אילן אמיר חברה לבנין והשקעות בע"מ נ. עיריית הרצליה

פסק-דין בתיק ע"א 2239/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2239/06 וערעור שכנגד בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ד' חשין המערערת (המשיבה שכנגד): אילן אמיר חברה לבנין והשקעות בע"מ נ ג ד המשיבה (המערערת שכנגד): 1. עיריית הרצליה 2. יהושע פינצ'י רוה - אדריכלים ומתכנני ערים בע"מ ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 25.1.06 בת.א. 3320/98 שניתן על-ידי כבוד השופטת צ' ברוך תאריך הישיבה: כ"ז בטבת התשס"ז (17.1.07) בשם המערערת (המשיבה שכנגד): עו"ד צבי פשדצקי בשם המשיבה 1 (המערערת שכנגד): עו"ד אילנה בראף-שניר; עו"ד גיתית שרמן פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת צ' ברון), אשר קיבל באופן חלקי את תביעתה של המערערת בעילה של הפרת חוזה, ופסק לה פיצויים בגובה 35,000 ש"ח בגין עוגמת הנפש שנגרמה לה. העובדות וההליכים הקודמים 2. אילן אמיר חברה לבניין והשקעות בע"מ (להלן: החברה) זכתה בתחילת שנת 1994 במכרז של עיריית הרצליה (להלן: העירייה), לביצוע פרוייקט הוספת יציע כבוד לאצטדיון הכדורגל העירוני בהרצליה. בחוזה שנערך בין הצדדים, התחייבה החברה להשלים את ביצוע הפרוייקט בתוך פרק זמן של 6 חודשים ממועד תחילתו, באוגוסט 1994. הפרוייקט הושלם רק כעבור 18 חודשים. לטענת החברה, העיכוב נגרם עקב תכנון לקוי וביצוע שינויים מהותיים על ידי העירייה. החברה הגישה תביעה לבית המשפט המחוזי ודרשה כי העירייה תפצה אותה על הנזקים שנגרמו לה בשל העיכוב בהשלמת הפרוייקט. העירייה טענה שהעיכובים נגרמו עקב פעולות החברה. כמו כן, צירפה העירייה בהודעת צד שלישי את המשיבה הפורמלית – יהושע פינצ'י שמואל רווה- אדריכלים ומתכנני ערים בע"מ – בטענה כי כל עיכוב בהשלמת הפרוייקט שאינו באחריות החברה, מונח לפתחם של האדריכלים שהגישו את תוכניות הביצוע באיחור ניכר וגרמו לעיכובים נוספים. 3. בית המשפט המחוזי קבע כי התביעה תידון לפי העילה החוזית שכן יתר העילות שהועלו – לא בוססו. באשר לעילה החוזית, לא היתה מחלוקת כי אין בהסכם הוראה המתייחסת לעיכוב השלמת עבודות על ידי העירייה. עם זאת, בית המשפט קבע כי לאור עקרון תום הלב יש לקרוא את החוזה ככולל מחויבות מצד העירייה, שלא לעכב את השלמת העבודות באופן שאינו סביר. זאת, לאור הציפייה המוצדקת של כל אחד מהצדדים כי הצד השני יעשה להצלחת הפרוייקט ולעמידה בלוח הזמנים שנקבע לביצועו. בית המשפט קבע מבחינה עובדתית שהעירייה – ולא החברה או המשיבה הפורמלית – היא האחראית להתמשכות הפרוייקט מעבר לשישה חודשים. הגורמים לעיכוב – כך נקבע – היו תכנון לקוי של הפרויקט וביצוע שינויים מהותיים במהלך הפרוייקט, לפי דרישת העירייה, ואלה עיכבו ושיבשו את מהלך וסדר העבודות הרבה מעבר לסביר. 