פסק-דין בתיק ע"פ 2206/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2206/16 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת ע' ברון המערערים: 1. פלוני 2. פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי לנוער בירושלים (כבוד השופט הבכיר א' כהן) בתיק ת"פ 1639-08-15 שניתן ביום 4.2.2016 תאריך הישיבה: י"ח באייר התשע"ו (26.5.2016) בשם המערערים: עו"ד רמזי קטילאת; עו"ד בכר ג'בארין בשם המשיבה: בשם שירות המבחן לנוער: עו"ד לינור בן אוליאל מר רמי ג'ובארן פסק-דין השופטת ע' ברון: 1. לפנינו ערעור על חומרת העונש שנגזר על המערערים ב-ת"פ 1639-08-15. בית המשפט לנוער בבית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט א' כהן) הרשיע את המערערים, על פי הודאתם במסגרת הסדר טיעון, בעבירות של ייצור נשק, חבלה בכוונה מחמירה וניסיון הצתה (לפי סעיף 144(ב2) בצירוף סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); סעיף 329(א)(2) בצירוף סעיף 29 לחוק; וסעיף 448(א) סיפא בצירוף סעיף 29 לחוק וסעיף 25 לחוק, בהתאמה). נגזר על כל אחד מהמערערים עונש מאסר בפועל של 18 חודשים, וכן מאסר על-תנאי. ההליך בבית המשפט המחוזי 2. על פי העובדות המתוארות בכתב האישום המתוקן שהוגש לבית המשפט, המערערים הגיעו ביום 28.7.2015 בשעה 23:30 למתחם המכונה "בית מוסקוביץ", שבשכונת ראס אל-עמוד במזרח ירושלים. המערערים הצטיידו בבקבוק זכוכית, בד וחומר דליק, הכינו בקבוק תבערה והשליכו אותו לעבר המתחם; הבקבוק התנפץ בסמוך למתחם. בהתאם לכך הואשמו המערערים בייצור נשק בצוותא חדא; בניסיון בצוותא חדא שלא כדין לפגוע באדם בנשק מסוכן או פוגעני בכוונה לגרום לו לחבלה חמורה; ובניסיון בצוותא חדא לשלוח אש במזיד, לפי סעיפי החוק הנזכרים בפסקה 1 לעיל. לפי הודאתם בהתאם להסדר טיעון שעליו הסכימו הצדדים, המערערים הורשעו בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום המתוקן. לא היתה הסכמה באשר לעונש. 3. לנוכח גילם של המערערים, ילידי שנת 2000 שהיו בני חמש-עשרה בעת ביצוע המעשים, הורה בית המשפט המחוזי על הגשת תסקירים מטעם שירות המבחן לנוער. ביחס למערער 1 (להלן: ב') נכתב בתסקיר כי אביו עובד כמורה ואימו עקרת בית, ויש לו שני אחים ואחות; שירות המבחן התרשם כי מדובר במשפחה נורמטיבית ותומכת. כן צוין כי ההורים גינו את העבירות שביצע ב', הגם שבתחילה הטילו את האחריות על המצב הביטחוני, וכי ב' מצידו הביע חרטה והוסיף כי המחירים האישיים ששילם, ובהם מעצר, מעצר בית והפסד לימודים, אינם משתלמים. עוד צוין בתסקיר כי "ככל הנראה, המניעים האידיאולוגיים של הנער לביצוע העבירה והתעסקותו בהתמודדות עם הקשיים במצב הביטחוני הקיים, בנוסף לגוננות של ההורים, מקשים עליו לקחת אחריות מלאה על ביצוע העבירה". בפגישותיהם עם שירות המבחן לנוער הסכימו ב' ואביו לכל מהלך טיפולי-שיקומי שיש בו כדי לסייע ל-ב' לחזור לקיים אורח חיים נורמטיבי ולהשתלב בקהילה. לנוכח האמור ולאחר התלבטות, הומלץ בתסקיר להרשיע את ב' ולהטיל עליו עונש של מאסר על-תנאי ועבודות שירות לצד צו מבחן של שירות המבחן לנוער למשך שמונה חודשים, תוך שהודגש כי עונש של מאסר בפועל עלול לשאת השפעה