בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א
2222/98
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד
השופט ת' אור
כבוד
השופט א' ריבלין
המערערת: אגודת בית החולים מקאסד ירושלים
נגד
המשיב: כאיד
מוחמד מרוואני
ערעור
על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי
בירושלים
מיום 22.2.98 בת.א. 923/94
שניתן
על ידי כבוד השופטת י' צור
בשם
המערערת: עו"ד ג'מאל אבו טועמה
בשם
המשיב: עו"ד מירון קין
פסק-דין
השופט א' ריבלין:
1. המשיב, קטין, נולד ביום 12.12.92 בבית החולים
של המערערת (להלן: בית החולים). סמוך לאחר לידתו אובחן אצל המשיב שיתוק בידו
הימנית כתוצאה מפגיעה במקלעת העצבים הברכיאלית - נכות הידועה כתסמונת ERB. את נזקיו הוא תבע מידי המערערת. המיילד, שהועסק על ידה, כך טען
המשיב, התרשל, בטיפולו באמו, והיא, המערערת, אחראית לרשלנותו. המערערת אחראית,
לטענתו, גם במישרין, לנזקי המשיב משהעסיקה רופא שאינו מיומן ולא הנהיגה סדרי טיפול
ראויים.
בית המשפט המחוזי מצא את המערערת אחראית
לנזקיו של המשיב, ומשנתן החלטתו בעניין זה, באו הצדדים לכלל הסכמה כי שאלת גובה
הנזק תוכרע על דרך הפשרה מכוח הוראת סעיף 79א' לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב).
הצדדים סיכמו את טענותיהם בשאלה זו, בכתב, ובית המשפט חייב את המערערת לשלם למשיב
את הסכום הכולל של 120,000 ש"ח בצרוף ריבית על מקצת מן הסכום.
הערעור מופנה כנגד פסק הדין על שני חלקיו.
2. בעת לידתו של המשיב העסיקה המערערת רופא מיילד
מטעמה חרף העובדה שהוא לא היה מורשה, באותה עת, לעסוק ברפואה, ולא החזיק ברשיון בר
תוקף בהתאם להוראת פקודת הרופאים (נוסח חדש), תשל"ז1976- (להלן: פקודת
הרופאים). כיוון שכך, הפרה המערערת - כך פסק בית המשפט המחוזי - חובה חקוקה וקמה
למשיב עילת תביעה בנזיקין מכוח הוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן:
פקודת הנזיקין). החיקוק שמכוחו הוטלה החובה, כך פסק בית המשפט, נועד להגן על צבור
החולים בכלל ועל המשיב ואמו היולדת בפרט והסיכון אשר נגרם בפועל הוא הסיכון שבגינו
הטיל המחוקק את החובה. בית המשפט סבר כי נתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה החקוקה
לבין הנזק שנגרם למשיב בעת לידתו. את קיומו של הקשר הסיבתי תלה בית המשפט בהנחה כי
הרופא המיילד, שהועסק על ידי המערערת, לא היה מיומן דיו לטפל בלידה מורכבת, כפי
שהיתה לידתו של המשיב.
עוד מצא בית המשפט כי נתקיימו התנאים לתחולתו
של סעיף 41 לפקודת הנזיקין: לאם המשיב, כך פסק, לא היתה כל אפשרות לדעת מהן
הנסיבות שגרמו לנזק שהוסב למשיב, הנזק נגרם "על ידי נכס שלמערערת היתה שליטה
מלאה עליו", והפרת החובה החקוקה במקרה זה מלמדת על "סטייה מסטנדרט
הזהירות בו חייב הרופא הסביר". רופא סביר, כך הניח בית המשפט, "לא יתן
טיפול רפואי כלשהו אם אינו בעל ההשכלה, הכישורים והמיומנויות המינימליים הנדרשים,
עליהם ניתן ללמוד מהוראות החוק". במצב דברים זה, מתיישב אירוע הנזק, כך קבע
בית המשפט קמא, יותר עם המסקנה שנתקיימה התרשלות מאשר עם המסקנה שלא נתקיימה
התרשלות והנטל להוכיח כי הנזק לא נגרם ברשלנות עבר אל המערערת.