4. בבואו לבחון את שאלת הנזק, קבע בית המשפט המחוזי כי בנסיבות העניין לא נגרם לחברה נזק ממוני. זאת, כיוון שכתוצאה מהשינויים שחלו בעבודות גדל באופן ניכר הסכום ששולם לחברה בפועל: בעוד שהסכום החוזי עמד על 2,662,516 ש"ח, קיבלה החברה לידיה סך של 3,815,509 ש"ח, כדלקמן: 2,326,131.59 ש"ח בגין עבודות על פי ההסכם, 1,106,122.25 ש"ח בגין עבודות נוספות, ו-383,256 ש"ח בגין התייקרויות עקב הארכות המועד שאושרו. הסכום בגין "עבודות נוספות" – כך ציין בית המשפט – נקבע לפי מחירי שוק, הגבוהים ממחירי מכרז, ובתוספת 15% רווח קבלן, ביטוחים נדרשים ושכר עבודה. בית המשפט קבע כי העלויות הכרוכות בתקורת יתר ובהעסקת אחראי על האתר, וכן ההוצאות עבור מימון, עבור הארכת פוליסת ביטוח ועבור הערבות הבנקאית, שולמו כולן לחברה במסגרת הסכום שקיבלה בגין "עבודות נוספות". בנוסף, ציין בית המשפט כי לפי ההסכם רשאית היתה העירייה לקנוס את החברה, בגין ביצוע המסירה הראשונה של העבודה באיחור של למעלה מחודש וחצי לאחר שנסתיימה ההארכה האחרונה שניתנה על ידה. העירייה אף ציינה בפני החברה כי אם היא תיתבע על ידה, הרי היא שומרת לעצמה את זכות הקיזוז של סכום הקנס. עוד קבע בית המשפט כי החברה לא הוכיחה שנבצר ממנה, בשל התמשכות הפרוייקט, לקבל עבודות נוספות. "נהפוך הוא" – כך נכתב – "מר אמיר אישר במסגרת חקירתו הנגדית, כי מרבית העבודות, למעט השלד, בוצעו באמצעות קבלני משנה. עוד אישר, כי בהתאם לסיווגו היה יכול לבצע פרויקטים נוספים". בית המשפט המחוזי לא הכיר אפוא בנזק ממוני שנגרם לחברה, אך קבע כי יש לפצותה בגין נזק לא ממוני – עוגמת הנפש שנגרמה לה בשל התמשכות הפרויקט – בסכום של 35,000 ש"ח. בית המשפט קבע כי מקרה זה נופל בגדר אותם מקרים מיוחדים שבהם ניתן לזהות חברה עם אדם, ובמצב זה, ניתן לפסוק פיצויים בגין עוגמת נפש גם לחברה. החברה הגישה ערעור על כך שלא נפסק לה פיצוי בגין הנזק הממוני שלו היא טוענת; העירייה מצדה הגישה ערעור ובו טענה כי לא היה מקום להטיל עליה אחריות ולחייב אותה בפיצוי שנפסק. בהודעת הערעור של העירייה, וכן בסיכומיה, היא לא חזרה על טענותיה כנגד המשיבה הפורמלית. טענות הצדדים 5. החברה טוענת, בין השאר, שאין בתשלום בגין העבודות הנוספות כדי לפצות אותה על הנזקים שנגרמו לה עקב העיכוב. לטענתה, בית המשפט המחוזי טעה בכך שראה את כל תוספת התשלום שקיבלה בגין עבודות נוספות, כפיצוי בגין הפסד הכנסות. כמו כן, טוענת החברה כי בית המשפט טעה בקביעתו שהחברה לא הוכיחה כי אי קבלת עבודות נוספות על ידה, בתקופת העיכוב, נבע מהתמשכות הפרוייקט. לטענתה, קבלת עבודות נוספות תוך כדי המשך ניהול הפרוייקט היתה כרוכה בסיכונים כלכליים ובקבלת אשראי נוסף, שאותם היא לא היתה מוכנה ליטול על עצמה. בנוסף, טוענת החברה כנגד קביעתו של בית המשפט בדבר האפשרות שעמדה לעירייה לקנוס אותה בגין איחור במסירת הפרויקט. 