אנז'ל (אורה) גבאי נ. בית הדין הרבני הגדול

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2222/99 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט י' אנגלרד כבוד השופטת א' פרוקצ'יה העותרת: אנז'ל (אורה) גבאי נ ג ד המשיבים: 1. בית הדין הרבני הגדול 2. בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו 3. יצחק גבאי בקשה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ה באדר א' תש"ס (2.3.00) בשם העותרת: עו"ד ציון סמוכה בשם המשיבים 2-1: עו"ד אשר רוט בשם המשיב 3: עו"ד שמעון שובר פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. העותרת (להלן - "האשה") והמשיב 3 (להלן - "הבעל") הינם בני זוג אשר ניהלו הליכי גירושין ממושכים בפני בית הדין הרבני ובכללם גם הליכים לחלוקת הרכוש ביניהם. בית הדין הרבני האיזורי בתל-אביב ובית הדין הרבני הגדול הכריעו בהחלטות שנתנו בשאלת חלוקת הרכוש בין בני הזוג. האשה עותרת לבית המשפט הגבוה לצדק כי יורה על ביטולן של החלטות אלה מן הטעם העיקרי כי, לטענתה, הן ניתנו תוך התעלמות מההלכה הפסוקה בבית המשפט העליון בבג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, (פד"י מח(2) 221) (להלן - "פרשת בבלי"), המחייבת את כיבודה ויישומה של הילכת השיתוף בנכסים בין בני זוג, יציר הדין האזרחי, גם בהתדיינויות בפני בית הדין הרבני, ולפיכך זכויותיה הקנייניות קופחו. כן מבקשת האשה כי בית משפט זה יקבע כי יש לחלק את כלל הנכסים שנצברו על ידי בני הזוג במהלך נישואיהם שווה בשווה ביניהם. 2. העובדות אלה עיקרי העובדות הנדרשות לרקע הענין: האשה והבעל נישאו זה לזו ביום 16.4.70 ומנישואיהם נולדו להם 4 ילדים. לאחר 20 שנות נישואין חל משבר ביחסיהם ונפתחו הליכי גירושין בבית הדין הרבני אשר דן, בין היתר, גם בנושא חלוקת הרכוש בין בני הזוג. עמדת האשה בהליכים אלה היתה כי במשך 20 שנות נישואיהם ניהלו היא ובעלה אורח חיים תקין תוך שיתוף כלכלי מלא, כאשר הבעל עבד לפרנסת המשפחה ואילו האשה דאגה לצרכי הבית והמשפחה וכספי המשפחה הופקדו בחשבונות משותפים. הבעל מצידו העלה טענות שונות ביחס לזכויותיו הוא ברכוש המשותף וברכוש אחר שלטענתו הינו רכושו הבלעדי. ביום ח' בניסן תשנ"ג נתן בית הדין האיזורי פסק דין בו הוחלט כדלקמן: (1) על בני הזוג להתגרש בגט פיטורין; (2) לענין הרכוש: (א) שתי הדירות הרשומות על שם האשה תשארנה לאשה בלבד; (ב) הכספים בבנקים בארץ ובחו"ל הרשומים על שם שני בני הזוג יחולקו ביניהם שווה בשווה; (ג) הכספים הרשומים על שם הבעל בלבד יהיו שלו בלבד; (ד) הכספים הרשומים על שם האשה ישארו שלה בלבד; (ה) חלוקת התכולה של הדירות תידון על ידי בית הדין לאחר סידור הגט; (ו) הבעל ישלם את הכתובה במעמד הגט. (להלן - החלטה ראשונה של בית הדין האיזורי). האשה ערערה על פסק דין זה לבית הדין הרבני הגדול. בית הדין אישר את החלטת בית הדין האיזורי בענין חובת הגירושין ואילו ביחס להיבט הרכושי הורה כי האשה רשאית להביא טענות והוכחות נוספות בפני בית הדין האיזורי (להלן - "החלטה ראשונה של בית הדין הגדול"). בעקבות זאת, הגישה האשה עתירה לבג"ץ (בג"ץ 757/96) ובה בקשה את ביטולן של החלטות בתי הדין האיזורי והגדול הן ביחס לחובת הגירושין והן ביחס להיבט הרכושי: בית המשפט הגבוה לצדק נתן פסק דין בהסכמת הצדדים לפיו האשה תסכים לקבל גט וזאת ללא קשר עם החלטת בית הדין בענין חלוקת הרכוש ובלא קשר לתוצאותיו, ועל בסיס זה נמחקה העתירה. ביום 4.6.97 התגרשו בני הזוג זה מזו. בעקבות ההחלטה הראשונה של בית הדין הרבני הגדול, הוחזר נושא הרכוש לדיון בפני בית הדין האיזורי והותר לבני הזוג להביא ראיות נוספות. ביום 30.7.97 נתן בית הדין האיזורי את החלטתו השניה בענין חלוקת הרכוש לאחר ששמע ראיות נוספות שהוגשו לפניו. (להלן - "החלטה שניה של בית הדין האיזורי"). החלטתו השניה של בית הדין האיזורי ניתנה בזו הלשון: "אחרי ששמענו מחדש את טענות הצדדים ובאי כוחם ולאחר שניתנה לאשה האפשרות להביא את כל ההוכחות שבידה לביסוס תביעותיה (בעל פה ובכתב) עם כל זה הגענו לאותה מסקנה שבית הדין הגיע אליה בפסק דין מיום ח' בניסן תשנ"ג. ולפיכך אנו חוזרים על אותו פסק דין ככתבו וכלשונו. אולם הואיל וכמה ענינים לא נכללו בפסק הדין הנ"ל והם: סכום הכתובה, תכולת הדירה ומזונות הבת, לפיכך יש לקבוע ישיבה מיוחדת לדון בכל אלה". האשה ערערה לבית הדין הגדול על החלטתו השניה של בית הדין האיזורי וערעורה נדחה. בית הדין הגדול קבע, בין היתר: "לאחר שמיעת טענות הצדדים ועיון בחומר שבתיקים, נראה שבית הדין פסק את דינו כפשרה הוגנת שניתן לעשות במקרה כזה שיש סתירות בין טענות הצדדים ואין הוכחות לכך כפי שנפסק בשו"ע חושן משפט סימן י"ב סעיף ה' שיש כח לדיין לעשות כדין כעין הפשרה, במקום שאין יכול להתברר ואינו רשאי להוציא הדין חלוק מתחת ידו בלי גמר. על כן... נתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו במקום שאין הדבר יכול להתברר בראיות, ופעמים כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא אומד דעת, ופעמים על פי פשרה עכ"ל, והוסיף הסמע' שם, ורוצה לומר שכל אלו הדברים יכול לעשות הדיין בעל כורחם של בעלי הדין." (להלן - "החלטה שניה של בית הדין הגדול"). לאור קו הנמקה זה, ראה בית הדין הגדול שלא להתערב בפסק דינו של בית הדין האיזורי, ודחה את הערעור. 3. טיעוני הצדדים טענות העותרת 1. טענתה העיקרית של העותרת היא כי הבסיס עליו הושתתה חלוקת הרכוש בין בני הזוג על פי פסקי דינם של בית הדין האיזורי ובית הדין הגדול הינו שגוי והביא לקיפוח זכויותיה הקנייניות. זאת, מן הטעם כי פסקי הדין מתעלמים מקביעת בית המשפט העליון בהילכת בבלי מכוחה כפופים בתי הדין הרבניים בדונם בנושאי רכוש בין בני זוג לעיקרי הדין האזרחי, אשר מכוחם שומה עליהם ליישם את עקרון השוויון הקנייני בין גבר לאשה כפי שזה בא לידי ביטוי בחוק שיווי זכויות האשה ועל פי הילכת השיתוף בנכסים בין בני זוג יציר ההלכה הפסוקה. בהתעלמם מעיקרי הדין האזרחי כאמור, חרגו בתי הדין מסמכותם ויש לבטל מטעם זה את פסקי הדין שניתנו על ידם. 2. עוד עותרת האשה לכך כי ינתן פסק דין הצהרתי על ידי בית משפט זה אשר יכיר בזכאותה למחצית מרכוש בני הזוג שנצבר בתקופת נישואיהם, וזאת על פי הפירוט הבא (נספח ג1 לעתירה): (1) חשבונות כספיים בבנק המזרחי ובנק הפועלים; (2) תקבולים שונים שמקורם בעבודתו של הבעל והכוללים: פוליסות ביטוח; קרן השתלמות למהנדסים; דמי גמולים בקרן "מבטחים" קופת תגמולים של חב' "אלתא" וקרן פיצויים של חב' "אלתא". (3) כן תובעת האשה כספים שנמשכו על פי טענתה על ידי הבעל מחשבון באנגליה בסך 20,000 ליש"ט שניתנו לה במתנה מאביה וכן את חלקה בכספי תמורה ממכירת מכונית של בני הזוג שבוצעה בנובמבר 1990. תביעות אלה של האשה עולות בצד בקשה להשאיר בעינה את קביעת בית הדין האיזורי בהחלטתו הראשונה והשניה כי שתי הדירות הרשומות על שמה תיחשבנה קניינה הבלעדי. טענות הבעל אלה עיקרי טיעוניו של הבעל: 1. אשר