פסק-דין בתיק בג"ץ 226/04
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 226/04
בפני:
כבוד הנשיא א' ברק
כבוד השופט א' גרוניס
כבוד השופט ס' ג'ובראן
העותרת:
נטו מ.ע. סחר מזון בע"מ
נ ג ד
המשיבים:
1. הרשות השניה
לטלוויזיה ולרדיו
2. מוטי שקלאר, מנכ"ל הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו
3. סיגלי ביטון, ראש אגף פרסומת (בפועל) ברשות השניה לטלוויזיה ולרדיו
4. מועצת הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו
עתירה למתן צו על תנאי
תאריך הישיבה:
י"ג בשבט התשס"ד
(05.02.2004)
בשם העותרת:
עו"ד ארז הרכבי
בשם המשיבים:
עו"ד יאיר עשהאל; עו"ד ליאת בנמלך
פסק-דין
הנשיא א' ברק:
עתירה נוספת שעניינה מרחב שיקול הדעת
המוקנה לרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, בבואה לפסול שידור פרסומת מסחרית בערוצי
הטלוויזיה שבפיקוחה.
העובדות
1. העותרת היא חברה המשווקת מוצרי מזון
שונים, ובכללם ארוחת אטריות להכנה מהירה, המכונה "מג'יק נודלס". המשיבה
1 (להלן – "הרשות") היא תאגיד סטטוטורי, שהוקם מכוח חוק הרשות השניה
לטלויזיה ורדיו, תש"ן-1990 (להלן – "חוק הרשות השניה"), ותפקידה
קיום שידורים ופיקוח עליהם בהתאם להוראות החוק. המשיבה 4 (להלן –
"המועצה") היא הגוף העומד בראש הרשות. המשיב 2 הוא מנהלה הכללי של
הרשות. לו הסמכות לאשר או לפסול תשדירי פרסומת בערוצי הטלוויזיה שניתן להם זיכיון
מטעם הרשות (כללים 3 ו-4א לכללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (אישור מוקדם של
תשדירי פרסומת), תשנ"ד-1994 (להלן – "כללי האישור")). המשיבה 3 היא
האחראית בפועל על אגף הפרסומות ברשות.
2. ביום 24.12.2003 החלו ערוצי הטלוויזיה,
"ערוץ 2" ו"ערוץ 10", שהם הערוצים המסחריים האוחזים בזיכיון
מטעם הרשות (להלן – "הערוצים"), לשדר תשדיר פרסומת שהפיקה העותרת למוצר
"מג'יק נודלס". בפרסומת נראה גבר, המגולם בידי השחקן צחי נוי, כשהוא
מנסה להניח ידו על כתפה של אישה תאילנדית. להפתעתו, האישה אינה נענית לו ומכה אותו
אפיים ארצה. הגבר שואל, באנגלית שבורה, "מה עשיתי?". אז נשמע קול
קריינית, האומרת: "תרגע, נודל'ה, לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות,
אבל מג'יק נודלס כן". בד בבד, מתחלפת תמונת הדמויות בתמונת המוצר (להלן –
"הפרסומת"). הפרסומת שודרה בשני הערוצים משך שישה ימים, עד ליום
29.12.2003, בסך-הכל חמישים פעמים. בנוסף, שודרה הפרסומת עוד חמש-עשרה פעמים בערוץ
24 (ערוץ המוסיקה הישראלית), שאינו מפוקח על-ידי הרשות.
3. ביום 29.12.2003 הודיעה הרשות לערוצים
ולעותרת, כי "ועדת אד הוק פרסומות" החליטה לאסור על שידור הפרסומת,
והורתה על הפסקת שידורה החל מיום 30.12.2003. ההחלטה נומקה בכך, שבאמירה "לא
כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות" יש "משום פגיעה ברגשות הציבור,
בטעם הטוב ובכבוד האישה", וככזו היא עומדת בניגוד לכלל 3 לכללי הרשות השניה
לטלויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה), תשנ"ד-1994 (להלן – "כללי
האתיקה"). העותרת הגישה ערר על החלטה זו למועצה (לפי כלל 3(ד) לכללי האישור).