6. העירייה מעלה מספר טענות מקדמיות וכן טענות לגוף העניין. בין השאר, טוענת העירייה כי לא היה מקום לקרוא לתוך החוזה הוראה בדבר חובה מצדה של העירייה להימנע מעיכוב הפרוייקט, וכי החברה עצמה כלל לא העלתה טענה בדבר חוסר תום לב של העירייה. זאת ועוד, נטען כי דווקא החברה היא זו שהתחייבה, במסגרת ההסכם, לשאת בכל טעות שתיגרם עקב אי התאמה או טעות בתוכנית. משקיבלה החברה את התוכניות, ולא יידעה את העירייה על טעות או אי התאמה, עליה לשאת בתוצאות לכך – כך טוענת העירייה. כמו כן, גורסת העירייה כי לפי ההסכם, היה על החברה להגיש מידי חודש, במסגרת חשבונותיה החלקיים, את כל תביעותיה בגין השינויים שבוצעו; משלא נכללו תביעותיה של החברה בעניין זה בדוחות החודשיים, היא מנועה מלדרוש את הכספים שלוש שנים מאוחר יותר. לדעת העירייה, החברה השתהתה בחוסר תום לב בהעלאת טענותיה, ובכך סיכלה את האפשרות לערוך את הבדיקות הנדרשות לצורך בירור התשתית העובדתית בתיק לאשורה. עוד גורסת העירייה, כי לא נפל בהתנהגותה פגם של חוסר תום לב, וכי לא היה מקום לקבוע שהשינויים שבוצעו בפועל הם שינויים מהותיים פרי יוזמת העירייה, אשר הביאו לעיכוב משמעותי ובלתי סביר בהשלמת הפרוייקט. לבסוף טוענת העירייה כי לא הוכח טעם מספק לפסיקת פיצוי בגין עוגמת נפש שהוסבה לחברה. דין ערעור החברה להתקבל בחלקו. דין הערעור שכנגד להידחות. דחיית הטענות המקדמיות 7. העירייה מעלה מספר טענות מקדמיות, המבוססות על הוראות ההסכם בין הצדדים, שעיקרן מניעות מצד החברה והשתהות בהעלאת קובלנותיה. לטענת העירייה, החברה מנועה מלהעלות כל טענה כנגד החלטותיו של מהנדס העיר, ובהן הארכות הביצוע. זאת, לאור סעיף 11 בהסכם בין הצדדים. סעיף זה קובע: כל ענין בהסכם זה ובנספחיו הנתון לטיפולו או לשיקולו של המהנדס, תהיה החלטתו או הכרעתו של המהנדס סופית ותחייב את הצדדים ללא ערעור. יאמר מיד כי אין בסעיף זה כדי ליצור את המניעות הנטענת. סעיף זה שבהסכם אינו יוצר מניעות כללית החוסמת את החברה מלהגיש כל תביעה ובכלל זה את התביעה נשוא ההליך כאן. הסעיף אמנם קובע כי החלטת המהנדס היא מחייבת וסופית ללא ערעור, אך במה דברים אמורים? בהחלטה הנסבה על עניין שנקבע לגביו בהסכם או בנספחיו כי הוא "נתון לטיפולו או לשיקולו של המהנדס". ההסכם ונספחיו אינם קובעים שיש למהנדס העיר יכולת להורות על התמשכות בלתי סבירה ועל שינויים מהותיים בביצוע הפרוייקט המקורי, מבלי לפצות את חברה על כך. למהנדס נתונה סמכות, לפי סעיף 16 ג' בנספח א' להסכם, ליתן הוראות בדבר ביצוע שינויים, אך זאת בתנאי שערכם הכולל של השינויים לא יעלה על 25% מהערך הכולל של ההסכם, תוך מתן תשלום נוסף עבור ביצוע השינויים, כפי שיוערך על ידי המהנדס, על ידי השוואה למחיר עבודות דומות. כפי שיפורט להלן, השינויים שבוצעו חרגו מההיקף האמור בסעיף (25% מהערך הכולל של ההסכם), ומכל מקום, אין כאמור זכות לעירייה (ולמהנדס מטעמה), מכוח ההסכם, להסיט באופן משמעותי את הפרוייקט ממסלולו ללא פיצוי לחברה. 