מנורה איזו אהרון בע"מ נ. כור מתכת בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 2216/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2216/04 בפני: כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין המערערת: מנורה איזו אהרון בע"מ נ ג ד המשיבה: כור מתכת בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מיום 15.2.04, בתיק א' 1163/01, שניתן על ידי כבוד השופטת ד' פלפל תאריך הישיבה: י"ב בטבת תשס"ו (12.1.2006) בשם המערערת: עו"ד אליעזר ברק, עו"ד ארי שמילוביץ, עו"ד פליאה כהן בשם המשיבה: עו"ד אבי שרף פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בשנת 1999 פרסמה רשות שדות התעופה בישראל, מכרז להתקנתם של גשרים ("שרוולים") דרכם עוברים הנוסעים מאולם ההמתנה בנתב"ג אל תוך המטוס. המערערת, מנורה איזו אהרון בע"מ (להלן: "מנורה"), ביקשה ליטול חלק במכרז זה, אולם משום שלא עמדה בתנאי הסף, החליטה לשתף פעולה עם חברת TEAM הספרדית, שהכל מסכימים כי הינה חברה בעלת מוניטין בתחום זה של בניית גשרים בנמלי תעופה. מתוך הראיות שהובאו לבית משפט קמא עולה, כי TEAM היתה יכולה לתמחר את הצעתה למכרז על פי עלותם של הפריטים הדרושים לכך במפעליה, אולם, מתוך כוונה להוזיל את הצעתה, היא העדיפה לפנות, באמצעות המערערת, לחברות מקומיות, בהנחה שבדרך זו תהיה עלותן של עבודות המתכת זולה יותר. 2. במהלך המגעים שקיימה מנורה עם מציעים שונים, היא פנתה בשלהי שנת 1999 גם למשיבה, כור מתכת בע"מ, מתוך כוונה לקבל תמחור אותו תוכל לשלב בהצעתה של TEAM למכרז. המשיבה מצדה הגיעה למסקנה כי מדובר בפרויקט מורכב, וככזה מחייב ביקור של נציג מטעמה במפעליה של TEAM. עובר לנסיעתו של נציג המשיבה, דוד גוזלן, לספרד, חתמו הצדדים על מה שכונה בפיהם "מזכר הבנות". מסמך זה, שנחתם ביום 6.12.99 על ידי אילן לב-רן בשם המערערת, ודוד גוזלן בשם המשיבה, עומד במרכזם של ההליכים המשפטיים המתנהלים מזה מספר שנים בין הצדדים. מפאת חשיבותו של "מזכר ההבנות", אביא אותו כלשונו: "אל : כור מתכת (וולקן) לידי : מר דוד גוזלן א.נ., הנדון: שיתוף פעולה – פרויקט שרוולים נתב"ג 2000 בהמשך לשיחתנו להלן מזכר הבנות לביצוע פרויקט שרוולים בנתב"ג 2000. חברת מנורה וחברת TEAM משתפות פעולה במסגרת פרויקט זה. לצורך ביצוע הפרויקט יידרש קבלן מתכת אשר ייצר ויתקין את הגשרים. עבודת הקבלן תתחלק: - יצור והרכבה במפעל. - שינוע כל היחידות לנתב"ג. - הרכבה באתר. - סיוע בהפעלת המערכת. - אחריות לתקופה. "כור" תבחן ביחד עם המציע את מרכיבי הפרויקט ותהיה שותפה לתמחור הסופי. "כור" בהצעתה בתמחור זה תיתן הצעה אטרקטיבית ביותר מבחינת מחיר (בשלב זה נבחן רק מחיר ע"מ לאפשר זכייה במכרז). במידה והצעה זו תהיה אטרקטיבית יותר מכל ההצעות שנאספו ע"י המציע ו/או הצעת המציע עצמו לביצוע במפעלו (כולל עלות הובלה) ישתמש המציע בהצעת "כור" בהגשתו. הצעה זו תהיה בלעדית מ"כור" למציע ובמקביל מתחייב המציע לבצע פרויקט זה אך ורק באמצעות "כור" על פי המחירים שיקבעו בהצעתנו. "כור" מתחייבת בשלב זה לא לתת הצעת מחיר במישרין או בעקיפין לכל גורם אחר המתחרה בפרויקט. "כור" מתחייבת כי כל המידע שיועבר אליה במהלך תמחור פרויקט זה לא יועבר לכל גורם אחר. "כור" תתחייב