דריה אינג'ינירינג בע"מ נ. ALSTOM TRANSPORT SA

פסק-דין בתיק רע"א 2216/13 בבית המשפט העליון רע"א 2216/13 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט צ' זילברטל המבקשת: דריה אינג'ינירינג בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. ALSTOM TRANSPORT SA 2. אלסטום ישראל בע"מ בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 17.02.2013 בת"א 57234-03-11 שניתן על ידי השופטת ע' ברון תאריך הישיבה: כ"ו בשבט התשע"ד (27.01.2014) בשם המבקשת: עו"ד נבות תל-צור; עו"ד טל שפירא; עו"ד נטע לוין בשם המשיבות: עו"ד זוהר לנדה; עו"ד גל ליפשיץ פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ע' ברון) בת"א 57234-03-11 מיום 17.2.2013, במסגרתו החליט בית המשפט לעכב את ההליכים בתובענה נגד המשיבות בשל קיומה של תניית בוררות חוץ בין הצדדים. תמצית הרקע העובדתי וההליכים לפני בית המשפט המחוזי 1. בין המבקשת לבין המשיבה 1, Alstom Transport SA (להלן: אלסטום), העוסקת בתחום התחבורה, התקיימה מערכת יחסים עסקית במשך כשני עשורים, אשר התחילה בהסכמי ייצוג מכוחם שימשה המבקשת כנציגה של אלסטום בישראל. המבקשת טענה בתביעתה נגד אלסטום כי זו רקמה תכנית להתחמק מתשלום כספים המגיעים לה, בין היתר באמצעות הקמת המשיבה 2, אלסטום ישראל בע"מ (להלן: אלסטום ישראל), עד שסיימה את מערכת היחסים עימה תוך התעשרות שלא כדין על חשבונה, ודרשה פיצוי בגין עמלות המגיעות לה לטענתה מהמשיבות. בשל הגשת תביעה זו הגישו המשיבות בקשה לעיכוב הליכים נגדן ונגד נתבעת נוספת,Alstom International SAS (להלן: אלסטום בינלאומי), אשר לטענת המשיבות פורקה בשנת 2008, וזאת בטענה שבהסכמים שנכרתו בין הצדדים קיימות תניות בוררות חוץ. 2. לטענת המשיבות, על מערכת היחסים בין הצדדים, הן מבחינה חוזית והן מבחינה לבר-חוזית, חולשות תניות בוררות, וזאת כפי שעולה מתשעה הסכמים שצורפו לכתב התביעה על ידי המבקשת שבכל אחד מהם תניית בוררות חוץ לפיה סכסוך הנובע מהם יתברר בשוויץ או בצרפת בהתאם לכללי מוסד הבוררות של לשכת המסחר הבינלאומית (להלן: ICC). לטענתן, הסכמים אלו מפנים לדין השוויצרי או הצרפתי כדין שיחול עליהם ומכך יש ללמוד על רצונם של הצדדים למסור את כלל הסכסוכים ביניהם להכרעה במסגרת בוררות חוץ. המבקשת, מצידה, טוענת כי תביעתה אינה מושתתת כלל על ההסכמים דנן ואלו באו רק כדי לתת רקע למערכת היחסים שבין הצדדים, שכן התובענה איננה חוזית. לטענת המבקשת, חלק מההסכמים אותם צירפה לתביעתה פקעו ובנוגע ליתר הפרויקטים בגינם היא תובעת עמלה לא נחתמו הסכמי בוררות כלל. המשיבות השיבו לכך כי במשך למעלה מ-20 שנה הביעו הצדדים כוונה מפורשת שהסכסוכים ביניהם יוכרעו באמצעות בוררות חוץ וכי ההסכמים שנחתמו ברוח זו חלים גם על עילות שאינן חוזיות. 3. המבקשת טענה לחלופין, כי גם אם לגבי חלק מהפרויקטים בגינם היא תובעת עמלות קיימות תניות בוררות, הרי שלא יהיה נכון לעכב את ההליכים ולפצל את הדיון שכן אז יתבררו הטענות לגבי הפרויקטים גם לפני בית המשפט וגם במסגרת בוררות ויהיה פיצול בין המשיבות כך שתביעתה נגד אלסטום ישראל, שאינה חתומה על הסכמי הבוררות, תתברר לפני בית המשפט. כך, טענה המבקשת כי מירב הזיקות מצביעות בענייננו על ישראל כמקום הראוי לבירור התובענה וגרירת הסכסוך לצרפת או לשוויץ תקשה עליה ותמנע ממנה להוכיח את טענותיה. המשיבות טענו כי החשש מפני פיצול הדיון והטענות בדבר מירב הזיקות אינם רלבנטיים כאשר קיימת תניית בוררות וחל סעיף 6 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: החוק). 