8. העירייה מוסיפה וטוענת כי סעיף 6 בנספח א' להסכם, הקובע כי הקבלן מצהיר שתנאי ההסכם על כל פרטיו ידועים וברורים לו, מונע מהחברה מלהעלות השגות בדבר תכנון לקוי של הפרוייקט. המשך הסעיף קובע כי על הקבלן לבדוק את התוכניות ואת המסמכים מיד אחרי קבלתם, ולהביא לתשומת ליבו של המהנדס כל אי התאמה או טעות במידות, וכן כי הקבלן אחראי על טעויות שייגרמו עקב אי התאמה או טעות כאמור שלא דווחו על ידו למהנדס. גם את הטענה הנסמכת על סעיף זה אין לקבל. בית המשפט המחוזי קבע כי התוכניות של העירייה לא היו מוכנות בעת החתימה על ההסכם, וכי "הפרוייקט תוכנן תוך כדי ביצוע". במצב דברים זה, לא מדובר באי התאמה או בטעויות במידות, שאליהן מתייחס הסעיף, אלא בתכנון שהליקוי בו הוא עצם עשייתו תוך כדי ביצוע הפרוייקט. אכן, בנסיבות כפי שנקבעו, איננו סבורים כי יש בידי העירייה להיבנות על סעיף זה ולהעביר את האחריות לתכנון הלקוי אל כתפי החברה. 9. עוד טוענת העירייה שעל פי סעיף 16 לנספח א' להסכם, היתה החברה מחויבת להגיש מידי חודש, במסגרת חשבונותיה החלקיים, את כל תביעותיה בגין השינויים שביצעה. החברה לא עשתה כן, והמתינה עד לאחר סיום הפרוייקט. לכן, לטענת העירייה, מנועה החברה היום מלדרוש סכומים אלו. דין הטענה להידחות. יש להבחין בין העלויות הישירות הנדרשות לביצוע השינוי לבין סך העלויות והנזקים שנגרמים בגין עיכובים עקב השינויים. סעיף 16 בהסכם עוסק בעלויות מהסוג הראשון – העלויות הישירות הנדרשות לביצוע השינויים – ולא בעלויות מהסוג השני. העלויות מהסוג הראשון הן העלויות המוסדרות במסגרת החוזה. העלויות מהסוג השני הן עלויות הנובעות מהפרת החוזה. יש להדגיש כי קיים קושי ממשי לאמוד את הנזקים הישירים והעקיפים של העיכובים באופן חודשי. מנהל החברה יידע את מהנדס העירייה במהלך הפרוייקט על כך ש"כל יום חלים שינויים, הגורמים לנזקים מצטברים, לעיכובים מתמשכים בגין הצורך לאשר כל שינוי תכנוני וכספי. מצב זה מביא לתביעות שונות של קבלי משנה שאיני מסוגל לעמוד בהן..." (מכתב מתאריך 22.6.05; ראו גם מכתב דומה מיום 12.11.05). בטרם שולם התשלום הסופי בגין הפרוייקט, מיאנה החברה לחתום על טופס שבו היא נדרשה להצהיר כי אין לה תביעות או טענות כנגד העירייה בגין הפרוייקט. בגין כך עוכב התשלום על ידי העירייה. במכתב בא כוח החברה לראש עיריית הרצליה, התלוננה החברה על התניית התשלום הסופי בחתימה על ההצהרה, וציינה כי יש לה "טענות רבות כנגד גובה התשלום שכן נגרמו לו נזקים והוצאות נוספות רבות בגין שינויים שנעשו על ידי העירייה בתכנון ובמועדים". המסקנה היא אפוא, שלא קיימת מניעות מבחינתה של החברה מלהגיש תביעה זו. החברה פנתה לערכאות רק שלוש שנים לאחר סיום החוזה. העירייה טוענת כי השתהות זו מסכלת את האפשרות לערוך את הבדיקות הנדרשות לצורך בירור התשתית