צ.נ. בנייני איכות בנתניה בע"מ נ. עו"ד גונן קסטנבאום

פסק-דין בתיק ע"א 2254/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2254/09 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערערים: 1. צ.נ. בנייני איכות בנתניה בע"מ 2. עזרא נחום נ ג ד המשיבים: 1. עו"ד גונן קסטנבאום 2. כונס הנכסים הרשמי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 28.1.09 בפש"ר 1400/07 (בש"א 8153/08) שניתן על ידי כבוד השופטת ו' אלשיך תאריך הישיבה: ח' בכסלו תשע"א (15.11.10) בשם המערערים: עו"ד ש' אריאלי בשם המשיב 1: עו"ד ג' קסטנבאום; עו"ד ז' פדובה בשם המשיב 2: עו"ד א' פורת פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (סגנית הנשיאה ו' אלשיך) בבש"א 8153/08 (פש"ר 1400/07) שניתן ביום 28.1.2009, במסגרתו נעתר בית המשפט המחוזי לבקשת המשיב 1 לחייב את המערערים לשלם לו 1,500,000 ש"ח בגין שיקים שנמסרו לו על חשבון רכישת המלאי, הציוד והמוניטין של חברה שבפירוק וסכום נוסף של 200,000$ כפיצוי מוסכם על הפרת הסכם. כמו כן, אושרה מכירת יתרת מלאי החברה על פי הערכת שמאי וניתן אישור לקיום התחשבנות בין המשיב 1 לבין המערערת לאחר שיגבה את הסכומים האמורים. רקע עובדתי 1. המשיב 1 הוא המנהל המיוחד שמונה לחברה שבפירוק אשר ניהלה בית מסחר למוצרי חשמל ואלקטרוניקה (להלן: החברה שבפירוק). המערער הוא בעל מניות בחברה שבפירוק והמערערת היא חברה שבבעלותו ואשר תחת ניהולו. בין המשיב 1 לבין המערערת נחתם ביום 31.7.2007 הסכם לרכישת המלאי, הציוד והמוניטין של החברה שבפירוק, שבעקבותיו התעוררה מחלוקת בין הצדדים (להלן: הסכם הרכישה). כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, אין מחלוקת כי המערערים לא עמדו בתשלום התמורה המוסכמת בהסכם הרכישה, למרות שניתנו להם הארכות מועד, לרבות הארכת מועד שניתנה בהסכם פשרה שנחתם בין הצדדים בפעם הראשונה בה התגלגל הסכסוך לערכאות. חרף האמור לעיל התמורה לא שולמה במלואה ושיקים שנמסרו למשיב 1 חוללו בהעדר כיסוי לפירעונם. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. לפני בית המשפט המחוזי טענה המערערת כי הוטעתה וחתמה על הסכם הרכישה מתוך הנחה שקיים מלאי בערך גבוה, אלא שבפועל מכר המשיב 1 את המלאי טרם העברת החזקה, כולל מכירת מלאי למקורבים במחירים נמוכים מאוד. בית המשפט המחוזי קבע כי בכל הנוגע לטענת המכר למקורבים, לא הוצגה בפניו ולו ראשית ראיה, ומאידך גיסא, בכל הנוגע למכר במבצעים ובמחיר נמוך, עולה כי כך נהג אף המערער כאשר בוצעה מכירה מוסכמת על חשבון התמורה, כפי שעולה במפורש מחקירתו. באשר לעדותו של המערער קבע בית המשפט המחוזי כי היא הייתה מתחמקת ובלתי אמינה וכי הרושם שהותירה עליו אינו עולה בקנה אחד בהכרח עם טענות בא כוחו. זאת ועוד, נקבע כי עמדת המערערת נגועה בחוסר תום לב, מאחר שהיא מנסה לתרץ בדיעבד אי תשלום תמורה חוזית, וזאת חרף ארכות ופשרות שניתנו לה בנדיבות. בית המשפט המחוזי קבע כי למעשה דין עמדת המערערת "להידחות בשתי ידיים" מכוחו של כל אחד מהטעמים הבאים, קל וחומר נוכח משקלם המצטבר: ראשית, הטענה בדבר כשלון תמורה הועלתה לראשונה בשלב מאוחר מאוד באורח הנראה על פניו כבלתי אמין. זאת, כאשר לפני כן התבקשו