בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה
לצדק
בג"ץ 220/98
בפני: כבוד
השופט מ' חשין
כבוד
השופטת ד' ביניש
כב'
השופט י' גולדברג
העותר: האני
עבדל חי
נגד
המשיבים: 1.
היועץ המשפטי לממשלה
2.
פרקליטת מדינה
עתירה
למתן צו על תנאי
תאריך
הישיבה: ו' בשבט תשנ"ח (2.2.98)
בשם
העותר: עו"ד דרור מקרין, עו"ד עוזי
בכר
בשם
המשיבים: עו"ד שי ניצן
פסק-דין
השופט מ' חשין:
קרבה ובאה אלינו סוגיה מדיני האזנת סתר ובנושא
שטרם נדון בהלכה. ואולם מטעמים שיתבררו בהמשך דברינו לא נכריע בה אלא בשוליה בלבד.
עיקרי העובדות שלעניין
2. לעת הגשתה של העתירה עמד העותר לדין - בעבירת
רצח - לפני בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ת.פ.ח 3017/97). ראיות התביעה וההגנה
נשמעו במלואן; באי-כוח העותר והמדינה השלימו את סיכומיהם; ובית-המשפט קבע את יום
ה24- לחודש דצמבר 1997 כמועד להשמעתה של הכרעת-הדין. והנה, בבוקרו של אותו יום,
ה24- לחודש דצמבר, הודיע בא-כוח העותר לבית-המשפט כי הגיע לידו מידע ולפיו עדה
שהעידה כי היתה עדת-ראיה למעשה-הרצח, שיקרה בעדותה והפלילה את העותר על
לא-עוול-בכפו. לדברי בא-כוח העותר, נעשתה הקלטת-סתר - הקלטה בלתי-חוקית - לשיחת
טלפון שהיתה בין אותה עדה לבין אימה, ומדבריה של העדה באותה שיחה עולה בבירור כי
שיקרה בהפלילה את העותר. בא-כוח העותר הוסיף ואמר לבית-המשפט כי קלטת השיחה נמצאת
בשליטת העותר, כי ברצונו להגישה כראיה לבית-המשפט, וכי כשלב ראשון לקראת הגשת
הקלטת כראיה אומר הוא להעבירה לפרקליטות המחוז.
3. מששמע דברים ששמע, החליט בית-המשפט המחוזי
לדחות את מועד השמעת הכרעת-הדין, כדי לאפשר לתביעה לשקול את דרכה.
4. בא-כוחו של העותר עמד בקשר עם רשויות התביעה,
ולאחר חילופי דברים סיכמה התביעה את עמדתה בהודעתה לבית-המשפט מיום 31 בדצמבר
1997. וכך נאמר באותה הודעה (בין שאר הדברים):
"1.
2.
3.
4.
5.
התביעה סבורה כי בשל הצורך להגיע לחקר האמת,
בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו, ראוי להסכים לקבלת ראיה שבידי ההגנה, גם
בשלב זה של הדיון, אם יש לראיה חשיבות, ואם היא עשויה להשפיע על ממצאיו של
בית-המשפט בדבר מהימנותם של העדים.
לאור זאת, סבורה פרקליטת המדינה, כי יש מקום
להאזין לשיחה מוקלטת, אפילו אם הושגה בהאזנת סתר שלא כדין, ואף התירה לתובעת
להאזין לשיחה, כפי שזו הוצגה בבית-המשפט ע"י הסניגור ביום 24.12.97.
יחד עם זאת, תנאי להסכמה למתן ההיתר הנ"ל,
ולהסכמה להגשת השיחה כראיה לבית- המשפט, כי יוכחו ע"י הסניגור כל תנאי
הקבילות המחוייבים על פי הדין, כולל הוכחה בענין האזנת סתר, וזאת באמצעות
תצהירים המאמתים את זהות מזמין האזנת הסתר, זהות המבצע, וכן, נסיבות ביצוע
ההקלטה, שיטת הביצוע, מועדיה וכד'.
.....................................
יודגש כי אין בכל האמור לעיל כדי להכשיר את האזנת
הסתר האסורה, אם אכן היתה כזאת, ואין בכך גם התחייבות מצד התביעה שלא להעמיד
לדין את האחראים להאזנת הסתר האסורה, הזמנתה, ביצועה וכד'."
עמדה זו היתה גם על דעת היועץ המשפטי לממשלה.
