחוקי החוזים בעריכת גד טדסקי, תשמ"ז1987-), 734-733; דורון שנער, "מכירה על-ידי מפרק, כמכירה על-ידי רשות", הפרקליט מ (תשנ"א) 162, 163; עופר שפירא, "טיהור נכסים במכירתם על-ידי רשות על-פי דין", הפרקליט מב (תשנ"ו) 567, 572; יוסף כהן, דיני חברות כרך ג' (ת"א: איריסים, 1994), בעמ' 524-521. זר ומוזר: הוראת סעיף 34א הוספה לחוק המכר בחוק המכר (תיקון), תשל"א1971-, אך ההצעה להוספתה נחבאה בהצעת חוק המיטלטלין (הוראות משלימות), תש"ל1970- (ה"ח תש"ל, 165, 169). והנה, נוסח הצעת החוק דיבר על מקרה בו "נמכר נכס על פי דין על ידי בית-משפט, לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת ...". דווקא נוסח זה - השונה מנוסח החוק כולם - משקף כהלכה את הפירוש הניתן כיום לסעיף 34א. 59. כשאני לעצמי, דומני שהוראת סעיף 34א מסיבה עצמה גם על רשות הפועלת על-פי דין גם על נכס הנמכר על-פי דין; כמו תחת צירוף התיבות "על פי דין" הבאות כיום בסעיף 34א באו המילים "והכל על-פי דין"; הכל - גם הרשות גם המכר. פירוש: רשות הפועלת שלא על-פי דין אינה "רשות", ומעשה מכר הנעשה שלא על-פי דין אינו מעשה מכר. זו, כך נראה, דרכם של המלומדים, ואני אחריהם. 60. אין ספק כי בית-הדין הרבני הוא רשות מוסמכת על-פי דין, והשאלה הנשאלת היא, אפוא, אם גם המכר היה על פי דין. אשר לכך נזכור, כי מסקנה שהיסקנו למעלה היתה כי נפלו פגמים בהחלטתו של בית-הדין הרבני אשר הורתה על מכר הדירה. השאלה אינה אלא אם אותם פגמים שקולים הם כנגד היותו של המכר מכר שלא "על פי דין" - ובמקרה זה לא תעמוד לו לאחי-האיש הגנת סעיף 34א - או שמא נאמר פגמים שנפלו בהחלטת בית הדין הרבני אכן פגמים הם, אך מכר שנעשה בעקבותיה אינו עולה כדי היותו מכר שלא "על פי דין". 61. שאלה זו אינה קלה לפיתרון. מעלה היא - לדעת אחדים: מעלה היא מאוֹב - את ההבחנה בין "בטל מעיקרו" (void) לבין ניתן לביטול (או נפסד; voidadable), הבחנה שאין בה כדי להציב גבולות ברורים לזכותו של אדם בנכס. נוסיף לכך את דוקטרינת הבטלות היחסית (ראו, למשל: ע"פ 866/95 אהרון סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 793, 816 - או, בשמותיה החדשים: "חוקיות יחסית", "תוצאה יחסית", "תוצאה מתאימה", "תוצאה הולמת" (ראו: רע"פ 2413/99 רחמים גיספן נ' התובע הצבאי הראשי; טרם פורסם) - והתבשיל שיתקבל יהא חריף ביותר לבליעה. גם אם נבקש להיאחז בהבחנה בין פעילות שלא-כדין שמובנה הוא חריגה מסמכות או היעדר סמכות פונקציונלית, לבין פעילות שלא-כדין שמובנה הוא פעילות שלא-כדין אך בסמכות (ראו: איל זמיר, שם, 735), גם כאן ניתקל במהמורות ובמעקשים לא מעט; שכן המושג היעדר סמכות או חריגה מסמכות פונקציונלית, תחומיו של הלה פשטו ורחבו לא-מעט (ראו, למשל: ע"א 183/69 עירית פתח תקוה נ' אברהם טחן, פ"ד כג(2) 398, 404). והשאלה מהו "על פי דין" תחזור ותציק לנו מחדש - שלא כדין - בכל מקרה ומקרה. ראו עוד: שפירא, שם, 573. 