לדירות הרשומות על שם האשה - יש לראות את שתיהן כמצויות בבעלות משותפת של שני בני הזוג. אשר לדירה אחת אותה קבלה האשה במתנה מאביה - הבעל מימן לדבריו 1/3 משווייה וכן השקיע בה לטענתו השקעות נוספות להשבחתה. אשר לדירה השניה - הוא השקיע בה, לטענתו, תשומות עבודה בכך שעסק בפיקוח על בנייתה והשקיע בהשבחתה. סכומן הכולל של הדירות מגיע לכ500,000- דולר ויש לחלקן, לטענתו, שווה בשווה בין בני הזוג. 2. אשר לתקבולים שונים ממקום עבודתו של הבעל - נטען כי האשה ויתרה במהלך הדיונים בבית הדין האיזורי ביום 30.3.93 על כל פירות עבודתו של הבעל באמרה ש"מה שיש לבעל ממקום עבודתו שישאר לו". יש לראותה קשורה בדיבור זה ולפרשו כויתור מצידה על כל דרישה ביחס למקורות כספיים אלה. 3. בעיקרו של דבר, צדק בית הדין האיזורי בכך שחילק את רכוש בני הזוג באופן שהשאיר לבעל את המקורות הכספיים שצבר ממקום עבודתו, וכנגד זאת הכיר בזכות הבעלות המלאה והיחידה של האשה בשתי הדירות. בתשתית חלוקה זו יש כדי להשיג שוויון מהותי בין הצדדים, ואין עילה להתערב בכך. 4. יתר על כן, בית הדין פסק על דרך הפשרה והוא פעל בכך מכח סמכות מוכרת על פי הדין העברי והוא - גם מקום שלא ניתנה הסכמת הצדדים למתן פסק פשרה. על פי הטענה, יש לכבד את הדין העברי בענין זה בין אם ייחשב פסק פשרה כזה כחלק מהדין המהותי העברי ובין אם ייראה כענין הכרוך בסדרי דין. 5. יש לראות את הילכת בבלי כהלכה מהותית, ומכאן שאין להחילה רטרואקטיבית על הליכים משפטיים שהיו תלויים ועומדים בעת הינתנה, אלא יש להחילה רק פרוספקטיבית על ענינים חדשים שיבואו. הלכה זו אינה חלה בענייננו מאחר שהיא ניתנה לאחר שבית הדין האיזורי הכריע במחלוקת הרכוש בהחלטתו הראשונה משנת 1993. 6. גם אם סטה בית הדין מהילכת בבלי בכך שפסק את אשר פסק על דרך הפשרה, יש לראות בכך, לכל היותר, חריגה מכללי הצדק הטבעי להבדיל מאשר חריגה מסמכות עניינית. אם כך, הרי שיש לראות פגם זה כמביא לכל היותר לכך שפסק הדין יהא ניתן לביטול ולא ייחשב בטל מעיקרו כפי שהיה הדבר אילו ניתן בחריגה מסמכות. באשר לפסק הניתן לביטול יש לבחון לגופו של ענין האם ההפרה גרמה או עלולה היתה לגרום לעיוות דין. במקרה זה לא נגרם עיוות דין מהותי לצדדים שכן חלוקת הרכוש כפי שנעשתה בהחלטת בית הדין היא הוגנת וצודקת ולכן יש להותירה על כנה. 4. מהות הצו על תנאי בעקבות טיעוני הצדדים, הוציא בית משפט זה צו על תנאי - "לענין כוחם של המשיבים לתת פסק דין בפשרה כאשר בעלי הדין לא הסכימו להליך כזה." 5. המסגרת הנורמטיבית נוכח העובדה כי בני הזוג ניהלו את ההליכים לחלוקת הרכוש ביניהם בבית הדין הרבני, ונוכח פסיקתם של בתי הדין הרבניים בנושא זה, ולאור השאלות שבמחלוקת העולות כאן, אלה הסוגיות העיקריות שניזקק להן: (א) מהו הדין החל בנושא חלוקת הרכוש בין בני זוג בבית הדין הרבני? (ב) האם חרג בית הדין הרבני מהדין החל בתחום חלוקת הרכוש בין בני זוג? (ג) מהי משמעות פסק פשרה כפוי על הצדדים? (ד) מהו תחום התערבות בג"ץ בהחלטות בתי הדין בנושא זה ומהן התוצאות האופרטיביות המתבקשות מהתערבות כזו. 6. הדין החל חלות הילכת השיתוף בין בני זוג בבית הדין הרבני על בני זוג שנישאו קודם לכניסתו לתוקף של חוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג1973- חלה הילכת השיתוף בנכסים שהיא יציר ההלכה הפסוקה בדין האזרחי. משמעות הלכה זו היא כי חזקה על בני זוג, המנהלים אורח חיים תקין תוך מאמץ משותף, כי רכוש שנצבר במהלך חייהם המשותפים מצוי בבעלותם המשותפת. חזקת השיתוף הרכושי בין בני זוג הינה עקרון מתחום דיני הקנין אשר צמח מערך השוויון כעקרון חוקתי, מחוק שיווי זכויות האשה תשי"א1951-, ומעיקרי דיני החוזים, כאשר כל אלה נשענים על תפיסה מוסרית-חברתית רחבה. חזקת השיתוף ניתנת לסתירה, והנטל מוטל על המבקש לסתור. בעוד הילכת השיתוף הוחלה בהתדיינויות בין בני זוג בבתי המשפט האזרחיים, ענייני חלוקת רכוש בין בני זוג שנדונו בעבר בבתי הדין הרבניים הוכרעו מכח המשפט העברי על פי אמות מידה שונות בתכלית. השוני בין הדין האזרחי לדין הדתי בנושא זה הביא למצב של "פיצול הקניין" כאשר חלות דינים שונים במערכות השיפוט השונות הביאה לתוצאות רכושיות שונות לאותם מצבים ממש, בהתחשב בערכאה בה נדון הענין. על רקע זה קבעה הילכת בבלי את חלותה של הילכת השיתוף האזרחית גם בבתי הדין הדתיים. היא שאבה את הרציונל שלה, בין היתר, מחוק שיווי זכויות האשה אשר עיגן בחקיקת המדינה את עקרון השוויון בין גבר לאשה ואשר כוון במפורש לכל ערכאות השיפוט, לרבות בית הדין הרבני אשר חוייב במפורש לנהוג על פיו. יתר על כן, הילכת בבלי שאבה את כוחה מהצורך להשיג אחידות נורמטיבית בשיטה למען תימנע תופעת "פיצול הקניין" ולמען הבטח כי נושאי הרכוש בין בני זוג ייחתכו בכל הערכאות בהתאם למשפט האזרחי החילוני שהוא המקור לקיומם ולחיותם. וכך, הילכת השיתוף בין בני זוג החלה כחלק ממשפט המדינה בערכאות השיפוט האזרחיות הוחלה גם על בית הדין הרבני, והוא חוייב להכיר בזכויות קנין של בני זוג הנרכשות מכח חזקת השיתוף על פי עקרונות המשפט האזרחי. וכך נאמר מפי המשנה לנשיא (כתוארו אז) ברק בהילכת בבלי, שם, עמ' 242-3: "חוק שיווי זכויות האשה החל במפורש על בית הדין הרבני - מצמצם את החופש הנתון לבית הדין הרבני בעיצוב הזכויות ברכוש שנצטבר במשך חיי הנישואין. על בית הדין הרבני לנהוג שוויון בחלוקתו של רכוש זה. משמעות הדבר הינה כי עליו לחלקו שווה בשווה בין בני הזוג ובלבד שהוא נצבר תוך חיי משפחה תקינים ותוך מאמץ משותף של בני הזוג גם אם האשה פעלה בביתה פנימה והבעל פעל ביחסי חוץ. כמובן, בני הזוג רשאים להסכים ביניהם אחרת. הנטל בענין זה מוטל על בן הזוג הטוען לקיומו של הסכם כזה. ההנחה צריכה להיות - וזו הנחה המתבססת על מציאות החיים של החברה הישראלית כיום - כי הכוונה הטיפוסית הינה לשיתוף נכסים והנטל מוטל על המבקש לסתור חזקה זו". הילכת בבלי שימשה מקור לא-אכזב לדיון עיוני נוקב במסגרות שונות, והכתיבה המחקרית אודותיה עניפה ומעניינת. ראה למשל: (1) שיפמן, "בתי הדין הרבניים - לאן?" משפט וממשל כרך ב' עמ' 523; (2) ברכיהו ליפשיץ, "תוכן וקליפה בהלכת שיתוף הנכסים", המשפט, כרך ג', 1996, עמ' 239; (3) רות הלפרין קדרי, "פלורליזם משפטי בישראל - בג"ץ ובתי הדין הרבניים בעקבות בבלי ולב", עיוני משפט, כרך כ', עמ' 683; (4) פרופ' מנחם אלון, "ערעורים והרהורים בעקבות פרשיות בבלי ולב", רב תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית - ספר זכרון לאריאל רוזן-צבי ז"ל, עמ' 361. אין עוררין כיום כי הילכת בבלי הינה הלכה מחייבת של בית משפט זה, ויש לפסוק את הדין לאורה. עד כאן לתחולתה של הילכת שיתוף הנכסים בין בני זוג על הליכי חלוקת רכוש בני זוג בבתי הדין הרבניים. 7. פועלה של הילכת השיתוף בין בני זוג עיקרה של הילכת השיתוף בין בני זוג כמשמעה בדין האזרחי היא בקיומה של חזקה הניתנת לסתירה לפיה בני זוג המנהלים אורח חיים תקין ומאמץ משותף מתכוונים כי רכוש הנצבר על ידם במהלך חייהם המשותפים יימצא בבעלותם המשותפת: "בהעדר הסכם, או כאשר לא ברור מה היתה כוונת הצדדים בזמן הרכישה, מייחס להם בית המשפט כוונה שהנכס יהיה שייך לשניהם בחלקים שווים".