3. המערערת סבורה כי אין די בעובדה שהרופא המיילד
לא היה מורשה לעסוק ברפואה בישראל כדי לקיים את יסודותיה של העוולה המתוארת בסעיף
63 לפקודת הנזיקין. העובדה שלא החזיק ברשיון על פקודת הרופאים, כך היא טוענת, אינה
מלמדת דבר על כישוריו. אין די גם בעובדה זו, כך היא טוענת, כדי להקים את היסוד
השלישי הקבוע בסעיף 41 לפקודה - הלא הוא יסוד ההסתברות שבלעדיו אין תחולה להוראת
הסעיף. גם לגוף הדברים, לא היה מקום, לדעתה, לקבוע, כי הרופא לא היה מיומן כלל
לעסוק במקצועו, שהרי הוא סיים את לימודי הרפואה באוניברסיטת בגדד בשנת 1988,
ובמועד לידתו של המשיב שימש הוא כמתמחה בבית החולים של המערערת.
4. אכן, ספק הוא בעיני אם ניתן לבסס, במקרה זה,
את אחריותה של המערערת על יסודותיה של עוולת הפרת החובה החקוקה, כפי שעשה בית
המשפט קמא.
סעיף 63 לפקודת הנזיקין מונה חמישה יסודות
בעוולת הפרת החובה החקוקה: קיומה של חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; העובדה כי
החיקוק נועד לטובתו של הניזוק, הפרת החובה בידי המזיק, קיומו של קשר סיבתי בין
ההפרה לבין הנזק שהוסב לניזוק, ועובדת היותו של הנזק שנגרם מסוג הנזק אליו נתכוון
החיקוק (ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד
לז(1) 113).
אין ספק כי במקרה זה מתקיימים אחדים מיסודות
העוולה. על הרופא המיילד מוטלת היתה, מכוח פקודת הרופאים, החובה שלא לעסוק ברפואה
בהעדר רשיון תקף; החיקוק - פקודת הרופאים - נועד להגן על ציבור החולים בכלל ואף על
הניזוקים כאן, הרופא המיילד הפר את החובה המוטלת עליו, והנזק שנגרם הלכה למעשה הוא
מסוג הנזקים אותם ביקש המחוקק למנוע. המערערת עצמה הפרה את החובה המוטלת עליה מכוח
סעיף 6 לפקודת הרופאים, ולעניין זה קמה לה אחריות ישירה, נוסף על אחריותה השילוחית
(ראו לעניין זה: פרופ' א' ברק אחריות שילוחית בדיני נזיקין (ירושלים,
1964), עמ' 93, ה"ש 9).
ספק הוא, מאידך גיסא, אם ניתן לקבוע, בנסיבות
המקרה, את דבר קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין הפרת החובה החקוקה לבין הנזק שנגרם.
במקרה זה, נלמד חוסר המיומנות של המיילד מן הראיות האחרות שבאו במשפט. אלה מייתרות
במקרה זה את הצורך להכריע בשאלת תחולתה של עוולת הפר החובה החקוקה. הן מייתרות גם
את הצורך להכריע בשאלת תחולתה של הוראת סעיף 41 לפקודה.
5. עם זאת, ברי שהוכחה התנהגות רשלנית הן של
המערערת כמוסד והן של הרופא אשר טיפל במשיב. הרופא שהועסק על ידי המערערת, ואשר
טיפל באם המשיב, לא הוסמך, כאמור, באותה עת, לעסוק ברפואה בישראל. רק ארבע שנים
לאחר המקרה, בשנת 1996, הוא זכה ברשיון זמני, לעסוק ברפואה, מטעם משרד הבריאות,
ואף אז היה זה רשיון לעסוק ברפואה כללית. העסקת מי שאינו מורשה לעסוק ברפואה,
כרופא בבית החולים, אינה מנהג בתי חולים סבירים ואין היא מתיישבת עם הצורך לקיים
את חובות הזהירות המוטלות עליהם. העסקת מי שאינו מומחה למיילדות במחלקת היולדות,
ומסירת האחריות בידיו לטיפול בלידות קשות ומסובכות אינה מתיישבת עם נוהל ראוי.
חולה המאושפז בבית החולים מצפה לכך כי הוא יטופל בידיים מיומנות. הוא זכאי להניח
כי הוא מפקיד עצמו בידי רופא שבידו ההרשאה, הידע המקצועי, ההכשרה, הנסיון והכלים
ליתן לו את הטוב שבטיפולים. אכן, עתים, עשוי הרופא המוסמך והמיומן להסתייע באחרים
שמיומנותם במקצוע הרפואה מועטה, בלא שהוא משיל מעצמו את האחריות לשלומו של החולה.