4. המבקשת טענה לגופם של ההסכמים כי מדובר בחוזים דרקוניים שנכפו עליה כתנאי לקבלת העמלה בגין עבודתה ובכך יש כדי להשליך על אומד דעת הצדדים בזמן הסכמתם לתניית בוררות. עוד טענה המבקשת כי יש עניין ציבורי לברר את הסכסוך בישראל בשל התפתחות הדין ביחס למעמדו של סוכן הפצה. לעומת זאת, המשיבות מכחישות כי מדובר בחוזים דרקוניים שנכפו על המבקשת ומציינות כי טענה זו לא נטענה במסגרת כתב התביעה. בנוסף, טענו המשיבות כי אין כל עניין ציבורי לקיים את הדיון בישראל שכן הדין החל על ההסכמים הינו דין זר. המשיבות הוסיפו כי לא היה מקום לכלול את אלסטום ישראל בתובענה שכן מההסכמים שצורפו אליה עולה שהם נכרתו למעלה משנה וחצי לפני הקמתה וכי אין כל יריבות בינה לבין המבקשת. מכל מקום, טענו המשיבות כי אם המבקשת סבורה שאלסטום ישראל דרושה לבירור המחלוקת הרי שיש לעכב את ההליכים גם נגדה בתור צד הכרחי לקיום הבוררות המעוניין להצטרף אליה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 5. בית המשפט המחוזי עמד על הוראות סעיפים 6-5 לחוק ועל הוראת אמנת ניו יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ 1958 (Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards) (להלן: אמנת ניו יורק), וציין כי לפי סעיף 2(3) לאמנת ניו יורק, כאשר קיים הסכם בוררות בכתב בין הצדדים על בית המשפט להפנותם לבוררות אלא אם מתקיים אחד משלושה חריגים: הסכם הבוררות בטל ומבוטל, הסכם הבוררות משולל כוח פעולה; או אם הסכם הבוררות איננו בר ביצוע. בית המשפט עמד על פסיקת בית משפט זה לפיה סעיף 6 לחוק מקנה עדיפות להוראות אמנת ניו יורק על פני הוראות סעיף 5 לחוק. בית המשפט ציין גם את פסיקת בית משפט זה לפיה בפרשנות הסכם בוררות יש להעדיף פרשנות המובילה לבירור הסכסוך במסגרת בוררות. בית המשפט סקר את תשעת ההסכמים שנערכו בין המבקשת לבין אלסטום ובהם נכללו תניות בוררות חוץ המפנות את הצדדים לבוררות בשוויץ או בצרפת לפי כללי ה-ICC, וכן את הסכם הפשרה משנת 2007 בין אלסטום לבין המבקשת בו נכללה תניית בוררות דומה (להלן: הסכם הפשרה). בית המשפט ציין כי רק הסכם אחד שצורף לכתב התביעה של המבקשת אינו כולל תניית בוררות (להלן: מסמך ההבנות), אך קבע כי לא ניתן ללמוד ממנו על מנגנון יישוב הסכסוכים שהצדדים בחרו לאמץ לעצמם. בית המשפט אף ציין כי הסכם הפשרה בין הצדדים נחתם בעקבות מסמך ההבנות וכי הרכיב היחיד הכלול במסמך ההבנות ואינו נכלל בהסכם אחר בו נכללה תניית בוררות הוא ייעוץ בנוגע להארכת הרכבת הקלה בירושלים. 6. בית המשפט המחוזי קבע כי תביעתה של המבקשת נסמכת, בחלקים רבים ממנה, על ההסכמים השונים הכוללים תניות בוררות חוץ וכי תניות הבוררות מנוסחות באופן רחב ביותר כך שהן חלות על "כל הסכסוכים העולים מן ההסכם או בקשר אליו (לרבות תוקפו, משמעותו, השלכותיו או סיומו)". לכן, קבע בית המשפט כי תניות הבוררות חלות על כל עילות תביעתה של המבקשת שכן הן נובעות מהמערכת ההסכמית בין הצדדים. בית המשפט ציין גם כי לפי פסיקת בית משפט זה תניית בוררות בהסכם יכולה להמשיך ולהתקיים גם לאחר פקיעתו, ובענייננו הדבר נכון שבעתיים כאשר המבקשת טוענת למעשה שהצדדים המשיכו לקיים את ההסכמים בהתנהגות לאחר פקיעתם. בית המשפט קבע כי המבקשת אינה יכולה מצד אחד לנסות להיבנות בתביעתה מכל המוסכם על הצדדים במסגרת ההסכמים ומן הצד השני להתעלם מתניית הבוררות העוברת בהם כחוט השני. לכן, קבע בית המשפט כי בהתאם לפסיקת בית משפט זה אין מנוס מלקרוא את תניית בוררות החוץ המוסכמת בין הצדדים אל תוך כלל מערכת היחסים ביניהם, שנמשכה כאמור למעלה מ-20 שנה. 7. בית המשפט המחוזי נדרש לשאלה האם