בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 2260/98
ע"פ 2427/98
בפני: כבוד השופט א' מצא
כבוד
השופט י' קדמי
כבוד
השופט מ' אילן
המערער בע"פ 2260/98: יניב אילוז
המערער
בע"פ 2427/98: גיא אילוז
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור
על פסק דין בית המשפט המחוזי
בירושלים
מיום 8.3.98 בת.פ. 406/97
שניתן
על ידי כבוד סגן הנשיא ד"ר י. צמח
והשופטות
מ' נאור, מ' ארד
תאריך הישיבה: י"ב
בחשוון תשנ"ט (1.11.98)
בשם
המערערים: עו"ד יאיר גולן
בשם המשיבה: עו"ד
חובב ארצי
בשם
שירות המבחן למבוגרים: גב' זהבה מור
פסק-דין
השופט מ' אילן:
אלו שני ערעורים שדנו בהם במאוחד.
שני המערערים, האחים יניב וגיא אילוז, הובאו
לדין בבית המשפט המחוזי בירושלים, יחד עם אח שלישי שהוא קטין ועוד שני אחרים.
בכתב האישום יוחסו לכל הנאשמים באישום הראשון
עבירות של קשירת קשר לפשע, חטיפה, סחיטה באיומים, פציעה בנסיבות מחמירות והדחה
בחקירה.
האישום השני יחס לשלושת האחים אילוז עבירות של
קשירת קשר ונסיון לרצח.
בית המשפט המחוזי (כב' השופטים ד"ר צמח,
נאור וארד), לאחר שמיעת ראיות, הרשיע את יניב אילוז, באישום הראשון, בעבירות של
חטיפה, איומים ותקיפה בנסיבות מחמירות וזיכוהו מאשמת ההדחה בחקירה. ואת גיא אילוז
הרשיע באיומים ובתקיפה בנסיבות מחמירות.
אשר לאישום השני הורשעו שני האחים יניב וגיא
בקשר לפשע ובניסיון לרצח.
האח הקטין הורשע אף הוא במספר עבירות באישום
הראשון וזוכה מחמת הספק מן העבירות שבאישום השני.
פסק דין זה דן רק בערעורם של שני האחים יניב
וגיא. יניב מערער בע.פ. 2260/98 וגיא מערער בע.פ. 2477/98. כאמור שמענו את שני
הערעורים יחד.
על יניב נגזרו 12 שנות מאסר בפועל ועל גיא
נגזרו תשע שנות מאסר בפועל.
הערעורים הם על הכרעת הדין ולחלופין על חומרת
העונש.
מר גולן, אשר ייצג את שני המערערים בפנינו, לא
ייצגם בערכאה הראשונה והוא אף לא הגיש את הודעת הערעור בשמם.
בערכאה הראשונה נטענה על ידי שני המערערים
טענת אליבי בקשר לאישום השני, טענה אשר הופרכה, ואשר בית משפט קמא קבע שהיא שקרית.
מר גולן צמצם את הערעורים שלפנינו לאישום השני
וגם בקשר לאישום זה הודיע בהגינותו הרבה כי המערערים חוזרים בהם מטענת האליבי וכי
שוב אין מחלוקת ששניהם היו בזירת העבירה המתוארת באישום השני.
אף על פי שאיננו דנים באישום הראשון כדאי
להביא כאן תאור עובדתי בקשר לאישום זה, כי האישום הראשון הוא הרקע העובדתי לאישום
השני.
על רקע של ריב בין נערים בדיסקוטק שבו היו
מעורבים אחיו של קרבן הדקירה באישום השני, נער בשם עמית גונן, והקטין שהיה נאשם
מס' 3 בתיק זה, חטפו הנאשמים את עמית והיכוהו. אחיו הגדול של עמית, דרור, התרה
ביניב אילוז לבל יתנכל לאחיו עמית. התראה זו ניתנה בעת חגיגת "המימונה"
בגן סאקר. יניב נעלב כנראה והשיב כי ימשיך לבצע בעמית ככל העולה על רוחו. בהמשך
התפתחה קטטה בין דרור ויניב ואנשים נאלצו להפריד ביניהם.