בחלקה כלפי המציע על כל התחייבות המחייבת את המציע כלפי רשות שדות התעופה. מהות ההתחייבות תבחן לפני חתימה על ההסכם. ב ב ר כ ה, ( - ) ( - ) אילן לב-רן" 3. לאחר החתימה על מזכר ההבנות יצא גוזלן לספרד, שם ביקר במפעלה של TEAM, ובעקבות כך הגיש הצעת מחיר לביצוען של עבודות המתכת בסכום כולל של למעלה מ-3.1 מיליון דולר. ברם, הצעה זו נראתה גבוהה בעיניה של TEAM, ועל כן הגיש גוזלן הצעה מתוקנת, והפעם בסכום כולל של כ-2.97 מיליון דולר. חב' TEAM הגישה את הצעתה למכרז בתאריך 18.1.97, ולבסוף היא גם זכתה בו. בתחילת חודש יוני 2000 הזמינה המערערת גורמים שונים להגיש לה הצעות לבניית הגשרים, ונציג המשיבה השתתף במפגש קבלנים ובעקבותיו הגישה המשיבה, בחודש יולי 2000, הצעה משלה לביצוע העבודה בסכום של כ-2.5 מיליון דולר. בסופו של יום נמסר ביצוען של העבודות, בחודש אוגוסט 2000, לחברת מספנות ישראל בע"מ, תמורת סכום של כ-2 מיליון דולר. 4. בתאריך 26.11.00 שיגר בא-כוחה של המשיבה מכתב למערערת, בו נאמר, בין היתר, כי בין הצדדים קיים הסכם מחייב בגדרו נטלה המשיבה על עצמה לתמחר את עבודות המתכת, והיא עשתה זאת מתוך הבנה כי אם המערערת תזכה במכרז לבנייתם של הגשרים, תבצע המשיבה את העבודה. בא-כוח המשיבה טען עוד, כי פנייתה של המערערת לקבלנים אחרים כדי שאלה יגישו הצעות זולות מההצעה שהגישה היא-עצמה למכרז, ומסירת העבודה לגורם שלישי, מהוות הפרה של ההתחייבויות שנטלה על עצמה ב"מזכר ההבנות". במכתב תשובה ששיגר בא-כוחה של המערערת, בחודש דצמבר 2000, הוא דחה את השגותיה של המשיבה, וטען כי העבודה נמסרה לקבלן אחר הואיל והצעתו היתה זולה יותר מזו של המשיבה. את המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים, הביאה המשיבה להכרעתו של בית המשפט המחוזי, שם היא תבעה פיצוי בטענה כי המערערת הפרה את מסמך ההבנות, ניהלה משא-ומתן שלא בתום לב, התנהגה בחוסר תום לב בקיומו של החוזה, ביצעה עוולות נזיקיות, וכן התעשרה שלא כדין על חשבון המשיבה. פסק-דינו של בית משפט קמא 5. השופטת המלומדת של בית המשפט המחוזי (ד"ר דרורה פלפל), קיבלה את תביעת המשיבה. היא קבעה כי שני הצדדים החליטו לבצע מיזם משותף, תוך אימוץ הצעתה של המשיבה לעניין תמחור עבודות המתכת. השאלה היא כמובן אם בסופו של יום נעשה שימוש בהצעת המשיבה במכרז, דא עקא, מהמשיבה נמנעה האפשרות לברר עניין זה, הואיל ואת כל המידע הרלבנטי סירבה המערערת לחשוף בפניה. יתר על כן, המערערת לא הודיעה על כוונה כלשהי לסגת מן ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים ב"מזכר ההבנות", והיא לא עשתה זאת גם לאחר שהמשיבה שיגרה לה, במהלך חודש יוני 2000, תיקונים להצעתה המקורית. בית המשפט קבע עוד, כי התנהגות המערערת, שלא חשפה בפני המשיבה את הצעתה למכרז, היא בבחינת התנהגות שלא בתום לב ובדרך מקובלת, ועל כן היא מנועה מלטעון כי לא הסתמכה על הצעת המשיבה. מבית המשפט המחוזי לא נעלמה העובדה כי המשיבה השתתפה במכרז שערכה המערערת בחודש יוני 2000 לקבלנים, אולם, נקבע כי אין בכך כדי ללמד על הבנתה של המשיבה שבין הצדדים לא היתה קיימת עוד התקשרות מחייבת, אלא על רצונה למזער את הנזק. בהמשך, דן בית המשפט בשאלת הנזק, ופסק למשיבה סכום בשיעור של 12% ממחיר הצעתה של TEAM במכרז (2.1 מיליון דולר). 