(ע"א 300/64 ברגר נ' מנהל מס עזבון, פד"י י"ט(2) 240; ע"א 253/65 בריקר נ' בריקר, פד"י כ(1) 589). במהלך יישומה של חזקת השיתוף בבתי המשפט האזרחיים, נתגבשו, עם הזמן, כללי מישנה שונים, העשויים להיות רלבנטיים לענייננו: (א) קיום התנאי בדבר מאמץ משותף של בני הזוג אינו מחייב בהכרח תרומה כספית של כל אחד מבני הזוג למאגר הנכסים שלהם. גם השקעת מאמץ מבית בדאגה לקיום המשפחה ייחשב השתתפות במאמץ הכולל. (ב) עובדת רישומו של פריט רכוש על שם אחד מבני הזוג הנו בעל ערך הוכחתי מסויים במסגרת הילכת השיתוף אולם אין בו כדי לשלול, מיניה וביה, את החלת חזקת השיתוף עליו. יש לבחון לענין זה את מועד רכישתו של הנכס, המקורות לרכישתו, אופי יחסי בני הזוג בעת הרכישה, סיבת רישומו על שם אחד מבני הזוג וכיוצא באלה ענינים. כך, למשל, עובדת רישומה של דירה על שם אחד מבני הזוג אינה ראייה חותכת להעדר שיתוף לגבי נכס זה ויש לבחון לגופן את הנסיבות הרלבנטיות הכוללות הקשורות ברישום זה והשלכתן על יישומה של חזקת השיתוף. בענין רע"א 964/92 אורון נ' אורון, (פד"י מז(3) 758, 765) נאמר: "רישום הדירה על שם בן זוג אחד אינו נטול ערך ראייתי כלשהו, אך אין בו, כשלעצמו, כדי לסתור את חזקת השיתוף בדירה, ובמיוחד כאשר המדובר, כמו במקרה דנן, בחיים משותפים במשך שנים רבות, תוך נשיאה מתמשכת במאמץ משפחתי משותף". ראה גם ע"א 806/93 הדרי נ' הדרי, פד"י מח(3) 685, 693 והפסיקה המובאת שם.) הדברים הללו ישימים הן לגבי נכסים אישיים והן לגבי נכסים עיסקיים. (ע"א 370/87 עזבון מדג'ר נ' עזבון מדג'ר, פד"י מד(1) 99, 101). (ג) חשבונות בנק המוחזקים על ידי בן זוג בנפרד מבן זוגו עשויים להיחשב, חרף ההפרדה, רכוש משותף, אם שימשו את בני הזוג, הלכה למעשה, כ"קופה רעיונית משותפת". (פרשת אורון, שם, עמ' 765). (ד) זכויות סוציאליות הנובעות מעבודת בן זוג במהלך חיי הנישואין כגון פיצויי פיטורין, זכויות פנסיה, והפרשות לקופות גמל נחזות בדרך כלל כרכוש משותף מקום שבני זוג ניהלו אורח חיים משותף ונשאו במאמץ משותף לקיום המשפחה (פרשת אורון, שם, עמ' 766-7; רוזן-צבי, יחסי ממון בין בני זוג, עמ' 487; ע"א 809/90 לידאי נ' לידאי, פד"י מו(1) 602, 611). (ה) גם אם בעבר לא הוחלה חזקת השיתוף על נכסים שנפלו בירושה לאחד מבני הזוג במהלך הנישואין, הרי כיום עשויה החזקה להקיף גם נכסים כאלה (ע"א 1915/91 יעקובי נ' קנובלר פד"י מט(3) 529, 578-9). (ו) חזקת השיתוף עשויה לחול גם על נכסים שנרכשו לפני הנישואין ובן הזוג הביאם אל תוך הנישואין: (ע"א 52/80 שחר נ' פרידמן פד"י לח(1) 443, 229; ע"א 880/95 דרהם נ' דרהם, פד"י נ(4) 865, 877). ככלל, על ערכאה שיפוטית הנדרשת להחיל את חזקת השיתוף בין בני זוג לבחון בשלב ראשון אם נתקיימו התנאים הבסיסיים הנדרשים לצורך גיבושה של החזקה, קרי: קיום חיי נישואין במשך תקופה ארוכה תוך מגורים משותפים וחיי שלום. הוכחת תנאים אלה מקימה חזקה בדבר כוונה משוערת לשיתוף מלא בכל הנכסים, כאשר ברקעה של כונה זו מצויים הרכיבים של "אורח חיים תקין" ו"מאמץ משותף" המשמשים זה עם זה בערבוביה. כאמור, חזקה זו ניתנת לסתירה לגבי פריטי רכוש כאלה ואחרים, והנטל מוטל על הטוען לסתירתה. המגמה המסתמנת במשפט הינה של חיזוק הלכת השיתוף בין בני זוג על רקע עקרון השוויון שנילווה לו מימד חוקתי. חיזוק זה מתבטא בהקלה הניתנת להוכחת התנאים לקיום חזקת השיתוף מצד אחד והחמרת התנאים לסתירת חזקה זו מצד שני. (רוזן-צבי, דיני משפחה וירושה, ספר השנה של המשפט בישראל, תשנ"א 184, 205). 8. האם חרגו בתי הדין הרבניים מהדין החל? בחינת פסיקתם של בתי הדין הרבניים בענייננו מעלה כי הלכת השיתוף בין בני זוג כמשמעה במשפט האזרחי לא יושמה כהלכתה במקרה זה. יתר על כן, פסיקת בתי הדין גם לא הונחתה על פי אמות מידה של שוויון זכויות בין בני הזוג במובן רחב וגמיש יותר. מטעמים אלה, אין פסיקת בתי הדין עולה בקנה אחד עם עיקרי הלכת בבלי שהשתרשו כעיקרים מחייבים בענייננו. נפרט את הדברים: (א) ההחלטה הראשונה של בית הדין האיזורי קובעת את אופן חלוקת הרכוש בין בני הזוג בלא מתן הנמקה כלשהי. עם זאת, גם בהעדר הנמקה נראה כי אמת המידה הבלעדית שנקבעה לצורך החלוקה מתמקדת בנתון של רישום הנכס הנוגע בדבר בשם בן-זוג זה או אחר. רישום זה הוא החורץ לשבט או לחסד את שיוך הנכס לבעל או לאשה, וכך - שתי הדירות הרשומות על שם האשה הוכרו על ידי בית הדין כנכסים השייכים לה; חשבונות בנקים הרשומים על שם שני בני הזוג הוכרו כקניינם המשותף של בני הזוג ואילו חשבונות הרשומים על שם אחד מבני הזוג הוכרו כשייכים לו בלבד. הזכויות הסוציאליות הרשומות על שם הבעל במקום עבודתו הוכרו כשייכות לו בלבד. אמת מידה המשעינה את חלוקת הרכוש על מימד רישום הנכס בלבד אינה שקולה כהחלה נכונה וראויה של חזקת השיתוף בין בני זוג. ראינו כי לצורך החלה כזו יש לבחון, ראשית, האם מתקיימים התנאים המקימים את חזקת השיתוף. אם כן - קמה חזקה כי פריטי רכוש המוחזקים בידי בני הזוג כיום ואשר נרכשו קודם לניתוק הקשר ביניהם הינם בבעלותם המשותפת אלא אם חזקה זו נסתרת לגבי פריט רכוש זה או אחר. מכאן, שרישומן של הדירות בשם האשה, או קיום חשבונות בנק נפרדים על שם אחד מבני הזוג עדיין אינם ראייה ניצחת לקיום הפרדה רכושית אמיתית לגבי פריטי רכוש אלה ויש לבחון האם ברישום הנפרד על נסיבותיו יש משום סתירה לחזקת השיתוף. ראינו עוד כי בדיקה ראויה צריכה להתבצע גם לגבי נכסים שבן זוג הביא עמו אל תוך הנישואין, וכן ביחס לנכסים שניתנו לו במתנה במהלך הנישואין, והוא הדין לגבי נכסים עיסקיים ולזכויות סוציאליות של בן הזוג ממקום עבודתו. בענייננו לא נעשתה בבית הדין הרבני כל בחינה שהיא על פי קווי ניתוח אלה, וחיתוך הדין התבסס על שיוך פורמלי של פריט נכס זה או אחר לבן זוג מכח רישומו על שמו. בית הדין לא הונחה על ידי חזקת השיתוף ולא בחן את זכויות הצדדים על פיה אלא התבסס על נתון הרישום כאינדיקציה לזכות הקנין הבלעדית של בן הזוג הרשום. גישה זו אינה מיישמת כראוי את הילכת השיתוף בין בני זוג. (ב) בא כוח הבעל העלה במסגרת תשובתו את הטענה כי האשה למעשה ויתרה מרצונה על כל חלק במכלול הזכויות הסוציאליות של הבעל ממקום עבודתו. זאת הוא מסיק מתביעתה למזונות ולסיום קשר הנישואין שהגישה לבית הדין הרבני (עמ' 3 נספח ב' לתצהיר התשובה של הבעל) וכן הוא מסתמך על אמירת בא כוחה של האשה בפני בית הדין האיזורי בישיבת הוכחות ביום 30.3.93, לפיה: "מה שיש לבעל ממקום עבודתו שישאר לו". על פי הטענה, האשה נתפסת על ויתור זה ומנועה מלכפור בו, ולכן אינה יכולה לדרוש כיום חלק בזכויות האמורות. קשה לקבל את הטענה כי יש לראות את האשה כמי שויתרה מראש על חלקה בזכויות הבעל ממקום עבודתו: ראשית, מקריאת פרוטוקול הדיון בבית הדין עולה כי דברי בא כוח האשה נאמרו במסגרת