שלילית על ב' ולפגוע במוטיבציה שלו להשתקם. בתסקיר בעניינו של המערער 2 (להלן: ע') נכתב כי אביו עובד בעיריית ירושלים ואימו עקרת בית, וגם לו שני אחים ואחות. שירות המבחן התרשם כי המשפחה נורמטיבית, מתפקדת ויציבה. הוריו של ע' גינו את מעשיו, אמרו שהתאכזבו ממנו בשל ביצוע העבירות והזהירו אותו לבל יהיה מעורב שנית באירועים מסוג זה. ע' גילה חרטה על המעשה, הדגיש כי המחירים ששילם בגין ביצוע העבירות אינם משתלמים ואמר שבדיעבד לא היה מבצע אותן, וכי להבא יימנע מכך. שירות המבחן לנוער התרשם כי ע' מתקשה לקחת אחריות מלאה על העבירות, ואולם למד את הלקח והוא זקוק ל"המשך הכוונה וליווי מקצועיים". בפגישותיהם עם שירות המבחן לנוער הסכימו גם ע' ואביו לכל מהלך טיפולי-שיקומי שיש בו כדי לסייע ל-ע' לחזור לקיים אורח חיים נורמטיבי ולהשתלב בקהילה. המלצת שירות המבחן ביחס ל-ע' זהה לזו שניתנה ביחס ל-ב', דהיינו הרשעה והטלת עונש של מאסר על-תנאי ועבודות שירות לצד צו מבחן של שירות המבחן לנוער למשך שמונה חודשים. גם בעניינו של ע' הודגש כי עונש של מאסר בפועל עלול לשאת השפעה שלילית עליו ולפגוע במוטיבציה שלו להשתקם. 4. בגדרי גזר הדין עמד בית המשפט המחוזי לנוער על החרפת התופעה של יידוי אבנים וביצוע עבירות דומות על ידי קטינים במזרח ירושלים; זאת הן כעולה מתעודת עובד ציבור שהגישה המשיבה (ת/1), ובה סקירה של משטרת מחוז ירושלים המציגה עלייה עקבית במספר המקרים בשנים האחרונות, והן מנסיונו של בית המשפט. לנוכח זאת ובהתאם לפסיקתו של בית משפט זה, שבה הודגשה הסכנה לציבור הנשקפת ממעשים אלה ובמיוחד בהינתן הרקע הלאומני-אידיאולוגי העומד ביסודם, נקבע כי נדרש ליתן משקל ממשי לשיקולי הרתעה. מנגד הביא בית המשפט בחשבון שיקולים לקולא, ובהם גילם הצעיר של המערערים, הודאתם במיוחס להם, היעדר עבר פלילי ושהותם במעצר בית מלא לאחר שחרורם ממעצר. בעקבות האמור ולאחר עיון בתסקירים, בית המשפט גזר על כל אחד מהמערערים עונש של 18 חודשים מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרם (מיום 28.7.2015 עד יום 13.8.2015); וכן 12 חודשים מאסר על-תנאי, לבל יעברו עבירה מן העבירות שבהן הורשעו למשך שנתיים מיום שחרורם ממאסר. הערעור שלפנינו 5. בד בבד עם הגשת הערעור, המערערים הגישו גם בקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר. בהסכמת המשיבה הבקשה התקבלה (החלטת השופט ע' פוגלמן מיום 22.3.2016), והמערערים שוהים כיום במעצר בית, כל אחד מהמערערים בבית הוריו ובפיקוחם. 6. לטענת המערערים, בית המשפט המחוזי שגה בכך שלא נתן משקל ראוי לאפשרות נקיטת הליך טיפולי בעניינם כפי שהמליץ שירות המבחן לנוער, ותחת זאת ביכר את שיקולי הגמול וההרתעה. כך בפרט לנוכח גילם הצעיר של המערערים ונסיבותיהם האישיות הקונקרטיות, שאותם שומה על בית המשפט לשקול בעניין קטינים. נטען כי בהעדפת שיקולי ההרתעה הפך בית המשפט את החריג לכלל; בעוד שיישום ראוי של אמות המידה הנוגעות לענישת קטינים היה מוביל להשתת עונש של עבודות שירות בלבד. כן נטען כי ההמלצה הטיפולית מטעם שירות המבחן באה על רקע שהיית המערערים במעצר בית ממושך שאת תנאיו לא הפרו – בניגוד למרבית המקרים הדומים שבהם ננקט מעצר