6. בערעור שבפנינו חזרו בעלי הדין על הטענות אותן העלו בפני בית המשפט המחוזי, כאשר המערערת מוסיפה וטוענת, כי לא היתה הצדקה משפטית להפוך את נטל ההוכחה על ידי הערכאה הראשונה, הואיל והמשיבה היתה ונותרה במעמד של ה"מוציא מחברו", ועל כן היה מוטל עליה הנטל להוכיח כי המערערת השתמשה בהצעתה לצורך הגשת המכרז, ומשלא עשתה זאת אין היא זכאית לסעד. דיון 7. במרכזו של ערעור זה ניצבת סוגיה פרשנית, שפתרונה מצוי בניסיון להשיב על השאלה מה היה "אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו מתוך הנסיבות" (סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973; וכן ראו ע"א 5775/02 נווה גן (א.כ.) בנייה והשקעות בע"מ נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח(2) 307, 315; ע"א 172/98 סלע חברה לביטוח בע"מ ואח', פ"ד מז(1), 311, 326; ע"א 2568/98 ד"ר אברהם פטר נ' עזרא חממי, פ"ד נז(4) 796, 800; דנ"א 1792/00 מדינת ישראל נ' עטרה שדמון ואח', פ"ד נו(5), 643). עיון ב"מזכר ההבנות" והנסיבות שקדמו לו מגלה, כי המערערת ראתה במשיבה גורם מועדף להשתתף בביצועו של פרויקט ה"גשרים", אם היא תזכה במכרז זה. אולם, עד אשר יגיעו הצדדים לאותו יעד, היה עליהם לעבור שלבי-ביניים, שהראשון בהם היה ההיערכות לקראת גיבושה של הצעה אשר תהיה עשויה לזכות במכרז. לצורך כך היה על המשיבה להגיש למערערת הצעת תמחור שהוגדרה ב"מזכר ההבנות" כ"אטרקטיבית ביותר מבחינת המחיר", וכפי שאבהיר בהמשך, חוששני שכבר בשלב זה היא כשלה. שלב הביניים השני עליו הסכימו הצדדים, היה שאת הצעתה של המשיבה אם זו תימצא "אטרקטיבית", תהיה רשאית המערערת לשלב בהצעתה למכרז. השלב השלישי והאחרון היה מותנה בתוצאת המכרז, לאמור, אם המערערת תזכה בו, תבצע המשיבה את העבודה תמורת המחיר שהציעה TEAM במכרז. 8. כאמור, חוששני שהמשיבה כשלה כבר בשלב הראשון, וכוונת הדברים לכך שהצעתו המתוקנת של דוד גוזלן, שהוגשה במהלך ביקורו במפעלה של TEAM בספרד, היתה בסך של כ-2.97 מיליון דולר, סכום שהיה גבוה במידה ניכרת מהאומדנא של TEAM (2.1 מיליון דולר). הצעה זו בוודאי שלא ענתה על ההגדרה "אטרקטיבית ביותר", ולכך היה מודע גם גוזלן, שבתשובה לשאלה שנשאל במהלך עדותו בבית המשפט - "מה היתה תגובתם למחירים" - השיב (ראו עמ' 2 לפרוטוקול): "על ניתוח ההצעה שלי שעמדה על 3 מיליון, אמרו שהיא גבוהה יותר", וכן בעמ' 3: "הם אמרו שהם יותר זולים ממני". סבורני, כי משלא התקיים התנאי בדבר "הצעה אטרקטיבית", גם למשיבה היה נהיר כי המערערת שוב אינה מחויבת על פי "מזכר ההבנות", ובמסקנה זו תומכות העובדות הבאות: א. לו התקבלה הצעתה של המשיבה, רק טבעי היה שהיתה דורשת, והמערערת היתה חייבת, לשתף אותה בתמחור הסופי של ההצעה שהוגשה למכרז, עקב העניין המובהק שיש לה בהצעה זו. אולם, לא כך קרה, ולמעשה לא רק שהמשיבה לא ביקשה לשתפה בהכנת ההצעה, אלא שהיא לא גילתה בה עניין גם לאחר שנודע לה על זכייתה של המערערת במכרז, ואף במהלך חצי השנה שחלפה מאז. ואינך יכול שלא לתהות אם כך נוהג גוף עסקי המאמין, באמת ובתמים, כי יועד לו תפקיד מרכזי בביצוען של העבודות נושא המכרז. ב. כאמור, בחודש יוני 2000 הזמינה המערערת קבלנים להגיש לה הצעות