עמנואל דרקואה נ. משרד הפנים -ממונה ביקורת הגבולות

פסק-דין בתיק עע"ם 223/04 בבית המשפט העליון עע"ם 223/04 עע"ם 334/04 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות המערער בעע"ם 223/04 והמשיב בעע"ם 334/04: עמנואל דרקואה נ ג ד המשיבים בעע"ם 223/04 והמערער בעע"ם 334/04: 1. משרד הפנים - ממונה בקורת הגבולות 2. בית הדין לבקורת משמורת של שוהים שלא כדין ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב- יפו מיום 24.12.2003, בעת"מ 2111/03, שניתן על ידי כבוד השופטת ד"ר דרורה פלפל תאריך הישיבה: כ"א בטבת התשס"ד (15.01.2004) בשם המערער בעע"ם 223/04 והמשיב בעע"ם 334/04: עו"ד סמדר בן-נתן בשם המשיבים בעע"ם 223/04 והמערער בעע"ם 334/04: עו"ד יובל רויטמן; עו"ד יוכי גנסין פסק-דין הנשיא א' ברק: לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, אשר הורה על שחרורו של שוהה שלא כדין ממשמורת, וזאת משלא הובא השוהה בפני בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין בתוך המועד הנקוב בחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. רקע והליכים 1. עמנואל דרקואה (המערער בעע"מ 223/04, להלן - המערער), אזרח גאנה, נכנס לישראל בשנת 1995 באשרת תייר לשלושה חודשים. עם פקיעת האשרה נשאר המערער בישראל ועבד בעבודות נקיון מזדמנות. בחודש ספטמבר 2002 הוא נעצר בגין שהיה בלתי חוקית. הוצאו נגדו צווי משמורת והרחקה. בדיון בפני בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין (להלן – בית הדין למשמורת) טען המערער כי התכוון לעזוב בין כה וכה וכבר רכש כרטיס טיסה והכין מכולה למשלוח חפציו. על רקע זה הורה בית הדין על שחרור המערער, בתנאים הבאים: יצא מהארץ ביום 3.11.2002; יתגורר בביתו בתל-אביב; יתייצב פעמיים בשבוע בתחנת המשטרה. חרף התחייבותו, המערער המשיך לשהות בישראל. הוא נעצר פעם נוספת על ידי שלטונות ההגירה ביום 4.12.2003 בבוקר. בשימוע בפני ממונה ביקורת הגבולות (להלן – הממונה) סיפר כי נשאר בישראל כיוון שרצה להמשיך לעבוד. בו ביום הוצא נגדו צו הרחקה וצו משמורת עד להרחקתו. 2. כעבור ארבעה ימים (ביום 8.12.2003) הגיש המערער - יחד עם המוקד לסיוע לעובדים זרים - עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב נגד ממונה ביקורת הגבולות – משרד הפנים. בעתירתו טען להפרה של ההוראה בסעיף 13יד לחוק הכניסה לישראל, הקובעת כי שוהה שלא כדין שהוחזר למשמורת יובא לפני בית הדין תוך 72 שעות. בית המשפט התבקש להורות בצו ביניים כי בית הדין יימנע מלדון בעניינו של המערער. צו הביניים המבוקש ניתן למחרת, אך ביני לביני הובא המערער בפני בית הדין (ביום 8.12.2003) לאישור צו המשמורת. בית הדין (עו"ד א' אזר) דחה את טענת המערער בדבר חובת שחרור מנדטורית, בקבעו כי "על אף שחלפו מעל 72 שעות מאז מעצרו האחרון איני סבור כי יש בכך כדי להצדיק שחרורו, במיוחד בנסיבות האמורות ולאחר שהשימוע נערך במהלך שלושה ימי עבודה". אי לכך, צו המשמורת אושר בלא שינוי. בית המשפט לעניינים מינהלים 3. בית המשפט לעניינים מינהלים (השופטת ד"ר ד' פלפל) קיבל את העתירה מטעם המערער. נפסק כי יש לשחרר את המערער כיוון שהדיון בעניינו בבית הדין למשמורת לא התקיים בתוך המועד הקבוע בחוק. הסנקציה כנגד אי עמידה במועדים הקבועים בחוק להבאתו של מוחזק בפני בית הדין היא שיחרורו המיידי מן המשמורת. לענין המועדים מבחין החוק בין שוהה שנעצר לראשונה, שיובא בפני בית הדין תוך 14 יום, לבין מי שהוחזר למשמורת, אותו יש להביא תוך 72 שעות. קביעת המועד הקצר יחסית במקרים של החזרה למשמורת נעוצה בהנחה שאדם שהפר את תנאי השחרור בערובה הוא מועמד פוטנציאלי להרחקה מיידית. בהקשר זה דחה בית המשפט את הפרשנות לפיה המדובר בשלושה ימי עבודה. כן נדחתה טענת הממונה כי בנסיבות המקרה הנדון יש להתייחס למעצר הנוכחי כאל מעצר ראשון. לבסוף נדחתה הטענה כי בדומה למעצרים פליליים, רשאי בית הדין להורות על המשך מעצר אפילו לא הובא המוחזק בפני בית הדין במועד. בית המשפט הוסיף כי ההשוואה בין עצורים פליליים המסוכנים לציבור לבין שוהים שלא כדין אינה במקומה. מכאן