הארכות לתשלום הקבוע בהסכם הרכישה וכאשר המערערת התנהלה באורח הסותר את טענותיה לפני בית המשפט המחוזי; שנית, עמדת המערערת מתעלמת במפגיע מסעיף 6.2 בהסכם הרכישה, המאפשר למשיב 1 למכור מתוך המלאי, כאשר היותו של הממכר כפוף לתניית “as is” לפי סעיף 7 להסכם הרכישה. נוכח זאת נקבע כי לכל היותר, יכולה הייתה המערערת להעלות בדיעבד סוגיות הכרוכות בהתחשבנות, כאשר בסעיף 6.3 להסכם הרכישה נקבע במפורש כי זו תבוצע לאחר תשלום התמורה, אולם בוודאי שאין במכירה מתוך המלאי על ידי המשיב 1 הפרה כלשהי המאפשרת למערערת לא לשלם את התמורה המוסכמת פעם אחר פעם ולעשות בכך דין לעצמה; ושלישית, במישור העובדתי טענות המערערת נמצאו מתחמקות, לא אמינות ונגועות בסתירות. כמו כן, נקבע כי עדות המערער והיעדר הכיסוי להמחאות המערערת מחזקים את החשד כי היא לא שילמה את התמורה בשל קשייה הכלכליים וכי בדיעבד מנסה המערערת להמציא יש מאין עילות משפטיות שיצדיקו את ההפרה היסודית שחטאה בה. לעניין זה הדגיש בית המשפט המחוזי כי המערערת ניגשה מרצונה החופשי לרכוש נכסים של חברה חדלת פירעון. נוכח כל האמור לעיל קבע בית המשפט המחוזי כי דין הבקשה להתקבל, כולל בחלקה הנוגע לערבותו האישית של המערער. מכאן הערעור שלפנינו. 3. לשם השלמת התמונה יצויין כי במסגרת הערעור הגישו המערערים בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר נדחתה על ידי בית משפט זה ביום 2.8.2009, בכפוף לתנאי שיפורט לעיל. בהחלטת השופטת א' פרוקצ'יה נקבע שהמערערים נקטו בקו טיעון עובדתי ומשכך אין לומר שסיכויי הערעור טובים. כן נקבע כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המערערים. עם זאת, נקבע כי הסכום אותו חייבים המערערים לשלם על פי פסק הדין ישולם למשיב 1, אך יוחזק בנאמנות בקופת הפירוק עד להכרעה בערעור. נימוקי הערעור 4. המערערים טוענים - באמצעות בא כוחם, עו"ד שמואל אריאלי - כי חתמו על הסכם הרכישה בהסתמך על רשימות המלאי שערך המשיב 1 ואשר צורפו להסכם, לפיהן שווי המלאי עמד על למעלה מ-5.3 מיליון ש"ח, כאשר המערערת התחייבה לשלם עבורו 2.7 מיליון ש"ח. לטענתם, מיום מינוי המשיב 1 ועד למכירת אחרון הפריטים שבמלאי האמור הייתה החזקה הבלעדית במחסני החברה שבפירוק ברשות המשיב 1 בלבד והוא ניצל זאת על מנת למכור, למסור או ליטול מהמלאי ללא כל צורך מבחינת קופת הפירוק ושלא בטובתה. עוד טוענים המערערים כי רק בחודש פברואר 2008 התברר להם שערכו הכספי של המלאי החסר הינו כ-1.7 מיליון ש"ח וכי עד היום מסרב המשיב 1 להסביר כיצד פחת המלאי בסכום משמעותי זה. לטענתם, בעקבות הסכמה אליה הגיעו עם המשיב 1 מכר האחרון בידיעתם בחודשים פברואר ומרץ 2008 פריטים מהמלאי תמורת סך של כ-1.4 מיליון ש"ח אשר שולם לו. המערערים טוענים כי מאחר שהמערערת לא הצליחה לעמוד בלוח הזמנים שנקבע לתשלום התמורה עבור המלאי הם נאלצו לחתום ביום 30.10.2007 על "נספח להסכם המכר" המהווה מבחינתם הרעה משמעותית של תנאי המכר ובסוף דצמבר 2007 מסרה המערערת למשיב 1 שלושה שיקים על סך כולל של 1.5 מיליון ש"ח על חשבון יתרת מחיר המלאי. כל זאת לטענתם כאשר אינם יודעים שלמעלה ממחצית המלאי שנמכר למערערת אינו קיים עוד. המערערים טוענים כי בנסיבות האמורות המערערת לא כיבדה בפועל את השיקים, ולא הייתה חייבת לכבדם, שכן נוכח הקטנת כמות המלאי לא היה המשיב 1 זכאי לסכום המגולם בהם. לטענתם, ביום 10.2.2008 גילו אודות החוסר במלאי וביקשו מהמשיב 1 לבצע בדיקה של ההתחשבנות ביניהם, אולם הוא סירב לכך ועתר לבית המשפט של הפירוק בדרך של בקשה למתן הוראות. 