עד תום ההליכים – לצד העובדה שהמערערים מוקפים בסביבה נורמטיבית ותומכת; ואלה מעידים על פוטנציאל שיקומי "שחובה לנצלו". עוד מודגש כי המערערים הודו במיוחס להם ללא שהובטחה להם בגין כך כל טובת הנאה, והביעו חרטה על המעשים. המשיבה סומכת ידיה על גזר דינו של בית המשפט המחוזי, וטוענת שדין הערעור להידחות. המשיבה מדגישה כי מתחייבת ענישה מחמירה בהינתן שהעבירות כללו תכנון מוקדם; בוצעו ממניע אידיאולוגי; טומנות בחובן פוטנציאל נזק משמעותי ומערערות את תחושת הביטחון של ציבור רחב; ובגדרי מלאכת הענישה יש ליתן משקל לרקע הדברים, שהוא הידרדרות המצב הביטחוני וריבוי המקרים שבהם קטינים מבצעים מעשי טרור, המחייבים השתת עונשים מרתיעים. 7. בתום הדיון שקיימנו בערעור הורינו על הגשת תסקירים משלימים, משלא הוכנו קודם לדיון בשל תקלה, ואלה הוגשו ביום 7.6.2016. בתסקיר המשלים בעניינו של ב' נכתב כי הוא שומר על תנאי מעצר הבית, וכי הוא נעזר בהוריו על מנת להשלים את החומר הנלמד בבית הספר. עוד צוין כי חל שינוי חיובי ביחסו של ב' לעבירות שביצע, כי הוא הביע חרטה כנה, ביקש להתנצל על המעשים ומסר כי עשה "חשבון נפש" והפנים שהיה צריך לחשוב פעמיים לפני ביצוע המעשים, מתוך מודעות לגודלו של פוטנציאל הנזק הטמון בהם. הוריו של ב' ערכו איתו שיחות רבות על החשיבות של זיהוי מצבי סיכון והתרחקות מהם, ו-ב' אף מפציר באחיו הצעירים שלא לעבור על החוק. עם זאת, המשפחה אינה מעוניינת עוד בקשר עם שירות המבחן. בהתאם לאמור ממליץ שירות המבחן לנוער לקצר את עונש המאסר שהוטל על ב', ומטעים כי הדבר ישלח לו "מסר של תמיכה וחיזוק בתהליך השינוי החיובי שחל בעמדותיו, מבלי להתעלם מחומרת העבירה". בעניינו של ע' נכתב בתסקיר המשלים כי הוא שומר על תנאי מעצר הבית, ולדבריו בעקבות גזר הדין הפנים את השלכות ההליכים המשפטיים ואינו מעוניין לשוב לפעילות עבריינית. אף הוא ביקש להתנצל על המעשים. שירות המבחן ציין כי ע' לוקח כעת אחריות על ביצוע העבירות ומבין שהמעשים שביצע אינם מהווים פתרון עבור תחושות הכעס והתסכול שחש לנוכח המצב הביטחוני באזור מגוריו. אביו של ע' הדגיש כי הוא מחנך את בנו על ערכים של שלום ודו-קיום. עם זאת, המשפחה אינה מעוניינת עוד בקשר עם שירות המבחן. גם ביחס ל-ע' הומלץ בתסקיר המשלים כי עונשו יקוצר, מאותם טעמים שנזכרו ביחס ל-ב'. 8. המשיבה טוענת בתגובתה לתסקירים המשלימים כי הם אינם משנים מן המסקנה שיש לדחות את הערעור, משום חשיבות ההרתעה בענישה על עבירות ממניע אידיאולוגי. כך בפרט ביחס לקטינים כמו המערערים, שהם מרבית מבצעי העבירות בנסיבות כגון אלה שבמקרה דנן. עוד הודגש כי הגם ששירות המבחן רואה צורך בהמשך קשר טיפולי, המערערים ומשפחותיהם דחו אפשרות זו. לטענת המערערים, התסקירים המשלימים מעידים על התחזקות המגמה החיובית ביחס לעבירות, הבעת חרטה והבנת השלכות המעשים – וזאת יש לעודד. עוד נטען כי המניע האידיאולוגי אינו דומיננטי, שאלמלא כן לא היו המערערים מגלים חרטה כנה על המעשים, וכי אלה נבעו מ"רוח שטות". דיון והכרעה 9. לאחר עיון בטענות הצדדים בכתב ובעל-פה, וכן בחומר שהונח לפנינו לרבות התסקירים המשלימים, באתי לכלל מסקנה שדין הערעור להתקבל בחלקו, במובן של מתן