אלא שלא כך נהג המיילד במקרה זה ולא כך נהגה המערערת כאן. בשלבים הקריטיים ללידת
המשיב, סייע בלידה רופא בלתי מורשה, והוא לבדו. הוא לא נסתייע במומחים ולא נועץ
באחרים. והלידה לא לידה רגילה היתה: העובר נצפה ב"מצב עכוז" לאמור -
כשרגליו או עכוזו מופנים אל עבר תעלת הלידה. במצב דברים זה, הכל הסכימו במשפט,
הלידה היא מורכבת ומסוכנת יותר מן הרגיל. במצב דברים זה, כך העידו המומחים במשפט,
חובה להעריך, טרם שבוחרים בדרך בה תתבצע הלידה, את הנתונים הרפואיים העשויים
להצביע על גורמי סיכון אפשריים לאם ולילוד. יש צורך לבדוק, מראש, את מנח העובר, את
משקלו ואת מידות מיפתח האגן של היולדת. רחבו של המיפתח נקבע בדרך כלל, בבדיקת
רנטגן מיוחדת (פלבימטריה). בדיקה ידנית אפשרית אך היא לוקה בחוסר דיוק. שיקלול
הנתונים האלה, כולם, צריך שיביא לבחירה בין לידת נרתיק רגילה לבין לידה בניתוח
קיסרי.
6. בית החולים של המערערת לא העמיד לרשות רופאיו
נתונים ראויים כנדרש. בפועל לא העמיד רופאים מורשים לטפל באם המשיב בלידתה. תצלומי
הרנטגן שנערכו ליולדת לא היו ברורים דיים ולא ניתן היה לקבוע על פיהם, באורח ברור,
את גודל המיפתח של האגן. המומחה מטעם המערערת העיד על עצמו כי לו הוא המיילד - היה
מבקש כי יערכו לה, ליולדת, צילומים חוזרים. בהעדר נתונים מדוייקים נאלצו עובדי
המערערת לקבל החלטה בלתי מושכלת. הבחירה הראשונית בלידת נרתיק, היתה בנסיבות אלה
בגדר הימור. המערערת התרשלה בכך שהעמידה את עובדיה במצב זה והמיילד התרשל בכך שנטל
על עצמו לסייע בלידה בדרך זו.
המיילד התרשל בכך שלא שקל כלל, גם בשלבים
המכריעים של הלידה, את האפשרות לסיימה בניתוח קיסרי; הצורך לבחון את האפשרות הזו
התבקש בנסיבות המקרה. תהליך הלידה נעצר, בשלב השני שלו, למשך כשלוש שעות. עיכוב זה
דרכו להצביע על קושי בהתקדמות טבעית של הלידה, וגם קושי זה ראוי היה להביא בחשבון
ההחלטה אם להמשיך בלידה בדרך הרגילה ואם לאו. המיילד לא שקל כלל את האפשרות לסיים
את הלידה בניתוח קיסרי, לא מראש, ולא בשלב שני, בעת שחל עיכוב בתהליך הלידה.
גם העובדה שהיתה זו לידה ראשונה לאם המשיב,
היתה צריכה לשמש סימן של אזהרה למיילד. בעניין זה העיד המומחה מטעם המערערת, כי
"הבעיה היא בשלב השני של הלידה שעדיין הרקמות לא פתוחות והאשה יש לה נסיון
פחות של שיתוף פעולה ולכן בלידה ראשונה יש סיכון יותר גדול".
עצם ההימנעות, מלהביא בחשבון הטיפול, את
האפשרות לבצע את הלידה בדרכים חילופיות ואת הצורך בניתוח קיסרי, וממילא גם
ההימנעות מהכנת כל האמצעים הדרושים להתערבות ניתוחית, בעת הצורך, עולים לכלל
התרשלות. לעניין זה יפים הדברים שנאמרו בע"א 1069/96 מזרחי רחל נ' מדינת
ישראל (דינים עליון, כרך נה 787):
"המסקנה
מן האמור היא, כי מצבה הפתולוגי המיוחד של המערערת חייב את רופאי בית החולים לשקול
את האופציות הטיפוליות העומדות לרשותם ולבחור מביניהן את המתאימה ביותר. דבר כזה
לא נעשה, ועל כל פנים אין בחומר ראיה שתעיד על כך שהדבר נעשה. עצם אי שקילתן של
שיטות הפלה חלופיות, מהווה מעשה רשלנות".
הימנעותה של המערערת להעמיד רופא מורשה לרשות
היולדת, הפרת החובה להעמיד לרשות המיילד תוצאות מדויקות של בדיקות האגן, הימנעות
המיילד מלהסתייע במומחה או להיוועץ עימו, והימנעותה של המערערת ושל המיילד מטעמה
לשקול את שיטות הטיפול החלופיות, מראש ובשלב השני של הלידה, מקימים למערערת עצמה
ומטילים על שלוחה אחריות בנזיקין.