62. לענייננו-שלנו אין צורך כי נכריע בין דרכי פירוש אפשריות שונות, או כי נשקיע עצמנו בעידוני-הבחנות שבין בטל לבין ניתן לביטול, בין היעדר סמכות לבין טעות בגידרי סמכות, ועל כל אלה - בין עניינים שתורת התוצאה היחסית תחול עליהם לבין עניינים החומקים מרישתה של תורת התוצאה היחסית. טעם הדבר הוא, שמעשיהם של המשיבים מס' 3 ו4- ניגעו בהיעדר תום לב, והיעדר תום הלב יש בו, לדעתנו, כדי לעשות את מעשה המכר למעשה מכר אשר נעשה שלא על-פי דין כהוראת סעיף 34א לחוק המכר. נפרש וננמק את דברינו. לנושא תום הלב בגידרי סעיף 34א לחוק המכר 63. שתי שאלות עומדות עתה לפיתחֵנו, ואת השתיים שומה עלינו לפצח: אחת: האם תום-לב הוא יסוד יוצר בהוראת סעיף 34א לחוק המכר? ושתיים: בהנחה שתום לב הוא יסוד יוצר, האם עלה בידי האשה להראות כי אחי-האיש, קונה הדירה, ניגע בהיעדר תום לב בנסיבות המבטלות את מעשה המכר של הדירה? הבה נדון בשתי שאלות אלו, אחת לאחת, כסידרן. 64. ואולם עד שנגיע לפיצוח השאלות שלענין, נקדים ונאמר כי הוראת סעיף 34א לחוק המכר הוראת-חוק מעורפלת היא, ולא-מעט קשיים זורעת היא על דרכם של המבקשים לפרשה ולהציב את גבוליה. כך, למשל, הועלתה גירסה ולפיה הוראת-חוק זו אין עניינה כלל במעין-תקנת-שוק, כי אין היא הוראה-אחות להוראת סעיף 34 לחוק המכר שעניינה תקנת השוק. ראו, למשל, איל זמיר, שם 725 (§ 694). ואולם אנו נניח (לזכותו של האיש) כי ענייננו הוא במעין-תקנת-שוק. נמקד אפוא את שׂיחֵנו בנושא תום הלב, ונשאל: האם בנסיבות הענין תגבר - או לא תגבר - זכותו של הקונה על זכותה של האשה? 65. האם תנאי הוא לקיומו של מכר - כהוראת סעיף 34א לחוק המכר - שהקונה ינהג בתום לב? בגופו אין סעיף 34א קובע כי תום לב הוא תנאי יוצר לקיומה של מכירה על-ידי רשות, והשאלה היא אפוא אם נביא את יסוד תום הלב ממקום אחר. בנושא זה נחלקו הדעות. לדעה אחת, נושא תום הלב אינו כלל לענין בגידרי סעיף 34א. וכלשונו של זאב צלטנר בסיפרו חוק המכר, תשכ"ח1968- (בסידרת פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי; המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, ירושלים, תשל"ב1972-), 150: "[]תום לבו של קונה מידי רשות אינו רלבנטי לזכות הבעלות הקנויה לו." בדעה זו מחזיק, כנראה, גם איל זמיר: שם, 727 (§ 694), 732 (§ 703). דעת השוללים קיומו של יסוד תום הלב בסעיף 34א נסמכת, בין השאר, על-כך שהוראת סעיף 34 לחוק המכר - זו הוראה שעניינה תקנת השוק - דורשת מפורשות תום לב מצידו של הקונה ("ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו [את הנכס] לחזקתו בתום לב") בעוד אשר יסוד תום הלב נעדר מהוראת סעיף 34א. איל זמיר (שם, 732 ה"ש 46) אף מוסיף ומפנה את תשומת הלב בהקשר זה להוראות בחוק המשכון, בחוק המיטלטלין ועוד, שאף בהן נזכר יסוד תום הלב כיסוד יוצר. דרך פרשנות זו, השוללת צורך בקיומו של תום לב לקניה על-פי סעיף 34א לחוק המכר, נסמכת, כמסתבר - בין השאר - לכלל הפרשנות של "מן ההן יילמד הלאו". באותה דעה: שפירא, שם, 584-583. הדעה הנוגדת גורסת, כי אין קניה הזוכה להגנה כהוראת סעיף 34א לחוק המכר אלא אם קניה היא הנעשית בתום לב. ראו: המ' (ת"א) 8273/85 כונסי הנכסים עוה"ד ר' ברוכשטיין ומ. שפיגלמן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"מ תשמ"ו (ג) 155, 159-158. אלה מכאן, אלה מכאן, ועלינו הוטלה המשימה להכריע בין הניצים. כך נעשה, אמנם, ואולם כפי שנראה עוד להלן ספק אם חילוקי הדעות בין המחנות הם כה עמוקים כפי שהם נראים ממבט ראשון. 