בגלל אירוע זה ארבו שני המערערים דנן יחד עם
עוד שני אנשים, אחד מהם קטין, לדרור גונן ביום 1.5.97 בפתח חנות "קנה
ובנה" ברח' האומן בירושלים בה עבד, עד לצאתו מן החנות. כשיצא מהחנות תפס
האלמוני, שלפי הראיות היה גברתן, את דרור מאחוריו, לפת את צוארו באופן שחנק אותו,
ובעודו מחזיק את דרור בצורה כזאת נדקר דרור שתי דקירות בחזה, אחת מהן ממש לתוך
הלב, ועוד דקירה ברגל.
לפי העדויות שהיו מהימנות על בית המשפט היתה
סכין בידי כל אחד מהתוקפים.
אשר למערער יניב, שוב אין הסניגור חולק על כך
שהוא דקר את דרור בלבו. בקשר לגיא חולק הסניגור על כך שיש ראיה מספקת לפני בית
המשפט שהוא דקר את דרור.
ערעורו של יניב אילוז (ע"פ
2260/98)
בא-כוחו של יניב טוען כי לא היו בפני בית משפט
קמא ראיות מספיקות לקיום הכוונה הדרושה להרשעה בניסיון לרצח לפי הסעיף 305 לחוק
העונשין. דהיינו, לא היתה ראיה ניצחת לכך שיניב התכוון דוקא להמית את דרור ויתכן
שהתכוון רק לפוצעו; ואז העבירה שעבר היא עבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329
לחוק העונשין. אמנם העונש המירבי לשתי העבירות זהה; אך לדעת הסניגור תהיה להמרת
סעיף ההרשעה מסעיף 305 לסעיף 329 כאמור לעיל, השלכה על מידת העונש.
הסניגור המלומד אינו מתעלם מן העובדה שהאליבי
לו טען המערער בבית משפט קמא הופרך ושעדותו בערכאה הראשונה היתה שקרית. אולם, כך
דעתו של הסניגור, המדינה לא הביאה מצידה ראיה מספקת לקיום הכוונה הדרושה להרשעה
בעבירה לפי סעיף 305 הנ"ל; ואין לזה קשר לשקר ששיקר הנאשם בשאלת נוכחותו
בזירת הפשע.
בית המשפט המחוזי הסיק את הכוונה מאזור הדקירה
בגופו של דרור. טענת הסניגור היא כי הפציעה באיזור הלב יכלה להיות - בנסיבות הענין
- מקרית ולאו דוקא מכוונת. לדעתו, נובע מן הראיות שהיה מאבק בין דרור לתוקפיו;
והא-ראיה שהוא ברח מן התוקפים לתוך החנות. אם דרור נפצע תוך כדי בריחה, יתכן שמקום
הדקירה הוא מקרי ולא מכוון.
הטענה הזאת, עובדתית אינה נכונה. לפי עדותו של
דרור, מישהו לפת אותו מאחוריו וממש חנק אותו; והחזיק אותו בעת שנדקר באופן שהיה
חסר אונים. רק לאחר הדקירות הרפו ממנו והוא ברח לחנות.
כאשר גברתן לופת את הקרבן מאחור והמערער דוקר
אותו בחזהו מלפנים, זהו מעשה מחושב שכל בר דעת מבין שהוא אמור להסתיים במוות. אמנם
עובדה היא שדרור לא מת. אך לפי הראיות היה כפסע בינו לבין המוות. למזלו הובהל מיד
לבית החולים ושם נותח ולבו נתפר.
גם אין זה נכון שלאליבי שהופרך לא צריכה להיות
שום השפעה על המסקנה בדבר הכוונה להרוג. בכל העבירות שהכוונה היא יסוד מיסודותיהן,
מותר ללמוד על הכוונה מן הנסיבות. ברוב המקרים העבריין אינו מצהיר על כוונתו.