הצעת האשה לחלוקת הרכוש כולו - הצעה שנדחתה על ידי בא כוח הבעל. בנסיבות אלה ובמסגרת כזו אין האשה נתפסת על ויתור כלשהו. שנית, האמירה הנדונה נוגעת לזכויות הסוציאליות ממקום עבודתו של הבעל בלבד, ובודאי אין לה השלכה על תביעות הזכות של האשה לגבי פריטי רכוש אחרים שהיא טוענת כי הם משותפים, במיוחד כספים בחשבונות הבנקים ותמורת מכירת המכונית. שלישית, בשלב מאוחר יותר של התדיינות בני הזוג נפתח נושא חלוקת הרכוש ביניהם פעם נוספת בעקבות החלטת בית המשפט העליון בבג"צ 757/96. באותה החלטה נקבע כי הצדדים יהיו רשאים להביא ראיותיהם בפני בית הדין האיזורי והוא לא יהיה כבול להחלטה הראשונה שנתן בענין חלוקת הרכוש. פתיחה מחודשת זו של המחלוקת מצביעה על כך שבגלגול השני של הדיון בבית הדין האזורי היו הכל חפשיים לדון מחדש בנושא הרכוש כולו; מכל מקום, בית הדין עצמו בהחלטה השניה שקיבל לא מצא כי האשה כבולה לעמדה קודמת שיש בה ויתור על זכות מזכויותיה. לאור זאת, טענת הויתור מצד האשה אינה מתקבלת. (ג) ועוד: התוצאות המעשיות של חלוקת הרכוש בענייננו על פי פסיקת בתי הדין אינן נגזרות ממגמה לחלק את כלל הרכוש הקיים בין שני בני הזוג בחלקים פחות או יותר שווים באופן שניתן היה לומר כי גם אם לא יושמה הילכת השיתוף לפרטיה, הרי הרעיון העיקרי העומד ביסודה יושם בפועל. אין זה ברור כלל ועיקר מה הערך הכספי האמיתי של הקנין שהוקצה לאשה - קרי: שתי הדירות, וכן חשבונות הבנק הרשומים על שמה ומחצית מהחשבונות המשותפים הרשומים על שמה ושם בעלה. אין זה גם ברור מה הערך הכספי של הזכויות הסוציאליות שהושארו בידי הבעל, וכן חשבונות הבנק הרשומים על שמו ומחצית מהחשבונות המשותפים שהועברו אליו. בית הדין לא ניתח את הראיות בענין זה ולא קבע כל ממצאים בנידון זה. בהעדר ממצאים כאמור, לא ניתן להגיע למסקנה מושכלת כלשהי באשר לשאלה האם בפועל חלוקת הרכוש כפי שנעשתה על פי מבחן הרישום הביאה לתוצאה של שוויון חלוקתי בערכים כספיים בין בני הזוג, גם אם שלא בדרך החלה דווקנית של הילכת השיתוף בין בני זוג, וגם בהנחה שהיינו נכונים להחיל מבחנים גמישים יותר לענין החלוקה הרכושית תוך הדגשת התוצאה הסופית להבדיל מהטכניקה להשגתה. מציאות הדברים היא, איפוא, כי פסיקת בית הדין נמנעה מהחלת הילכת השיתוף בין בני זוג ולא ניתן גם לומר ברמת הביטחה הנדרשת כי במושגים של ערכים כספיים כוללים חולק כלל הרכוש בין בני הזוג בדרך שוויונית. וכאן עולה הטענה כי יש לראות את פסיקת בית הדין הרבני כ"פסק-פשרה" המהווה מוסד מוכר במשפט העברי שיש להכיר בו וליתן לו את המשקל המשפטי הראוי כמכריע בזכויות הצדדים וזאת, גם אם הוא סטה מהילכת השיתוף כאמור. נבחן טענה זו. (9) פסק על דרך הפשרה במשפט העברי - מה טיבו? בית הדין הגדול אימץ את החלטת בית הדין האיזורי בענין חלוקת הרכוש בין בני הזוג בהגדירו את הפסק "כ"פשרה הוגנת שניתן לעשות במקרה כזה שיש סתירות בין טענות הצדדים ואין הוכחות לכך... ואין הדבר יכול להתברר בראיות... וכל אלה הדברים יכול לעשות הדיין בעל כורחם של בעלי הדין"..." מה משמעותו של פסק פשרה בהקשר זה והאם יש בו כדי לענות על הקושי המתלווה לאי יישומה של הילכת השיתוף בין בני זוג על ידי בית הדין? 10. הכרעה על דרך הפשרה בדין האזרחי הכרעה על דרך הפשרה מוכרת בתחום הדין האזרחי. הכרעה כזו פנים הרבה לה אולם שני קווים אופייניים מייחדים אותה: האחד - ההכרעה ניתנת בדרך כלל תוך סטייה מהדין המהותי או מדיני הראיות וסדרי הדין. השני - ההכרעה ניתנת על יסוד הסכמת הצדדים בין באשר לתוכנו המהותי של ההסדר לפתרון המחלוקת, ובין באשר לסדר הדיוני שבמסגרתו ינתן פסק פשרה שתוכנו יוכרע על ידי הגורם הפוסק. וכך - מוכר ההליך בו מתבקש בית המשפט ליתן תוקף של פסק דין להסכם פשרה שהושג בין הצדדים, המביא ליישוב המחלוקת תוך הסכמת הצדדים לתוכנו של ההסדר (סעיף 79א(ב) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד1984-). מנגד, מוכר האמצעי של מתן פסק דין על דרך הפשרה כאשר הצדדים מסכימים כי בית המשפט יכריע בסכסוך ביניהם שלא על יסוד ראיות מלאות או ראיות כלשהן, ומבלי שיהא כבול לדין המהותי ובלא שהם עצמם שותפים לגיבוש תוכנו של ההסדר לגופו. את תוכנו של פסק הפשרה בנסיבות אלה מעצב בית המשפט על פי שורת הצדק, ואת כוחו לעשות כן הוא שואב מהסכמת הצדדים(סעיף 79א(א) לחוק בתי המשפט). דרך אחרת המוכרת בדין האזרחי מאפשרת לצדדים להעביר בהסכמה את המחלוקת ביניהם לפישור מחוץ לכתלי בית המשפט, תוך הסתייעות בבית המשפט לצורך מתן תוקף של פסק דין להסדר הפישור, אם עלה יפה. (סעיף 79ג לחוק בתי המשפט). הליך בוררות מהווה אף הוא אמצעי מוכר ליישוב מחלוקות מחוץ לבית המשפט, ומבוסס גם הוא על הסכמה להליך דיוני שעשויה להתלוות אליו הסכמה לאי-כבילות לדין המהותי ולכללי הראיות וסדר הדין או לאלו מהם. סמכות הבורר במסגרת זו נשענת על הסכמת הצדדים ועל נכונותם לקבל את הכרעת הגורם הפוסק שלא על בסיס החלה דווקנית של הדין. יוצא, איפוא: כל הכרעה על דרך הפשרה בדין האזרחי נשענת על גורם ההסכמה של הצדדים לגבי פן מסוים של ההליך: יהא זה הפן המהותי שעניינו תוכן ההסדר לגופו, ויהא זה הפן הדיוני שעניינו בשאלה מי הגורם שיפסוק במחלוקת, מה תהיה המסגרת הדיונית שבתוכה יפעל, ומה טיב האמצעים הדיוניים שיעמדו לרשותו בתהליך ההכרעה. ככלל, הפן האזרחי של הפשרה עניינו ביישוב מחלוקת כאשר הצדדים לה נכונים להסדיר בהסכמה הדדית ענין שהיו חלוקים לגביו תוך ויתור כזה או אחר על מה שנראה לכל אחד מהם כזכותו המשפטית או הדיונית בנושא השנוי במחלוקת. (יעקב בזק, יישוב סכסוכים משפטיים בדרך של פשרה, הפרקליט כ"ז, עמ' 325). 11. פסק הפשרה בדין העברי לפסק הפשרה בדין העברי משמעות מורכבת השונה במובנים מסוימים מפסק הפשרה כמשמעותו בדין האזרחי. במישור האחד, העיקרי, דומה הליך פשרה הננקט בבית הדין הרבני להליך הפשרה המוכר בבית המשפט האזרחי. גם כאן ניזון פסק הפשרה, דרך כלל, מהסכמת הצדדים להשכין שלום ביניהם שלא בדרך מיצויו של הדין על כל דקדוקיו. על החשיבות הרבה שמייחס הדין העברי להסדר פשרה כזה שמקורו בהסכמת הצדדים, מייחד דברים אליאב שוחטמן בספרו "סדר הדין" בעמ' 209: "הטעם המונח ביסודה של ההלכה המחייבת את הדיין לפתוח תמיד בהצעת פשרה אינו נעוץ בגורמים של קיצור וזירוז הליכים וכיוצא באלה גורמים תועלתיים אלא הוא נעוץ בחשיבות העליונה שמייחסת תורת ישראל לערך של השכנת שלום בין אדם לחברו. לפיכך אם יהיו שני הצדדים מרוצים באמצעות פשרה, עדיף הסדר זה על מיצוי הדין גם אם מבחינת האמת הצרופה מיצוי הדין עדיף." השופט (כתוארו אז) אלון עמד על מהותו של פסק הפשרה בדין הדתי בהמרצה 427/78 סובול נ' גודלמן, (פד"י לג(1) 789, 798 ואילך). הוא הגדיר את עשיית הפשרה על ידי בית הדין הרבני כחלק מהותי ממערכת הדין הדתי אשר הוקדש לה ענין ודיון רב בספרות הפוסקים. הוא אומר (שם, עמ' 801-2): "במשפט העברי ניתנו לפשרה, למהותה ולדרך עשייתה סממנים משפטיים מובהקים. כך נקבע כי הפשרה אינה ענין של