66. מאז היות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- (חוק החוזים), הדרישה כי אדם ינהג בתום לב במגעיו עם זולתו מהווה דוקטרינה במשפט הארץ. הוראת סעיף 39 לחוק החוזים קובעת כי בקיום חיוב הנובע מחוזה חייב אדם לנהוג בתום לב, והוראת סעיף 61(ב) לאותו חוק מוסיפה ומשַׁלַּחַת את תום הלב אל כל תפוצות משפט ישראל. כהוראת סעיף 61(ב) שתל עצמו עקרון תום-הלב בצופן הגנטי של כל פעולות משפט למיניהן, וכך הפכה הוראת סעיף 39 להיותה דוקטרינה החותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל המשפט כבודה. ראו והשוו: רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון (טרם פורסם). 67. גם אל גרעינהּ של הוראת סעיף 34א לחוק המכר חדרה הדוקטרינה - חדרה אליו ונספגה בו - ומאז שנת תשל"ג1973- נועד לו ליסוד תום הלב מקום-של-כבוד במעשה מכר על-ידי רשות. פירוש הדברים הוא זה, שהקונה במכירה על ידי רשות, כהוראת סעיף 34א לחוק המכר, חייב שיהא תם-לב במעשה הקניה, הגם שדרישת תום-לב אינה מפורשת בחוק. וקונה העושה שלא בתום-לב, לא יזכה בזכות שסעיף 34א מזכה בה קונה. דרישת תום-לב נספגה, כאמור, אל תוכה של הוראת סעיף 34א לחוק המכר, הפכה ליסוד יוצר בצופן הגנטי שלה, והיעדר תום-לב במעשה קניה לפי סעיף 34א יש בו כדי לסכל את מעשה המכירה. 68. ואולם מהו "תום לב" בהקשר ענייננו עתה? מכבר ידענו כי לא הרי תום לב במקום אחד כהרי תום לב במקום אחר; כך בפירוש המושג - או הדוקטרינה - בחוקים שונים וכך אף בפירוש המושג או הדוקטרינה בתוכְכי אותו חוק עצמו. ראו: ע"א 5653/98 אמיליו פלוס נ' דינה חלוץ (טרם פורסם). היסוד של תום לב הוא מעין יסוד "חיצוני" לנורמה המשפטית שאליה הוא נספח, ונִמְלָא הוא תוכן לא אך מעצמו אלא גם מן היסודות ה"פנימיים" של אותה נורמה משפטית. כל נורמה משפטית ותום הלב "שלה". אכן, המסגרת של מושג תום הלב מסגרת אחת היא - מסגרת היא של יושר ושל אמת - אך תוכנה יכול שישתנה מנורמה לנורמה, הכל בהתאם ליסודות המשפטיים היוצרים אותה נורמה. 69. סוגיית תום הלב בפירושו של סעיף 34א נסבה בעיקרה על השאלה אם ידע הקונה - או אם לא ידע - על זכויות שיש לצד שלישי בנכס; והטוענים כי תום לב אינו תנאי יוצר אומרים לנו כי ידיעה על זכות קודמת אין בה כדי להעלות או להוריד. אינני בטוח שהתומכים בגירסה זו יחזיקו בדעתם בכל מקרה וענין. הנה הוא פלוני שקנה מרשות, כהוראת סעיף 34א, נכס שלידיעתו - אך לא לידיעת העוסקים במכר - נכס גנוב הוא; ואפשר אף שהוא עצמו היה חוליה בשרשרת הגניבה. הנאמר כי פלוני ייהנה מחומת ההגנה שסעיף 34א פורש סביב הקונה? אתקשה לראות מי שיסבור כן. ובכל זאת לא נכריע בשאלה, שאין לנו צורך בכך. בצד היעדר תום לב מסוג ספציפי זה יימצא