מתקיימים בענייננו חריגים המצדיקים הימנעות מעיכוב הליכים. תוך הפניה לפסיקת בית משפט זה, ציין בית המשפט כי כאשר מתקיימים תנאי סעיף 2(3) לאמנת ניו יורק שיקול דעתו של בית המשפט שלא לעכב הליכים הינו מצומצם ביותר, וכאשר לא מתקיימים החריגים המנויים בסעיף יימנע מלעכב הליכים במקרים נדירים. בית המשפט קבע כי אין ממש בטענת המבקשת לפיה מדובר בהסכמים דרקוניים שנכפו עליה, שכן טענה זו נטענה ללא כל בסיס ראייתי והימשכות היחסים בין הצדדים על פני למעלה משני עשורים מעידה על ההיפך הגמור. בית המשפט דחה גם את טענות המבקשת בדבר הכבדת פיצול הדיון עליה ועל בירור המחלוקת שכן ניתן לצרף את אלסטום ישראל להליך הבוררות אף שאינה צד להסכמים בהם נכללה תניית בוררות ובפרט בהתחשב בכך שאלסטום ישראל עצמה מביעה נכונות לקחת חלק בהליך הבוררות. בית המשפט קבע כי אין מקום לעכב את ההליכים אך בשל העובדה שאלסטום ישראל אינה חתומה על ההסכמים הכוללים את תניית הבוררות ובייחוד כאשר מסתמן שזו צורפה לתביעה רק ככלי לעקיפת הליכי הבוררות. בית המשפט הוסיף כי אין ממש בטענתה של המבקשת לפיה עיכוב הליכים חלקי יפצל בין עילות התביעה, שכן בית המשפט קבע כי תניות הבוררות בין הצדדים חולשות על כלל המערכת ההסכמית ביניהם וכך גם על כלל עילות התביעה. יתרה מכך, בית המשפט ציין כי במסגרת השלמת הטיעון של המבקשת היא טענה כי אם לא תידחה בקשת עיכוב ההליכים על הסף, יש לעכב רק חלק מהם. בעניין זה, קבע בית המשפט כי המבקשת אינה יכולה להעלות טענה המנוגדת לכתב תביעתה במסגרתו טענה כי יש לברר את כל המחלוקות בפורום אחד. בית המשפט לא קיבל את טענתה של המבקשת כי אין מקום לעיכוב ההליכים שכן זה יגרום לפיצול הליכים בין שוויץ לבין צרפת וציין כי פיצול כאמור היה על דעתה של המבקשת החתומה על ההסכמים שבהם כלולות תניות הבוררות השונות. 8. לבסוף, קבע בית המשפט המחוזי כי המבקשת לא הוכיחה את הקושי הכלכלי שירבוץ לפניה אם תתברר המחלוקת בצרפת ובשוויץ, וכי מכל מקום קושי זה אינו נכלל בין החריגים שבסעיף 2(3) לאמנת ניו יורק. באשר לטענת מירב הזיקות, קבע בית המשפט כי הזיקות להן טענה המבקשת היו ידועות לה כאשר חתמה על ההסכמים שבהם כלולות תניות הבוררות ולכן אין היא יכולה להיבנות מטענה זו. עוד קבע בית המשפט כי אין כל חשיבות ציבורית בבירור התובענה בישראל, בין היתר משום שהדין החל על ההסכמים הוא דין זר. נוכח כל האמור לעיל, פסק בית המשפט כי לא מתקיימים החריגים לעיכוב ההליכים ועיכב את ההליכים בתובענת המבקשת נגד המשיבות ונגד אלסטום בינלאומי. כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי מכוונת הבקשה שלפנינו. תמצית נימוקי הבקשה 9. המבקשת מצביעה על שני פרויקטים עיקריים, פרויקט הארכת הרכבת הקלה בירושלים ופרויקט רכבת עכו-כרמיאל-חיפה (להלן בהתאמה: פרויקט הרכבת הקלה ו-פרויקט רכבת עכו, וביחד: הפרויקטים שבמחלוקת), אשר ההתקשרות לגביהם לא כללה תניית בוררות. המבקשת טוענת כי דרישת הכתב הינה דרישה חיונית לתוקפו של הסכם בוררות ולכן שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי ניתן לקרוא אל תוך התקשרויות אלה תניית בוררות מהסכמים אחרים שנחתמו בין הצדדים. יתרה מכך, המבקשת טוענת כי לגבי פרויקט הרכבת הקלה שלחו אליה המשיבות הסכם מפורט המכיל תניית בוררות עליו סירבה לחתום. המבקשת עומדת על פסיקת בית משפט זה לפיה דרישת הכתב בענייני בוררות הינה מהותית ולא ניתן להתגבר עליה בהיעדר הסכם בוררות כתוב, וכי ניתן ללמוד על נוקשותה של דרישת כתב זו גם מפסיקת בית משפט זה בעניין תניות שיפוט זר. לטענתה, מסמך ההבנות נוסח על ידי המשיבות