החלטה שרירותית אלא צריך שתיעשה לאחר שיקול רציני... בספרי הטורים ובשולחן ערוך הוקדש סימן מיוחד לדיני הפשרה... ובהם פירוש מפורט כיצד נעשית הפשרה, מאימתי היא תקפה וכיוצא באלה, ומתוך הוראות אלה מתגבשת הפשרה כמוסד בעל אופי משפטי מובהק... עינינו הרואות: הפשרה חלק מהותי היא מהדין הנוהג במערכת המשפט העברי, ומצויינת היא בהליכות ובעקרונות משפטיים מובהקים שבסדר הדין. והוא אשר אמרנו, שהאמור בסעיף 155(ב) (לחוק הירושה) שבית הדין הדתי מוסמך "לנהוג לפי הדין הדתי הנוהג בו" פירושו, לענין פסיקתו של בית הדין הרבני, הן כאשר פוסק הוא על פי מידת הדין והן כאשר מגיע הוא להחלטתו על פי הפשרה." הליך הפשרה המקובל בבית הדין הדתי כאשר הוא בנוי על הסכמת הצדדים, יונחה בדרך כלל, כפרי יוזמה של בית הדין בתחילת המשפט וכן במהלכו, וכל עוד לא נסתיים (שוחטמן, שם, עמ' 211). לעיתים נדירות יציע בית הדין פשרה גם לאחר מתן הפסק וכל זאת בכפוף להסכמת הצדדים ולרצונם ביוזמת השכנת השלום ביניהם. עד כאן, להליך פשרה בבית הדין שמקורו בהסכמה וברצון הצדדים המתדיינים. עם זאת, במצבים חריגים ומיוחדים, מכיר הדין העברי בסמכותו של בית הדין להכריע בסכסוך שלא על פי ראיות ותוך סטייה מהדין המהותי וזאת - גם כאשר הצדדים אינם מסכימים לכך. המקרה הנפוץ לענין זה הוא "כאשר אין הדבר יכול להתברר" כלומר - אין ראיות היכולות להכריע את הדין לכיוון כזה או אחר, או כאשר מתעורר ספק בדבר כשרותן של ראיות, או כדי לחלץ בעל דין מן הצורך להישבע על גרסתו. גישתו הבסיסית של המשפט העברי היא כי כאשר מתעוררת בפני הדיין בעיה משפטית שאינו יודע לה את הפתרון עליו להימנע מהכרעה. (שוחטמן, שם עמ' 359; פסקי הרא"ש לסנהדרין, פרק ד' סימן ו') אולם אם ההלכה עצמה קובעת כיצד על בית הדין לדון במקרי ספק - בין במישור העובדתי ובין במישור המשפטי - כי אז שומה על בית הדין לאמץ קביעה זו. ועוד - אם אין כללי הלכה כאלה, מוסמך בית הדין במקרים של קושי ראייתי לפסוק על פי אומד דעתו, או על דרך הפשרה, הכפויה על בעלי הדין. וכך נוסח כלל זה על ידי הרא"ש (בשו"ת הרא"ש, קז ו') כפי שהובא אצל שוחטמן (שם, עמ' 359): "דכיוון שבא הדין לפני הדיין והוא אינו יכול לברר הדבר, אינו רשאי למשוך ידו מן הדין ויריבו בעלי דינין זה עם זה וכתוב: אמת ומשפט שלום (שפטו בשעריכם) כי על ידי המשפט יש שלום בעולם ולכך נתנו כח לדיין לשפוט ולעשות כל מה שירצה אף בלא טעם וראיה כדי לתת שלום בעולם ... כל זה סברתי והארכתי להודיע שאין כח ורשות להוציא את הדין חלוק מתחת ידו אלא שצריך לגמור ולהשלים את הדין כדי להטיל שלום בעולם, ולכן נתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו במקום שאין הדבר יכול להתברר בראיות ובעדויות, פעמים באומד דעת ופעמים כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא ראייה ובלא אומד הדעת, ופעמים על דרך פשרה." וההלכה נקבעה בשולחן ערוך (שוע' חו"מ ס' י"ב): "יש כח לדיין לעשות דין כעין הפשרה במקום שאין הדבר יכול להתברר ואינו רשאי להוציא הדין חלוק מתחת ידו בלי גמר." הנה כי כן, במצבים המתוארים, מוסמך בית הדין לכפות פסק על הצדדים גם כאשר הענין לא התברר בפניו באופן מלא בראיות ותוך סטייה מהדין המהותי החל עליו. גם פסק כזה מכונה "פסק פשרה" אולם משמעותו שונה בתכלית ממושג הפשרה המוכרת בדין האזרחי, או מזו המוחלת דרך שיגרה בבית הדין הדתי. בהיות אלה האחרונים מיוסדים על הסכמה של הצדדים למתן פסק תוך סטייה מדין מהותי או מכללי הדיון והראיות, עניינו של הראשון בכפיית פסק על הצדדים בהעדר יכולת להכריע על פי הדין. משמעות פסק כזה הינה הכרעה שלא בהסכמה תוך חריגה אפשרית ממסגרת הדין. (להלן - "פסק פשרה כפויה"). פסק פשרה כפויה מהסוג האחרון הוא שניתן במקרה שלפנינו, ושאלה היא האם הוא עומד כפסק תקף כנגד החובה המוטלת על בית הדין להחיל על בעלי הדין את חזקת השיתוף בנכסים מכח הילכת בבלי. 12. פסק פשרה כפויה בבית הדין הדתי - האם עומד ב"הילכת בבלי"? בענייננו, פסק בית הדין האזורי את דין חלוקת הרכוש בין בני הזוג על דרך מתן פסק פשרה כפויה על הצדדים, משמצא כי אינו יכול לקבל הכרעה בדרך אחרת. כך פורש הדבר על ידי בית הדין הגדול, ופירוש זה ישמש בסיס לניתוח שיבוא להלן. תוצאת פסק הפשרה שניתן מביאה הן לקביעה מהותית על פיה יחולק רכוש בני הזוג בהתאם למבחן רישום הזכויות בפריטי הרכוש השונים על שם בן זוג זה או אחר. כך לגבי הדירות הרשומות על שם האשה, כך לגבי חשבונות הבנק וכך באשר לזכויות הסוציאליות של הבעל ממקום עבודתו. ברי, כי פסק הפשרה הכפויה אינו מחיל את הלכת השיתוף הקנייני בין בני זוג כפי שהשתרשה בהלכה הפסוקה בדין האזרחי. האם פסק כזה יכול לעמוד על רקע הילכת בבלי? האם יש בעובדה כי מדובר בפסק פשרה כפויה המוכר בדין העברי כדי להקהות או לפתור את הקושי העולה מאי החלת חזקת השיתוף האזרחית על ידי בית הדין במקרה זה? נראה כי התשובה המתבקשת לכך היא בשלילה וזאת בשני מישורים: אם נראה את פסק הפשרה כענין הנמנה על הדין העברי המהותי, כי אז אין הוא יכול לעמוד כנגד כלל מהותי אחר המשתקף בהילכת השיתוף בין בני זוג החל על בית הדין מכח הדין הכללי ואשר תוקפו גובר על הדין העברי באותו נושא. אם לעומת זאת, נראה את פסק הפשרה כענין הנמנה על סדרי הדין בבית הדין הדתי, גם אז, ככזה, אין הוא יכול לעמוד כנגד ובסתירה לכלל מהותי של הדין האזרחי המחייב את בית הדין באותו ענין. נפרט את הדברים: (א) חזקת השיתוף בין בני זוג הינה כלל מהותי של המשפט. באין כונה אחרת משתמעת מאורח חיי הנישואין ומהתנהגותם הכללית בענינים הכספיים והחמריים, חזקה על זוג נשוי המתגוררים יחדיו ובשלום במשך תקופה ארוכה כי הם מתכוונים לשותפות בכל נכסיהם בחלקים שווים. (השופט ברנזון בע"א 595/69 אפטה נ' אפטה, פד"י כה(1) 561, 566). מהלך חיי בני הזוג והתנהגותם בחיי הנישואין הוכרו כגורם ביצירת זכויות קנייניות, וזכות בן הזוג לרכוש כנובע מהילכת השיתוף הוכרה כ"זכות מטרימוניאלית" מהותית במשפט. (רוזן צבי, יחסי ממון בין בני זוג, עמ' 296). לכלל המהותי הנגזר מחזקת השיתוף נילווה מימד ראייתי. נדרש כי יתקיימו תנאים מסוימים על מנת להקים את חזקת השיתוף. נדרשים תנאים אחרים על מנת לסתור את קיום החזקה, בין באשר לרכוש כולו ובין באשר לפריטי רכוש מסוימים במסגרתו. המימד הראייתי נילווה לכלל המהותי ומהווה חלק בלתי נפרד ממנו בכך שהוא מתווה את התנאים שיש להוכיחם כדי להקימו או כדי לסותרו ובקובעו על מי מן הצדדים מוטל הנטל לעשות כן. (ב) על פי הילכת בבלי, גוברת הילכת השיתוף הרכושי בהתדיינות בין בני זוג בבית הדין הרבני גם על הכלל המהותי במשפט העברי הנוגע לזכויות הרכוש של בני זוג בגירושין. משכך, ועל פי אותו קו מחשבה, גם אם יסווג פסק הפשרה הכפוי הניתן על ידי בית הדין כענין הנמנה על כללי המשפט העברי המהותי, גם אז המסקנה המתבקשת מכך הינה כי הילכת השיתוף האזרחית גוברת על פועלו של פסק הפשרה האמור. תחולתה של הילכת השיתוף גוברת על כלל מהותי סותר במשפט הדתי