הערר נדחה. בהחלטתה (מיום 6.1.2004) קבעה "ועדת ערר פרסומות" של המועצה,
כי הפרסומת, הזמינה לקהל שבוי, ובפרט דברי הקריינית בה, פוגעים בנשים התאילנדיות,
מבזים ומשפילים אותן על רקע שיוכן הקבוצתי, ומציגים את האישה כ"אובייקט
מיני" ואת הגבר כמי שנוהג ב"וולגריות קיצונית". נוכח זאת נקבע, שהפרסומת
פוגעת בטעם הטוב ומגלה אפליה, אלימות ורמיזות מיניות בוטות, ולכן דינה להיפסל
בהתאם לכללים 3, 5 ו-14 לכללי האתיקה. נגד החלטות אלה מופנית עתירה זו. יצוין,
שבעקבות פסילת הפרסומת, הציעה העותרת לרשות תסריט חלופי, שנדחה אף הוא. ערר שהוגש
ביחס להחלטה זו נדחה גם כן. אולם העתירה הנוכחית אינה עוסקת בתסריט החלופי, אלא רק
בפרסומת המקורית, שנפסלה מתחילה. בהסכמת הצדדים, אנו רואים בעתירה כאילו הוצא בה
צו על תנאי.
הטענות
4. העותרת טוענת, כי ההחלטה לפסול את הפרסומת
חורגת ממתחם שיקול הדעת שהוקנה לרשות בחוק ובכללים, ופוגעת פגיעה שאינה כדין בחופש
הביטוי המסחרי של העותרת ובחופש העיסוק והתחרות שלה. לשיטת העותרת, הפרסומת כלל
אינה פרובוקטיבית או פוגענית, הן משום שתכניה תמימים והומוריסטיים במופגן (ולכל
היותר מציגים דווקא את האישה כצד החזק), והן מפני שלא קיים קהל רלוונטי העלול
להיפגע מן הפרסומת. העותרת מונה שורה ארוכה של פרסומות ותשדירים מסוגים אחרים,
שאושרו לשידור על-ידי הרשות על אף שכללו תכנים פרובוקטיביים וסטריאוטיפיים
מובהקים. מכך לומדת העותרת, שהחלטת הרשות בעניינה נגועה אף באפליה ובשיקולים זרים.
כן מלינה העותרת על האופן בו נהגה הרשות בפרשה זו – מתן החלטה קטגורית על פסילת
הפרסומת, מבלי לבוא במגע עם העותרת ולאפשר לה לטעון לזכותה, ותוך יידוע מיידי של
התקשורת בדבר הפסילה. לבסוף, מציינת העותרת את הנזקים החומריים הקשים שייגרמו לה
מפסילת הפרסומת, שהנה עמוד התווך במסע פרסום כולל למוצרה.
5. המשיבים מצדם טוענים, כי ההחלטה לפסול את
הפרסומת מצויה בגדר שיקול הדעת המותר לרשות. לגוף הפרסומת נטען, שזו מציגה ומנציחה
סטריאוטיפ פסול של האישה התאילנדית כאישה "זולה" ו"קלה
להשגה", הזמינה ככלל לקשר מיני. נטען, שמדובר במסר מפלה, מבזה, משפיל ומטריד,
הפוגע בנשים כולן, ובמיוחד בקבוצת הנשים התאילנדיות, שהיא קבוצת מיעוט חלשה מקרב
ציבור העובדות הזרות בארץ. ככזו, דין הפרסומת להיפסל לפי כללים 3, 5 ו-14 לכללי
האתיקה. המשיבים מדגישים, שההגנה על הביטוי המסחרי במשפטנו חלשה מן ההגנה הנתונה
לביטויים אחרים. בדומה, ההגנה על הביטוי בפרסומת מסחרית חלשה מן ההגנה על שידורים
טלוויזיוניים אחרים. ראיה לכך מצויה לשיטתם הן בפסיקות בית משפט זה, והן בסמכות
הרחבה שניתנה למועצה בחוק לפקח על תכני הפרסומות בערוצים המסחריים. משכך, טוענים
המשיבים שהאיזון שנעשה על-ידיהם הוא נכון, ומכל מקום הוא מצוי בלב מתחם שיקול
הדעת, בו אל לבית המשפט להתערב. המשיבים אף מציגים החלטות דומות שקיבלו גופי
הפיקוח על הפרסום הטלוויזיוני באנגליה. כן הם דוחים את טענת העותרת בדבר אכיפה
סלקטיבית של כללי האתיקה.
ההסמכה
6. סעיף 24(א)(6) לחוק הרשות השניה קובע, כי
המועצה:
"תקבע כללים בכל הנוגע לשידורים, לביצועם ולפיקוח עליהם, ככל
הנראה לה דרוש להגשמת מטרות חוק זה, ולרבות בדבר ... נושאיהם, סגנונם, תכנם, היקפם
ועיתויים של שידורי פרסומת המותרים לפי חוק זה."