עצמן ולכן יש לאמץ גם את כלל הפרשנות נגד המנסח. המבקשת טוענת גם כי שגה בית המשפט כאשר ביסס את קביעתו כי יש לקרוא אל תוך ההסכמות בין הצדדים תניות בוררות מהסכמים אחרים שערכו על רע"א 5394/09 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' KIA Motors (27.6.2012) (להלן: עניין KIA). לטענתה, העניין שלפנינו שונה בתכלית מעניין KIA שכן במקרה דנא לא נכרת בשום שלב בין הצדדים הסכם ביחס לפרויקטים שבמחלוקת ולכן לא ניתן לומר כי הוארך הסכם קיים בין הצדדים. כן טוענת המבקשת כי בעניין פרויקט הרכבת הקלה לא קיים הסכם מכללא, אלא נחתם מסמך ההבנות שאינו כולל תניית בוררות. לטענת המבקשת, כיוון שראוי לקבוע כי אין לעכב את ההליכים ביחס לפרויקטים שבמחלוקת, הרי שאין גם לעכב את ההליכים ביחס לפרויקטים האחרים בשל טעמים נוספים כבדי משקל המצדיקים את שמיעת העניין בישראל, וזאת בהתאם לפסיקת בית משפט זה. 10. המבקשת משיגה גם על כך שבית המשפט המחוזי לא נתן משקל לטענתה לפיה אי התייצבותם של מצהירי המשיבות לדיון צריכה לפעול לרעתן. לטענתה, בית המשפט דחה טענה זו עקב הסכמה דיונית לפיה הבקשה לעיכוב הליכים תוכרע על בסיס כתבי טענות ותצהירים בלבד, אלא שלטענת המבקשת, הסכמה דיונית זו הושגה רק לאחר שבדיון שנערך לפני בית המשפט דרשה המבקשת לחקור את מצהירי המשיבות ובית המשפט קבע כי אין הוא רואה צורך בחקירה כאמור. לטענת המבקשת, היה ברור במסגרת ההסכמה הדיונית כי על אף הויתור על חקירת מצהירי המשיבות תיוותר למבקשת הזכות לטעון כי יש לזקוף לחובתן את אי התייצבות מצהיריהן, בייחוד לאור העובדה ששאלות כמו היותם של ההסכמים בין הצדדים חוזים אחידים שהוכתבו למבקשת וקיומה של נכונות אמיתית לקיים הליך בוררות דורשות חקירה נגדית של המצהירים. לטענתה, בשל בחירתם של מצהירי המשיבות שלא להתייצב לדיון, היה מקום למחוק את תצהיריהם וכי אי ההתייצבות גרמה לה לעיוות דין קשה. לבסוף, טוענת המבקשת כי בית המשפט בישראל הוא הפורום הנאות לבירור התובענה. תמצית נימוקי התשובה 11. המשיבות טוענות, בראש ובראשונה, כי בקשת המבקשת משיגה על קביעות עובדתיות של בית המשפט המחוזי באשר למערכת ההסכמים שבין הצדדים וכי אין מקום להתערב בקביעות אלה. לטענתן, בית המשפט קבע כממצא עובדתי שאומד דעת הצדדים ביחס לפרויקטים במחלוקת היה להחיל עליהם תניות בוררות חוץ שתהיה כפופה לדין זר. עוד טוענות המשיבות כי בית המשפט קבע ממצאים אלו לאחר בחינה של מכלול הראיות שהונחו לפניו ובהתבסס על ההסכמים הרבים שבין הצדדים שכוללים תניות בוררות כאמור. לטענתן, קביעות בית המשפט מבוססות גם על האמור בכתב התביעה שהגישה המבקשת עצמה בו היא מבססת את סעדיה על אותה מערכת יחסים חוזית קודמת שבה נכללות תניות בוררות, ולכן אין לאפשר לה לעשות הפרדה מלאכותית בין התבססות על ההסכמים הקודמים לצורך סעדים אך התעלמות מהם לצורך בירור העניין לפני בית המשפט. 12. גם באשר לטענות המשפטיות שמעלה המבקשת, טוענות המשיבות כי אין בהן ממש. לטענתן, צדק בית המשפט כשפירש את תניות הבוררות המופיעות בהסכמים קודמים שנחתמו בין הצדדים כחלות על כל עילות התביעה של המבקשת, זאת בשים לב להלכה לפיה יש להעניק להסכמי בוררות פרשנות המקיימת את הבוררות על פני פרשנות השוללת את תחולתה. עוד טוענות המשיבות כי בצדק קבע בית המשפט כי על העניין חל סעיף 6 לחוק וכי לא מתקיימים החריגים שבסעיף 2(3) לאמנת ניו יורק ולכן בצדק עיכב בית המשפט את ההליכים בתובענת המבקשת. המשיבות טוענות עוד כי אין ממש בטענת המבקשת לפיה פרויקט הרכבת הקלה ופרויקט רכבת עכו אינם כפופים להסכמי הבוררות. לטענתן, גם אם