לנו תום לב בן-בלי-שם. כוונתנו היא למושג תום לב כמושג אֲמוֹרְפִי העשוי לקלוט אל-תוכו אין-ספור מצבים ונסיבות שאינם דומים האחד לרעהו. אפשר כי הסוברים שסעיף 34א אינו מכיל את יסוד תום הלב כיסוד יוצר אינם מכוונים דבריהם לתום לב מסוג אמורפי זה, ואם כך אין חילוקי דעות בינינו. לענייננו-שלנו נאמר, כי לא יחלוק איש על כך שאחי-האיש ידע היטב על זכויות האשה בנכס, אך לא על תום-לב ספציפי זה נדבר. בענייננו מדברים אנו על תום-לב במובנו האמורפי, ואת דברינו נוסיף ונפרש להלן. 70. השאלה הנשאלת עתה היא, אפוא, אם בקניית חלקה של האשה בדירה ניגע הקונה, אחי-האיש, בהיעדר תום לב. לשאלה זו ניפנה עתה. 71. ראשית לכל נאמר, שנהיר לכל כי יש זהות מלאה וגמורה בין אחי-האיש לבין האיש. חייב אדם להיות "תם" או "שאינו יודע לשאול", או שניהם גם-יחד, כדי לסבור אחרת. אין ספק שאחי-האיש נחלץ לעזרת האיש; כי אחי-האיש מזוהה עם האיש; וכי השניים עשו בצוותא-חדא כדי לרכוש את חלקה של האשה בדירה. אכן, נסיבות הענין תלמדנה אותנו בבירור על הקירבה-עד-כדי-זהות בין אחי-האיש לבין האיש, ובייחוד כך בתיתנו דעתנו לנסיבות הענין ולזכות המיוחדת-במינה שעמדה למכירה. בנסיבות הענין, נטל כבד, כבד מאד, הוטל על האיש ועל אחיו לשכנענו כי לא חד-הם וכי האח היה במעמד של צד שלישי. בנטל זה לא עמדו האיש ואחיו. לשון אחר: אחי-האיש אין הוא בחינת צד שלישי שאפשר יודע הוא ואפשר אין הוא יודע על רקע המכירה. אחי-האיש יש לראותו כמזוהה עם האיש לחלוטין, וכל שיודע האיש - יודע הוא. מסקנה: אם נגיע לכלל מסקנה כי האיש פעל שלא בתום לב, ידבק אותו חוסר תום לב גם באחיו, הקונה, ונאמר כי האח הקונה פעל שלא בתום לב. כמסתבר, גם בית-הדין הרבני האזורי היה עד לקירבת-הזהות שהיתה בין האיש לבין אחיו, אלא שלדעתו של בית-הדין לא היה בדבר כדי להעלות או להוריד. ובלשונו של בית-הדין - בהחלטה שנשלחה אל בא-כוח האשה ביום 27.7.1995 - בתשובה לבקשתו של בא-כוח האשה להזמנת עדים ומיסמכים: בתשובה לבקשתך להזמנת עדים/מסמכים, בענין הנדון, הובאה לעיון כב' ביה"ד, אשר החליט כדלהלן: - "בקשתו אינה מובנת. גם אם נניח שהתובע הוא זה שנתן את הכסף לאחיו כפי שב"כ האשה סבור, מדוע זה פוגם בתפיסת הדירה או במכירתה? התובע זוכה ע"י בי"ד למכור חלק האשה ע"מ לממן הוצאות חפוש מתאריך מסוים, נניח לרגע שהבעל בחר לממן את הקניה ע"ש אחיו ואפי' נניח שאחיו קנה ע"מ לשמור לטובת התובע לעתיד, - ונניח עוד יותר: שהבעל קנה לעצמו ממש. והוא רוצה בכסף ששילם להשתמש להוצאות החפוש והרוח שלו הוא שבמקום תשלום ההוצאות הוא קנה לעצמו את חלקה של האשה. לאור האמור אין ביה"ד מוצא בשלב זה הצדקה להטריח את הבנק של הקונה בחיפושים וברורים מיותרים". אני נוטל היתר לעצמי להסתייג מהחלטתו זו של בית-הדין. לדעתי, קשר כמתואר בין האיש לבין אחיו היה בו - בנסיבות הענין ובתיתנו דעתו למוּזָרוּתָהּ של הזכות הנמכרת - כדי להטיל מום קשה במעשה המכר. 72. הבה נבחן עתה את נסיבות הענין, לבחינת תום ליבו של האיש. ראשית דבר נזכיר כי בראשית ההליכים לפני בית-הדין