כמובן שהמערער יכול היה לסתור את המסקנה הנובעת מן הנסיבות, אם היה מעיד בבית
המשפט, שכוונתו היתה רק לפצוע והפגיעה בלב לא היתה מכוונת. בית המשפט היה שוקל את
העדות ואם היה מאמין לה יתכן שהמסקנה היתה משתנה. דא עקא שהנאשם העיד עדות שקרית
בבית המשפט וניסה על ידי אליבי כוזב להרחיק עצמו כליל מן העבירה. התוצאה היא שלא
היתה בפני בית המשפט עדות כלשהי שתסתור את המסקנה ההגיונית שנובעת מן הנסיבות.
לכן אני מציע לחברי המכובדים לדחות את ערעורו
של יניב אילוז על ההרשעה בע.פ. 2260/98.
ערעורו של גיא אילוז (ע"פ
2427/98)
הסניגור השקיע מאמץ רב כדי לשכנענו שלא היתה
ראיה מספקת בבית המשפט שגיא דקר את דרור בחזהו באזור הלב.
הסנגור לא חולק על כך שהיתה ראיה שגיא דקר את
דרור, לדבריו היתה ראיה ששלשה מן התוקפים וגיא ביניהם החזיקו בסכינים, ואילו תוקף
רביעי גברתן החזיק בדרור מאחור אך יתכן שגיא החזיק סכין מבלי לדקור. לחלופין אפילו
אם גיא דקר יתכן שגיא הוא דווקא זה שדקר ברגל. לדעתו, יש להנות את גיא מן הספק שמא
הוא זה שדקר ברגל, ואם כך הדבר אין מקום לייחס לו כוונת קטילה.
העדות שמזהה את גיא עם הדקירה בחזה היא עדותו
של דרור. הסניגור מצביע על כך שדרור לא היה עקבי בענין זה. בזכרון הדברים נ1/
שנרשם מפיו בבית החולים התקשה לומר מי דקר אותו, הוא לא הכיר את גיא כלל. באימרה
נ2/ הוא מודה שהגיע לשמו של גיא תוך שחזור המאורעות עם אחיו עמית. גם אינו יודע
לומר היכן עמד גיא. באימרה נ3/ (בעמ' 5) הוא אומר שיהודה סבג (מי שהיה נאשם מס' 4
בבית משפט קמא) דקר אותו. הדבר היחיד שהוא יודע בודאות על פי האימרה נ3/ הוא,
שיניב דקר אותו דקירה ראשונה. גם במסדר הזהוי (מוצג ת12/) לא זיהה את גיא מיד; וגם
כשזיהה אותו לא היה זה בודאות. גם בעדותו בבית המשפט הוא מתאר כיצד הגיע למסקנה
שהדוקר השני היה גיא, תוך שיחה עם אחיו עמית.
לדעת הסניגור המלומד, הנימוקים של בית המשפט
המחוזי לקבלת הגירסה שגיא הוא זה שדקר את דרור דקירה שניה, אינם עומדים במבחן
הביקורת, לאור העובדה שדרור מסר גם גרסאות אחרות.
עיון בפרוטוקול בית המשפט מראה, שהסניגור לא
דק פורתא. מהאמור בעמוד 283 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא, לא נובע שדרור העיד
כי הגיע למסקנה שהדוקר את הדקירה השניה בחזה הוא גיא משום שאחיו עמית אמר לו כך.
העד מסביר, שבנבדל מיניב, את גיא לא הכיר קודם וגם לא ידע לקרוא בשמו. הוא היה
בטוח בעת מתן העדות שהדוקר היה גיא; אלא שבשעתו, מייד לאחר הדקירה, לא ידע מה שמו
והגיע לשם בעזרת אחיו עמית. כך אכן נובע מן העדות, כפי שנרשמה בעמ' 242 לפרוטוקול.