לשיטת המבקשת פרויקט הרכבת הקלה הוסדר במסגרת מסמך ההבנות שאינו כולל תניית בוררות, הרי שהסכם הפשרה שנחתם לאחר מסמך ההבנות כולל תניית בוררות ומתייחס גם להתקשרות זו. יתרה מכך, טוענות המשיבות בהקשר זה כי הסכם הפשרה אף שולל את עילת התביעה של המבקשת בגין פרויקט זה. באשר לפרויקט רכבת עכו, טוענות המשיבות כי זה מעולם לא גובה במסמך בכתב ולכן ככל שהמבקשת מבקשת לייבא לתוך ההסכמות להן היא טוענת את תנאי ההתקשרות בין הצדדים בהתאם להסכמים הקודמים, הרי שיש לייבא לתוכו גם את תניית הבוררות הכלולה באותם הסכמים. לבסוף, טוענות המשיבות כי טענות המבקשת הנוגעות לחריגים המצדיקים את עיכוב הליכי הבוררות והפניית הסכסוך לבית המשפט כלל לא הוכחו, כפי שקבע בית המשפט, וגם אילו היו מוכחות הרי שהן אינן עולות בגדר החריגים הקבועים בסעיף 6 לחוק הבוררות ובסעיף 2(3) לאמנת ניו יורק בהתאם. משכך, טוענות המשיבות כי יש להותיר את פסק דינו של בית המשפט על כנו. 13. במהלך הדיון שנערך לפנינו הצענו לצדדים להגיע להסכמה על מתווה מסוים במסגרתו יתבררו כל טענותיה של המבקשת. על אף שהמבקשת הסכימה למתווה, הרי שהמשיבות הודיעונו כי הן דוחות את הצעת בית המשפט. משכך, אין מנוס אלא להכריע בבקשה. דיון והכרעה 14. לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובות לה על צרופותיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הבקשה, לדון בה כבערעור ולקבל את הערעור לגופו בחלקו כפי שיפורט להלן, וכך גם אמליץ לחברַי לעשות. 15. במקרה דנא מתעוררות שתי שאלות עיקריות. הראשונה היא האם ניתן להסתפק בקיומן של תניות בוררות בהסכמים שנכרתו בין הצדדים בעבר, כדי לאפשר למי מן הצדדים לעמוד על קיום הליכי בוררות גם בהתייחס לסכסוכים חדשים שנתגלעו ביניהם בנוגע להתקשרויות שלא גובו בהסכמים בכתב. השנייה היא האם ניתן לברר עניין שנמסר לבוררות חוץ לפני בית משפט בישראל בשל טעמים של נחיצות דיונית הנובעת מקיומם של סכסוכים נוספים בין הצדדים שלא חל עליהם הסכם בוררות. דעתי היא כי השאלה השנייה נתבררה די הצורך בבית משפט זה ולכן אין לראות בה שאלה החורגת מעניינם של הצדדים ואין לתת לגביה רשות ערעור. יחד עם זאת, השאלה הראשונה אכן חורגת מעניינם של הצדדים והיא אף טרם התבררה בבית משפט זה, ועל כן יש מקום ליתן רשות ערעור בהתייחס לשאלה זו בלבד. 16. בכתב תביעתה ציינה המבקשת מספר פרויקטים שבעניינם היא מבקשת מבית המשפט המחוזי סעדים: פרויקט הארכת הרכבת הקלה בירושלים, פרויקט תחזוקת הרכבת הקלה בירושלים, פרויקט חשמל קווי רכבת ישראל, פרויקט הרכבת הקלה בתל-אביב ופרויקט רכבת עכו-כרמיאל-חיפה-נצרת (סעיף 76 לכתב התביעה). אקדים ואומר כי אין בין הצדדים מחלוקת שכל הנוגע לפרויקט תחזוקת הרכבת הקלה בירושלים, לפרויקט חשמל קווי רכבת ישראל ולפרויקט הרכבת הקלה בתל-אביב נחתמו בין הצדדים הסכמים הכוללים תניית בוררות חוץ המחייבת אותם (להלן: הפרויקטים שנמסרו לבוררות). בית המשפט דחה את טענת המבקשת כי יש לברר בבית המשפט בישראל גם את טענותיה ביחס לפרויקטים שנמסרו לבוררות בשל הוראותיו המפורשות של סעיף 2(3) לאמנת ניו יורק. בעניין זה קיימת הלכה מבוססת שיצאה מלפני בית משפט זה ולכן לא מצאתי כי יש לתת רשות ערעור בשאלה זו. יפים לעניין זה דבריו של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס לפיהם: "סבורני, כי כלל השיקולים הנזכרים מובילים למסקנה לפיה מרחב התמרון של בית המשפט על פי סעיף 6 לחוק בצירוף סעיף 2(3) לאמנה, מצומצם באופן משמעותי לעומת מרחב התמרון על פי סעיף 5 לחוק. כאשר מדובר בבוררות אשר חלה עליה האמנה, ומתמלאות