שגם אם במשפט הפלילי ניתן בנסיבות מסוימות להאריך מעצר אפילו נפל פגם בהליך, אין להקיש מכך לעניין חוק הכניסה לישראל. הגם שכאמור העתירה התקבלה, הטיל בית המשפט על המערער הוצאות בסך 20,000 ₪, מן הטעם שהטריח פעמיים לריק את מוסדות המדינה. בשל החשש כי לא ניתן יהיה לאתר את המערער לשם גביית ההוצאות, הותנה שחרורו בתשלום ההוצאות בפועל. מאחר שלא עלה בידי המערער לשלם את סכום ההוצאות הוא עדיין מוחזק במעצר. הטענות בערעורים 4. כנגד פסק הדין המחוזי הוגשו שני ערעורים. הערעור האחד, שהוגש מטעם הממונה, מופנה כנגד שחרור המערער. הטענה המרכזית היא שיש לראות במעצרו הנוכחי של המערער משום מעצר ראשון ולפיכך ניתן היה להביאו בפני בית הדין תוך 14 יום. לשיטתו של הממונה, כאשר עסקינן בשוהה ששוחרר בערובה בתנאי שייצא מישראל במועד נקוב, אי היציאה מישראל במועד אינה רק הפרה של תנאי השחרור, אלא מדובר מבחינה משפטית בתקופה חדשה של שהיה שלא כדין בישראל. מכאן ששוהה כזה, שנעצר לאחר שחלף המועד ליציאתו מישראל, כלל אינו בגדר מי שהוחזר למשמורת בגין הפרת תנאי השחרור. לגביו זהו מעצר חדש הנתון לביקורת שיפוטית רגילה. לחילופין טוען הממונה, כי אפילו הובא המערער באיחור בפני בית הדין למשמורת, הייתה נתונה לבית הדין סמכות לקיים דיון ענייני בשאלת המשמורת. בית הדין אמנם רשאי לקחת בחשבון את החריגה מן המועדים בשעה שהוא מחליט האם להותיר את האדם במשמורת, אך זאת במסגרת הפעלת שיקול דעת תוך שקילה מאוזנת של מכלול הנסיבות. בית הדין נדרש לאזן בין החריגה מהמועדים לבין הצורך להבטיח את היכולת להרחיק את האדם מישראל בהקדם האפשרי. במקרה הנדון, הכף נוטה לטובת המשך ההחזקה במשמורת. לחילופי חילופין קובל הממונה על שחרורו של המערער ללא התנאה בתנאי כלשהו, ובכלל זה לעניין מועד יציאתו מן הארץ, חובת התייצבות במשטרה ומקום מגורים קבוע. בהעדר תנאים, יוסיף המערער לשהות בישראל שלא כדין, מבלי שניתן יהיה לאתרו. 5. הערעור השני, אותו הגיש המערער, מופנה כנגד החיוב בהוצאות והתניית השחרור בתשלום ההוצאות. לטענת המערער, לא הייתה הצדקה כלשהי להטלת ההוצאות לאחר שעתירתו התקבלה במלואה. הפגם שנפל בהתנהגותו בעבר, בכך שלא עמד בהתחייבותו לצאת מהארץ, אינו מצדיק הטלת הוצאות בהליך הנוכחי. הוצאות משפט אינן אמצעי לענישת שוהים בלתי חוקיים. המערער מוסיף וטוען, כי בית המשפט קמא נעדר כל סמכות להתנות את שחרורו בתשלום הוצאות. מעצרו מעת מתן פסק הדין אינו חוקי ויש לשחררו לאלתר. אין בחוק סמכות להטיל מאסר על חייב בתשלום הוצאות. גביית הוצאות מותרת אך בדרך הקבועה בחוק. הממונה, מצידו, סבור כי לא נפל פגם בהטלת הוצאות על המערער, שכן המדובר במי שבהתנהלותו מול רשויות המדינה יש משום חוסר תום לב וחוסר נקיון כפיים. פסיקת הוצאות מבטאת את מורת הרוח של בית המשפט מהתנהלותו של המערער, אשר הונה את רשויות ההגירה. עם זאת, מוסכם על הממונה כי אכן קיים קושי בהתניית השחרור ממשמורת בתשלום ההוצאות. המסגרת הנורמטיבית 6. ענייני משמורת והרחקה של שוהים בלתי חוקיים מוסדרים בפרק הרביעי לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, אשר התוסף לחוק בשנת 2001. העקרון הכללי הוא כי מי ששוהה שלא כדין בישראל יורחק ממנה בהקדם האפשרי על פי צו הרחקה של שר הפנים (סעיף 13 לחוק). את צו ההרחקה ניתן לממש בחלוף שלושה ימים מעת מסירתו (סעיף 13(ד) לחוק). עד להרחקתו מישראל יוחזק השוהה במשמורת, אלא אם כן שוחרר בערובה (סעיפים 13א(ב) ו-13ו לחוק). לתקופת השחרור בערובה, מקבל השוהה "רישיון זמני לישיבת ביקור", כאשר תוקף הרישיון הזמני מותנה בקיום התנאים לשחרור בערובה (סעיף 13ו(ד) לחוק). הממונה הוא שמוציא את צווי המשמורת, לאחר מתן הזדמנות לשוהה להשמיע את טענותיו (סעיף 13א(ג) ו-(ד) לחוק). 