דוד שימשילשוילי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2198/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2198/12 ע"פ 3325/12 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט צ' זילברטל המערער בע"פ 2198/12: דוד שימשילשוילי המערער בע"פ 3325/12: יסאלם עודה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 13.03.2012 בת"פ 33409-07-11 שניתן על ידי כבוד השופט צ' גורפינקל תאריך הישיבה: כ"ו בתמוז תשע"ב (16.7.12) בשם המערער בע"פ 2198/12: עו"ד ר' קרן בשם המערער בע"פ 3325/12: עו"ד א' קינן בשם המשיבה: עו"ד א' קדוש בשם שירות המבחן למבוגרים: הגב' ב' וייס פסק-דין השופטת ע' ארבל: מונחים לפנינו שני ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו (כבוד השופט צ' גורפינקל) בת"פ 33409-07-11 מיום 13.3.12.המערער בע"פ 3325/12 (להלן: המערער 1) הורשע בעבירות של קשירת קשר וניסיון חטיפה ונדון לעונש של 3 שנות מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. המערער בע"פ 2198/12 (להלן: המערער 2) הורשע בעבירה של ניסיון חטיפה ונדון לשנת מאסר בפועל תוך שהופעל עונש מאסר מותנה של 10 חודשים שהיה תלוי ועומד נגדו, באופן ש-6 חודשי מאסר ירוצו במצטבר ו-4 חודשים ירוצו בחופף, כך שבסך הכל אמור המערער 2 לרצות 18 חודשי מאסר בפועל. כמו כן נדון לשנת מאסר על תנאי. רקע והליכים 1. נגד המערער 1, המערער 2 וקטינה (להלן: הקטינה) הוגש כתב אישום, אשר לאחר תיקונו ייחס להם עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) וניסיון חטיפה לפי סעיף 369 לחוק בצירוף סעיף 25 לחוק. על-פי המתואר בכתב האישום, המערערים והקטינה קשרו קשר לחטוף את המתלוננת, ארוסתו לשעבר של המערער 1, על רקע בריחתה מביתה. בהמשך לכך, יצרו המערער 2 והקטינה, בנוכחות המערער 1 קשר עם המתלוננת, דחקו בה למסור את כתובת מקום המסתור שבו היא שהתה והציעו לבוא לבקרה. בשל חששותיה, הציגו השניים לפניה מצג לפיו יבואו לבקרה בגפם. בהמשך אותו יום, בשעות הלילה, הגיעו המערערים והקטינה, יחד עם אדם נוסף, למקום המסתור של המתלוננת בתל-אביב. המערער 2 והקטינה יצאו מהרכב ומסרו למתלוננת כי הגיעו למקום בגפם. משראתה המתלוננת כי אכן השניים נמצאים במקום לבדם, יצאה אליהם מביתה והשלושה שוחחו מספר דקות. אז ביקשה הקטינה מהמתלוננת להתקשר למערער 1 ולהודיע לו כי היא בסדר, ונמצאת בנהריה. מיד לאחר מכן, הגיח המערער 1 בריצה לכיוון המתלוננת ואחז בה. המערער 2 והקטינה הרימו את רגלי המתלוננת והחלו לגרור אותה לעבר רכבם כשהם מנסים להכניסה אליו בכוח, כל זאת כאשר המתלוננת צועקת ובועטת. המתלוננת הצליחה להימלט ורצה לעבר עוברי אורח שהיו במקום. בשלב זה רץ המערער 1 לעברה ומשך אותה עד שהמתלוננת נפלה ארצה. עוברי האורח במקום חילצו את המתלוננת מידיו של המערער 1. כתוצאה מהמתואר נגרמה למתלוננת חבלה קלה בידה. 2. המערער 1 הורשע על-פי הודאתו בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. בהמלצת בית המשפט המחוזי, הסכימה המשיבה למחוק מכתב האישום את העבירה של קשירת קשר לגבי המערער 2, והוא הורשע על-פי הודאתו בעבירה של ניסיון חטיפה בלבד. 3. בית המשפט הורה על עריכת תסקירים בעניינם של המערערים. מהתסקיר שנערך לגבי המערער 1 עולה כי מדובר בבחור בן 23, נעדר עבר פלילי, אשר גדל