ואילו סעיף 88 לחוק הרשות השניה, שעניינו פרסומות, מפרט,
כי המועצה:
"תקבע כללים בכל הקשור לשידורם של תשדירי פרסומת, בין היתר,
בנושאים אלה: ... (2) נושאי פרסום האסורים לשידור כתשדירי פרסומת, דרך כלל,
בנסיבות מסוימות או בשל היותם פוגעים בטעם הטוב או ברגשות הציבור."
על נפקות הכללים שהמועצה הוסמכה לקבוע מורה סעיף
46(א)(4) לחוק הרשות השניה:
"בעל זכיון לא ישדר שידורים שיש בהם ... הפרת איסור שקבעה המועצה
בכללים לפי הוראה אחרת של חוק זה."
בהתאם להוראות סעיפים 24 ו-88, קבעה המועצה בשנת
1994 את כללי האתיקה. הכללים מחזיקים עשרות הוראות, הנחיות והגבלות, האוסרות על
בעלי הזיכיון לשדר סוגים רבים של פרסומות עקב תוכנן, אופן עריכתן, קהל היעד שלהן,
וכדומה. בין הכללים הרבים, נסמכת הרשות בענייננו על שלושה:
"3. לא ישדר בעל זכיון תשדיר פרסומת שיש בו משום פגיעה בטעם
הטוב, בכבודו של אדם או ברגשות הציבור.
5. לא ישדר בעל זכיון תשדיר פרסומת שיש בו הסתה לגזענות, לאפליה או
לפגיעה באדם או בקבוצת בני אדם.
14. מבלי לגרוע מהאמור בסעיף 3, לא ישדר בעל זכיון תשדיר פרסומת הכולל
הצגה של יחסים מיניים, רמיזות מיניות, אדם כקורבן של אלימות מינית או כיוזם אלימות
מינית אלא אם כן קיים ענין ציבורי מובהק בכך, במידה המתחייבת להוראות כל דין."
מטעמים השמורים עמה, בהחלטת הפסילה לא מנתה הרשות
כלל נוסף מבין כללי האתיקה, אשר לכאורה יכול לשמשה אף הוא:
"29. לא ישדר בעל זכיון תשדיר פרסומת שיש בו ניצול לרעה של דעה
קדומה, תפיסה עממית שגויה, טעות רווחת, אמונה שיסודה בטעות, תווית חברתית פסולה,
בורות או תמימות אפשריים בקרב הצופים."
7. עינינו הרואות: כללי האתיקה (כמו החקיקה
המסמיכה) מנוסחים ביד רחבה ביותר, תוך שימוש בביטויים כלליים ועמומים ("הטעם
הטוב", "רגשות הציבור", "פגיעה באדם", "רמיזות
מיניות", "תפיסה עממית"). על-פניהם, מסמיכים הכללים את הרשות לפסול
תשדירי פרסומת רבים מאוד. ואולם שיקול דעתה של הרשות מתוחם לא רק בהגדרות
הכוללניות של כללי האתיקה. הוא מתוחם גם בגדרי המשפט המנהלי והמשפט החוקתי. על
שיקול הדעת של הרשות, בבואה ליישם את הכללים, להיות סביר ומידתי. עליו להתחשב
בתכלית (הספציפית) שלשמה הוסמכה המועצה לקבוע את הכללים. כן עליו להתחשב בתכלית
(הכללית) של כל פעולות המינהל – הגנה על המשטר הדמוקרטי ועל זכויות האדם.
התכליות
8. אין חולק, שחוק הרשות השניה מסמיך את
המועצה לפגוע, באמצעות קביעת כללי האתיקה ואכיפתם, בחופש הביטוי המסחרי. משפטנו
הכיר כבר בביטוי המסחרי כביטוי הנכלל בזכות החוקתית המוגנת לחופש ביטוי (בג"ץ
606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור,
פ"ד מח(2) 1 (להלן – "פרשת קידום");
בג"ץ 4644/00 יפאורה תבורי בע"מ נ' הרשות השניה לטלויזיה ורדיו,
פ"ד נד(4) 178, 181 (להלן – "פרשת יפאורה")).
רבים מהרציונלים, המצדיקים הגנה על חופש הביטוי הפוליטי או האמנותי, חלים אף בתחום
הביטוי המסחרי. זהו ביטוי המספק מידע חיוני לציבור הצרכנים. הוא מקדם את התחרות
הפתוחה והחופשית בשוק המודרני, וככזה אף מבטיח את חופש העיסוק של המשווק. כן יש בו
לממש את האני-היצירתי של הפרט המתבטא. לא אחת הוא אף מהווה את עיסוקו ומקור הכנסתו
של המפרסם. יחד עם זאת מוסכם, שהביטוי המסחרי אינו נמצא בלב מעגלי ההגנה החוקתית
על חופש הביטוי (פרשת קידום; בג"ץ 5118/95 מאיו סימון
פרסום שיווק ויחסי ציבור בע"מ נ' הרשות השניה לטלויזה ורדיו,
פ"ד מט(5) 751, 755 (להלן – "פרשת מאיו")).