7. החלטות הממונה "בדבר החזקת שוהה שלא כדין במשמורת, לרבות לענין שחרור בערובה ולענין התמשכות ההחזקה במשמורת בשל עיכוב בביצוע צו הרחקה" נתונות לביקורת שיפוטית של בית הדין למשמורת (סעיף 13יב לחוק). הסדרי ההבאה בפני בית הדין למשמורת מפורטים בסעיף 13יד לחוק: "(א) מוחזק במשמורת יובא לפני בית הדין בהקדם האפשרי ולא יאוחר מתום 14 ימים מיום תחילת החזקתו... (ב) שוהה שלא כדין שהוחזר למשמורת לפי סעיף 13ז, יובא לפני בית הדין בהקדם ולא יאוחר מ-72 שעות לאחר החזרו למשמורת. (ג) חל היום האחרון להבאת המוחזק לפני בית הדין ביום מנוחה ... יובא המוחזק לפני בית הדין לפני יום המנוחה. (ד) לא הובא המוחזק במשמורת בתוך המועד האמור לפני בית הדין, יורה ממונה ביקורת הגבולות על שחרור ממשמורת". (ההדגשות אינן במקור) החזרה למשמורת בשל הפרת תנאי שחרור בערובה מוסדרת בסעיף 13ז: "(א) נוכח ממונה ביקורת הגבולות כי שוהה שלא כדין ששוחרר בערובה הפר או עומד להפר תנאי מתנאי שחרורו בערובה, רשאי הוא להורות בצו על החזרתו למשמורת, וכן רשאי הוא להורות על חילוט או מימוש הערובה". בית הדין, בהפעילו ביקורת שיפוטית, רשאי לאשר את צו המשמורת של הממונה, לבטלו ולהורות על שחרור בערובה (סעיף 13טו). כאשר מורה בית הדין על שחרור בערובה, הסמכות להורות על החזרה למשמורת נתונה לבית הדין בלבד (סעיף 13טז). דיון 8. בערעורים אלה מתעוררות מספר שאלות. השאלה הראשונה היא האם הובא המערער בפני בית הדין למשמורת במועד הקבוע בחוק. תשובה שלילית תוביל לשאלה השניה - האם רשאי היה בית הדין לאשר את צו המשמורת חרף העיכוב בהבאת המערער – וממנה לשאלה השלישית – שעניינה הסמכות לשחרר בערובה. שאלה רביעית נוגעת להטלת הוצאות על המערער. 9. הסוגיה הראשונה שבמחלוקת היא, אם כן, האם המערער הוא בבחינת מי שהוחזר למשמורת בשל הפרת תנאי השחרור בערובה, או שמא הוא בבחינת שוהה שלא כדין שנעצר לראשונה. בענין זה מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי אין לראות במעצרו של המערער משום "מעצר ראשון" אלא החזרה למשמורת. מעצרו של המערער בא על רקע מעצרו הקודם והפרתו את תנאי השחרור בערובה. השימוע בפני הממונה נסוב, רובו ככולו, סביב עניינים אלה. כך, נכתב בפרוטוקול כי המערער "נעצר באוקטובר 2002 ושוחרר לאחר שהתחייב לעזוב את ישראל עד נובמבר אותה שנה. הנ"ל מודה שנעצר אך לטענתו לא עזב כיוון שלטענתו רצה להמשיך לעבוד. הנ"ל מודה בתשאולו כי מסר לשופט כתובת מזוייפת שבה גר חברו ע"מ שיוכל להשתחרר. הנ"ל הודה בתשאולו כי מעולם לא התכוון לעזוב את ישראל, אלא רק קיווה להשתחרר ממתקן הכליאה ואף נעזר בחברו שהתגורר ברחוב לוינסקי ע"מ שזה ירכוש עבורו כרטיס טיסה שיוכל להציג בפני השופט ולהשתחרר". ניתן להניח, כי העובדה שהמערער לא עמד בזמנו בהתחייבות לצאת מישראל ולא התגורר בכתובת שמסר היוותה שיקול מכריע בהחלטת הממונה להוציא צו משמורת, מבלי לשקול חלופה של שחרור בערובה. 10. לטעמי, אין לקבל את ההבחנה שעורך הממונה בין מעצר חוזר לפני מועד היציאה מישראל לבין מעצר חוזר בחלוף מועד העזיבה. להבחנה זו אין עיגון בלשון החוק והיא אף אינה מתיישבת עם תכליתו. הביקורת השיפוטית המהירה במקרה של החזרה למשמורת לפי סעיף 13ז נועדה לבחון האם אכן הייתה הפרה או צפויה הפרה של תנאי השחרור בערובה והאם ההפרה מצדיקה החזרה למשמורת. בעניין זה, אין חשיבות לשאלת חלוף מועד העזיבה. גם כאשר אין מחלוקת לגבי הפרת תנאי השחרור מתחייבת ביקורת שיפוטית מהירה. הביקורת השיפוטית נועדה להבטיח כי השוהה הבלתי חוקי שהוחזר למשמרות לא יוחזק במשמורת פרק זמן ממושך, למעלה מן הנדרש לצורך הרחקתו מישראל. המדובר באדם שכבר היה נתון במשמורת בעבר, הוצא נגדו צו הרחקה ונעשו סידורי ההרחקה. פרק הזמן הנדרש לשם ביצוע ההרחקה במקרה כזה הוא קצר יחסית. הביקורת השיפוטית של בית הדין, שתכליתה להבטיח כי לא יוחזק במשמורת אדם שהרחקתו מישראל מתעכבת בלא הצדק סביר, מקבלת משנה חשיבות בנסיבות אלה. אין הצדקה לקיים ביקורת שיפוטית כזו לאחר 14 יום, כשם שאין הצדקה להתמשכות המשמורת פרק זמן כה ממושך. יש להביא את המוחזק בפני בית הדין תוך 72 שעות. יש לזכור כי הזכות לחירות נקבעה כזכות יסוד חוקתית בסעיף 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הידוק הפיקוח השיפוטי על החזקת אנשים במשמורת עולה בקנה אחד עם הוראותיו של חוק היסוד. 