במשפחה נורמטיבית. אביו נפטר ממחלה ובשל כך נאלץ לסייע בפרנסת המשפחה. מן התסקיר עולה כי המתלוננת לא ברחה מביתה בשל חששה מפני המערער 1 אולם היא תיארה מערכת יחסים מורכבת עימו, המאופיינת בהתפרצויות זעם ואלימות מצדו. כן הביעה חשש מהישנותה של התנהגות תוקפנית כלפיה. המערער 1 לעומת זאת, הציג תמונה אידילית על הקשר בין השניים והתקשה להבין את התנהלותה. שירות המבחן התרשם כי המערער 1 מתקשה ליטול אחריות למעשיו, נוטה לצמצם האירוע ואינו רואה בעצמו גורם מאיים על המתלוננת. שירות המבחן לא זיהה מאפייני התנהגות עבריינית אצל המערער 1 בהיבט החברתי, אולם סבר כי הוא נמצא בשלב שברירי בחייו ומתקשה להתמיד במסגרת תעסוקתית ולבחון דרכי התמודדות. סופו של דבר, שירות המבחן התרשם כי המערער 1 לא יוכל להפיק תועלת מקשר טיפולי, ברם סבר כי שליחתו לבית הכלא עלולה לגרום לרגרסיה במצבו, ולכן המליץ על הטלת מאסר בעבודות שירות ומאסר על תנאי. אשר למערער 2, מדובר בבחור בן 19 שעלה עם משפחתו ארצה בגיל ינקות. הוריו נפרדו על רקע קשיי התאקלמות ושנה לאחר מכן אביו התאבד. המערער 2 סיים 11 שנות לימוד והשלים את השכלתו התיכונית אך במהלך השנים החליף מספר מסגרות לימוד בשל קשיי הסתגלות. בכתה י"א הפסיק לימודיו בשל מעורבות בפלילים, מדובר בעבירות של נהיגה ללא רישיון תחת השפעת אלכוהול ובעבירות אלימות ושוד. המערער 2 לא גויס לצבא אולם בחודש ינואר 2012 החל להתנדב במסגרת שירות לאומי ומתפקד בצורה אחראית. שירות המבחן התרשם כי מדובר בצעיר נעדר מאפיינים עבריינים מושרשים שגדל במסגרת משפחתית מורכבת ובלתי יציבה. אולם לצד זאת, בעל יכולות שבאו לידי ביטוי בהשלמת השכלתו התיכונית והתנדבותו כיום בשירות הלאומי. עוד התרשם כי התקשה להתחבר למשמעות חלקו בביצוע העבירה והיה ממוקד בעצמו. שירות המבחן העריך כי קיימת חשיבות להתערבות טיפולית מתאימה כדי לצמצם הסיכון בהתנהגות פורצת גבולות, והמליץ על הטלת צו מבחן למשך שנה וחצי ועל 200 שעות של"צ לצד מאסר על תנאי. 3. בגזר הדין עמד בית המשפט המחוזי על חומרת האירוע ועל כך שהמערער 1 היה הרוח החיה בפרשה והכשיל את האחרים בביצוע העבירה. צוין כי אלמלא התנגדותה העזה של המתלוננת והתערבות השכנים, היתה מזימתו יוצאת מן הכוח אל הפועל. בית המשפט לא התעלם מהודאתו של המערער 1 ומעברו הנקי אך קבע כי למרות אלה, חומרת העבירה, הצורך בהרתעה והעובדה שהיה לו חלק עיקרי בביצועה מחייבים להטיל ענישה מחמירה. על רקע זה דחה את המלצת שירות המבחן בעניינו ודן אותו לעונש המפורט לעיל. לגבי המערער 2 ציין בית המשפט כי חלקו היה קטן יותר וכי הוא לא היה שותף מלכתחילה לקשר החטיפה. רק כאשר המערער 1 הרים את המתלוננת בידיה, הצטרף המערער 2 לעצם ביצוע העבירה, כאשר כוונת החטיפה היתה כבר ברורה. בית המשפט קבע שאם היה מדובר בהרשעה הראשונה של המערער 2, כי אז יתכן שניתן היה להסתפק במאסר בעבודות שירות, ברם לא ניתן להתעלם מעברו הפלילי המכביד של המערער 2. הלה נשפט בעבר, בין היתר, בגין אירוע חמור של שוד ותקיפה בנסיבות מחמירות ושם אומצה המלצת שירות המבחן והמערער 2 נדון לעונש מאסר בעבודות שירות ומאסר על תנאי. האירוע נושא ענייננו התרחש רק כשנה לאחר שניתן גזר הדין בתיק הקודם ולכן לא ניתן לאמץ את המלצת שירות המבחן בתיק הנוכחי. בית המשפט ייחס משקל להודאת המערער 2 ולחרטה שהביע