5. לטענת המערערים, התנהלות המשיב 1 לפני בית המשפט המחוזי לקתה בחוסר תום לב מאחר שלא גילה לבית המשפט אודות היקף המלאי שנמכר ולא כלל בחשבון שהציג את סכום התקבולים שגבה ממכירת המלאי לרוכשים אחרים. עוד טוענים המערערים כי המשיב 1 לא הגיש כל תצהיר לתמיכה בבקשתו ואף נמנע מלחקור את עדי המערערים. כמו כן, לטענתם שגה בית המשפט המחוזי בכך שהשתית את פסק דינו על שלילת מהימנות עדות המערער, וזאת מאחר שלא הביא בחשבון שפניותיו אל המשיב 1 לדחיית התשלום נעשו בטרם שנודע לו שמלאי בשווי האמור נעלם. זאת ועוד, טוענים המערערים כי שגה בית המשפט המחוזי בפרשנותו את טענותיהם כטענות לכישלון תמורה באשר לכמות המלאי שנמכרה למערערת. נוכח כל זאת טוענים המערערים כי היה לכל הפחות מקום להורות למשיב 1 להציג את ההתחשבנות עם המערערת וכי לא היה ראוי לקיים את ההליך כלפי המערער כערב על דרך של בקשה למתן הוראות, שכן נסיבות המקרה חייבו הגשת תובענה רגילה, שבה ניתן היה לאלץ את המשיב 1 לגלות את הפריטים שסירב לגלותם. 6. נוכח האמור לעיל מבקשים המערערים כי בית משפט זה יקבל את הערעור ויבטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי. תגובת המשיב 1 7. תחילה מציין המשיב 1 כי הסכם הרכישה אושר על ידי בית המשפט המחוזי ביום 5.9.2007. המשיב 1 טוען - בעצמו ובאמצעות בא כוחו, עו"ד זוהר פדובה - כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי מבוסס, רובו ככולו, על ממצאים עובדתיים וקביעות מהימנות, אשר לפי ההלכה ערכאת הערעור נמנעת מלהתערב בהם למעט במקרים חריגים ביותר ושמקרה זה אינו נמנה עליהם. עוד טוען המשיב 1 כי טענת המערערים לכשלון תמורה נקבעה כלא אמינה וכסותרת את התנהלותם. 8. כמו כן, לטענתו הוא מכר סחורות ומלאי בהתאם להוראות הסכם הרכישה ועל כן אין בסיס לטענת המערערים שפעולותיו מהוות הפרת הסכם. עוד לטענת המשיב 1, בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי לכל היותר הייתה יכולה המערערת להעלות בדיעבד סוגיות הכרוכות בהתחשבנות, אם כי נקבע בהסכם הרכישה במפורש כי ההתחשבנות תבוצע לאחר תשלום התמורה. לעניין זה מציין המשיב 1 כי בימים אלו מתבררת בבית המשפט המחוזי תביעה שעניינה ההתחשבנות האמורה וזאת לאחר שהמערערים שילמו את מלוא התמורה. 9. בנוסף, טוען המשיב 1 כי אין יסוד לטענת המערערים כי בית המשפט המחוזי לא היה מוסמך לדון בבקשה שהגיש, מהטעמים הבאים: ראשית, מדובר בטענה חדשה הנטענת לראשונה במסגרת הערעור; שנית, נקבע בפסיקה כי לבית המשפט של פירוק סמכות רחבה וכי מסגרת של בקשה למתן הוראות הולמת כל עוד בירור העובדות פשוט ולא נגרם לאיש מהמתדיינים עוול בשל דרך הדיון שנבחרה. לעניין זה מציין המשיב 1 כי אין כל מחלוקת עובדתית באשר לערבותו של המערער לחיובי המערערת; ושלישית, בית המשפט המחוזי קבע, ובצדק, כי הסכם הרכישה הופר על ידי המערערים וכי המערערת מנסה להמציא יש מאין עילות