11. אמנם בפועל בעניינו של המערער לא הוציא הממונה צו החזרה למשמורת. בצו מצויין כי הוצא בתוקף סמכותו של הממונה לפי סעיף 13א(ג) לחוק. לא מצוין בו כי הוצא תוך שימוש בסמכות לפי סעיף 13ז לחוק. אולם לטעמי, הדבר אינו מעלה ואינו מוריד. יש לבחון את פעולת הממונה בחינה מהותית ולא להסתפק בבחינה פורמלית של נוסח הצו. לשיטתי, בנסיבות העניין יש לראות את הצו כאילו הוצא לפי סעיף 13ז. גישה אחרת תביא לשלילת נפקותה המעשית של הוראת סעיף 13יד(2) בדבר ביקורת שיפוטית תוך 72 שעות, שכן הממונה יוכל תמיד לפעול במסגרת סעיף 13יד(1). הדברים טעונים הסבר. הרישיון הזמני לישיבת ביקור שמקבל המשוחרר בערובה מותנה בקיום התנאים לשחרור בערובה. מכאן ששוהה ששוחרר בערובה והפך לשוהה כדין, חוזר מיד למעמד של שוהה שלא כדין בהפרו תנאי מתנאי השחרור, גם אם טרם הגיע המועד ליציאתו מן הארץ. מכאן שלכאורה, כבר במהלך תקופת השחרור בערובה, אם הופר תנאי מתנאי השחרור, פתוחה בפני הממונה הסמכות להוציא צו משמורת לפי סעיף 13א(ג) לחוק. וודאי שאפשרות זו פתוחה בפניו בחלוף מועד היציאה מן הארץ. פירושו של דבר, כי תמיד עומדת בפני הממונה סמכות להוציא צו משמורת "מקורי" והוא לעולם אינו מחויב להפעיל את סמכות ההחזרה למשמורת שבסעיף 13ז, אשר בצידה פיקוח שיפוטי הדוק יותר. גישה זו - המותירה בידי הממונה בחירה בין שני מסלולי המשמורת - מרוקנת, כאמור, מתוכן את ההוראות בסעיפים 13ז ו-13יד(ב). אם הבחירה בין המסלולים נתונה לממונה, יש לחשוש כי לא יבחר דווקא במסלול "המחמיר" בו יש להביא את המוחזק בפני בית הדין תוך 72 שעות ובו הביקורת השיפוטית משתרעת גם על הפרת תנאי השחרור בערובה. בכל אופן, אין זה ראוי להותיר את מידת הפיקוח השיפוטי על פעולות הממונה לבחירתו הבלעדית של הממונה בניסוח צו המשמורת. 12. נמצא, כי המערער לא הובא במועד בפני בית הדין למשמורת. בכך באים אנו לשאלה השניה הטעונה הכרעה: האם למרות העובדה שהמערער לא הובא בפני בית הדין במועד, רשאי היה בית הדין לאשר את צו המשמורת? גם אם נניח – כטענת הממונה - כי לא מוטלת על בית הדין חובה מוחלטת לשחרר מוחזק שלא הובא בפניו במועד הקבוע בחוק, אלא הדבר מסור לשיקול דעתו, הדבר עדיין אינו מצדיק את אישור צו המשמורת במקרה הנדון. גם אם מסור לבית הדין שיקול דעת, הכלל המנחה הוא שחרורם לאלתר של מי שהיו צריכים להשתחרר בהוראת הממונה. רק בנסיבות חריגות, כאשר ישנם טעמים מיוחדים וכבדי משקל להמשך החזקה במשמורת, יש מקום לסטות מכלל זה. במקרה הנדון, מהחלטתו של בית הדין למשמורת עולה כי לא ניתן משקל של ממש לעובדה כי המערער הוחזק במשמורת מבלי שיעמוד בתוקפו צו חוקי להחזקתו. מכל מקום, לא מתקיימות בעניינו של המערער נסיבות חריגות ויוצאות דופן המצדיקות סטייה מכלל השחרור. נמצא, כי גם אם מסור בעניין זה שיקול דעת לבית הדין, הרי שהוא לא הופעל כראוי במקרה הנדון. 13. באשר לשאלה העקרונית, האם לבית הדין סמכות אוטונומית להורות על החזקה במשמורת, שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. לכאורה, מנוסחו של החוק עולה כי בית הדין נעדר סמכות כאמור. סעיף 13יד(ד) לחוק קובע כי מקום שמוחזק לא הובא בפני בית הדין במועד, יורה הממונה על שחרורו ממשמורת. אין חולק כי על הממונה חובה מוחלטת לשחרר מוחזק במצב דברים זה. האם ניתן להתגבר על חובה זו באמצעות בית הדין? כאמור, חירותו של אדם, לרבות זכותו להלך חופשי, זכות יסוד היא, ואין לשללה אלא על פי הסמכה מפורשת בחוק. מקור הסמכות להוצאת צו משמורת מצוי בסעיף 13א(ג) לחוק, המסמיך את הממונה לבדו להוציא צווים. לכאורה, אם מחוייב הממונה להורות על שחרור ממשמורת, שוב לא ניתן להחזיק אדם במשמורת, לא בדרך של אישור צו המשמורת המקורי ולא בדרך של צו משמורת אוטונומי של בית הדין. מבנה הסמכויות שהתווה המחוקק ומועדי הזמנים שקבע משקפים, כך נראה, את האיזון שביקש המחוקק לערוך בין הרצון להבטיח חופש פעולה וגמישות מינהלית אצל רשויות ההגירה לבין חירויות הפרט של שוהים שלא כדין. אך בנסיבות הענין, נוכח הקביעה כי לא היה מקום לאשר את צו המשמורת גם בהנחה כי בית הדין מוסמך, עקרונית, לעשות כן, אין צורך להכריע בסוגית הסמכות וניתן להותירה לעת הזו בצריך עיון. 14. המסקנה היא כי בצדק הורה בית המשפט