באשר הוא, וזאת מכח עקרון השוויון בין בני זוג החולש כעקרון חוקתי על כלל מערכות המשפט ומכח צורכי ההרמוניה והאחידות הנורמטיבית של השיטה בכללותה על כל ההשלכות הנגזרות מכך. (ג) אם יסווג פסק הפשרה הכפוי כחלק מסדרי הדין בבית המשפט הדתי, כי אז התשובה המתבקשת היא זו: סדרי דין של ערכאה שיפוטית נקבעים בדרך כלל במסגרת סטטוטורית, ובהעדר הסדר סטטוטורי נתונה סמכות טבועה לערכאה השיפוטית לקבוע את סדרי הדין לעצמה. (בג"ץ 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני בת"א-יפו,פד"י מח(2) 491, 499-500) סמכות זו שעניינה ניהול ראוי של ההליך השיפוטי, יש להפעילה בדרך סבירה וראויה, המאזנת בין מכלול השיקולים שיש לקחתם בחשבון: "הפעלה סבירה של סמכות שיפוטית מהי? התשובה הינה כי הפעלה סבירה של סמכות שיפוטית משמעותה הפעלתה באופן המאזן כראוי בין הערכים, העקרונות, והאינטרסים שיש לקחתם בחשבון... הנה כי כן, הפעלתה הראויה של הסמכות השיפוטית "הטבועה" כמו הפעלתה של הסמכות השיפוטית הדיונית הקבועה במפורש בדבר חקיקה - משמעותה הפעלת הסמכות הטבועה באופן המאזן כראוי בין הערכים העקרונות והאינטרסים שיש להתחשב בהם בעת הפעלת הסמכות הטבועה... מטבע הדברים שערכים, עקרונות ואינטרסים אלה הקובעים את "סביבתה" של הסמכות הדיונית (חקוקה או טבועה) משתנים מענין לענין על פי הסוגיה הדיונית הספציפית הנדונה...". (פרשת לב, שם, עמ' 501-2). שיקול מרכזי בהפעלת הסמכות הדיונית מחייב כי היא תגשים בצורה הטובה והנכונה ביותר את יישומו של הדין המהותי החל, אשר את הפעלתו נועד הכלל הדיוני לשרת. אין להפעיל אמצעי דיוני כאשר פירוש הדבר התרחקות או מניעת יישומו של הכלל המהותי. בענייננו, השימוש בכוחו של בית הדין ליתן פסק פשרה כפוי על הצדדים פירושו המעשי הוא הימנעות בית הדין מיישומה של הילכת שיתוף הנכסים בין בני זוג החלה ומחייבת אותו. במצב דברים זה השימוש באמצעי זה אינו יכול לתרץ את סטיית בית הדין מהחלת הילכת השיתוף, והטענה כי מדובר באמצעי מוכר מתחום סדרי הדין במשפט העברי לא תהווה מענה נאות לכך. המסקנה המתבקשת מניתוח הדברים היא, איפוא, זו: פסיקת בתי הדין הרבניים בעניינם של בעלי הדין מעלה כי הילכת השיתוף הרכושי בין בני זוג לא יושמה כלל. הצדדים הביאו את ראיותיהם בפני בית הדין אך ממצאים לא נקבעו; הילכת השיתוף לא נבחנה ולא יושמה, ופסק הפשרה שניתן בלא הסכמת הצדדים התבסס על אמת מידה טכנית לחלוקת הרכוש שבית הדין קבע לעצמו בלא קשר וזיקה לדין המהותי המחייב במקרה זה. יש להוסיף, כי אפילו היה חסר ראייתי כזה או אחר בפני בית הדין באשר לשאלה רלבנטית הנדרשת לצורך החלת חזקת השיתוף, גם בכך לא ניתן היה לתרץ חריגה מיישום הילכת השיתוף שכן חזקת השיתוף היא עצמה מספקת תשובות ופתרונות למצבים בהם קיים חסר ראייתי וזאת על ידי שקבעה חזקות הוכחה ונטלי הוכחה אשר החלתם מבטיחה יישום נכון של העקרון המשפטי המהותי החל. המסקנה הבלתי נמנעת היא, איפוא, כי פסיקת בית הדין הרבני חורגת במקרה זה מהילכת השיתוף בין בני זוג החלה על הענין. 13. פועלה של הילכת בבלי על עניינם של בני הזוג בהתחשב במועד נתינתה בין שאר טענותיו, העלה בא כוח הבעל את הטענה כי הילכת בבלי אינה חלה על ענייננו ולו מן הטעם כי במועד נתינתה בפברואר 1994 כבר הכריע בית הדין האיזורי קודם לכן בזכויות הצדדים לרכוש. מכאן, על פי הטענה, שהילכת בבלי אינה יכולה לחול אחורנית על ענין שכבר הוכרע אלא פועלה רק בעתיד לגבי התדיינויות עתידיות שטרם החלו. טענה זו דינה להידחות ולו מן הטעם הבא: נכון הוא כי החלטתו הראשונה של בית הדין האיזורי ניתנה ב1993- בטרם פורסמה הילכת בבלי, אולם החלטה זו איננה עומדת בבסיס העתירה שלפנינו. כזכור, בעקבות ערעור שהוגש על החלטה זו לבית הדין הגדול, הוחזר הענין לבית הדין האיזורי לשמיעת ראיות וטענות נוספות מטעם הצדדים וזאת לצורך מתן פסק חדש על יסודן. מועדו של הפסק החדש, נשוא ההחלטה השניה שנתן בית הדין האיזורי לאחר שמיעת ראיות וטענות, הוא 30.7.97. מועד זה מאוחר בלמעלה מ3- שנים ממועד נתינתה של הילכת בבלי. ברי, כי בנסיבות אלה הדיונים הרלבנטיים לענייננו שנתקיימו בבית הדין האיזורי התרחשו כאשר ברקעם כבר עומדת הילכת בבלי על כל המשתמע מכך. במצב דברים זה שומה היה על בית הדין האיזורי להחיל את חזקת השיתוף על המחלוקת הרכושית בין בני הזוג שעמדה לפניו ואין בטענה האמורה משום עילה המצדיקה את שחרור בית הדין מהחובה האמורה. 14. תחום התערבות בג"ץ בהחלטת בית הדין והתוצאה האופרטיבית המתבקשת מכך נוכח המסקנה כי החלטות בתי הדין האיזורי והגדול בענייננו לא יישמו כהלכה את הילכת השיתוף האזרחית, האם נדרשת התערבות בית משפט זה, ואם כן, באלו קווים? הענין שלפנינו נופל לגדרם של אותם מקרים בהם נמנע בית הדין הדתי מלהחיל כלל של הדין המהותי האזרחי המחייב אותו בענין הנדון לפניו. יש המסווגים הימנעות כזו כחריגה מסמכות של בית הדין הדתי, וממקדים את תחום התערבות בג"ץ בהוראת סעיף 15(ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה. על פי סיווג זה, נחזית החלטת בית הדין אשר חרגה מסמכות כבטלה מעיקרה, וכך ראה את פני הדברים בית המשפט בהילכת בבלי. (ראה גם: בג"ץ 1842/92 בלויגרונד נ' בית הדין הרבני הגדול, פד"י מו(3) 423, 438; בג"צ 5182/93 לוי נ' בית הדין הרבני האזורי פד"י מח(3) עמ' 1; בג"ץ 187/54 ברייה נ' קאדי בית הדין השרעי המוסלמי, פד"י ט' 1193; בג"ץ 202/57 סידס נ' נשיא וחברי בית הדין הרבני הגדול, פד"י י"ב 1528). לעומת זאת, יש הרואים בהחלטת בית דין הרבני הסוטה מדין אזרחי מחייב ענין הנופל לגדרו של סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה, וככזה, ענין הנכלל בגדר אותם מקרים בהם רואה בית המשפט צורך לתת סעד למען הצדק (ראה בג"ץ 5227/97 מיכל דוד נ' בית הדין הרבני הגדול, תקדין עליון כרך 98(3) עמ' 443; בד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פד"י לח(1) 365 בעמ' 383 (דברי השופט אלון). לאבחנה זו בין עילות ההתערבות של בג"ץ על פי חלופות שונות שבסעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה עשויה להיות השלכה על קביעת גידרה והיקפה של התערבות בג"צ במעשה השיפוטי העומד לדיון. שהרי, אם מדובר בהחלטת בית הדין החורגת מסמכות מאחר שלא יישמה לפרטיה את הילכת השיתוף האזרחית, דינה של החלטה כזו ייגזר בדרך כלל לביטול. אם, לעומת זאת, יסווג הענין בגדר מקרה שיש לתת לגביו סעד למען הצדק, כי אז נתון שיקול דעת רחב לבחון את מהות התוצאה אליה הגיע בית הדין ולהעמידה במבחן הצדק גם אם לא יושמו בדווקנות כל פרטי הדין האזרחי המתחייב בנתיב שנבחר להשגתה. (ראה שאווה, "האם סטייה או התעלמות של בית דין דתי מהוראת חוק חילונית המופנית אליו במיוחד כמוה "כחריגה מסמכות", הפרקליט כח, עמ' 299 וכן שאווה, הדין האישי בישראל, מהד' 3, כרך 1, עמ' 223). אנו פטורים מלהכריע במקרה זה בין הגישות השונות לענין עילת ההתערבות הרלבנטית של בג"ץ, שכן על פי כל אחת מהן נראה כי אין ההחלטות שניתנו על ידי בתי הדין הרבניים יכולות לעמוד. אם נסווג בענייננו את הסטייה מהילכת השיתוף כחריגה מסמכות, כי אז דינן של ההחלטות להתבטל. אולם גם אם נסווג את הסטייה כענין שיש לתת לגביו סעד למען הצדק, נראה כי אין מנוס מביטול ההחלטות משאין בסיס לומר כי בית הדין השתית את חלוקת הרכוש בין בני הזוג על אמת מידה שוויונית. מכאן, שבנסיבות אלה נדרשת בכל מקרה התערבות בית משפט זה למתן סעד מן הצדק, וגם על פי עילת סמכות זו אין מנוס מלהורות על ביטול החלטות בתי הדין האיזורי והגדול וחיוב בית הדין האיזורי לחזור ולדון במחלוקת הרכושית בין בני הזוג תוך יישום נכון של חזקת השיתוף בין בני זוג, יציר הדין האזרחי. 