הקלה מסוימת בגזר הדין, ואפרט. ככלל, מקרה שבו אין סטייה ניכרת ממדיניות הענישה הראויה ולא נפלה בגזר הדין טעות מהותית, אינו בא בקהלם של אותם מקרים חריגים שבהם יש להתערב בעונש שגזרה הערכאה הדיונית (ראו למשל, ע"פ 6040/14 נג'אר נ' מדינת ישראל, בפסקה 7 (31.5.2016)). ואולם סבורתני שבמקרה שלפנינו, בגדרי האיזון שערך בית המשפט המחוזי ניתן עודף משקל לשיקולי ההרתעה על חשבון שיקולי השיקום, שמצדיק את התערבותנו בנסיבות המקרה. כך במיוחד לנוכח התחזקות המגמה השיקומית החיובית בעניינם של המערערים מאז מתן גזר הדין. לפיכך אציע לחברותיי כי נורה על הפחתת עונש המאסר שנגזר על המערערים, כך שהם ירצו 12 חודשי מאסר חלף 18 החודשים שגזר עליהם בית המשפט המחוזי לנוער. 10. אין להקל ראש בעבירות שבהן הורשעו המערערים. למרבה הצער, בית משפט זה נדרש לא אחת לחומרה הרבה הטמונה בביצוע עבירות אלימות ממניע לאומני ובפרט השלכת בקבוקי תבערה, ועמד על הצורך הממשי בהרתעה לנוכח ריבוי המקרים מסוג זה (ראו למשל, ע"פ 751/16 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 7 (21.4.2016); ע"פ 3702/14 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 11 (28.9.2014)). בהקשר זה יודגש כי אין לקבל את עמדת המערערים שלפיה המעשים נבעו מ"רוח שטות" גרידא; להשלכת בקבוק תבערה עלולות להיות תוצאות הרות אסון, ונפסק כי הדבר שקול לשימוש בנשק חם (ראו ע"פ 5371/14 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 8 (16.9.2014)). עם זאת הודגש בפסיקה, כי השיקול ההרתעתי אינו עומד יחידי על כפות המאזניים, ושומה על בית המשפט לערוך איזון בין האינטרסים החברתיים השונים, בהתאם למאפיינים הקונקרטיים של כל מקרה ולנסיבותיהם האינדיבידואליות של הנאשמים. נכון הדבר על אחת כמה וכמה כשעסקינן בקטינים, שאז ניתנת הבכורה לשיקולים של שיקום, טיפול ושילוב בחברה (סעיף 40טו לחוק; סעיף 1א(א) לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971); יפים לעניין זה דברי השופט י' דנציגר: "מערכת השיקולים שיש להפעיל בעת גזירת עונשו של קטין היא שונה וייחודית מזו שיש להפעיל ביחס לעבריין בגיר, כאשר ההתייחסות השונה נגזרת מהוראותיו של חוק הנוער [...]. בעת גזירת עונשו של קטין, אף אם הורשע בעבירות קשות וחמורות במיוחד, שומה על בית המשפט ליתן משקל יתר לשיקולים אינדיבידואליים הנוגעים לאותו הקטין ולאזן בין שיקולי השיקום לשיקולי ההרתעה (ע"פ 10715/05). שעה שבית המשפט עוסק במלאכת האיזון האמורה בין שיקולי השיקום וההרתעה, נדרש הוא ליתן משקל רב במיוחד לנסיבותיו האישיות של העבריין הקטין, לגילו ולסיכויי שיקומו. חוק הנוער מעניק לבית המשפט מגוון אפשרויות חילופיות לעונש המאסר, אשר יש בהן מרכיב טיפולי ושיקומי דומיננטי. בכך הביע המחוקק את עמדתו לפיה ענישת קטינים תכוון, ככל הניתן, לשיקומו של הקטין במטרה להחזירו לתפקוד נורמטיבי בחברה" (ע"פ 49/09 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד סג(1) 752, 761-760 (2009) (להלן: ע"פ 49/09); ראו עוד: ע"פ 3009/12 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 20 (10.9.2012)). ואמנם, ניתן מצד אחד למצוא בפסיקה מקרים דומים שבהם נפסקו עונשים חמורים יותר, ומאידך גיסא ישנם מקרים שבהם הושתו עונשים קלים יותר. ככלל, מדיניות הענישה הנוהגת ביחס לקטינים שנמצאו אחראים בעבירות של יידוי אבנים או השלכת בקבוקי תבערה, נעה בין 6 ל-22 חודשי מאסר בפועל – הכל לפי הנסיבות (ראו סקירה ב-ע"פ 5559/16 מדינת ישראל נ' פלוני, בפסקה 19 (4.8.2016)). 