לכן, למשל, בנסיבות של פגיעה חמורה ומשמעותית ברגשות, ניתן להתיר הגבלה של הביטוי
המסחרי, מקום שלא היתה מותרת הגבלת ביטוי פוליטי.
9. במגוון סוגי הביטוי המסחרי, דומה שקיימת
הצדקה מיוחדת להטלת מגבלות על תשדיר הפרסומת בטלוויזיה המסחרית. מדובר
ב"אמצעי פרסומי רב-עוצמה" (בג"ץ 4520/95 טמפו תעשיות בירה
בע"מ נ' הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (לא פורסם; להלן – "פרשת טמפו")),
הנישא על תווך שבבעלות הציבור. זהו כלי זמין לשימוש בידי כל מפרסם (ובלבד שימציא
את הסכום הנדרש), בעלויות נמוכות יחסית (לעומת מידת החשיפה), ואיכותו נתונה
לביקורת עצמית בלבד (להבדיל משידורים אחרים, שעוברים מיון וסיווג טרם שיבוץ בלוח
השידורים). הוא נגיש לצפייה בפני ציבור עצום ורב של צרכני הערוצים, אשר לא אחת
מהווה "קהל שבוי", הצופה בתוכנית מסוימת ונאלץ להיחשף, שלא מבחירתו, גם
לפרסומות המפלחות אותה. בנסיבות אלה, קם החשש מפני ניצול לרעה של "משאב"
זה, באמצעות פרסום מזיק, מטעה, בלתי הוגן או בלתי מוסרי (ראו פרשת טמפו; וכן
פרשת מאיו, בעמ' 756). חשש זה מצדיק קביעת כללים שיגבילו את
"חירות הפרסומת", ויפגעו בפועל בחופש הביטוי המסחרי. אולם אף על פגיעה
כזו לעמוד בתנאיה של פסקת ההגבלה החוקתית. על הפגיעה להיעשות לתכלית ראויה, כך
שבאישור הפרסומת או בפסילתה לא יישקלו שיקולים שאינם ממין העניין (השוו: בג"ץ
1858/96 אסם השקעות בע"מ נ' רשות השידור (לא פורסם)).
על הפגיעה להיות מידתית: הפחותה ביותר האפשרית כדי להסיר את הפגם שבפרסומת; בעלת
קשר הגיוני לפגם אותו מבקשים להסיר; ושהשלכותיה תהיינה פחותות מן היתרון שבקיומה.
אכן, כללי האתיקה, הרחבים מני ים לפי לשונם, ראויים לפירוש זהיר ואחראי, כך
שפגיעתם בחופש הביטוי תצטמצם אך למידה ההכרחית למימוש תכליותיהם.
היישום
10. צפיתי בפרסומת. האזנתי לקריינות המלווה
אותה. ראשית יש להבהיר, שככל שיש בפרסומת מן הפגמים שמצאה בה הרשות, הרי שאלה
מצויים רק בדברי הקריינות הנשמעים בסופה, ולא בהיבט הוויזואלי שלה. התמונות
המופיעות בפרסומת אינן חורגות כלל מן המקובל והסביר בפרסומות ובשידורים אחרים
בטלוויזיה כיום. הרימוז המיני הוא מינורי (בחור המתקרב לבחורה ומבקש להניח יד על
כתפה; שניהם בלבוש מלא), ואף האלימות (הכאת הבחור על-ידי הבחורה) מסוגננת
וקריקטוריסטית. אכן, הקושי בפרסומת מתעורר רק למשמע דברי הקריינות, "לא כל
תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות". מהחלטות הרשות ומטיעוניה בפנינו ניתן
להבין, שאף בראייתה דברי הקריינות הם שהיוו העילה לפסילה. די בכך כדי להסיק,
שעמדתה הקיצונית של הרשות ביחס לפרסומת – פסילה קטגורית – לא היתה מידתית. לכל
הפחות, היה על הרשות להתיר את שידור הפרסומת תוך מחיקת דברי הקריינות. אמנם, ספק
אם העותרת היתה נענית להצעה כזו – שכן הקריינות היא שקושרת את סרטון הפרסומת למוצר
המשווק. אולם מחובתה של הרשות היה לבחון ראשית את האפשרות הפוגעת פחות בחופש
הביטוי המסחרי של העותרת, ורק נוכח דחיית אפשרות זו להורות על פסילה גמורה של
הפרסומת. יהא אשר יהא, עדיין נדרשים אנו לקבוע, האם דברי הקריינות נופלים לגדר
הפירוש הנכון של כללים 3, 5 ו-14 לכללי האתיקה, או שמא היה על הרשות להתיר את
שידור הפרסומת כלשונה.