5. בא-כוח העותר התנגד - ומתנגד - לקיים אותם
תנאים מוקדמים שהציבה פרקליטות המדינה על דרכו, והעלה מצידו כמה הצעות חלופיות.
ואולם התביעה לא שינתה מעמדתה ועומדת היא על קיום התנאים שהציבה.
6. באי-כוח הצדדים העלו לפני בית-המשפט המחוזי את
טענותיהם - זה בכה וזה בכה - ובית-המשפט החליט, ביום 5 בינואר 1998, כי נעדר הוא
סמכות להכריע בחילוקי-הדעות שנתגלעו בין בעלי-הדין. ובלשונו: "המשותף לכל
הטענות המעניינות ששמענו הוא, כי אין הן בסמכותו של ביהמ"ש זה, אלא כל כולן
בידי פרקליטת המדינה או היועץ המשפטי לממשלה."
7. ביום 9 בינואר 1998 הגיש העותר את עתירתו
הנוכחית, ובקשתו היא כי נצווה את המשיבים - היועץ המשפטי לממשלה ופרקליטות המדינה
- ליתן טעם מדוע לא יסכימו "להגשת בקשה לקבלת הקלטות שנעשו תוך כדי הפרת חוק
האזנת סתר, התשל"ט1979-, כראיה בת.פ.ח. 3017/97 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב,
ומדוע לא יסכימו לאפשר למז"פ לבדוק ההקלטות."
8. ביום 2 בפברואר שמענו את טיעוניהם של באי-כוח
בעלי-הדין והחלטנו על-אתר לדחות את העתירה. את נימוקינו להחלטתנו, כך הוספנו
וקבענו, ניתן בנפרד.
9. עתה הגיעה עת נימוקים, אלא שביני לביני חלה
התפתחות בת-משמעות. ביום 3 בפברואר 1998 החליט בית-המשפט המחוזי, ברוב דעות,
להרשיע את העותר בדינו וגזר עליו עונש מאסר-עולם. התפתחות זו שחלה בעניינו של
העותר נודעת לה השפעת-מישרין על פסק-דין זה. את פשר הדבר נבהיר בהמשך דברינו.
התשתית הנורמטיבית
10. ענייננו הוא בחוק האזנת סתר, תשל"ט1979-
(להלן נכנה אותו - החוק). "האזנת סתר" היא - כהוראת סעיף 1 לחוק -
"האזנה ללא הסכמה של אף אחד מבעלי השיחה", והחוק אוסר על האזנת סתר ועל
שימוש בהאזנת סתר (סעיף 2 לחוק). בצד האיסור קובע החוק היתרים מסויימים להאזנת
סתר, אך אלה אינם מענייננו עתה.
11. סעיף 13(א) כנוסח החוק במקורו קבע כי
"דברים שנקלטו בדרך האזנת סתר בניגוד להוראות חוק זה, לא יהיו קבילים בבית
משפט". קביעת אי-קבילות גורפת, ללא יוצאים בצידה. לימים נמצא כי ראוי לרכך
קביעה נוקשה זו של אי-קבילות, ומטעם זה תוקן החוק בחוק האזנת סתר (תיקון),
התשנ"ה1995-. ואלו הן קביעות החוק שלענייננו, לאחר התיקון:
"ראיות
13. (א) דברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר בניגוד
להוראות חוק זה, לא יהיו קבילים כראיה בבית משפט, אלא באחד משני אלה:
(1) .......................
(2) בהליך פלילי בשל
פשע חמור, אם בית משפט הורה על קבילותה לאחר ששוכנע, מטעמים מיוחדים שיפרט, כי
בנסיבות הענין הצורך להגיע לחקר האמת עדיף על הצורך להגן על הפרטיות...
(א1) בקשה לקבילות ראיה לפי סעיף קטן (א) תהיה
באישור היועץ המשפטי לממשלה, פרקליט המדינה או הפרקליט הצבאי הראשי בענין שבתחום
סמכותו, והדיון בה יהיה, בשינויים המחוייבים, לפי סעיף 46 לפקודת הראיות [נוסח
חדש], התשל"א1971-.
(א2) כדי להחליט בדבר קבילות כאמור בסעיף קטן
(א), רשאי בית המשפט להקשיב לדברים או לעיין בהם; לענין פסקה זו סמכות להקשיב
כמשמעותה בסעיף 2א(ד).
(א3) בית משפט שהחליט על קבילותה של ראיה לפי
סעיף קטן (א) רשאי לשמוע אותה בדלתיים סגורות.