הרבני ביקש האיש בתביעתו (מיום 15.4.1993) כי בית-הדין יורה על מכירת דירתם של בני-הזוג "כדירה פנויה, בשוק החופשי, למרבה במחיר וחלוקת התמורה שתתקבל, בניכוי הוצאות המכירה, בין הצדדים, בחלקים שווים במעמד סידור הגט." יכול היה מי שיטען כי סעד זה מצוי אל-מחוץ לסמכותו של בית-הדין, ואולם אנו לא נידרש לטענה זו. לגופם של דברים, כך נראה, לא ניגע הסעד בכל פגם. האיש והאשה היו, לכאורה, בעלים שווים בדירה (אם אמנם כך היה), וחלוקת התמורה אמורה היתה אפוא להיחלק ביניהם שווה-בשווה. ואולם לא חלף זמן רב והאיש שינה את טעמו. וכך, בתיקון לתביעה שהגיש לבית-הדין ביום 10.6.1993, ביקש האיש זו הפעם כי בית-הדין יורה "על מכירת מחצית הדירה ברחובות הרשומה ע"ש המשיבה כמחצית דירה תפוסה, למרבה במחיר ...". בית-הדין נענה לאיש, וכהחלטתו מיום 10.7.1994 קבע ש"כונס הנכסים ימכור את הדירה כתפוסה" (ראו לעיל, פיסקה 7). 73. נדלג עתה חודשים מיספר קדימה, וידענו כיצד פירש בית-הדין את המושג "דירה תפוסה". זאת נוכל ללמוד מתוך הסכם המכר שנכרת בין באת-כוח האיש, עו"ד ציפורה נרקיס, בתפקידה ככונסת הנכסים, לבין מיכאל פירסטנברג, אחי-האיש, המשיב מס' 4. הסכם זה, כזכור, אושר בידי בית-הדין (ביום 20.10.1994). בהקדמה להסכם נכתב כי "הקונה מעוניין לרכוש את הנכס כתפוס על ידי מר אהוד שפיר ...", וסעיף 3.א. להסכם מוסיף וקובע כי ידוע לקונה ש"הדירה תפוסה על ידי מר אהוד שפיר המתגורר בה ורשאי להתגורר בה כל ימי חייו", וכי (סעיף 3.ב.) "הקונה ו/או מישהו מטעמו אינם רשאים להתגורר בדירה." עתה ידענו מה פירוש דירה "תפוסה": האיש הותיר לעצמו את זכות המגורים בדירה ל"כל ימי חייו", וחלקה של האשה נמכר כבעלות בדירה שמתגורר בה (למיצער) דייר מוגן. בית-הדין הרבני הבין לימים כי שגה מישגה חמור בהחליטו על מכירת הדירה כפי שהחליט, וכך מצאנו אותו קובע בפסק-דין שמיום 1.4.1998 - דהיינו: לאחר כשלוש שנים וחצי לאחר כריתת ההסכם ואישורו על-ידי בית-הדין - דברים אלה: ... יש לתקן את ההסכם של המכירה כדלקמן: 1. בהקדמה להסכם "הואיל" (ד) המילים "על ידי מר אהוד שפיר המתגורר בדירה" יימחקו. במקום המילים הנ"ל יאמר "על ידי מי שיקבע ביה"ד שהנכס תפוס על ידו". 2. סעיף 3א בהסכם המכירה יימחק ויכתב במקומו: הדירה נמכרת לקונה כתפוסה (וזכות התפיסה עדיין לא נקבעה) לתקופה המקבילה לאורך ימיו של הבעל. ספק בעיניי אם בית-הדין היה מוסמך כלל לתקן - לאחר תקופת-שנים - את חוזה המכר שאישר, ושלא בטעות אישר. 74. כולנו נסכים, כך דומה, כי נכס שתוכנו הוא מחצית בעלות בלתי-מסויימת בדירה תפוסה בידי פלוני ל"כל ימי חייו", נכס "מוזר" הוא. בוודאי אין הוא - אם נחזיק לשון המעטה - נכס עובר לסוחר. אין פלא בדבר, אפוא, שלא נמצאו אלא שני מציעים לקנייתו של אותו נכס מוזר, והפרש המחירים בין הצעותיהם היה כזה שהיה בו עצמו כדי ללמד מה אירע באותה מכירה מוזרה. נוסיף ונזכור בהקשר זה הערה שהעיר בית-הדין הרבני הגדול, ולפיה חלקהּ של האשה נמכר ב"נזיד עדשים". ולא היתה זו אלא לשון רכה שבית-הדין הרבני הגדול נקט