המחוזי לשחרר את המערער ממשמורת. עם זאת, יש לקבל את עמדת הממונה כי השחרור יותנה בתנאים, לרבות בערובה, לשם הבטחת יציאתו או הרחקתו של המערער מישראל. הסמכות להתנות שחרור בתנאים קיימת גם במסגרת שחרור מכוח סעיף 13יד(ד) לחוק. מהוראת החוק עולה כי צו המשמורת אינו פוקע באופן אוטומטי אלא הממונה הוא שמורה על השחרור. בעת השחרור עומד לממונה שיקול דעת לעניין הטלת ערובה מכוח סעיף 13ו לחוק. כאשר מובא המוחזק (באיחור) בפני בית הדין למשמורת, עובר שיקול הדעת בקביעת תנאי השחרור בערובה לבית הדין (סעיף 13טו(א)(2) לחוק). אין ספק, כי קביעת תנאים שיבטיחו את יציאתו של המערער מישראל נדרשה בנסיבות המקרה הנדון. המערער שוהה בישראל תקופה ממושכת, הוא הפר התחייבות מפורשת לצאת מישראל, תוך הפרת האמון שנתן בו בית הדין למשמורת. 15. נותר עניין ההוצאות. בית המשפט המחוזי הטיל על המערער הוצאות בסך 20,000 ₪, הגם שעתירתו התקבלה במלואה. בדרך כלל, בעל דין שזכה זכאי לקבל הוצאותיו ורק בנסיבות מיוחדות רשאי בית המשפט להימנע מלפסוק לו הוצאות, לא כל שכן לחייבו בהוצאות. אמנם, בקביעת הוצאות רשאי בית המשפט להתחשב גם בדרך שבה ניהלו בעלי הדין את הדיון ולהטיל הוצאות לטובת אוצר המדינה בלא קשר עם תוצאות המשפט (תקנה 41(ג) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000). יכול אני להבין את התרעומת של בית המשפט על המערער, אשר שוהה בישראל שלא כדין תקופה ממושכת, הפר התחייבות מפורשת לצאת מישראל והטריח בכך את מוסדות המדינה. אך התנהגות זו, אין לה דבר עם דרך התנהלות הדיון במסגרת העתירה. ההוצאות אינן צריכות לשמש סנקציה עונשית בגין הפרת חוק הכניסה לישראל. מכאן שהשיקולים של בית המשפט אינם מצדיקים הטלת הוצאות על המערער. התוצאה היא כי יש לדחות את הערעור של משרד הפנים – ממונה ביקורת הגבולות בעע"מ 334/04. יש לשחרר את המערער מן המשמורת אם יפקיד ערבון במזומנים בסך 5,000 ₪ וכן ערבות צד ג' להנחת דעתו של כבוד הרשם בסך 15,000 ₪. הערעור בעע"מ 223/04 מתקבל והחיוב בהוצאות משפט מתבטל. משרד הפנים ישא בהוצאות המערער בשתי הערכאות בסך כולל של 5,000 ₪. ה נ ש י א השופטת מ' נאור: 1. הערעור הראשון, כרונולוגית, שהונח בפנינו הוא ערעורו של עמנואל דרקואה (שיכונה להלן – המערער) בשאלת ההוצאות. אני מסכימה עם חברי הנשיא א' ברק שלא היה מקום להטיל הוצאות במקרה זה. מה שחשוב מכך: אין בסיס בדין להחלטתו של בית המשפט המחוזי להתנות את השחרור בתשלום ההוצאות בפועל. לכך הסכימה המדינה בחצי פה עוד בטיעונה בכתב כשציינה כי "אכן, כדברי המערער, קיים קושי בהחלטת בית המשפט קמא להתנות את שחרורו של המשיב מהמשמורת בה הוא מוחזק בתשלום ההוצאות שהוטלו עליו...". בטיעונים בעל-פה הסכימה המדינה, מפורשות, כי יש לבטל את ההחלטה בדבר התניית השחרור בהוצאות, ובצדק הסכימה לכך. אני רואה לנכון להדגיש עניין זה כהנחיה לעתיד. 2. עמדתי שונה מעמדתו של חברי בעניין ערעורה של המדינה. הטענה הראשית בערעורה של המדינה, שהוגש בעקבות ערעורו של המערער, היא כי לא היתה חובה להביא את המערער בפני בית הדין לביקורת משמורת תוך 72 שעות ממעצרו, ומותר היה להביאו בפני בית הדין "בהקדם האפשרי ולא יאוחר מתום 14 ימים מיום תחילת החזקתו...". לדעתי יש מקום לקבל טענה זו. גדר הספיקות בענין זה היא השאלה אם המעצר נתפש ברשתו של סעיף 13ז לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, או שמא מדובר במעצר כאמור בסעיף 13(א)(ג) לחוק. חברי קובע שמדובר בהחזרה למשמורת כאמור בסעיף 13ז. עמדתי שלי שונה היא. לדעתי אין לסעיף 13ז תחולה בעניינו של המערער. 3. תפקידו של בית הדין הוא לקיים ביקורת שיפוטית על החזקת שוהה שלא כדין במשמורת, לרבות לענין שחרור בערובה ולענין התמשכות ההחזקה במשמורת בשל עיכוב בביצוע צו ההרחקה (סעיף 13יב לחוק). סעיף 13יד לחוק קובע את המועדים בהם יש להביא מוחזק במשמורת בפני בית הדין: הבאה לפני בית הדין 13יד. (א) מוחזק במשמורת יובא לפני בית הדין בהקדם האפשרי ולא יאוחר מתום 14 ימים מיום תחילת החזקתו, אלא אם כן הובא לפני בית הדין קודם לכן עקב פניה לפי סעיף 13יז. (ב) שוהה שלא כדין שהוחזר למשמורת לפי סעיף 13ז, יובא לפני בית הדין בהקדם ולא יאוחר מ-72 שעות לאחר החזרתו למשמורת. (ג) חל היום האחרון להבאת המוחזק לפני בית הדין ביום מנוחה, כהגדרתו בסעיף 18א(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, יובא המוחזק לפני בית הדין לפני יום המנוחה. (ד)לא הובא המוחזק במשמורת בתוך המועד האמור לפני בית הדין, יורה ממונה ביקורת הגבולות על שחרורו ממשמורת. 