................................."
עיקר בתיקון הוא, שהמחוקק חזר-בו מן הכלל הנחרץ של
אי-קבילות האזנת סתר בלתי-חוקית כראיה במשפט, ובה-בעת קבע מנגנון-סינון, להפרדה
בין הקלטות סתר בלתי חוקיות שניתן יהיה להגישן כראיות לבית-משפט לבין הקלטות סתר
בלתי-חוקיות שלא ניתן יהיה להגישן כראיות. לשיקולים שהביאו לתיקון החוק ראו: דברי
ההסבר להצעת החוק, ה"ח 2292 מיום 13.7.1994, תשנ"ד, 544, 550-549; "דברי
הכנסת" מישיבת יום ה26- ביולי 1994, 9971 ואילך, ומישיבת ה4- באפריל 1995,
8330 ואילך.
12. ענייננו-שלנו נסוב על הוראות סעיף 13(א)(2)
וסעיף 13(א1) לחוק, בייחוד על השניה מבין שתי הוראות אלו. העותר תוקף את החלטת
המדינה להציב תנאים מוקדמים על דרכו להגשת הקלטת האסורה לבית-המשפט, והמדינה עומדת
על דעתה כי תנאים שהציבה - תנאים חוקיים וראויים הם. בית-המשפט המחוזי קבע כי אין
הדבר בסמכותו להחליט בחילוקי-דעות אלה שנתגלעו בין הצדדים, והמשימה להכריע בין
בעלי-הדין הוטלה עלינו.
13. הנוהל להגשתה של קלטת שהוקלטה בהאזנת סתר
ושלא-כדין כראיה במשפט, מורכב מכמה וכמה שלבים העוקבים זה-את-זה. שלב ראשון הוא,
שהמבקש להגיש "קלטת אסורה" כראיה לבית-משפט אמור להגיש בקשה ליועץ
המשפטי לממשלה, לפרקליט המדינה או לפרקליט הצבאי הראשי (בעניין שבתחום סמכותו),
ולבקש את אישורם להגשת בקשה לבית-המשפט. לאחר קבלת אישור מאת אחד מבעלי-סמכות אלה
תבוא עת השלב השני, והוא, העלאת הבקשה להכרעתו של בית-המשפט על-פי אמות המידה
הקבועות בחוק. ענייננו עתה הוא בשלב הראשון: פרקליטת המדינה נכונה לתת את אישורה
לבקשה ובלבד שיתמלאו תנאים מוקדמים מסויימים; העותר ביקש מבית-המשפט המחוזי כי
יורה לתביעה להתיר לו להגיש את הבקשה בלא שיחוייב לקיים אותם תנאים; בית-המשפט
המחוזי החליט כי הנושא אינו מצוי בגידרי סמכותו; ועתה מבקש העותר כי נורה ליועץ
המשפטי לממשלה ולפרקליטת המדינה לזכות אותו באישור להגיש את בקשתו לבית-המשפט.
לנושא הסמכות
14. שאלה ראשונה המציגה עצמה לפנינו עניינה בנושא
של סמכות. השאלה היא: איזה בית-משפט קנה סמכות לבקר את שיקול דעתם של בעלי הסמכות
המנויים בסעיף 13(א1) לחוק? האם קנויה הסמכות אך לבית-המשפט הגבוה לצדק, כהחלטת
בית-המשפט המחוזי? האם קנויה הסמכות לבית-המשפט היושב לדין? ואולי קנויה הסמכות גם
לזה וגם לזה?
15. החוק בגופו אינו מדריך אותנו ואינו מורה אותנו
באשר לזהותו של הפורום אשר יעביר תחת שבט ביקורתו את שיקול דעתן של הרשויות
המוסמכות המנויות בסעיף 13(א1) בו. אכן, משמוגשת בקשה להגיש כראיה דברים שנקלטו
בדרך של האזנת סתר אסורה, הסמכות להורות על קבילותה של הראיה נתונה - כהוראת סעיף
13(א)(2) לחוק - ל"בית משפט". ואולם לענייננו-שלנו - קְרָא: לעניינו של
השלב המוקדם בהליכים, קודם הפניה לבית-המשפט - לא השכיל אותנו המחוקק. יחד-עם-זאת,
הדעת נותנת כי הסמכות לדון באותו שלב מוקדם של ההליכים תהא נתונה - כעיקרון -
לאותו בית-משפט האמור לדון בבקשה לגופה. הכל יסכימו כי פיצולם של הליכים אינו ראוי
- אם אך ניתן להימנע מפיצול - ובענייננו לא נמצא קושי לקבוע כי בית-המשפט שיועד
לדון בבקשה לגופה יידרש אף לביקורת על שיקול דעתן של הרשויות המנויות בסעיף 13(א1)
לחוק.