15. התוצאה לאור כל האמור, נראה כי אין מנוס מביטולן של החלטות בתי הדין האזורי והגדול נשוא עתירה זו, ומתן הוראה לבית הדין האיזורי לחזור ולדון בעניינם של בעלי-הדין תוך יישום חזקת השיתוף בין בני זוג מן הדין האזרחי וזאת תוך מתן אפשרות לצדדים להשלים את ראיותיהם וטיעוניהם על פי קווים מנחים אלה, הכל במידה הראויה. ומעבר לנדרש יש להוסיף: בני הזוג מתדיינים בערכאות השונות כבר שנים רבות ויישובה הסופי של המחלוקת הרכושית ביניהם טרם נראה באופק. חשיבותו של הסדר רכושי מוסכם ביניהם היה רב כבר בתחילת הדרך אולם עתה משקלו גובר לאין ערוך לאור הזמן הרב שחלף והמאמץ והעלויות שהושקעו משני הצדדים עד הנה. לאור זאת מוצע לצדדים כי יעשו כל אשר לאל ידם כדי לסייע להשגת הסדר מוסכם על מנת שניתן יהא להגיע במהרה לפתרון המחלוקת ביניהם בדרכי שלום. אציע, איפוא, לקבל את העתירה על פי הקווים שהותוו לעיל, בלא צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט י' אנגלרד: 1. עובדות המקרה פורטו בחוות דעתה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה ואין צורך כי אחזור עליהן שנית. לטעמי, אין להניח כי בתי הדין הרבניים שללו באופן עקרוני את התחולה של הלכת שיתוף הנכסים על בני זוג שהתחתנו לפני כניסתו לתוקף של חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג1973-. נהפוך הוא, בפסק הדין של בית הדין הרבני הגדול מיום 6.1.99, המשמש מושא לעתירה זו, מוזכר במפורש כי האשה טוענת למחצית הרכוש "מכוח השיתוף והמאמץ המשותף שבו נצברו הכספים". אין בפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול הסתייגות עקרונית כלשהי מן ההסתמכות על טענה זו. 2. יצוין, כי קיימת דעה חשובה, לפיה הלכת השיתוף יש לה תחולה גם במסגרת ההלכה היהודית בישראל, אם מכוח המנהג, אם מכוח הסכמת בני הזוג ("אומדנא"), אם מכוח תקנת הציבור. (ראה: הרב ש' דייכובסקי ""הלכת השיתוף" - האם דינא דמלכותא?" תחומין יח (תשנ"ח) 18; הרב ש' דייכובסקי "תקנות ורפורמה" איחוד שיבת ציון (תשנ"ט) 50-45; הרב ש' דייכובסקי בתיק בית הדין הרבני הגדול ירושלים 349233-21-1 (ניתן ביום 31/3/97, לא פורסם); הרב א' בקשי דורון, הרב ש' דייכובסקי והרב ש' בן שמעון בתיק בית הדין הרבני הגדול ירושלים 56006448-22-1 (ניתן ביום 12/10/99, לא פורסם); מ' אלון ""אלה הן אמרות אגב... בטעות יסודן, ומן הראוי לסטות מהן" ערעורים והרהורים בעקבות פרשיות בבלי ולב" רב תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית - ספר הזיכרון לאריאל רוזן צבי ז"ל (תשנ"ח1998-) 361, 373-369; השופט י' קיסטר בע"א 253/65 בריקר נ' בריקר, פ"ד כ(1) 589, 608; השופט מ' אלון בע"א 2/77 אזוגי נ' אזוגי, פ"ד לג(3) 1, 18-15. אך ראה מנגד: הרב א' ח' שרמן ""הלכת השיתוף" לאור משפטי התורה" תחומין יח (תשנ"ח) 32; הרב א' ח' שרמן ""הלכת השיתוף" - אינה מעוגנת בדיני ישראל" תחומין יט (תשנ"ט) 205, וכן ראה תגובתו של הרב ש' דייכובסקי, שם, 219-216. כן השווה: ז' ורהפטיג "שיתוף נכסים בין בעל ואשתו", דברי הקונגרס העולמי הרביעי למדעי היהדות, 189). 3. לכן, איני רואה כי בשלב זה מתעוררת כאן שאלה בדבר התעלמותו של בית הדין הרבני מהלכת השיתוף. לדעתי, הענין לפנינו מצטמצם לשאלה, האם מן הראוי היה, בנסיבות המקרה הנדון, כי בית הדין יחלק את הרכוש בין בני הזוג בדרך של הטלת פשרה בעל כורחם? בית הדין הרבני הגדול מייחס לבית הדין הרבני האזורי הכרעת דין בדרך זו של הטלת פשרה. 4. לגופו של עניין הפשרה, בית הדין הרבני הגדול מסתמך על הדין שבשולחן ערוך, חושן משפט, סי' יב ס' ה, אשר מקורו בתשובת הרא"ש, כלל קז סי' ו, והמורה בזו הלשון: יש כח לדיין לעשות דין כעין הפשרה במקום שאין הדבר יכול להתברר ואינו רשאי להוציא הדין חלוק מתחת ידו בלי גמר. סמכות זו של בית הדין להטיל פשרה בין בעלי הדין בעל כורחם מוזכרת בספרות השו"ת, ראה: שו"ת שבות יעקב, חלק א', סי' קט; שם, חלק ג', סי' קמד, שו"ת קול מבשר חלק א', סי' נ; שו"ת ציץ אליעזר חלק ז (הוצאה שניה, תשמ"ה), סי' מח, פרק ח, עמ' ריג; שו"ת פנים מאירות, חלק ב', סי' קעה; שו"ת מהרש"ם, חלק ה', סי' א; שו"ת פעולת צדיק, חלק ג', סי' רסג, סי' יב. הסמכות להטיל פשרה מוזכרת גם בפסקי הדין של בתי הדין הרבניים בישראל: תיק /3989תשכ"א, /5420תשכ"א, פד"ר ד, עמ' 267; ערעור תשלא"4/, פד"ר ח, עמ' 240, בעמ' 252-253; תיק /2824תשל"ח, פד"ר יא, עמ' 259, בעמ' 269; תיק /32-1תש"ז, אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לא"י, עמ' 158; תיק /1-6תש"ה, אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לא"י, עמ' 72, שם קבע בית-הדין: ובמסיבות כאלה כשלא קיימת שום אפשרות מעשית לברר פרטי העובדות על בורין, יש כוח ביד בי"ד לכוף על פשרה כדי לפטור את הצדדים מעונש שבועה. (ההדגשה שלי י.א.). כן ראה, דברי הרב ש' לוי "הטלת פשרה במקום חיוב שבועה" תחומין יב (תשנ"א), 327, בעמ' 331-330: ---ייתכנו רמות שונות של חוסר בירור. הרא"ש לכאורה לא עסק בכל מקום שיש לבה"ד ספק כלשהו שיטילו פשרה, שהרי אין לדבר סוף, ותמיד ייתכן שבעלי הדין משקרים. דינו של הרא"ש ניתן ליישום, לכאורה, רק במקרה שמערכת הראיות והטענות של בעלי הדין מעוררת ספק ממשי אצל הדיינים. 5. הסוגיה של כפיית פשרה על בעלי הדין נדונה בהרחבה בספרו של פרופ' א' שוחטמן, סדר הדין - לאור מקורות המשפט העברי, תקנות הדיון ופסיקת בתי הדין הרבניים בישראל (תשמ"ח1988-), בעמ' 216-213. המחבר מציין את המקרים השונים, שבהם סמכות זו מופעלת על ידי בית הדין. המקרה שלפנינו נוגע לנסיבות "כאשר אין הדבר יכול להתברר" המוסבר על ידי המחבר כדלקמן: ---אין ראיות היכולות להכריע את הדין לאחד מן הצדדים. במקרה כזה, רשאי הוא לפסוק את הדין לפי אומד הדעת, אבל רשאי הוא גם לפסוק פשרה. במסגרת פסק דין של פשרה יש בידי בית הדין לקחת בחשבון גם מה שהוכח באמצעות אומדנא דמוכח, גם לדעת מי שפוסק שאין להוציא ממון על סמך אומדנא דמוכח. (שם, בעמ' 214). וראה את המקורות הנוספים המובאים על ידי המחבר, שם. 6. כאמור, בית הדין הרבני הגדול פירש את תוכן פסק דינו של בית הדין הרבני האזורי כביטוי להחלתו של דין הטלת פשרה בעל כורחם של בעלי הדין. הוא מציין: לאחר שמיעת טענות הצדדים ועיון בחומר שבתיקים נראה שבית הדין פסק את דינו כפשרה הוגנת במקרה כזה שיש סתירות בין טענות הצדדים ואין הוכחות לכך ... ובהמשך קובע בית הדין הרבני הגדול: ןעל כן לא נראה לנו להתערב בפסק דינו של בית הדין האזורי, ששמע את הצדדים והוכחותיהם, ובדק את הדברים עד מקום שידו מגעת ופסק מה שפסק. 7. דא עקא, קשה למצוא בפסק דינו של בית הדין הרבני האזורי בסיס למסקנתו של בית הדין הרבני הגדול. אביא את דברי בית הדין הרבני האזורי: אחרי ששמענו מחדש את טענות הצדדים וב"כ, ולאחר שניתנה לאשה אפשרות להביא את כל ההוכחות שבידה לביסוס תביעותיה (בעל פה או בכתב), עם כל זה הגענו לאותה מסקנה שביה"ד הגיע אליה בפס"ד מיום ח' ניסן תשנ"ג, ולפיכך, אנו חוזרים על אותו פסק דין ככתבו וכלשונו. 