11. בענייננו, דומני כי מכלול השיקולים מורה כי אין מקום למצות את מלוא חומרת הדין בעניינם של המערערים, וכי האיזון בין שיקום לבין הרתעה נוטה לכיוון השיקול השיקומי. ראשית יודגש כי המערערים צעירים מאוד, בני 15 בעת ביצוע המעשים וכיום בני 16, והאירוע דנן מהווה מעשה עברייני יחידי לא רק בכל הנוגע למערערים אלא ככל הנראה גם בסביבתם הקרובה, שהיא נורמטיבית ותומכת. כעולה מהתסקירים שהוגשו לבית המשפט המחוזי, וכפי שהודגש בתסקירים המשלימים שהוגשו לנו, קיים עבור המערערים אופק שיקומי ממשי. כך שעה שהמערערים, במסגרת תהליך חיובי עקבי, הביעו חרטה, ערכו חשבון נפש ואף ביקשו להתנצל על המעשים – ומכאן יש יסוד לסברה שהמניע האידיאולוגי אינו דומיננטי במידה שאין לצפות לשינוי ממשי בגישת המערערים. יש גם לקוות שהחרטה שהביעו המערערים על המעשים כנה ואמיתית, כפי שהתרשם שירות המבחן לאחר תהליך שעברו המערערים; וכי הם מבינים כעת שדרך האלימות לא רק שאינה חוקית ופוטנציאל הנזק שלה עצום, אלא שפגיעתה רעה והשלכותיה קשות הן ביחס לנפגעי העבירות, והן – להבדיל – ביחס למבצעים וסביבתם. מוטב בעיניי לו המערערים ומשפחותיהם השכילו לנצל את הסיוע הטיפולי ששירותי הרווחה מציעים להם; אך גם אם בחרו שלא להסתייע עוד בשירותים אלה, המשפחות הטעימו כי יפעלו באופן עצמאי להקפיד שהמערערים לא יסטו עוד מדרך הישר. הדבר אף עולה מכך שהמערערים מצויים במעצר בית מלא מאז חודש אוגוסט 2015, תקופה בלתי מבוטלת שבמהלכה לא נרשמה כל חריגה מתנאי המעצר. אכן, למגמה שיקומית חיובית משמעותית בקרב קטינים, גם כזו שבאה לידי ביטוי לאחר מתן גזר הדין, נודע משקל לעניין ערעור על חומרת העונש (ראו למשל, ע"פ 3498/13 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 14 (21.7.2014)). יושם אל לב כי אין בכך כדי להמעיט מחומרת העבירות ומחשיבותם של שיקולי ההרתעה והגמול, אלא שבמלאכת הענישה יש לאזן את אלה עם השיקול השיקומי, ובין היתר בשים לב למכלול הנתונים העדכניים. איזון זה חיוני לא רק מנקודת מבטם של המערערים, אלא גם מנקודת מבטו של הציבור, שהרי "מחויבותה של החברה [היא] לנסות ולמצוא כל דרך לשקם עבריינים קטינים שהורשעו בעבירה פלילית, אף אם חמורה, ולהעלותם על מסלול חיים תקין וראוי, בטרם תוחמץ ההזדמנות לכך" (ע"פ 49/09, בעמוד 762). 12. העולה מן המקובץ הוא שאם תישמע דעתי הערעור יתקבל בחלקו, במובן זה שכל אחד מהמערערים ירצה עונש של 12 חודשי מאסר בפועל (בניכוי ימי מעצרו), חלף עונש המאסר שקבע בית המשפט המחוזי. עונש המאסר על-תנאי יוותר על כנו. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ברון. ניתן היום, ב' בחשוון התשע"ז (‏3.11.2016). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16022060_G06.doc רר מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il