העובדתית בתיק. גם אם יש ממש בטענה זו, הרי שהנפגעת מכך היא בראש הראשונה החברה, אשר עשויה להתמודד עם קשיים רבים יותר בהרמת נטל השכנוע. מכל מקום, אין בכך כדי להביא לדחייתה של התביעה בגין קבלת טענה מקדמית. חובתה של העירייה שלא לעכב את מימוש החוזה 10. ההסכם בין הצדדים אינו כולל הוראה המסדירה את תוצאותיו של עיכוב שנוצר בשל התנהלותה של העירייה. לעומת זאת, קיימת התחייבות של החברה לסיים את הפרוייקט תוך 6 חודשים מיום קבלת צו התחלת עבודה. כמו כן, קיים קנס מוסכם, בשיעור 1 פרומיל מהסכום הנקוב בהסכם, עבור כל יום פיגור מעבר לתקופה המצוינת בהסכם בצירוף הארכות שניתנו. בית המשפט המחוזי קבע כי עקרון תום הלב יוצר מחויבות הדדית מצד העירייה שלא לעשות כל מעשה או מחדל שיהא בו כדי לעכב באופן בלתי סביר את השלמת העבודות. זאת, לאור קיום מערכת יחסים חוזית שבה לכל צד יש ציפייה מוצדקת כי הצד השני יעשה להצלחת הפרוייקט ולעמידה בלוח הזמנים שנקבע לביצועו. קביעה זו בדין יסודה. היעדר הוראה מפורשת בחוזה באשר לעיכוב השלמת העבודות עקב התנהלות העירייה, אינו מהווה הסדר שלילי המקנה לעירייה זכות לגרום לעיכובים בלתי סבירים בהשלמת החוזה – עיכובים אשר פוגעים בהגשמת החוזה כפי שתוכנן, וכפי שתומחר על ידי הצד השני. אדרבא, עקרון תום הלב – כעקרון כללי – מורה כי "השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר" (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 279). גרימת עיכובים בלתי סבירים בהשלמת החוזה עשויה להוות חוסר תום לב בקיום חוזה והפרה של החוזה. אין הכרח בקיום הוראה מפורשת בחוזה כדי להביא לתוצאה זו. ודוק: לא עצם היעדרה של הוראה מפורשת בעניין זה בחוזה מהווה חוסר תום לב. חוסר תום הלב טמון בפגיעה בהצלחתו של החוזה שתוכנן ובאינטרסים של הצד השני. בנסיבות העניין, יש לראות בפעולות העירייה שעיכבו מעבר לסביר את מימוש החוזה כהתנהגות שאינה בתום לב וכהפרה של ההסכם. (ראו לעניין זה גם ע"א 3912/90 EXIMIN S.A. נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל, פ"ד מז(4) 64). 11. יש להדגיש שהעירייה לא היתה מחויבת, מכוח עקרון תום הלב, להימנע מכל עיכוב הנראה בעיניה כנחוץ. עיכובים מסוימים עשויים להיחשב כסבירים. כך, לדוגמא, עיכובים הנובעים משינויים שניתן לעשותם לפי החוזה, עיכובים בגין דרישה לתיקון ליקויים בעבודת הקבלן וכדומה. סבירות העיכוב היא עניין שיש לבחון לאור נסיבות המקרה, בהתחשב, בין היתר, בגורמים לעיכוב, ביכולת להימנע מן העיכוב על ידי ביצוע עבודה ותכנון מושכלים מראש, במשך העיכוב והיחס בין משך העיכוב למשך הפרוייקט, בעלויות הצפויות לצד השני לחוזה עקב העיכוב ובגורמים נוספים. בית משפט קמא קבע כי העיכובים בענייננו לא היו סבירים לאור נסיבות המקרה, ואין מקום להתערב בקביעה זו. ממכלול הראיות שהובאו בפני בית המשפט המחוזי, ובכלל אלו עדות