בה: לשון רכה, נקיה ומעודנת. אין ספק כי מישגה חמור יצא מלפני בית-הדין הרבני האזורי ברחובות בהחליטו למכור את הדירה כדירה תפוסה. וראינו כי לימים נתקשה אף בית-הדין, הוא עצמו, להבין, מדוע עשה מה שעשה. ואולם, אם בית-הדין נתפש למישגה, לא כן הוא האיש, שמעשיו מעידים על היעדר תום ליבו: הן בבקשו למכור את הדירה כתפוסה - בלא שנתן לדבר ולו טעם ראוי לכאורה - והן בשתפו את אחיו בהליך הקניה. בלא מאמץ יָתֵר נוכל לומר כי האיש עצמו הוא-הוא שקנה ב"נזיד עדשים" את חלקה של האשה. האיש ביקש מבית-הדין כי ימכור את הדירה למרבה במחיר, והנה נמצא לנו כי הוא עצמו, למעשה, קנה את הדירה. בית-הדין, כפי שאמרנו, נתפס למישגה חמור, אך האיש ניתן לומר עליו כי למיצער אבק-גזל דבק במעשה רכישת רכושה של אישתו. העובדה, כשהיא לעצמה, שבית-הדין ניסה לאחר שנים לתקן את הטעות שעשה, אין בה כדי לשנות כהוא-זה מהיעדר תום ליבו של האיש לעת מכירת הנכס. 75. יתר-על-כן: מסתבר כי בסמוך לאישור המכירה בידי בית-הדין - האישור היה בחודש אוקטובר 1994 - היה שיח-ושיג בין באי-כוח האשה והאיש, בכתב ובשיחות טלפון. משִׂיחַ זה ידע האיש בבירור כי האשה והבנות עומדות להגיע ארצה, וקרוב להניח שגם האח ידע על כך (ייזכר שבאת-כוחו של האיש היתה כונסת הנכסים והיא שמכרה את חלקה של האשה לאח). ואולם האיש לא גילה לבית-הדין דבר וחצי דבר על מגעים אלה שהיו בין בא-כוחו לבין בא-כוחה של האשה. עמד על-כך הרב חגי איזרר - יושב-ראש המותב שהחליט את ההחלטות נושא הדיון - אשר בנימוקים מיום 8.2.1999 אמר, בין השאר, דברים אלה: התביעה מתבססת על שתי טענות עקריות. א. ביה"ד הוטעה בכך שהבעל לא גילה לבי"ד שבחצי השנה שלפני מכירת הדירה (או 5 חודשים) התנהל מו"מ בין הבעל וב"כ לבין ב"כ האשה ואילו ידע על כך לא היה ביה"ד יורד לנכסים ובודאי לא היה מוכר הדירה. ב. ........... מרבית הדיונים נסבו ע"מ להוכיח או להפריך את הטענה הראשונה הנ"ל. והנראה לנו בזה הוא כך, יכול להיות שאילו ידע ביה"ד שמתנהל מו"מ אכן לא היה מוכר הנכס אבל לא משום כך יהיה זה פס"ד בטעות. יתכן שביה"ד לא היה מוכר הנכס משום שקול דעת של יעילות של פתרון הבעיה והרצון לפתור את מכלול הבעיות או משום לפנים משורת הדין אבל הסבות ההלכתיות לירידה לנכסים היו נשארות בעינן. דומני כי במחדלו לגלות לבית-הדין את דבר המגעים שהיו בינו לבין האשה לענין שובה של האשה ארצה, ניגע האיש בהיעדר תום לב מובהק; שהרי מעיקרו של דין מכירת הדירה לא נועדה אלא לגרום לאשה לחזור ארצה. בנסיבות הענין, נטל הוטל על האיש לגלות לבית-הדין את תוכן השיג-ושיח שהיה בין בא-כוחו לבין בא-כוח האשה לענין שובה של האשה ארצה. האיש לא עמד בנטל זה. 76. ועוד זאת: האשה חזרה ארצה ביום 21.11.1994, והנה מוצאים אנו כי יומיים לאחר מכן, ביום 23.11.1994, מעביר האח על שמו את זכויותיה של האשה במירשם המקרקעין. מקרה? אפשר; ואולם בצרפנו דבר לדבר מתקשים אנו לקבל את הדברים כפשוטם. כחזותם על-פניהם. יתר-על-כן: בתיתנו דעתנו ליחסי הקירבה בין האיש לבין אחיו, ולאחר שנודע לו על שובה של האשה ארצה, מדוע לא עשה האיש דבר להשבת רישום הדירה על-שמה של האשה לאחר מעשה? מדוע אף לא ניסה לעשות כן? שהרי ההחלטה על מכירת הדירה נעשתה אך כדי ללחוץ על האשה לחזור ארצה; עתה שחזרה ארצה, מה הצדק היה להמשיך ולהחזיק בדירה? לאיש ולאחיו פתרונים. 