11. לדעתי, האמירה "לא כל תאילנדית חמה
ומוכנה בתוך ארבע דקות", בהקשר בו היא מופיעה בפרסומת, אינה פוגעת בטעם הטוב
במידה המצדיקה את פסילת הפרסומת. באיזון התועלת שבפסילת הפרסומת, אל מול העלות
שבשלילת חופש הביטוי המסחרי של העותרת, ידה של האחרונה על העליונה. מדובר באמירה
מתחכמת, העושה שימוש בביטויים מן הלשון המינית העממית תוך הסבתם לתיאורי המוצר. גם
אם הביטויים אינם ערבים לאוזנו של אדם זה או אחר, עדיין קשה לראות בהם פגיעה קרובה
לוודאי, אף לא פגיעה חמורה ומשמעותית, ברגשות הציבור (כלשון המבחנים שהוצעו בפרשת קידום). טרם
פסילתה, שודרה הפרסומת למעלה מ-50 פעמים. למרות זאת, לא הציגו בפנינו המשיבים
נתונים אודות מחאה של קהל כלשהו נגד הדברים (ראו, בדומה, פרשת מאיו, בעמ'
757). המשיבים טוענים, כי הפרסומת פוגעת דווקא בציבור מוחלש (נשים תאילנדיות
בישראל), שקולו אינו נשמע. אך החשש מפני הסתה לאפליה או להטרדה מינית נגד נשים
תאילנדיות נראה לי מרחיק לכת (ראו פרשת יפאורה, בעמ' 184).
ככלות הכל, מדובר בפרסומת היתולית, שההקשר ההומוריסטי שלה ניכר לכל אורכה. אין
הכרח לאהוב אותה. ניתן, ואולי אף ראוי, להצר על כך שהוולגריות היתה למאפיין של
הלשון היומיומית במחוזותינו. ואולם הדרך להיאבק בתופעה זו אינה בשלילת חופש הביטוי
המסחרי ממשווקים וממפרסמים, היושבים בתוך עמם. אכן, מקום בו רבים מתשדירי הפרסום –
ולמעשה שידורי הטלוויזיה כולם – רוויים דימויים מיניים ואלימים, קשה לקבל את
נחישותה של הרשות לפסול כליל דווקא את הפרסומת מושא עתירה זו. זו החלטה קיצונית,
הפוגעת פגיעה בלתי-מידתית בחופש הביטוי המסחרי של העותרת. ככזו, היא חורגת ממתחם
שיקול הדעת הסביר שהוקנה למשיבים. דינה להתבטל.
12. משבאתי למסקנה זו, איני נצרך לדון בטענות
נוספות שהועלו בעתירה, ואשר נענו רק בחלקן על-ידי המשיבים. כך, תיוותר בצריך עיון
שאלת הפגיעה בחופש העיסוק של העותרת. לא אדרש אף לטענתה של העותרת, כאילו ההחלטה
לפסול את הפרסומת נבעה משיקולים זרים של הרשות, המעדיפה "להיטפל" לפירמה
קטנה יחסית, שתקציב הפרסום שלה מוגבל, ולא לפירמות הגדולות, ובדרך זו להנציח את
הכנסותיה מפרסום, תוך יצירת מראית-עין של מאבק בפרסום פסול. לא הונחה כל תשתית
עובדתית לביסוס טענה זו, ומשנתקבלה טענתה הבסיסית של העותרת, אין בה עוד צורך.
13. התוצאה היא, שהעתירה מתקבלת. החלטותיהן של
"ועדת אד הוק פרסומות" (מטעם המשיבה 1) ושל "ועדת ערר
פרסומות" (מטעם המשיבה 4) נהפכות. הפרסומת תותר לשידור במתכונתה המקורית.
המשיבה 1 תישא בהוצאות העותרת בסך 20,000 ש"ח.
ה
נ ש י א
השופט א' גרוניס:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.
ניתן היום, ט"ו באלול התשס"ד
(1.9.2004).
ה נ ש י א ש ו פ
ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04002260_A04.doc/דז/
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il