משפטיות שיצדיקו את הפרתה היסודית. כמו כן, טוען המשיב 1 כי הוא פטור מהגשת תצהיר במסגרת הבקשה. תגובת המשיב 2 10. המשיב 2 טוען - באמצעות בא כוחו, עו"ד אופיר פורת - כי קשייה הכלכליים של המערערת במימוש העסקה או טעות בכדאיות העסקה אינם יכולים להצדיק את קבלת הערעור. עוד לטענתו, "המלאי נמכר בידי או בשם המערערת, התמורה שולמה מהרוכשים ישירות לידי המפרק במקום לעבור דרך המערערת, וזאת כאמור לשם גביית התמורה בה חייבת המערערת על פי ההסכם עם המפרק, אולם המערערת היא זו שמכרה את המלאי והוציאה חשבוניות בגין מכירות אלו, כך שאין לקבל את טענתה כי לא קיבלה את הממכר שרכשה מהמפרק". עוד טוען המשיב 2 כי ככל שהמערערים סברו שנפלו פגמים בהתנהלות המשיב 1 בעניין המלאי, היה עליהם לפנות לבית המשפט המחוזי במהלך החודשים שקדמו להגשת בקשתו למתן הוראות. באשר לעניין זה סבור המשיב 2 כי אין לאפשר לאדם הרוכש ממפרק את נכסי חברה שבפירוק בהסכם רכישה שקיבל תוקף של החלטת בית משפט של פירוק, שלא לעמוד בתנאים מפורשים בהסכם הרכישה ובראשם תשלום התמורה למפרק. 11. כמו כן, המשיב 2 חוזר על טענות המשיב 1 באשר לאי התערבות ערכאת הערעור בממצאי עובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית ובאשר לקבוע בהסכם הרכישה אודות מועד ההתחשבנות בין הצדדים. אף המשיב 2 מציין כי המערערת הגישה נגד המשיב 1 תביעה כספית התלויה ועומדת לפני בית המשפט המחוזי שעניינה אותה התחשבנות. לטענתו, דבר קיומה של תביעה זו לא צויין על ידי המערערת, אך נראה שעשוי לבוא לה מזור בתביעה זו ועל כן גם מטעם זה יש לדחות את הערעור. ביחס לכך טוענים המערערים שעצם קיומו של פסק הדין נושא הערעור משמש את המשיב 1 כטענת ההגנה העיקרית בתביעה לעיל ועל כן הותרת פסק הדין על כנו חוסמת את בירור תביעתה לגופה. דיון והכרעה 12. לאחר שעיינתי בהודעת הערעור ובתגובה לה ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים בדיון שנערך לפנינו הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. 13. במקרה שלפנינו מרבית טענות המערערים מתייחסות לממצאים עובדתיים ולממצאי מהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי. כידוע, הלכה פסוקה היא שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, והתערבות שכזו שמורה למקרים חריגים בלבד בהם נפל פגם היורד לשורשו של עניין או כאשר הדברים אינם מבוססים על פניהם. הטעם לכך הוא שלערכאה הדיונית היכולת והאפשרות להתרשם מהעדים ומחקירתם הנגדית ולבחון לעומק כל ראייה וחוות דעת ועל כן היא בעלת יתרון מובנה על פני ערכאת הערעור במישור זה [ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 668 (מהדורה עשירית, 2009) (להלן: גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי); ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון בראשי, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998) (להלן: עניין בראשי); ע"א 4839/92 גנז נ' כץ, פ"ד מח(4) 749, 755 (1994); ע"א 989/03 א' חטר-ישי, משרד עורכי-דין נ' חיננזון, פ"ד נט(4) 796, 807 (2005)]. יתרה מכך, בעניין בראשי נפסק כי יש ליישם הלכה זו ביתר שאת כאשר פסק הדין של הערכאה הדיונית מושתת במידה רבה על מידת