7. סופה של לידה מעיד על ראשיתה. כתפיו של המשיב
נעצרו במיפתח האגן של היולדת והיה צורך להפעיל כוח לשחרורן. גם משחולץ פלג זה של
גופו נתעורר הצורך בשחרור ראשו. הדבר נעשה באמצעות שימוש במלקחיים. גם פעולה זו לא
בוצעה במיומנות. מן העדויות שבאו במשפט עולה כי מקום בו עושים שימוש במלקחיים, על
מנת לחלץ את ראש העובר, דרושה הרפיה מלאה של גוף היולדת - וזו מושגת באמצעות פעולת
אלחוש כללי. הרישום הנוגע ללידת המשיב, בבית החולים של המערערת, מלמד על ביצוע
הרדמה חלקית שאינה מבטיחה הרפיה מלאה. אין רישום על דבר הזרקת חומר אלחוש נוסף,
לגוף היולדת, קודם לחילוץ ראשו של העובר. המערערת אינה יכולה לסמוך על הטענה כי
אכן נתבצעה הפעולה הדרושה וכי הרישומים אינם מלאים ואינם משקפים את המציאות. העדר
הרישום מחייב את המערערת להביא עדות המוכיחה את טענתה: (השוו: ע"א 612/78 פאר
נ' קופי ואח', פ"ד לה(1) 720). ראיה כזו לא הובאה על ידה, ונותרה בעינה,
לפיכך, ההנחה כי פעולת אלחוש כללי לא בוצעה. המומחה מטעם המערערת אישר כי ההימנעות
מטיפול של הרפיה כללית אצל היולדת "לא תרמה למיילדות טובה". הקושי
בחילוץ כתפי הילוד והקושי בחילוץ ראשו ממחישים, בדיעבד, את חשיבותם של נתונים
מוקדמים ברורים ואמינים בדבר מפתח האגן. השחרור המאולץ של כתפי הילוד והצורך
להשתמש במלקחיים לחילוץ ראשו ממחישים את תוצאותיו של חוסר הזהירות מצד המערערת
ומצד המיילד שהועסק על ידה.
8. הוכח גם הקשר הסיבתי בין ההתרשלות כפי שהוכחה
לנזק שנגרם למשיב. העמדת נתונים מדויקים על מצב היולדת ועל מצב הילוד, לרשות
המיילד, היו מביאים אותו, כך ראוי להניח בנסיבות המקרה, לבחירה בביצוע ניתוח
קיסרי. היוועצות במומחה, מראש ובמהלך השני של הלידה, עת נעצרה התקדמותה הטבעית,
היו מובילים רופא סביר להחלטה לנקוט באמצעים שהיו מונעים את התוצאה המזיקה. בשל
מחדלה של המערערת ובשל מחדלי המיילד ניזוק המשיב בלידתו והמערערת אחראית לפצותו על
נזקיו.
התוצאה היא שיש לדעתי לדחות את הערעור ככל
שהוא מופנה כלפי החלטת בית המשפט המחוזי להטיל את האחריות לנזקי המשיב על
המערערת.
9. גם את הערעור המופנה כלפי גובה הנזק יש לדחות.
פסק הדין בעניין זה ניתן, בהסכמת הצדדים, על דרך הפשרה, לפי הוראת סעיף 79א' לחוק
בתי המשפט (נוסח משולב). משהסכימו הצדדים לדרך זו הם נתנו בידי בית המשפט שיקול
דעת רחב לפסוק בפשרה ורק במקרים חריגים יתערב בית המשפט שלערעור בסכום שנפסק (ראו:
ע"א 757/80 ברמן קלריסה נ' איילון חב' לביטוח בע"מ, דינים עליון,
כרך ט"ו, 581; ע"א 234/87 סאמיה נאסר נ' דיאב נאסר,תקדין עליון
91(1) 553). התערבות ערכאת הערעור בפסק הדין תבוא רק במקרים שבהם התוצאה היא בלתי
סבירה בעליל - ואין זה המקרה כאן.
הייתי מציע, לפיכך, לדחות את הערעור על שני
ראשיו ולחייב את המערערת לשאת בהוצאות המשיב בסכום כולל של 20,000 ש"ח.
ש
ו פ ט
הנשיא א' ברק:
אני מסכים.
ה
נ ש י א
השופט ת' אור:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' ריבלין.
ניתן היום, כח' בתמוז תש"ס (31.7.2000).
ה נ ש י א ש ו פ ט ש
ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
98022220.W05/אמ