הדרישות הרלוונטיות שבסעיף 6 לחוק ובסעיף 2(3) לאמנה (כגון שעיכוב ההליכים התבקש על ידי בעל דין שהוא צד להסכם הבוררות), הרי שככלל על בית המשפט להורות על עיכוב הליכים אלא אם מתקיים איזה משלושת החריגים שבסעיף 2(3) האמור". [ראו: רע"א 4716/04 hotels.com נ' זוז תיירות בע"מ (7.9.2005), פסקה 13. ראו גם: רע"א 630/06 סברילון בע"מ נ' Citrix Systems Inc. (6.1.2010); רע"א 1817/08 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ'Pronauron Biotechnologies Inc. (11.10.2009)]. משכך, טענותיה של המבקשת ביחס לפרויקטים שנמסרו לבוררות תתבררנה לפני בורר או מוסד בוררות על פי דין זר כפי שהוסכם בין הצדדים. 17. השאלה בה יש לדון כעת היא האם ניתן להחיל את תניות בוררות החוץ המופיעות בהסכמים שנכרתו בין הצדדים והנוגעים לפרויקטים מסויימים גם על פרויקט הרכבת הקלה ועל פרויקט רכבת עכו. תשובתי לשאלה זו היא בשלילה, כפי שיפורט להלן. 18. תנאי יסוד בדיני בוררות הוא כי סכסוך יימסר לבוררות רק כאשר קיים בנמצא הסכם בוררות. סעיף 1 לחוק מגדיר "הסכם בוררות" כך: "הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלע בין צדדים להסכם או שעשוי להתגלע ביניהם בעתיד, בין שנקוב בהסכם שמו של בורר ובין אם לאו" [ההדגשה הוספה – י. ד.]. גם אמנת ניו יורק, הרלבנטית לעניין שלפנינו, קובעת בסעיף 2(1) כי: "כל מדינה מתקשרת תכיר בהסכם בכתב שלפיו מתחייבים בעלי הדין למסור לבוררות את סכסוכיהם, כולם או קצתם, שנתעוררו או עתידים להתעורר לגבי יחס משפטי מוגדר, בין חוזי ובין לא-חוזי, הנוגע בענין שניתן ליישבו בדרך בוררות" [ההדגשה הוספה – י. ד.]. מכך עולה כי בדיני הבוררות קיימת דרישת כתב מפורשת לפיה הסכם בוררות יהיה תקף בין צדדים רק אם נעשה בכתב. דרישה זו באה להבטיח את עקרון היסוד בדיני בוררות לפיו "מקורו של הליך הבוררות הוא בהסכמת הצדדים המפורשת למסור את ענייניהם להכרעת הבורר ולכן יש צורך במפגש רצונות מלא של כל הצדדים לקחת חלק בהליך" [ראו: רע"א 3925/12 רונן נ' עו"ד כהן (17.6.2013), פסקה 11 לחוות דעתי (להלן: עניין רונן)]. 19. משכך, גם סמכותו של בית המשפט להורות על עיכוב הליכים בתובענה בשל קיומו של הסכם בוררות תלויה בכך שיוצג לפניו הסכם בכתב שנערך בין הצדדים. כך כאשר מדובר בעיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק, המתייחס להליכי בוררות בישראל הקובע כי: "הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך" [ההדגשה הוספה – י. ד.]. כך גם כאשר מדובר בעיכוב הליכים לפי סעיף 6, המתייחס לבוררות חוץ עליה הסכימו הצדדים ומפנה לאמנת ניו יורק אשר סעיף 2(3) לה קובע כי: "בית המשפט של מדינה מתקשרת, שעה שהובאה לפניו תובענה על ענין שלגביו עשו בעלי הדין הסכם בוררות במשמעות סעיף זה, יפנה את בעלי הדין לבוררות, לפי בקשת אחד מהם, זולת אם הוא מוצא שההסכם האמור בטל ומבוטל, או משולל כוח-פעולה או איננו בר-ביצוע" [ההדגשה הוספה – י. ד.]. 20. אין מחלוקת כי ביחס לפרויקט הרכבת הקלה ולפרויקט רכבת עכו לא נערך בין הצדדים הסכם בכתב הכולל תניית בוררות. למעשה, במסגרת מסמך ההבנות, שאף הוא אינו כולל תניית בוררות, הסכימו הצדדים כי ייערך הסכם ייעוץ נפרד ביחס לפרויקט הרכבת הקלה אך הסכם כאמור לא נחתם. בית המשפט המחוזי מצא כי הסכם הפשרה שנחתם בין הצדדים בחודש אוקטובר 2007, למעלה משלושה חודשים לאחר חתימת מסמך ההבנות, מתייחס לפרויקט הרכבת הקלה ומכיוון שקיימת בו תניית בוררות, הרי שניתן להחילה גם על פרויקט זה. עוד מצא בית המשפט כי גם ביחס לפרויקט רכבת עכו ניתן להחיל את תניות הבוררות שהוסכמו