בפסק דינו של בית המשפט המחוזי (בעמ' 40)
מוסבר, כי בית המשפט מקבל את הגירסה שדרור העיד עליה בבית המשפט וגם באימרה נ2/.
אימרה זו מסר דרור לאחר שכבר הוטב לו. באותו שלב עדין לא ידע את שמו של גיא אבל
העיד שהשני שדקר אותו בחזה דומה ליניב; ואמנם יש דמיון בין שני האחים. מפסק הדין
אנו למדים שבעת שנשמעו הראיות היה הדמיון בין שני האחים עוד יותר בולט ממה שהוא
היום בגלל תסרוקת חריגה זהה. העד תיאר כבר ב-נ2/ את גיא לפי מראהו, אלא שלא ידע
לנקוב בשמו.
כאמור, הסניגור סבור שבית המשפט היה צריך להנות
את גיא מן הספק שמא הוא היה זה שדקר ברגל ולא בחזה.
לאור מה שציינתי לעיל מתוך פרוטוקול העדות
בבית משפט קמא, אינני מסכים עמו.
דרור העיד שגיא דקר אותו בחזה. אם גיא היה
מעיד בבית המשפט ואומר שהוא דקר אותו ברגל, היה מתעוררת שאלה של הכרעה בין
גירסאות. אך אין בעיה כזאת, מפני שגיא לא הביא גרסה בענין הדקירה, אלא העיד עדות
שקרית בדבר אליבי שהופרך. לא היתה בפני בית המשפט אלא גירסתו של דרור ואין שום
סיבה להתערב בקביעתו של בית משפט קמא בעניין זה.
לאמיתו של דבר, גם אם היינו מקבלים את טענותיו
של בא-כוח המערער לא היה הדבר מוביל לקבלת הערעור.
בנסיבות כפי שתוארו כאן, כאשר גברתן אחד מחזיק
בקרבן ויתר בני החבורה דוקרים אותו, מי בלבו ומי במקום אחר בגופו, הופכים כל
התוקפים יחד ל"מבצעים בצוותא"; וכל אחד מהם אחראי למעשיו של כל אחד מבני
החבורה, כך שכל אחד מהם נושא באחריות לדקירה בטבור הלב.
אני מציע לחבריי המכובדים לדחות את הערעור על
ההרשעה גם בעניינו של גיא (ע.פ. 2427/98).
הערעורים על העונש:
המערער יניב אילוז נידון ל12- שנות מאסר בפועל
והמערער גיא ל9- שנות מאסר. אלו תקופות מאסר לא מבוטלות.
בא-כוח המערער מצביע על כך שמדובר בבחורים
צעירים שכל חייהם לפניהם, אין להם עבר פלילי, ומאסר ממושך עלול לקבוע את גורלם. כל
זה נכון, אך מדובר במעשה אכזרי שאך בנס לא הסתיים ברצח וכל זה על רקע של ריב של מה
בכך.
בית המשפט המחוזי נימק היטב את גזר הדין לרבות
את האבחנה בין המערער יניב לבין אחיו גיא, ואינני רואה מקום להתערב גם בזה.
אני מציע לדחות את שני הערעורים גם בנושא
העונש.
ש ו פ ט
השופט א' מצא:
אני מסכים לדחיית הערעורים, כמוצע בפסק-דינו
של חברי השופט אילן. ביחס לערעורו של גיא (ע"פ 2427/98) אבקש להוסיף בקצרה,
הן לעניין טענות הסניגור במישור הראייתי-עובדתי והן לעניין טענותיו במישור המשפטי.