המהימנות שייחס בית המשפט לעדים שהתייצבו לפניו. סבורני כי המקרה דנן אינו נופל לגדר המקרים החריגים בהם יש צידוק להתערבות ערכאת הערעור בממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. פסק דינו המפורט והמנומק של בית המשפט המחוזי מתבסס בעיקרו על ממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות שנקבעו על סמך העדויות והמסמכים שהובאו בפניו. בהכרעתו לא הסתפק בית המשפט המחוזי בקביעות כלליות אלא ראה לנכון לפרט אותן, תוך הצגת ציטוטים מחקירות העדים ומהמוצגים. מקריאת פסק דינו של בית המשפט המחוזי נהיר כי לעדותו של המערער היה משקל רב בהכרעה בבקשה ובתוצאותיה. לעניין זה די בדברים שכתב בית המשפט המחוזי ביחס לעדות המערער על מנת לעמוד על רמת המהימנות שיוחסה לה: "עדותו של מנהל המשיבה (המערערת – י.ד.) היתה, לטעמי, מתחמקת ובלתי אמינה, כאשר לא אחת הוא נמנע מלענות תשובה במישרין לשאלות קשות, העשויות להציג התנהלות הסותרת את טענותיו" (עמוד 2 לפסק הדין). ובהמשך פסק הדין מציין בית המשפט המחוזי: "עינינו הרואות, כיצד מנהל המשיבה (המערערת – י.ד.) סותר את עצמו שוב ושוב, אגב שהוא נמנע מתשובה עניינית, וכעת משליך יהבו על שינוי לכאורה בתנאי ההסכם" (עמוד 5 לפסק הדין). זאת ועוד, ברוח דברים אלו נקבע בפסק הדין ביחס לגרסת המערערת ולעדות המערער כי: "... גרסת המשיבה (המערערת – י.ד.) אינה אמינה בעיני אף ברמה העובדתית, ומשקלה הראייתי של עדות מנהלה הינו נמוך במקרה הטוב, ופועל לרעתו במקרה הרע. עדות זו, לשיטתי, אך מחזקת את החשד כי המשיבה (המערערת – י.ד.) לא שילמה את התמורה בשל קשייה הכלכליים... להשלמת התמונה אעיר, כי דברים אלו משתקפים אף במקום בו עומת מנהל המשיבה (המערערת – י.ד.) עם תנאי ההסכם שאינם נוחים לו, תוך "תזכורת" כי חתם על הדברים והכל נעשה בהסכמתו" (עמוד 6 לפסק הדין). נוכח זאת סבורני כי יש לקבל את טענות המשיבים כי אין להתערב בנסיבות העניין בקביעות בית המשפט המחוזי באשר לממצאים שבעובדה ולממצאי מהימנות העדים. כמו כן, אין לקבל את טענת המערערים כי בית המשפט המחוזי השתית את פסק דינו על שלילת מהימנות עדות המערער מאחר שלא הביא בחשבון שפניותיו למשיב 1 לדחיית התשלום נעשו בטרם שנודע לו על מכירת המלאי. מקריאת פסק הדין סבורני כי קביעותיו בית של המשפט המחוזי באשר למהימנות עדות המערער לא הושפעו מן השאלה האם ידע האחרון כי בעת פניותיו למשיב 1 נמכר מלאי בשווי גבוה אם לאו, אלא נסבו על התרשמותו מן העדות ומעקביותה, מהתנהלות המערער וכן מהתנהלות המערערת במהלך פרק הזמן בו נתגלעה המחלוקת בין הצדדים ומממצאים עובדתיים נוספים, כגון אי תשלום התמורה במועדים הקבועים בהסכם הרכישה וחילולם של השיקים שנמסרו למשיב 1 מפאת היעדר כיסוי לפירעונם. 