לביצוען של העבודות, ועל צעד זה נודע למשיבה, לכל המאוחר, ביום בו נערך מפגש הקבלנים. אם אכן סברה המשיבה באותו שלב כי פנייתה של המערערת לקבלנים אחרים כרוכה בהפרת התחייבויות שנטלה על עצמה ב"מזכר ההבנות", אינך יכול שלא לשוב ולתהות מדוע לא פנתה כבר אז, בחודש יוני 2000, לבית המשפט כדי לעצור את התהליך, או לפחות לבקש הבהרות בכתב מהמערערת לאותו צעד, שלטענתה, לא היתה רשאית לנקוט בו. ומה אעשה והמשיבה לא נהגה כך, נהפוך הוא, היא השתתפה במכרז, ועשתה זאת ללא מחאה כלשהי. ואם תאמר כי מחדלה נבע מכך שהופתעה מצעדה של המערערת או מסד הזמנים אליו נקלעה, כיצד ניתן להסביר את העובדה שהיא הוסיפה לגלות עמדה סבילה, גם לאחר שמציע אחר הועדף על פניה. לעניין זה אשוב ואדגיש, כי ההחלטה על זכייתה של חברת מספנות ישראל בע"מ התקבלה כבר בחודש אוגוסט 2000, ובמקום לפנות כבר אז לבית המשפט כדי לעמוד על זכויותיה ולמנוע נזק שעלול להיגרם לצד שלישי, הוסיפה המשיבה לשבת באפס מעשה במשך שלושה חודשים, ולמען הדיוק עד לשלהי חודש נובמבר 2000. מעדותו של דוד גוזלן בבית המשפט (ראו עמ' 11 לפרוטוקול) עולה אמנם כי המשיבה נהגה כך כדי שלא לפגוע במספנות ישראל עימה היא מקיימת יחסים טובים, אולם אם יש ממש בהסבר זה, כי שוב אין מנוס מהמסקנה שהמשיבה לא רק שלא מילאה את חובתה להקטנת הנזק, אלא פעלה כדי להעצימו (ראו לעניין זה סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970; וכן ע"א 1530/02 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' יובלים אגודה שיתופית, פ"ד נח(6) 822, 832; בש"א 3437/93 אגד חברה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ, פ"ד נד(1), 817, 838; ע"א 4837/92 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' ג'ורג' בורבה, פ"ד מט(2), 257, 260). 9. לנוכח כל האמור, סבורני כי נכון היה לדחות את התביעה שהגישה המשיבה, בראש ובראשונה משום שהתנהגותה הנמשכת על ציר הזמן שתחילתו בחודש דצמבר 1999 וסופו בחודש נובמבר 2000, מלמדת על השלמה עם כך שהיא לא הצליחה לעמוד בתנאיו של "מזכר ההבנות", דבר שהוביל להשלמתה גם עם כך שהמערערת היתה רשאית למסור את העבודה לקבלן אחר, וזאת מעבר לשאלת תום-הלב. ובאשר לקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיו היה על המערערת להציג בפני המשיבה את הצעתה למכרז, כדי לוודא שלא נעשה בו שימוש בהצעתה-שלה, לדאבוני, גם לכך אינני יכול להסכים. המשיבה היתה ונותרה בעל הדין שעליו היתה מוטלת החובה להוכיח את תביעתה, ואם סברה כי חשיפת פרטיו של המכרז היתה עשויה לסייע לה, היו פתוחות בפניה דרכים שונות כדי להשיג מטרה זו, וביניהן, עתירה למשלוח שאלונים או לגילוי ועיון במסמכים, כאמור בסימנים ב' ו-ג' של פרק ט' לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984. לפיכך, ואם דעתי תישמע, הייתי מקבל את הערעור, דוחה את תביעתה של המשיבה, ומחייב אותה לשלם למערערת הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 50,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, י"ז בשבט תשס"ו (15.2.2006). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04022160_O04.doc/שב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il