בין הצדדים ביחס לפרויקטים האחרים, הן בשל העובדה שהמבקשת בתביעתה מבססת את סעדיה בגין פרויקט זה על תניות אחרות שבאותם הסכמים והן בשל האמור בסעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) המאפשר להשלים פרטים שלא נקבעו בחוזה על פי הנוהג הקיים בין הצדדים. דעתי, בכל הכבוד, שונה. 21. ראשית, דעתי היא כי לא ניתן להחיל את תניית הבוררות שנקבעה בהסכם הפשרה על פרויקט הרכבת הקלה. סעיף 10 להסכם הפשרה אכן מכיל תניית בוררות לפיה כל סכסוך הנובע או הקשור להסכם הפשרה יתברר במסגרת בוררות חוץ על פי הדין הצרפתי. אלא שסעיף 2 להסכם הפשרה קובע כי ההסכם מתייחס אך ורק לטענות שהצדדים היו יכולים להעלות האחד כלפי השני עד ליום חתימתו: "The Parties agree that, upon satisfaction by them of each of their respective obligations specified at article 1 above, the Claim between the Parties including any dispute which may result from the former contracts referred to above and all other claims that either Party has made, or could have made, against the other Party through the date of this Agreement shall be fully and finally settled and no Party shall be entitled to bring any claim against the other Party in relation thereto." [ההדגשה הוספה – י. ד.]. ב"והואיל" ה-11 בהסכם הפשרה, אכן נזכר הסכם ייעוץ שנחתם לכאורה בין הצדדים ביחס לפרויקט הרכבת הקלה. אלא שהסכם כאמור לא הוצג על ידי מי מהצדדים ואין זה ברור מה תוכנו. מכל מקום, בשים לב לכך שהסכם הפשרה מתייחס למכלול ההתקשרויות שבין הצדדים ולטענותיהם עד ליום חתימתו לא ניתן לומר כי הוא חל על טענות עתידיות של הצדדים בהתייחס להתקשרויות אלה ולכן לא ניתן לומר שתניית הבוררות שבו חוסמת את אפשרות הצדדים להעלות טענות אלה לפני בית המשפט. ככל שהמבקשת עותרת במסגרת תביעתה לסעדים הנוגעים לטענות שהייתה יכולה להעלות בטרם נחתם הסכם הפשרה, ואינני מביע בעניין זה כל עמדה, הרי שבית המשפט יבחן עניין זה לגופו בשים לב להסכם הפשרה. שנית, וכאן העיקר, דעתי היא כי לא ניתן לעשות שימוש בסעיף 26 לחוק החוזים כדי לקרוא תניית בוררות אל תוך הסכם בין הצדדים על סמך נוהג שהיה קיים ביניהם, וזאת בהיעדר מסמך בכתב. סעיף 26 לחוק החוזים אכן משמש את בתי המשפט, לרבות בית משפט זה, במקרים רבים לצורך השלמת פרטים חסרים בחוזה בשים לב לדרישת המסוימות בדיני חוזים [ראו לאחרונה: ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן (24.7.2013), פסקה 14 לחוות דעתו של חברי השופט ע' פוגלמן]. הפניה לסעיף 26 לחוק החוזים נעשית גם במקרים בהם העסקה מושא הסכמת הצדדים טעונה מסמך בכתב וכאשר מתעוררת השאלה האם המסמך הכתוב שערכו הצדדים הינו מסוים דיו [ראו למשל: ע"א 10859/07 חברה קדישא גחש"א שעל יד הרבנות הראשית והמועצה הדתית תל-אביב-יפו והמחוז (ע"ר) נ' לוי (22.1.2012), פסקה 3 לחוות דעתה של השופטת א' חיות]. סעיף 26 לחוק החוזים חל לעתים קרובות כאשר בין צדדים מתקיימת מערכת יחסים מתמשכת וכאשר הם אינם טורחים לפרט את כל תניות ההתקשרות בחוזה [ראו לעניין זה: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 277 (1991) (להלן: פרידמן וכהן)]. ואולם, כאשר בדיני בוררות עסקינן, יש להחיל את סעיף 26 לחוק החוזים בצורה מצמצמת, וזאת בשים לב לתכליות דיני הבוררות ולדרישת ההסכמה המהותית בכתב העומדת ביסודם כפי שתואר לעיל. כך, דעתי היא כי יש להבחין היטב בין מצב שבו קיים בין הצדדים הסכם בכתב הכולל תניית בוררות ומתייחס למערכת יחסים כללית בין הצדדים, דוגמת הסכם ייצוג, אותו