8. על רקע דברים אלה, מתקשה אני לקבל את הגירסה כי בית הדין הרבני האזורי הגיע למסקנה שהראיות אינן מבוררות ומשום כך הטיל על בעלי הדין פשרה בעל כורחם. מלשון פסק הדין נראה כי בית הדין הרבני האזורי פסק מה שפסק על סמך ההוכחות שהיו לפניו. ואמנם, לדבריו של בית הדין הרבני האזורי הובאו לפניו הוכחות, ואין בפיו כל טענה שאין בהוכחות אלה משום תשתית להכרעת הדין. כללית, קשה להניח כי מצב דברים זה יקרה כשכל הראיות מונחות בפני בית הדין. 9. השאלה העומדת לפני היא, אם כן, האם התמיהה על פסק דינו של בית הדין הרבני הגדול די בה כדי שבית משפט זה יתערב בפסק הדין. מן המפורסמות הוא, כי בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על פסקי הדין של בתי הדין הרבניים. התערבותנו מוגבלת, בעיקרה, למקרים של חריגה מסמכות, במובנה הרחב, וזאת בהתאם לסעיף 15(ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה, הכוללת בתוכה גם פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי. ברוח זו קבע בית משפט זה, מפי חברתי השופטת ד' דורנר, בג"צ 5182/93 לוי נ' בית הדין הרבני האזורי, רחובות, פ"ד מח(3) 1, 8-6 את הדברים הבאים: כידוע, בית המשפט הגבוה לצדק מוסמך להתערב בהחלטות בתי דין דתיים שניתנו בחריגה מסמכות (סעיף 15(ד)(4) ו15-(ג) לחוק יסוד: השפיטה). בגדר עילה זו נכללים, בנוסף לחריגה מסמכות במובנה הצר, שניים אלה: (א) אי החלת הוראות חוק המכוונות אל בית הדין הדתי ... (ב) פגיעה בכללי הצדק הטבעי, ובהם: קיום הדיון במעמד שני הצדדים, מתן הזדמנות לצדדים להשיב לראיות וטענות סותרות, והפעלה הוגנת של הסמכויות הדיוניות על ידי הרשות השיפוטית. כללים אלה חלים על כל דיון בבית הדין הרבני, הן על פי הדין הכללי המחייב קיומם על ידי כל רשות שיפוטית לרבות בתי הדין הרבניים, והן על פי ההלכה היהודית. מטרת סדרי הדין המבטאים את כללי הצדק הטבעי היא לא רק להבטיח את זכות המתדיין למשפט הוגן, אלא גם לקבוע את הדרך היעילה לחשיפת האמת. בין שתי המטרות קיימת זיקה הדדית. משפט הוגן, שבגדרו ניתן לכל צד להביא ראיותיו, להציג עמדתו וכן להתגונן בפני הראיות הסותרות ולהשיב לטענות נגדו, מאפשר בירור נאות של העובדות. בפסיקה עקיבה וממושכת נקבע, כי סדרי הדין בבתי הדין הדתיים חייבים לשקף עקרונות יסוד של דיון צודק, וכי פגיעה בהם מצדיקה התערבות של בית המשפט הגבוה לצדק בהכרעותיהם (ראה למשל: השופט זילברג בבג"צ 10/59 לוי נ' ביה"ד הרבני האזורי, תל אביב-יפו ואח', פ"ד יג 1182, בעמ' 1193; הנשיא אולשן בבג"צ 161/64 מוסמן נ' בית הדין הרבני האזורי, חיפה ואח', פ"ד יח(3) 502, בעמ' 504; הנשיא אגרנט בבג"צ 139/66, 132, 158 שגב ואח' נ' בית הדין הרבני והרבנות הראשית לצפת, פ"ד כא(2) 505, בעמ' 521; המשנה לנשיא ברק בבג"צ 3914/92 לאה לב ואח' נ' בית הדין הרבני האזורי בתל אביב-יפו ואח', פ"ד מח(2) 491). 10. השאלה שהעלתה העותרת בערעורה בפני בית הדין הרבני הגדול נגעה לזכותה לקבל את מחצית הרכוש מכוח הלכת השיתוף. אין בערעורה כל התייחסות לשאלה של הטלת פשרה בעל כורחה בשל היעדר ראיות. לדעתי, לא יכלה להיות בו התייחסות כזאת, משום שכאמור אין זכר לסוגיה זו בפסק דינו של בית הדין הרבני האזורי. נמצא, כי מסקנתו של בית הרבני הגדול, אשר לא שמע את הראיות, כי הנסיבות לא הובררו, יש בה משום "שינוי חזית" בלתי צפויה, שלא היתה לגביה אפשרות לבעל דין להתייחס אליה. בנסיבה זו, אני רואה משום פגיעה בהליכי הדין המצדיקה את התערבותנו. יתירה מזו, גם לגופו של ענין, ספק רב בעיני אם בית הדין הרבני הגדול, היושב כערכאת ערעור, יכול לייחס לבית הדין הרבני האזורי הטלת פשרה בשל מצב "שאין הדבר יכול להתברר", מבלי שבית הדין הרבני האזורי קבע במפורש מצב דברים כזה. 11. אי לכך, אני סבור כי יש לבטל את פסק דינו של בית הדין הרבני הגדול ולהחזיר את הדיון לבית הדין הרבני האזורי, כדי שיבחן את זכויות בעלי הדין על פי הלכת השיתוף ועל פי ההוכחות שהובאו לפניו. חזקה על בית הדין כי יוכל להכריע לגופו של ענין על סמך הראיות שהובאו לפניו, ולא יצטרך להיזקק לכלל הלכתי, שתחולתו מוגבלת - כך נראה - למקרים חריגים שבחריגים. ואמנם בכל ספרות השו"ת הרחבה כמני-ים והמשתרעת על מאות רבות של שנים לא נזקקו לדין זה אלא במקרים ספורים בלבד. עובדה היא, כי ברוב הפסקים שבהם מוזכר כוחו של דיין להטיל פשרה בשל אי האפשרות לברר את העובדות, לא החילוהו בפועל. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: כחבריי, השופטים פרוקצ'יה ואנגלרד, אף אני סבור כי דין העתירה להתקבל. לאור הזמן הרב שעבר, וההליכים הרבים שננקטו בעניין, שאלתי את עצמי, אם לא הגיע הזמן לסיים הפרשה, תוך שנקבע את חלוקת הרכוש בין הצדדים על פי הלכת השיתוף (ראו בג"ץ 29/71 קידר וכהן נ' בית הדין הרבני האזורי, תל-אביב-יפו, פ"ד כו(1) 608). שוכנעתי כי לא ניתן לנקוט בצעד זה בעתירה זו, שכן בית הדין הרבני לא בחן את הראיות שהובאו בפניו, ולא קבע כל ממצא באשר לחלוקת הרכוש של בני הזוג על פי הלכת שיתוף הנכסים. אין מנוס, איפוא, מהחזרת העניין לבית הדין הרבני האזורי, על פי הראיות שכבר הוגשו בפניו ועל פי ראיות חדשות שיובאו בפניו, על מנת שיבחן, לעניין כל אחד מהנכסים, אם חלה לגביהם הלכת השיתוף, כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה, המקובל עלי. מקווה אני כי הפירוש שנותן חברי, השופט אנגלרד, לעמדתם של בתי הדין הרבניים בפרשה שלפנינו אכן משקף את אומד דעתם. על כל פנים, הפעלתה של הלכת ה"פשרה" בענייננו מובילה אף היא להלכת השיתוף. הטעם לכך הוא, שהלכת ה"פשרה" מבוססת על כך "שיש סתירות בין טענות הצדדים ואין הוכחות" (כאמור בפסק דינו של בית הדין הרבני הגבוה). במצב דברים זה לא נסתרה חזקת השיתוף, ויש לחלק הרכוש שווה בשווה בין בני הזוג, בלא כל קשר לרישום הפורמלי של הנכסים. על כל פנים, מקובלת עלי עמדתו של חברי, השופט אנגלרד, כי בית הדין הרבני האזורי לא עשה שימוש בהלכת "הפשרה", וכי יש להחזיר העניין אליו על מנת שיקבע ממצאים במסגרת הלכת השיתוף. ה נ ש י א הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, כ"ח בחשוון תשס"א (26.11.00). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 99022220.R05