16. מיקצת היקש לענייננו נוכל ללמוד מן ההלכה ששררה
בזמנו באשר לזכותו של נאשם לעיין בחומר החקירה שבידי התביעה, ומזכותו לתקוף החלטת
תביעה המסרבת להעמיד לעיונו חומר חקירה מסויים. זכותו של נאשם לעיין בחומר החקירה
נקבעה בהוראת הסעיפים 74 עד 81 לחוק סדר הדין הפלילי, [נוסח משולב],
תשמ"ב1982-, והחוק בנוסחו המקורי לא קבע מפורשות איזה פורום ידון בתלונת נאשם
על-כי חומר חקירה מסויים לא הועמד לעיונו. הלכה-למעשה נדרשו לתלונות אלו של נאשמים
גם בית-המשפט שדן את הנאשם גם בית-המשפט הגבוה לצדק. למיצער במקום אחד סברנו, כי
ראוי שידון בעניין בית-המשפט השופט את הנאשם, אפשר בכפוף ליוצאים מסויימים. ראו:
בג"ץ 5274/91 חוזה נ' שר המשטרה, פ"ד מו(1) 724, 728-727.
לימים - בשנת תשנ"ה1995- - תוקן חוק סדר הדין הפלילי, ומאז התיקון - ובהתאם
להסדר שנקבע בו - אין עוד בית-המשפט הגבוה לצדק נדרש, כעיקרון, לעתירות בנושא עיון
בחומר חקירה.
17. אם נלך בדרכו של ההיקש, נסיק כי הסמכות נתונה -
לדון ולהכריע בנושא סירוב ליתן בידי נאשם אישור להגיש בקשה לבית-המשפט - גם
ל"בית-משפט" גם לבית-המשפט הגבוה לצדק, ולפי סדר עדיפות זה. לשון אחר:
בראש ובראשונה נתונה הסמכות ל"בית-משפט", אך סמכות זו אינה שוללת את
סמכותו של בית-המשפט הגבוה לצדק להידרש לנושא.
18. משהיגענו לכאן, נשוב ונשאל: איזה הוא אותו
"בית-משפט" שהמחוקק הצביע עליו כבן-סמכות לדון בבקשה לגופה? סעיף
13(א)(2) לחוק מדבר באורח סתמי על "בית-משפט" - "בית-משפט"
בלא הא הידיעה - ואפשר מבקש הוא לרמוז לנו כי אותו בית-משפט לא יהא - בהכרח -
בית-המשפט הדן את הנאשם בפלילים. שלו לבית-המשפט הדן את הנאשם בפלילים ביקש לכוון,
היה מדבר, קרוב לוודאי, על "בית-המשפט" ולא על
"בית-משפט" סתם (השוו ניסוחה של הצעת-החוק, אשר דיברה ב"בית
המשפט": ה"ח, תשנ"ד, 550-549). יוסיף הטוען ויטען, כי בעשותו שימוש
בביטוי הסתמי "בית-משפט" כיוון המחוקק דווקא לבית-משפט - באותה דרגה - שאינו
בית-המשפט הדן את הנאשם בפלילים.
19. פירוש מילות החוק על דרך זה יכול שיחזק עצמו
בטעמים ראויים. כך, למשל, ניתן לטעון כי האזנה מוקדמת לקלטת סתר אסורה עלולה
להשפיע על שיקול דעתו של בית-המשפט היושב לדין, ועל-כן יש טעם לקבוע כי סמכות
ההכרעה בשאלת הקבילות תהא נתונה דווקא בידי שופט או מותב שופטים שאינם אלה היושבים
לדין הפלילי (השוו: ע"פ 633/84 אנג'ל נ' מדינת ישראל, פ"ד
לז(4) 593, 598, מפי מ"מ הנשיא שמגר). מן הצד האחר, נזכור ונזכיר כי בהתאם
להוראת סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א1971- - בנושא הסרת חיסיון
מעל ראיה העלולה לדעת התביעה לפגוע בעניין ציבורי חשוב - דן בית-המשפט היושב לדין
הפלילי עצמו. מסתבר, כי לעניין הסרת חיסיון מעל ראיה הנסבה על עניין ציבורי חשוב,
אין המחוקק חש להשפעה על שיקול דעתו של בית-המשפט. ההיקש לענייננו מתבקש מאליו,
שהרי לא נתקשה למצוא מכנה משותף - רחב למדי - בין נושא הסרת החיסיון לפי פקודת
הראיות לבין נושא הסרת איסור הקבילות לפי החוק. יתר-על-כן: הפקדת ההכרעה בידי
בית-המשפט הדן את הנאשם בפלילים ראויה אף מטעם זה של אי-פיצול ההליך.