4. סעיף זה מבחין בין הכלל "הרגיל" בענין הבאתו של המוחזק במשמורת בפני בית הדין לפי סעיף 13(א)(ג) לחוק (סעיף יד(א)) בו החובה היא להביא את המוחזק במשמורת בפני בית הדין "בהקדם האפשרי ולא יאוחר מתום 14 ימים מיום תחילת החזקתו"), לבין המקרה של "החזרה למשמורת" לפי סעיף 13ז (בו החובה היא להביא את המוחזק "בהקדם ולא יאוחר מ-72 שעות לאחר החזרתו למשמורת"). המערער טוען כי חל עליו דין "החזרה למשמורת" ואילו המדינה טוענת כי חל עליו הכלל הרגיל. אעמוד תחילה על נושא ההחזרה למשמורת, ובהמשך הדברים על המקרה "הרגיל". סעיף 13ז מורה לאמור: החזרה למשמורת וחילוט ערבות 13ז. (א) נוכח ממונה ביקורת הגבולות כי שוהה שלא כדין ששוחרר בערובה הפר או עומד להפר תנאי מתנאי שחרורו בערובה, רשאי הוא להורות בצו על החזרתו למשמורת, וכן רשאי הוא להורות על חילוט או מימוש הערובה. (ב) לא תינתן הוראה על חילוט או מימוש הערובה כאמור בסעיף קטן (א) אלא לאחר שניתנה הזדמנות לשוהה שלא כדין או לערב, לפי הענין, להשמיע את טענותיו, ובלבד שניתן לאתרו באופן סביר. 5. על הרציונל מאחורי הדרישה להביא מי "שהוחזר למשמורת" תוך פרק זמן קצר יהיה נוח יותר לעמוד בהמשך הדברים. השאלה אם לפנינו "החזרה למשמורת" כמשמעותה בסעיף 13ז מעוררת שאלות מעורבות של עובדה ושל דין. בפועל, וכפי שנראה, לא עשה הממונה בשום שלב שימוש בסמכות לפי סעיף 13ז. 6. כענין שבעובדה, עובר למעצרו של המערער (וכפי שנראה - גם לאחר מעצרו) כלל לא הוצא צו החזרה למשמורת. העורר כמו שוהים רבים שלא כדין, נעצר בידי שוטר, כנראה יחד עם אחרים, ברחוב. זאת - עקב חשד סביר כי הוא שוהה בישראל שלא כדין, כאמור בסעיף 13ב(א) לחוק. סעיף זה מורה: משמורת זמנית [תיקון התשס"א (מס' 3)] 13ב. (א) היה לשוטר או לפקח לפי סעיף 13ד יסוד סביר לחשד כי אדם שוהה בישראל שלא כדין או שניתן עליו צו משמורת או צו החזרה למשמורת, רשאי הוא, לאחר שהזדהה בפניו והסביר לו את סיבת הדרישה, לדרוש ממנו להילוות אליו למקום משמורת; סירב אותו אדם לציית לדרישה כאמור, רשאי הוא להשתמש בכוח סביר כדי להביאו למקום המשמורת; שוטר יזהה עצמו לפי הוראות סעיף 5א לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971, ופקח יזהה עצמו על ידי הצגת תעודה המעידה על הסכמתו כפקח לענין חוק זה. (ב) הובא אדם לפי הוראות סעיף קטן (א) למקום משמורת רשאי שוטר, שהמפקח הכללי למשטרת ישראל הסמיך לכך, לאחר שנתן לו הזדמנות להשמיע את טענותיו, להורות בכתב על החזקתו במשמורת זמנית, והוראות סעיף 13א(ה), יחולו בשינויים המחויבים. (ג) בלי לפגוע בהוראות סעיף13ג, לא יוחזק אדם במשמורת זמנית למשך יותר מעשרים וארבע שעות אלא אם כן ניתן עליו צו משמורת על ידי ממונה ביקורת הגבולות. (ד) . . . 7. בדיון בעל-פה נמסר לנו שאין, או לפחות לא היה בעבר, מעקב מספיק אחר ביצוע צווי הרחקה לגבי משוחררים בערובה שהתחייבו לצאת מהארץ ולא עשו כן. כך ארע שלא ננקטה יוזמה לעצור את המערער על מנת להרחיקו. המערער נעצר, במקרה, אחרי תקופת שהות ארוכה שלא כדין. מעצרו לא היה על פי צו החזרה למשמורת. 8. המערער הובא (במועד) בפני ממונה ביקורת גבולות והשמיע את טענותיו. הממונה חתם על צו משמורת. בצו שהוציא הממונה מצויין כי הוא מוצא בתוקף סמכותו של הממונה לפי סעיף 13 א(ג) לחוק הכניסה לישראל. גם בשלב זה לא ניתן צו כאמור בסעיף 13ז לחוק. בשולי צו המשמורת רשם מאן דהוא בכתב יד "מעצר שני" (מוצג ג' בתיק המוצגים מטעם המערער שהוגש במהלך הדיון). 