מבקשים הצדדים להאריך או לחדש בשלב מאוחר יותר, לבין מצב בו קיים בין הצדדים הסכם בכתב הכולל תניית בוררות ומתייחס לעסקה ספציפית ותחומה. במצב הדברים הראשון, ייתכן בהחלט כי ניתן יהיה להחיל את תניית הבוררות על כל הסכסוכים שיתגלעו בין הצדדים במהלך מערכת היחסים שביניהם ואולי אף על כאלו שיתעוררו עם סיומה [השוו: פרידמן וכהן, שם]. עם זאת, במצב הדברים השני, לא ניתן בעיני לקרוא אל תוך התקשרות מאוחרת בין הצדדים ביחס לעסקה אחרת תניית בוררות עליה הסכימו ביחס לעסקה הקודמת. כך, במקרה שלפנינו, הן באשר לפרויקט הרכבת הקלה והן באשר לפרויקט רכבת עכו אין כל מסמך בכתב הכולל תניית בוררות בנמצא ולכן לא ניתן לקרוא אל תוך ההתקשרות הלכאורית של הצדדים באשר לפרויקטים אלו את תניית הבוררות המופיעה בהסכמים קודמים שערכו הצדדים ביחס לפרויקטים ספציפיים מכוח סעיף 26 לחוק החוזים, גם אם יחול במשמעותו הרווחת בדיני החוזים. 22. אציין כי גם פסיקת בית משפט זה בעניין KIA אינה יכולה לסייע למשיבות. בעניין KIA היה מדובר בהסכם בכתב הכולל תניית בוררות בין חברת KIA לבין חברת קוריאה מוטורס בע"מ, כאשר בסופו של יום מי שהגישה תביעה חוזית נגד חברת KIA, סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ, הייתה בעלת השליטה המלאה בחברת קוריאה מוטורס בע"מ. באותו עניין, קבע בית משפט זה כי בעלת השליטה, הטוענת כי חברת KIA הפרה הסכם מכללא שכרתה עימה, שהוא למעשה ההסכם עם חברת קוריאה מוטורס בע"מ, אינה יכולה להתנתק מתניית הבוררות הקבועה באותו הסכם ולכן זו תחול גם עליה שכן "מדובר בהסכמת הצדדים, בדרך של התנהגות, לקבל על עצמם את תנאי החוזה הכתוב שכרתה קיה עם קוריאה מוטורס" (ההדגשה במקור – י. ד.) [עניין KIA, בפסקה 13]. מדובר, אם כן, בהחלת ההסכם הכתוב, ככתבו וכלשונו, על צד הקשור לו שלא חתם עליו במפורש במסגרת מעגל ההרחבה השלישי של הצדדים לבוררות שתואר בעניין רונן [שם, בפסקה 14 לחוות דעתי]. בענייננו, לעומת זאת, אין מדובר בהחלה של אחד החוזים הכתובים שנערכו בין הצדדים במלואו על צד נוסף ואף לא בהארכת תוקפו של אחד החוזים הכתובים בדרך של התנהגות. במקרה שלפנינו מדובר, לכאורה, בהתקשרויות חוזיות חדשות בין הצדדים ביחס לפרויקטים חדשים מבלי שנערכו לגביהם הסכמים כלשהם קודם לכן. ייתכן שהתקשרויות אלה נעשו בעל פה, וייתכן שההתקשרות לגבי פרויקט הרכבת הקלה אף נעשתה בכתב במסגרת מסמך ההבנות, אך בשום שלב לא כללו ההתקשרויות החדשות תניית בוררות בכתב. דעתי היא כי גם אם צד להתקשרות נכון היה לכלול בהתקשרויות קודמות עם הצד השני תניית בוררות הרי שבהיעדר הסכם בוררות בכתב החל על ההתקשרות החדשה שמורה לאותו צד החירות לבחור באם רצונו למסור את ההכרעה בסכסוכים שנתגלעו או יתגלעו בינו לבין הצד השני בהתייחס להתקשרות החדשה לבוררות. 23. לאור כל האמור לעיל, אציע לחברַי כי נקבל את הערעור במובן זה שהמבקשת תוכל לברר את תביעתה, ככל שזו נוגעת לפרויקט הרכבת הקלה ולפרויקט רכבת עכו, בבית המשפט המתאים בישראל. שאר קביעותיו של בית המשפט המחוזי – לפיהן המחלוקות הנוגעות לפרויקטים שנמסרו לבוררות יתבררו בבוררות חוץ כמפורט בתניות הבוררות הרלבנטיות – תעמודנה בעינן. כמו כן, אמליץ לחברַי כי נחייב את המשיבות בהוצאותיה של המבקשת בערכאה זו בסך של 50,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט צ' זילברטל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ‏י"ג באדר א התשע"ד (‏13.2.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13022160_W04.doc עט מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il