האדריכל מר יהושע פינצ'י רווה ועדויות ותכתובות נוספות, עולה תמונה של פרוייקט ששלב הביצוע בו החל טרם שהושלם, באופן מניח את הדעת, שלב התכנון, ושהשינויים בו בשלב הביצוע היו רבים ומהותיים, עד שהם יצרו קשיי ביצוע והשהיות רבות. אם צד לחוזה מתנהל באופן הגורם לעיכוב שאינו סביר בנסיבות העניין, עליו לקחת בחשבון כי הוא עשוי להיות מחויב בתשלום פיצויים חוזיים לצד השני לחוזה, בגין נזקי העיכוב. 12. העירייה טוענת כי ההסכמה לביצוע שינויים נקבעה מראש במסגרת ההסכם. כפי שכבר צויין, לפי סעיף 16 בנספח א' לחוזה בין הצדדים, היתה העירייה רשאית ליתן הוראות לקבלן לבצע שינויים, בתנאי שערכם הכולל של השינויים לא יהיה מעל 25% מהערך הכולל של ההסכם. הוראת הסעיף מורה כי על הקבלן לבצע שינויים אלו, אך אם כבר החל בביצוע העבודה שאליה מתייחסים השינויים, או שכבר הוזמנו החלקים לביצועה – רשאי הקבלן לדרוש תשלום מתאים. בענייננו, שולם בגין העבודות הנוספות סך של 1,106,122 ש"ח, העולה על 25% מהערך הכולל של ההסכם (2,662,516 ש"ח). העלות המלאה של השינויים כוללת גם את נזקי העיכובים שנגרמו לחברה. כיוון שהסכום ששולם עולה על 25% מהערך הכולל של ההסכם, הרי שנזקי העיכוב – אם התהוו – וודאי שאינם חוסים בגדר הסעיף החוזי שמתיר ביצוע שינויים בחוזה. היקף אחריות העירייה לעיכובים 13. העירייה טוענת כי גם אם תעמודנה על כנן קביעותיו של בית המשפט המחוזי באשר לאחריות העירייה לעיכובים, הרי שסכימת משך העיכובים המפורטים בפסק הדין מלמדת כי מדובר בתקופה של 8 חודשים ולא 12 חודשים, כנטען על ידי החברה. העירייה שבה ומציינת מקרים שבהם החברה היתה אחראית לחלק מן העיכובים. סקירת השינויים בפסק דינו של בית המשפט מחוזי כוללת שינויים בעמודי המבנה (עיכוב של כחודשיים), שינוי בחזית יציע הכבוד (עיכוב של כחודש), שינויים במושבי האח"מים (שינוי של כחודש) ושינוי בהחלטה להתקין מערכת מיזוג אוויר (עיכוב של כ-4 חודשים) ובסך הכל: שמונה חודשים. יש לציין כי אמדן משכי העיכובים בגין השינויים הספציפיים הללו מבוססת על גרסת החברה, ולא על גרסת העירייה, הטוענת כי העיכובים בגין שינויים אלו היו קצרים יותר. בנסיבות אלה, באנו למסקנה כי יש להעמיד את משך העיכוב שבגינו אחראית העירייה על 8 חודשים. אין בכך כדי לשנות את הקביעה העקרונית כי האחראית העיקרית לעיכובים היא העירייה, וכי מדובר בעיכובים בלתי סבירים. הנזק הממוני 14. בית המשפט המחוזי מצא כי בנסיבות העניין לא נגרם לתובעת נזק ממוני המצדיק פסיקת פיצויי קיום או פיצויי הסתמכות. מסקנה זו מבוססת על שלושה נדבכים. ראשית, הסכום שקיבלה החברה במסגרת החוזה גדל באופן ניכר עקב השינויים. בעוד שעל פי החוזה אמורה היתה החברה לקבל סך של 2,662,516 ש"ח, היא קיבלה בפועל סך של 3,815,509 ש"ח, על פי הפירוט הבא: 2,326,131.59 ש"ח בגין עבודות על פי ההסכם, 1,106,122.25 ש"ח בגין