77. קיצורם של דברים: לוּ היה האיש מגלה לבית-הדין את שחייב היה לגלות לוֹ, אפשר היה בית-הדין נמנע מהחליט מה שהחליט. בנסיבות שבהן נמכר חלקה של האשה "בנזיד עדשים", אי-גילוי זה שקול לחוסר תום לב. כך ככלל, ובוודאי כך שהבקשה למכור את הבעלות במחצית דירה תפוסה מציגה, למעשה, אך קונה-בכוח אחד: בעל המחצית השניה - או מי מנאמניו של אותו בעל מחצית שניה - אשר קנה על-פי בית-הדין זכות להתגורר בדירה כל ימי חייו. ולבסוף: לענין אותה זכות מוזרה שקנה האיש להתגורר בדירה "כל ימי חייו" - והסכמתו של האח כי לא הוא ולא מישהו מטעמו "אינם רשאים להתגורר בדירה" - תמהני מה טיבה של הזכות אותה רכש האח בהסכם המכר שנכרת בינו לבין כונסת הנכסים. ואמנם, דומני שהכל יודו כי זכות בעלות במחצית דירה שצד שלישי זכאי להחזיק בה "כל ימי חייו", זכות מוזרה היא - זכות זרה ומוזרה; זכות-כילאיים היא, שהרוכש אותה יתבקש בדרך הטבע להסביר את פשר מעשה הקניה. ואנו לא שמענו כל הסבר מתקבל על הדעת. 78. כללם של דברים: במעשה המכר נהג האיש שלא בתום לב, והיעדר תום הלב דבק באחיו אף-הוא. "על-פי דין" - סיכום 79. לאחר מסע תלאות זה שעברנו, נחזור לשאלה שהיצגנו לעצמנו: בנסיבות הענין, האם מכר הדירה לאחי-האיש היה מכר "על פי דין" או היה זה מכר שלא על פי דין? דעתי היא, כי המכר לא היה מכר על פי דין - אם תרצו : היה זה מכר שלא על פי דין - ותשובתי זו סומך אני להיעדר תום הלב שבו ניגעו האיש ואחיו. אכן, האיש עשה שלא בתום-לב; היעדר תום הלב דבק באחיו; אשר-על-כן אין אחיו זכאי להגנה שסעיף 34א לחוק המכר מעניק אך לקונים בתום לב. וכך היגענו לסוף המסע. סוף דבר 80. אציע לחבריי כי נעשה את הצו מוחלט וכי נורה על ביטולם של פסקי-דין אלה: פסקי-הדין שנתן בית-הדין הרבני ברחובות בתיק /9366נג בימים אלה: ביום ג' אדר תשנ"ב (14.2.1994), ביום ב' מנחם-אב תשנ"ד (10.7.1994) וביום ה' ניסן תשנ"ח (1.4.1998). כמסקנה נדרשת מכך מורים אנו על ביטול החלטתו של בית-הדין הרבני הגדול מיום כ"ה טבת תשנ"ט (13.1.1999) בתיק 057720112-64-1. כן מבטלים אנו את מעשה מכירת חלקה של העותרת בדירה שברחוב אלקלעי 14, רחובות (גוש 3694 חלקה 273/9) ואת אישור בית-הדין הרבני ברחובות למכירה כהחלטתו מיום ט"ו חשוון תשנ"ה (20.10.1994). אנו מוסיפים ומורים כי רישומה של האשה כבעלת הדירה יושב כשהיה. המשיבים מס' 3 ו4-, הדדית, ישלמו לעותרת שכ"ט עו"ד בסך של 50,000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. נ ש י א השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין. היום, ג' בכסלו תשס"ב (18.11.01). נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________ העתק מתאים למקור 99022740.G13 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444