14. זאת ועוד, גם דינן של טענות המערערים באשר למכירות שביצע המשיב 1 ובאשר לחובתם לשלם את התמורה שנקבעה בהסכם נוכח הקטנת המלאי להידחות. כפי שקבע בית המשפט המחוזי המשיב 1 פעל בהתאם להוראות ההסכם כאשר מכר את המלאי, בעוד שהמערערת לא עמדה בלוח הזמנים שנקבע לתשלום התמורה, כפי שאף מציינים המערערים בסיכומיהם, וגם ארכות שניתנו לה לא הועילו כאמור. בפסק הדין נקבע כי הוכח "באורח הנעלה מספק" כי פעם אחר פעם ביקש המערער אורכות לתשלום, תוך שהוא מרמז שהוא מצוי בקשיי תזרים מזומנים. נוכח זאת ולאור העובדה שהמערערים העלו טענות ביחס לכשלון תמורה וביחס להפרה יסודית של ההסכם על ידי המשיב 1, הביע בית המשפט המחוזי את תמיהתו מדוע מילא המערער פיו מים והעדיף להגיע למצב בו הוא נותן המחאות שמחוללות בעת הפירעון במקום לטעון בזמן אמת כי אינו חב כלל ועיקר בתשלום נוכח ערכה הנמוך של הסחורה. יתרה מכך, בסעיף 6.2 להסכם הרכישה נקבע בלשון ברורה כי ההתחשבנות בין הצדדים תיערך לאחר תשלום התמורה: "מובהר ומוסכם על הצדדים כי על אף המפורט בנספחים א' - ב' להסכם זה, מצבת המלאי עשויה להשתנות מעת לעת ועד ליום מסירת החזקה (להלן: "ההפרש במצבת המלאי"), והמפרק הזמני יהיה רשאי למכור חלק מהמלאי עד ליום מסירת החזקה". נוכח כל זאת המערערים אינם יכולים לטעון שנוכח מכירת חלק מן המלאי לא הייתה חייבת המערערת לכבד את השיקים שמסרה למשיב 1. 15. כמו כן, מעלים המערערים טענות ביחס להתנהלות חסרת תום לב כביכול של המשיב 1, מאחר שלא גילה פרטים מהותיים לבית המשפט המחוזי ומאחר שלא הגיש כל תצהיר ונמנע מלחקור את עדיהם. תחילה אציין כי יש לקבל את טענת המשיב 1 לפיה הוא פטור מהגשת תצהיר שכן על פי הוראות תקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987 אין הוא חייב לצרף תצהיר לבקשה למתן הוראות, כפי שבאופן דומה מפרק, אשר מבקש מבית המשפט של פירוק לפתוח בחקירה פרטית נגד נושאי משרה ואחרים, פטור מן הצורך בהגשת תצהיר בהיותו "פקיד בית המשפט" [ראו: גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, 765; יורם דנציגר הזכות למידע אודות החברה 424 (2000)]. בנוסף, סבורני כי בית המשפט המחוזי בחן את התנהלות הצדדים, לרבות את התנהלותו של המשיב 1, ובצדק קבע כי לא נפל פגם בהתנהלותו. כך למשל קבע כי המשיב 1, וכמוהו גם המערערת, ביצע מבצעי מכירות מן המלאי במחירים נמוכים, אך קבע שלא הוצגה בפניו ולו ראשית ראייה לטענה שהמשיב 1 מכר מן המלאי למקורבים. זאת ועוד, בעוד שבית המשפט המחוזי לא מצא פגם בהתנהלות המערער, הוא מצא לנכון לקבוע כי עמדת המערערת נגועה בחוסר תום לב. נוכח האמור לעיל איני רואה מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. 16. בנוסף, איני מוצא לנכון לדון בטענות המערערים כי היה ראוי להגיש את ההליך כתובענה רגילה ולא במסגרת בקשה למתן הוראות, מאחר שמדובר בטענה חדשה הנטענת לראשונה בשלב הערעור, בה לא תדון ערכאת הערעור [ראו: גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, 650], ואף מאחר שהמערערים לא הוכיחו כי נגרם להם עוול בשל כך. כמו כן, איני רואה מדוע הותרת פסק הדין על כנו חוסמת את בירור התובענה הכספית שהגישו המערערים נגד המשיב 1, כפי שנטען, במיוחד נוכח העובדה שהמשיב 1 ציין בעצמו כי ההתחשבנות ביניהם תתברר במסגרת תובענה זו. נוכח כל האמור לעיל אמליץ לחבריי לדחות את הערעור שלפנינו ולהורות למערערים לשאת בהוצאות המשיבים בסך 25,000 ש"ח לכל אחד מן המשיבים. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, כ"ז בטבת תשע"א (3.1.2011). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09022540_W07.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il