עבודות נוספות ו-383,256 ש"ח בגין התייקרויות (בעקבות הארכות המועד שאושרו). הסכום ששולם בגין העבודות הנוספות נקבע לפי מחירי שוק הגבוהים ממחירי מכרז, ובנוסף, מגולמים בו 15% רווח קבלן, הביטוחים הנדרשים ושכר עבודה. לפיכך, דחה בית המשפט את הטענה כי לתובעת נגרמו נזקים בשל תקורת יתר, העסקת אחראי על האתר, הוצאות מימון, הוצאות הארכת פוליסת ביטוח והוצאות הארכת הערבות הבנקאית. שנית, בית המשפט ציין כי העירייה לא קנסה את החברה בגין האיחור במסירה (פער של 37 ימים בין ההארכה האחרונה למסירה, המקנה לפי החוזה אפשרות לקנס בגובה 1 פרומיל מהתמורה החוזית). כמו כן, העירייה לא ניכתה מן התשלום שווי תיקון הליקויים שלא הושלמו על ידי החברה. שלישית, בית המשפט המחוזי קבע כי החברה לא הוכיחה שבשל התמשכות הפרוייקט נבצר ממנה לקבל עבודות נוספות. 15. דעתי בעניין שונה. עמדתי היא כי יש מקום לפצות את החברה בגין נזק ממוני – כמפורט להלן. התשלום הנוסף שקיבלה החברה אינו מכסה את כלל הנזקים שהתהוו עקב העיכובים. הטעם העיקרי לכך הוא שיש לקבל את טענת החברה כי העיכוב בהשלמת הפרוייקט סיכל את יכולתה לקבל עבודות נוספות. מדיניות החברה, לטענתה, היתה שלא לבצע יותר מפרויקט אחד או שניים (תלוי בגודל הפרוייקט), בכל פרק זמן נתון. ההסבר לכך הוא שביצוע מספר פרוייקטים במקביל מגדיל באופן משמעותי את רמת הסיכונים שלה חשופה החברה, ומחייב אותה לממן את פעילותה על ידי נטילת אשראי נוסף. החברה מדגישה כי בזמן ביצוע הפרוייקט נשוא ענייננו היא ביססה את פעולתה על אשראי בנקאי בהיקף ניכר, אשר כנגדו שועבד רכוש פרטי של מנהל החברה. קיימים גם סיכונים נוספים בנטילת פרוייקטים נוספים במקביל, חלקם כרוכים בפעילות בענף הבנייה, וחלקם כרוכים ביכולת של החברה לפקח על מספר פרוייקטים במקביל. כל אלה טיעונים סבירים שבנסיבות העניין יש לקבלם. השיקול בדבר החשיפה הרצויה לסיכונים הינו שיקול עסקי בעל השלכות רחבות. קיים קושי לבוא בדרישה לחברה לבצע מהלך שמשמעותו היא הגדלה ניכרת בחשיפה לסיכונים, ולראות באי ביצוע מהלך כזה עילה לאי הכרה בהפסד הכנסות. אמנם, אין לקבוע כלל גורף שלפיו כל פעילות נוספת, אשר יש בה מידה מסוימת של הגדלת סיכון, תיחשב כפעילות שאין לצפות מגורם עסקי לנקוט בה לצורך הקטנת נזקו. הבחינה צריכה להיות נסיבתית, לאור מדיניות החברה, פעולותיה הלכה למעשה ומידת השינוי הפוטנציאלי בחשיפה לסיכונים – הן בפן התפעולי (כגון סיכונים המאפיינים את הענף ויכולת החברה לנהל פרוייקטים נוספים במקביל) והן בפן הפיננסי (כגון יכולת החברה לעמוד בתנאי האשראי והוצאות המימון). בענייננו, כניסה לפרוייקטים נוספים תוך הגדלת ההון הזר היתה לפי הנטען מנוגדת למדיניות החברה ולדרך פעולתה, והיתה מגדילה באופן משמעותי את חשיפתה לסיכונים התפעוליים והפיננסיים. ביצוע מרבית הפעולות בפרוייקט על ידי קבלני משנה אין בו כדי להקטין