ודן אותו לעונש המפורט מעלה. 4. בא כוח המערער 1 סבור כי העונש שהושת על המערער 1 מבטא רק את שיקולי הגמול וההרתעה וכי הוא סוטה לחומרה מרף הענישה המקובל במקרים דומים, שבדרך כלל כולל מאסר בעבודות שירות. עוד הוא סבור כי המערער 1 הופלה לרעה למול הנאשמים האחרים בפרשה. הוא מוסיף וטוען כי בית המשפט המחוזי לא ייחס משקל ראוי לשיקולים לקולה כגון גילו הצעיר של המערער 1, נסיבות חייו, עברו הנקי, הודאתו המיידית ואפשרות שיקומו. כן נטען כי בית המשפט שגה בדחותו את המלצת שירות המבחן בעניינו של המערער 1. בא כוח המערער 2 עותר להפחתת העונש שנגזר על המערער 2 ל-6 חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות ולחילופין לאמץ את המלצת שירות המבחן שניתנה בעניינו. גם הוא סבור כי לא ניתן משקל הולם לשיקולים לזכות המערער 2 וביניהם נסיבותיו האישיות הקשות וסיכויי שיקומו הגבוהים, משהוכיח בעבר כי הוא בעל יכולות תפקוד ראויות כפי שעולה מהשלמת השכלתו התיכונית ומהתנדבותו בשירות לאומי. עוד נטען כי היה מקום להתחשב בכך שלאחר שמיעת ראיות, המליץ בית המשפט למשיבה למחוק את עבירת הקשר שיוחסה לו בכתב האישום. עוד לדבריו, מחומר הראיות עולה כי מספר מטרים לאחר שהמערער 2 גרר את המתלוננת ביחד עם המערער 1 והקטינה, הוא נמלך בדעתו, עזב את המתלוננת ובכך מנע את השלמת מעשה החטיפה. גם לנתון זה היה צריך ליתן משקל גדול יותר, כך לדידו. לבסוף נטען כי עברו הפלילי של המערער 2 אינו יכול לשמש כעילה עצמאית להחמרת עונשו. 5. באת כוח המשיבה גורסת כי יש לדחות הערעורים. היא מעירה כי בית המשפט קמא ערך בגזר דינו הבחנה בין המערערים בהתייחס למידת מעורבותם באירוע ולנסיבותיהם האישיות. המערער 1 היה הרוח החיה בפרשה וחטא בכך שניסה לחטוף את המתלוננת והכשיל את חבריו לביצוע העבירה על הדרך. היא מטעימה כי החטיפה נמנעה אך בשל התנגדותה של המתלוננת והתערבותם של עוברי אורח, שאילולא הן, היתה תכניתו יוצאת אל הפועל. עוד ציינה כי אמנם שירות המבחן לא המליץ על הטלת מאסר בפועל, ברם מדובר במי שלא נטל אחריות מלאה למעשיו, כפי שעולה גם מהתסקיר המשלים. בעניינו של המערער 2 טענה כי אמנם מעורבותו פחותה אך עברו הפלילי המכביד מצדיק את עונש המאסר שהוטל עליו. לטענתה, שירות המבחן לא נתן בתסקירו משקל הולם לעברו המכביד של המערער 2. היא מציינת כי גם בתיק הקודם, המליץ שירות המבחן על הטלת עבודות שירות מן הטעם של סיכויי שיקום ותקווה לשינוי בדרכי המערער 2. העבירה באירוע הנוכחי בוצעה כשנה לאחר מכן ובצדק ייחס בית המשפט משקל מועט לשיקול זה והפעיל את המאסר המותנה שהוטל על המערער 2. סופו של דבר, סבורה באת כוח המשיבה כי קיצור העונש של המערער 2 או המרתו בעבודות שירות אינו ראוי בנסיבות. הכרעה לאחר שעיינו בכתבי הערעורים ושמענו את טענות הצדדים בדיון, החלטנו כי דין הערעורים להידחות. לא מצאנו כי המקרה הנוכחי נופל לגדר המקרים החריגים שבהם תתערב ערכאת הערעור בחומרת העונש שהוטל על-ידי הערכאה הדיונית (ראו למשל: ע''פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (לא פורסם, 3.7.06); ע''פ 9437/08 אלגריסי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.5.09)). נפתח במערער 1. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, המערער 1 היה "הרוח החיה" בפרשה ולצורך השלמת תכניתו לחטוף את המתלוננת, גייס את המערער 2 והקטינה, שפיתוה להיפגש עימם. מן התסקירים בעניינו של המערער 1 עולה כי הלה אמנם הודה במיוחס לו כבר בפתח ההליך, אולם הוא התקשה ליטול אחריות למעשיו, נטה לצמצמם את האירוע ולא הבין כיצד מהווה הוא גורם מאיים עבור המתלוננת. בית המשפט המחוזי הביא בחשבון שיקולים לטובתו של המערער ובעיקרם עברו הנקי והודאתו, אולם במכלול השיקולים לא ראה לאמץ את המלצת שירות המבחן ולהסתפק בעונש של מאסר בעבודות שירות. איננו רואים הצדקה להתערב במסקנה זו או להקל בעונש המאסר שהושת על המערער 1. כמו-כן, לא מצאנו כי העונש סוטה בצורה קיצונית מהנהוג במקרים דומים. גם לא מצאנו כי הוא חמור באורח מופרז ביחס לנאשמים האחרים בשים לב למידת המעורבות השונה שלהם באירוע ונסיבותיהם האישיות. אשר למערער 2. תרומתו לאירוע באה לידי ביטוי בכך שסייע למערער 1 לחטוף את המתלוננת בכוח. אין חולק כי כוונה זו התגבשה במערער 2 במהלך הפגישה עם המתלוננת ולא נקשר קשר קודם למטרה זאת. בית המשפט המחוזי דחה את גרסת המערער 2 כי ביקש לסייע למתלוננת ולא למערער 1, בכך שניסה למשוך אותה לכיוון ההפוך. מנגד קיבל את טענתו כי התחרט כבר במקום ביצוע העבירה והרפה את אחיזתו במתלוננת וייחס לכך משקל לזכותו. נתונים עובדתיים אלה – הן בקשתו לסייע למתלוננת, הן חרטתו בו-במקום – אינם נזכרים בעובדות כתב האישום המתוקן שלפנינו. יש להדגיש כי נקודת המוצא לבחינת העונש שגזרה הערכאה הדיונית על נאשם בהסדר טיעון, הוא כתב האישום המתוקן, על העבירות והנסיבות המפורטות בו, כפי שהסכימו הצדדים (ככל שהסכמת הצדדים אומצה בהכרעת הדין). משכך, אין לקבל את גרסתו של המערער 2 כי הוא ביקש לסייע למתלוננת. ברם לא נתערב בבחירת בית המשפט המחוזי ליתן משקל חיובי לעובדת חרטתו של המערער 2 בשעת מעשה, אף שגם נתון זה אינו נזכר בכתב האישום המתוקן, כאמור. זאת ועוד, גם נתוניו האישיים של המערער 2 נשקלו, וביניהם נסיבות חייו הקשות וסיכוייו להשתקם. לא מצאנו כי שיקולים אלה מצדיקים לאמץ את המלצת שירות המבחן בעניינו או להקל בעונשו. למערער 2 הרשעות קודמות, בין היתר, בעבירות של שוד ותקיפה בנסיבות מחמירות. רק שנה חלפה בין גזירת הדין בתיק הקודם לבין ביצוע העבירה מושא התיק הנוכחי, כאשר ברקע תלוי ועומד נגדו מאסר מותנה. בתיק הקודם, חרף העבירות החמורות שבהן הורשע המערער 2, אומצה המלצת שירות המבחן נוכח רצונו לשנות את דרכיו וסיכוייו הגבוהים להשתקם, והוטל עליו עונש קל יחסית. משאלה הם פני הדברים, כאשר המערער 2 חזר לסורו זמן קצר לאחר הרשעתו הקודמת, סבורים אנו כי צדק בית המשפט המחוזי בדחותו את המלצת שירות המבחן בתיק הנוכחי. לסברתנו, עונש המאסר שנגזר עליו ראוי והולם בהתחשב במכלול השיקולים הרלוונטיים, ובדין הפעיל בית המשפט המחוזי את המאסר המותנה, כאשר חלקו ירוצה במצטבר לעונש שנגזר. זאת, כמובן מבלי להתעלם מכך שהמערער 2 הוא בחור צעיר שכל החיים לפניו, ואשר ניכר כי הוא בעל יכולת לתפקד בצורה ראויה. אנו תקווה כי במהלך שהותו בבית הסוהר ישכיל לנצל את מסגרות השיקום והטיפול שתעמודנה לרשותו, ויצליח בסופו של דבר לעלות על דרך הישר. הערעורים, אפוא, נדחים. ניתן היום, ג' באב תשע"ב (22.7.12). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12021980_B02.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il