20. דומה בעינינו כי ראוי הוא החוק לפירוש ולפיו
הסמכות להידרש לנושא קבילותה של האזנת סתר אסורה תהא נתונה לבית-המשפט הדן את
הנאשם בפלילים. בה-בעת לא נשלול אפשרות פירוש שלפיה יקנה סמכות גם בית-משפט - בן
אותה דרגה - שאינו בית-המשפט הדן את הנאשם בפלילים (השוו הוראת סעיף 74(ג) לחוק
סדר הדין).
21. כללם של דברים: הסמכות הראשה לדון בנושא קבילות
דברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר אסורה נתונה לבית-המשפט הדן את הנאשם בפלילים,
ובמקרים יוצאי-דופן - לבית-משפט אחר בן אותה דרגה או לבית-המשפט הגבוה לצדק. עיקר
הדברים הוא, שלדעתנו מוסמך היה בית-המשפט המחוזי לדון בתלונת העותר על סירובה של
פרקליטת המדינה ליתן אישור בידו להגיש בקשה לבית-המשפט. ואולם משהונחה העתירה על
שולחננו אמרנו נדון בה ונכריע בה.
לגופם של דברים
22. אשר לעתירה לגופה: פרקליטת המדינה מסכימה
להעניק לעותר אישור להגיש את הקלטת האסורה כראיה במשפטו, ובלבד שיוכיח - קודם
הפניה לבית-המשפט - כי נתקיימו בעניינו "כל תנאי הקבילות המחוייבים על-פי
דין" (סעיף 3 למכתב המובא בפיסקה 4 לעיל). לעניין זה מסכימה פרקליטת המדינה
להסתפק בתצהירי-אימות ראויים שיוגשו מטעם העותר. בחנו דרישה זו שהציבה פרקליטת
המדינה על דרכו של העותר, ולא נמצא לנו כי נפל בה פגם המצדיק התערבותו של
בית-המשפט הגבוה לצדק. אכן, במהלך המגעים שהיו בין בא-כוח העותר לבין רשויות המדינה
נתעוררו כמה וכמה תמיהות באשר לאותה קלטת אסורה, ועל רקע זה לא נוכל לומר כי עמדתה
של פרקליטת המדינה נפל בה פגם המחייב את התערבותנו בהחלטתה. לעניין זה נוסיף
ונעיר, כי דרישתה של פרקליטת המדינה לגילוי זהות האדם שהזמין את האזנת הסתר נענתה
הלכה למעשה - כפי שנמסר לנו - בכך שהנאשם הודה כי הוא האיש שהזמין את ההאזנה
הבלתי-חוקית. לא נוסיף עוד ולא נפרט בנושא זה ומטעמים שיתבררו בסמוך.
23. אנו מניחים כי העותר יגיש ערעור על הרשעתו
בדין, וכי בערעורו יוסיף ויבקש על הגשתה של אותה קלטת אסורה כראיה במשפט. קרוב
להניח כי בית-המשפט שיישב לדין בערעור ישכיל מאיתנו לבחון את בקשת העותר, ולו מן
הטעם שהיריעה בשלמותה תיפרש לפניו בעוד שאנו לא נמסר לעיוננו אלא חומר מעט.
הכרעתנו בדין עתה לא תשמש איפוא מחסום לפני העותר להעלות בערעורו טענות ככל
שיחפוץ, בכפוף כמובן להחלטתו של בית-המשפט שיישב לדין בערעור.
24. אלה הם נימוקינו להחלטתנו מיום 2 בפברואר 1998
לדחות את עתירתו של העותר.
ש ו פ ט
השופטת ד' ביניש:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופט י' גולדברג:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין.
ניתן היום, ט"ז בשבט תשנ"ח
(12.2.98)
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש
ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
98002200.G02