9. צו המשמורת שהוצא בפועל היה צו כאמור בסעיף 13(א)(ג) לחוק. לשיטתו של חברי, כך נראה לי, כיוון שהמדובר הוא ב"מעצר שני" או ב"מעצר חוזר" צו המשמורת שצריך היה הממונה להוציא הוא צו כאמור בסעיף 13ז ולא צו כאמור בסעיף 13א(ג). מקובל עלי שאם היתה חובה להוציא דווקא צו לפי סעיף 13ז גורר הדבר את התוצאה שיש להביא את המוחזק בפני בית הדין בתוך 72 שעות. במסגרת הביקורת השיפוטית ניתן לבחון גם מהו הצו שצריך היה הממונה להוציאו. וכבר היו דברים מעולם: בג"צ 10631/02 ילנה צ'רניינקו נ' ממונה ביקורת הגבולות (טרם פורסם; השופטים מצא אנגלרד ולוי); ואולם – אין אני סבורה שהצו שחובה היה להוציא הוא צו כאמור בסעיף 13ז, אך בשל כך שמדובר ב"מעצר שני". 10. ככלל, שוהה שלא כדין ששוחרר בערובה ממשמורת הופך לשוהה כדין לתקופת השחרור בערובה. סעיף 13ו(ד) מורה כי: "שוהה שלא כדין ששוחרר בערובה ממשמורת ייתן לו שר הפנים רישיון זמני לישיבת ביקור לפי סעיף 2(א)(5) לתקופת השחרור בערובה; תוקף הרישיון הזמני כאמור מותנה בקיום התנאים לשחרור בערובה." על אף הניסוח המסורבל, העולה מן הסעיף הוא, ששוהה ששוחרר בערובה הוא שוהה כדין, וזאת לתקופת הרישיון הזמני. מסתיימת תקופת השחרור בערובה והמשוחרר לא יצא את הארץ הוא הופך מחדש, למרות שחרורו בערובה, למי שנמצא בישראל בלי רשיון ישיבה כאמור בסעיף 13 לחוק. קמה איפוא מחדש הסמכות הקנויה לממונה בסעיף 13א המורה לאמור: משמורת 13א.(א) . . . (ב) שוהה שלא כדין יוחזק במשמורת עד ליציאתו מישראל או עד להרחקתו ממנה, אלא אם כן שוחרר בעירבון כספי, בערבות בנקאית או בערובה מתאימה אחרת (בפרק זה – ערובה), לפי הוראות חוק זה; חזקה כי אדם שוהה בישראל שלא כדין אם אין בידו להציג רישיון ישיבה בלא הסבר סביר. (ג) החזקה במשמורת של שוהה שלא כדין תהיה על פי צו משמורת שניתן על ידי ממונה ביקורת הגבולות. (ד) לא יינתן צו משמורת אלא לאחר שניתנה לשוהה שלא כדין הזדמנות להשמיע את טענותיו; לא ניתן לאתר את השוהה שלא כדין, רשאי ממונה ביקורת הגבולות להורות, שלא בפניו, על החזקתו במשמורת, ובלבד שניתן לו הזדמנות להשמעת טענותיו לא יאוחר מ-24 שעות לאחר תחילת החזקתו במשמורת. (ה) ... 11. סמכות זו קיימת בידי הממונה בין אם הותנה השחרור בערובה בפועל ביציאה מן הארץ במועד מסויים ובין אם לאו. היא קיימת מכח השהיה שלא כדין. לא הפרת התנאים כשלעצמה היא המעוררת מחדש את סמכותו של הממונה, אלא העובדה שהמשוחרר הפך, מחדש, לשוהה שלא כדין, בעוד בתקופת השחרור בערובה שהה כדין. 12. במהלך תקופת השחרור בערובה, תקופה בה שוהה אדם בארץ כדין, אם הופרו תנאי השחרור בערובה (או שיש חשש להפרתם) הדרך היחידה הפתוחה בפני הממונה היא הוצאת צו החזרה למשמורת לפי סעיף 13ז או פניה לבית הדין כאמור בסעיף 13טז. ואולם, לאחר שתמה תקופת השחרור בערובה בגינה ניתן רשיון זמני והנוגע בדבר נשאר בארץ הופכת שהייתו מחדש, לשהייה שלא כדין. לממונה קמה סמכות מעצר בשל העדר רשיון שהיה, ולא רק בגלל הפרת תנאי השחרור. למעשה – אין עוד חשיבות לשאלה אם הופרו תנאי השחרור בערובה אם לאו. החשוב הוא שלפנינו שוהה שלא כדין. 13. זה המקום לעמוד על הרציונל מאחורי הדרישה שבמקרה של הפרת תנאי השחרור בערובה כאמור בסעיף 13ז יובא המוחזק באופן דחוף לבית הדין למשמורת לביקורת שיפוטית. נראה לי כי השקפת המחוקק היא שאת השאלה אם הופרו תנאי השחרור בערובה (או שהמשוחרר עומד להפר אותם, לדעת הממונה) ואם כן – האם התוצאה המתחייבת היא השארה במשמורת או שחרור מחדש בערובה. אין להשאיר בידיו של הממונה בלבד, ויש הכרח לקיים לגביה ביקורת שיפוטית מהירה. השאלה אם אכן עומד פלוני להפר תנאי שחרור בערובה עשויה להיות שאלה סבוכה. גם הפרה בפועל יכולה להיות רצינית או קלה, ואין היא חייבת, בהכרח, לגרור מעצר לתקופה של עד 14 ימים (ראו והשוו, לענין הפרת תנאי שחרור בערובה של נאשם בפלילים בש"פ 782/99 מדינת ישראל נ' נועם בן שמחון (לא פורסם); בש"פ 1148/99 עזרא לניאדו נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 1280/98 מיכאל ויניצקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 666/97 מדינת ישראל נ' דוד גוהרי ואח', פ"ד נ(5) 788; בש"פ 2255/97 מדינת ישראל נ' עמיד חאג' יחיא (לא פורסם); בש"פ 291/96 וסאם קאסם נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). נניח, לצורך