סניגורו המלומד של גיא לא חלק, שגירסת האליבי
עליה סמך שולחו את הגנתו היתה שקרית. הסניגור הודה, שגיא היה בזירת העבירה, נמנה
עם התוקפים של דרור, וגם החזיק בידו סכין. עם זאת טען, כי לא היתה ראיה מספקת, שגם
גיא דקר את דרור; ולחלופין, כי אין בסיס מספיק לקבוע, כי גיא דקר את דרור בחזהו
ולא ברגלו: משהוברר כי דרור נדקר בידי שלושה, וכי מי שדקר אותו בלבו היה יניב, יש
להניח לטובת גיא כי הוא שדקר את דרור ברגל, ואילו השלישי בחבורה דקר אותו בחזהו.
אני שותף למסקנת חברי השופט אילן, ומטעמיו, כי
דין שתי ההשגות העובדתיות להידחות. מן הראיות אכן עלה, כי שלושה מבין ארבעת
התוקפים דקרו את דרור בסכינים שבידיהם, וגיא היה אחד מאלה. ועל יסוד גירסתו של
דרור, רשאי היה בית המשפט המחוזי לקבוע, כי גיא דקר את דרור בחזהו, בעוד שהדקירה
ברגל הוסבה על-ידי התוקף השלישי. בצדק מטעים חברי הנכבד, כי גיא לא הציג גירסה
עובדתית סותרת. ואכן, נאשם הטוען טענת אליבי חוסם לעצמו, למעשה, את האפשרות לטעון,
כי חלקו המעשי בביצוע העבירה שונה מזה שיוחס לו על-ידי התביעה; ואם אין עולה בידי
נאשם כזה לשכנע את בית המשפט, כי מראיות התביעה עצמן מתחייב שחלקו בביצוע העבירה
היה יותר מתון מזה שיוחס לו, אין בית המשפט יכול להתחשב בגירסה עובדתית שונה
המועלית מטעם הנאשם בשלב הסיכומים, לא כל שכן בשלב הערעור.
במישור המשפטי טען הסניגור, כי גם אם יימצא
שגיא דקר את דרור בחזה, עדיין לא ניתן להסיק מכך שהיתה לו המחשבה הפלילית הנחוצה
להרשעה בעבירת ניסיון לרצח. כחברי, גם אני סבור, כי על-פי נסיבות המקרה, לא ניתן
להפריד בין חלקי המשתתפים, שפעלו יחד כחבורת תוקפים. אין המדובר בתוקפים שחברו
באקראי לתקיפת הקורבן, אלא בחבורה שפעלה על-פי תוכנית מוקדמת, שהוכנה בקפידה,
וכללה חלוקת תפקידים ברורה בין המשתתפים בביצועה: שלושה סכינאים, ובהם יניב וגיא,
שתפקידם לדקור, ואדם רביעי, גברתן, שתפקידו לתפוס את דרור ולחסום את התנגדותו.
תוכניתם של הארבעה יצאה מן הכוח אל הפועל: התוקף הרביעי, הגברתן, תפס את דרור
מאחור כשהוא חונק אותו בגרונו, ומנע ממנו כל יכולת התנגדות, בעוד שלושת האחרים
דוקרים את דרור בזה אחר זה. על היותם בעלי כוונה משותפת ניתן ללמוד מנסיבות המעשה.
גבי יניב, שדקר את דרור בלבו, הסיק בית המשפט המחוזי שיניב פעל בכוונה להמית. על-פי
אותה אמת מידה, רשאי היה להסיק לגבי גיא, שדקר את דרור בחזה מיד לאחר שאחיו דקרו
בלב, כי גם הוא היה בעל כוונה זהה.
מעבר לצורכי ההכרעה יצוין, וגם בכך אני מסכים
עם חברי השופט אילן, כי אחריותו של גיא לעבירה של ניסיון לרצח נובעת מהשתתפותו
בביצוע המעשה כ"מבצע בצוותא", שהרי המבצעים בצוותא נושאים באחריות הדדית
למעשים הפליליים שעשו יחדיו להגשמת התוכנית הפלילית המשותפת (וראו: דנ"פ
1294/96 עוזי משולם נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון
98(2) 1666, בפיסקאות 28-17 לפסק-דיני). לשיטה זו היה גיא מורשע בניסיון לרצח גם
אילו נתקבלו טענות סניגורו ביחס לתרומתו הפיסית לביצוע הפשע המשותף.