באופן מהותי את הסיכונים הטבועים בביצוע פרוייקטים נוספים. בקשר זה גם לא ניתן להתעלם מסיכונים אחרים הנובעים מהתקשרויות עם קבלני משנה, כגון חיוב החברה לעמוד בהתחייבויותיה כלפיהם והחשש מפני אי ביצוע חלקם של קבלני המשנה בחוזים עמה. 16. נותרה עדיין השאלה מהו הפיצוי אשר יש ליתן לחברה בגין אבדן הכנסותיה בשל העיכוב הלא מוצדק במשך 8 חודשים. בקביעת סכום הפיצוי יש להתחשב בתשלום ששילמה העירייה עבור העבודות הנוספות, ולראות בו משום תמורה (חלקית) בגין העיכוב. בהערכת היקף הפיצוי הנדרש יש מרכיב של אי ודאות, ולכן יש לפסוק את הפיצוי על בסיס הערכה, בהתבסס על הנתונים שהובאו בפני בית המשפט קמא (ראו: ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, לה(2) 800). הסכום אשר נראה לנו כי יפצה את החברה על נזק הממון שנגרם לה, בהתחשב בתשלום שקיבלה מהעירייה, הוא 170,000 ש"ח. סכום זה מתקבל על ידי הערכת ההכנסות ברוטו של החברה, בתקופה של 8 חודשים, בשני מיליון ש"ח, המבטאים מצדם פוטנציאל הכנסות שנתי של כשלושה מיליון ש"ח – הערכה סבירה יותר לדעתנו מההערכה שהציגה החברה. מסכום זה יש להפחית סך של כ-870,000 ש"ח, המבטא את הגידול בתמורה החוזית ששילמה העירייה, בניכוי התייקרויות שתשלומן בוצע לפי החוזה (גידול מ-2,662,516 ש"ח בחוזה המקורי ל-3,815,509 ש"ח בתמורה ששולמה בפועל, בניכוי 383,256 ש"ח בגין התייקרויות), וכן מבטא קנס פוטנציאלי בהיקף של כ-100,000 ש"ח בגין עיכוב של 37 ימים. מכפלת ההפרש בשיעור הרווחיות הנטען – שאף קיבל תימוכין בחוזה – העומד על 15%, תביא אותנו לפיצוי של 170,000 ש"ח. אין לקבל, במקרה זה, טענה שהוצאות ההסתמכות גבוהות יותר. עיקרן של אלה בהוצאות השכר של מנהל החברה ואחיו, שלא נתרשמנו שיש בהן נזק הכרוך בהפרת ההסכם. הנזק הלא ממוני 17. עוגמת הנפש שספגה החברה נובעת בעיקרה מכך שהיא לא קיבלה פיצוי בגין העיכובים הבלתי סבירים בפרוייקט. מתן פיצוי בגין אבדן ההכנסות, לאור הקביעה כי נגרם נזק ממוני שיש לפצות בגינו, יביא מזור גם לעוגמת הנפש שספגה החברה. לפיכך, אין ליתן פיצוי נוסף בגין עוגמת הנפש שנגרמה לחברה. אשר על כן, ערעורה של החברה מתקבל בחלקו. העירייה תפצה את החברה בסכום של 170,000 ש"ח בתוספת ריבית כדין והצמדה מפברואר 1996. סכום זה יבוא תחת הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני שנפסק על ידי בית המשפט המחוזי. ההוצאות כפי שקבע בית המשפט המחוזי יעמדו על כנן. העירייה תישא בהוצאות משפט וכן בשכר טרחת עו"ד של החברה בערכאה זו בסך של 20,000 ש"ח. המשנה-לנשיאה השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ד' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, י"ח בכסלו התשס"ח (28.11.07). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06022390_P05.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il