הענין שהמשוחרר יצא לזמן מה מן המקום בו התחייב לשהות, על פי תנאי השחרור בערובה. ניתן להחזיקו במשמורת, אך ניתן גם למחול על ההפרה ולשחררו בערובה מחדש. זהו ענין מובהק לביקורת שיפוטית. שונים פני הדברים לגבי המקרה "הרגיל" בו עילת המעצר או המעצר מחדש היא עצם ההשהיה שלא כדין. כפי שצוטט לעיל חזקה היא כי אדם שוהה בישראל שלא כדין אם אין בידו להציג רשיון ישיבה בלא הסבר סביר (סעיף 13א(ב)). המבחן לקביעה אם אדם שוהה שלא כדין הוא פשוט יחסית, והמחוקק היה מוכן להשאיר עניין זה לקביעתו של הממונה לתקופה ארוכה יותר, עד לקיום הביקורת השיפוטית. 14. על כן המבחן הקובע לעניין מועד ההבאה בפני בית הדין למשמורת איננו נעוץ, לשיטתי בשאלה אם מדובר ב"מעצר שני". השאלה היא מהי עילת צו המשמורת השני. אם עילת המעצר מחדש היא שהות שלא כדין, ומוצא צו משמורת כאמור בסעיף 13(א)(ג) ניתן להביא את המוחזק בפני בית הדין בפרק הזמן הארוך יותר של 14 יום. הוא אשר ארע בענייננו. 15. על כן מותר היה לממונה להוציא מחדש צו משמורת כאמור בסעיף 13(א) (ג) כפי שעשה בפועל. הוא לא חייב היה, כשהובא בפניו המערער לאחר מעצרו להוציא צו כאמור בסעיף 13ז, אף שיכול היה להוציא צו כזה. פועל יוצא מכך הוא שלא קמה החובה להביא את המערער בפני בית הדין תוך 72 שעות ממעצרו. אין צריך לומר כי תמיד קיימת חובה להביא את המוחזק בפני בית הדין "בהקדם האפשרי", ופירוש הדברים הוא שאין מקום "לנצל", ללא הכרח, את מלוא 14 הימים הנזכרים. וכשמדובר במוחזק שזהו מעצרו השני, ויש לגביו כבר אינפורמציה, קל יותר לצמצם את התקופה עד להבאה בפני בית הדין. בענייננו הובא המוחזק בתוך 4 ימים. להשקפתי הוא הובא במועד המותר בדין. 16. מקובל עלי שפרשנותו של בית הדין למשמורת בענין "שלושה ימי עבודה" אינה יכולה לעמוד. אך בענייננו צו כאמור בסעיף 13ז לא הוצא מעולם וגם לא היתה חובה להוציא צו כזה. על כן – אין בעיני משמעות משפטית לקביעתו זו של בית הדין. 17. השאלה אם מותר לבית הדין או לבית המשפט לעניינים מינהלים לעצור מחדש מי שהופרה לגביו החובה להביאו בפני בית הדין תוך מועד מסויים (14 יום או 72 שעות) אינה מתעוררת, לשיטתי, במקרה זה. השאלה הושארה בצריך עיון על ידי השופטת ביניש בבר"ם 9595/02 - זהנג הונג ואח' נ' שר הפנים ואח' (טרם פורסם החלטה מיום 13.11.02). בפסק דין מאוחר יותר, בג"צ 10631/02 שהוזכר לעיל, הורה בית המשפט על שחרור בערובה עקב אי הבאת העותרות במועד לפני בית הדין. עם זאת ציין כי בידי המשיב, שאף הצהיר על כוונתו לעשות כן, לפנות לבית הדין לביקורת משמורת ולבקשו לדון במועד קרוב ככל האפשר בבקשה חדשה להחזקתן של העותרות במשמורת בהתאם לסעיף 13ז לחוק. לשיטתי, משהובא המערער במועד לפני בית הדין - לא קמה חובה לשחררו. לגוף הענין אין הצדקה לשחרורו: המערער שוהה בארץ עת ארוכה שלא כדין. צו ההרחקה נגדו מעולם לא הועמד לביקורת שיפוטית וממילא לא בוטל. המערער הפר, ביודעין, את התחייבותו לצאת מהארץ. אפילו בתצהיר שהוגש לנו אין הוא נוקב במועד מסוים ומוגדר בו בכוונתו לצאת את הארץ. לסיכום: 18. לדעתי יש לקבל את ערעורו של המערער (עע"מ 223/04) ולבטל את החיוב בהוצאות, ולקבל גם את ערעורה של המדינה (עע"מ 334/04) לבטל את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים כך שצו המשמורת שהוצא יעמוד על כנו בלא שחרור, והכל ללא צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: במחלוקת שנפלה בין חבריי דעתי כדעתה של חברתי השופטת נאור, ומנימוקיה אף אני סבורה כי יש לקבל את ערעורו של המערער ולבטל את חיובו בהוצאות, ויחד עם זאת יש לקבל את ערעור המדינה ולהורות על ביצוע צו ההרחקה בעוד המערער נתון במשמורת. ש ו פ ט ת הוחלט פה אחד לקבל את הערעור בעע"ם 223/04. הוחלט ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של הנשיא א' ברק, לקבל את הערעור בעע"ם 334/04, מבלי לעשות צו להוצאות. ניתן היום, כ"ה בשבט התשס"ד (17.2.2004). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04002230_A04.doc/דז/ מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il