ש ו פ ט
השופט י' קדמי:
גם אנכי מסכים לדחיית הערעורים כמוצע בפסק
דינו של חברי השופט אילן; ומקובלות עלי הערותיו של חברי השופט מצא. עם זאת, מבקש
אנכי להוסיף שתי הערות כדלקמן:
1. במקרה דנן - וכך הוא המצב במרבית המקרים, כאשר
הנאשם עצמו אינו מגלה את צפונות כוונתו - עומד בבסיס המימצא שיניב התכוון להמית את
המתלונן, מיקומה של הדקירה, היישר בליבו. אמנם, המדובר בדקירה אחת בודדת; אך
בהתחשב בכך, כי אותה שעה הוחזק המנוח בידי גברתן, כשפניו - וכמובן כל חזית גופו -
מופנים אל הדוקר, די בה בדקירה זו, כאשר מיקומה נתון כל כולו בשליטת הדוקר, כדי
ללמד על כוונתו במידת הוודאות הדרושה בפלילים. בחירת מיקומה של הדקירה בנסיבות
כאלה, אינו מותיר מקום לספק בכוונת הדוקר.
השאלה שהטרידה אותי היתה: אם די, בנסיבות
המקרה, בהוכחת קיומה של כוונה להמית אצל יניב, כדי לבסס את הרשעתם של כל שותפיו
לתקיפת המתלונן - כ"מבצעים בצוותא" - בעבירה של נסיון לרצח; או שמא
מותירות הנסיבות שהוכחו מקום לאפשרות, שהמזימה ה"משותפת" של ארבעת
התוקפים היתה אך לפצוע ולחבול במתלונן, ואילו יניב חרג ממנה בכך שדקרו בלבו.
קיומה של מזימה משותפת להמית, מתחייבת לכאורה
ממיקום הדקירות של יניב וגיא. השניים דקרו את המתלונן בנקודות חיוניות בגופו - בלב
ובחזה - כאשר, בהתחשב בצורה שבה הוחזק בידי הגברתן, היה בידם לבחור את המיקום.
ברם, מכיון שעומד בפנינו אך עניינו של גיא, אין צורך לדון בשאלה האמורה; וזאת,
משום שבנסיבות המקרה, די במיקומה של הדקירה שדקר גיא בחזהו של המתלונן, כדי ללמד
שגם אצלו - כמו אצל יניב - קיננה כוונה להמית. גיא מורשע, איפוא, בעבירה של נסיון
לרצח, על בסיס הוכחת קיומה של כוונה להמית אצלו; ולא בשל היותו "מבצע
בצוותא", כשהכוונה האמורה מוכחת בהתנהגותו של יניב.
2. ואילו לענין השלכותיה של טענת אליבי על הגנתו
של נאשם, רואה אני להוסיף גם זאת. לטענת אליבי - בדומה ל"שתיקה" - יש
"מחיר": היא שוללת מן הנאשם את האפשרות לתת מענה למסקנות המתחייבות
לחובתו מראיות התביעה. כתוצאה מכך, נותרות מסקנות אלו ללא משקל שכנגד; וכפי שציין
חברי, השופט מצא, "טיעון" מצד הסניגור אינו מהווה תחליף לעדותו של
הנאשם, במקום שמתחייבת כזו.
לכוחה הראייתי של הפרכת אליבי כ"שקר
בענין מהותי", נוסף איפוא גם משקל העדרה של גירסה שכנגד; והדבר נותן אותותיו
בדמיון שבין תוצאותיה של הפרכת אליבי לבין אלו של הימנעות נאשם מהעיד, כאמור בסעיף
162 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב).
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט אילן.
ניתן היום, כ"ה בכסלו תשנ"ט
(14.12.98).
ש ו פ ט ש
ו פ ט ש ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
98022600.T01