אליהו בן שמעון נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2194/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2194/14 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: אליהו בן שמעון נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 20.02.2014 בת.פ. 30278-05-12 שניתן על ידי כבוד השופטת ו' מרוז תאריך הישיבה: ט' באלול התשע"ד (4.9.2014) בשם המערער: עו"ד עפר אפרת; עו"ד רות בלום-דוד בשם המשיבה: עו"ד עדי צימרמן בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופטת א' חיות: ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כבוד השופטת ו' מרוז) בת"פ 30278-05-13, לפיו נגזרו על המערער 27 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים וקנס בסך 5,000 ש"ח לאחר שהורשע על פי הודאתו בעבירות של גידול סם מסוכן לפי סעיף 6 לפקודת הסמים המסוכנים, התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים), החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, לפי סעיף 7 לפקודת הסמים והחזקת כלים המשמשים להכנת סם מסוכן, לפי סעיף 10 לפקודת הסמים. 1. על פי עובדות כתב האישום המתוקן בהן הורשע, גידל המערער החל מחודש נובמבר 2011 שיחי קנביס במשקל כולל של 33.5 ק"ג בדירה אותה שכר. לאחר הרשעתו וטרם מתן גזר הדין, נשלח המערער לקבלת תסקיר של שירות מבחן. שירות המבחן התרשם כי המערער מכיר בהתמכרותו לסמים, הפנים את חומרת מעשיו ומשתף פעולה באופן מלא בהליך השיקומי שבו שולב. כמו כן, הביע שירות המבחן חשש כי הטלת עונש מאסר על המערער תביא לנסיגה בתהליך שיקומו ותיפגע בהישגיו עד כה. לפיכך, סבר שירות המבחן כי יש להימנע מלהטיל על המערער עונש מאסר בפועל והמליץ על שירות לתועלת הציבור בהיקף נרחב וקנס. 2. בית המשפט קמא לא ראה מקום לאמץ את המלצת שירות המבחן וביום 20.2.2014 גזר על המערער את העונשים שפורטו לעיל. בגזר דינו עמד בית משפט קמא על החומרה היתרה הטמונה בעבירות בהן הורשע המערער בפרט נוכח העובדה שהקים מעבדה בעלת מאפיינים תעשייתיים לייצור סמים בדירה ששכר לשם כך. בית משפט קמא ציין כי לא נעלמה מעיניו ההסכמה שהושגה בין הצדדים לפיה אין בפי המשיבה טענה כי המערער מכר בפועל את הסמים שגידל בדירתו. עם זאת, קבע בית משפט קמא כי נוכח כמות הסם הגדולה שנתפסה בדירת המערער קשה לקבל את גרסתו לפיה גידל את הסמים לשימושו העצמי בלבד. עוד ציין בית משפט קמא כי גרסה זו אינה מתיישבת עם העובדה שהמערער הודה בעבירה של אחזקת סמים שלא לשימוש עצמי. לפיכך, קבע בית משפט קמא כי מעשיו של המערער יצרו פוטנציאל להפצת סמים ולסיכון שלום הציבור. כמו כן, הטיל בית משפט קמא ספק בעומק התמכרותו של המערער לסמים וזאת נוכח העובדה שעל אף התמכרותו הנטענת הצליח המערער לנהל אורח חיים נורמטיבי ואיש ממכריו לא הבחין בכך. בית המשפט הוסיף וציין כי התרשם שהירתמותו של המערער להליך השיקומי נבעה משיקולים משפטיים. 3. בית המשפט שקל לחובת המערער את כמות הסם הרבה שנתפסה בדירתו ואת העובדה שביצע את העבירות בהן הורשע בעת שתלוי ועומד היה נגדו עונש מאסר על תנאי בן 8 חודשים בגין הרשעה בעבירה של גידול סם לשימוש עצמי משנת 2007, אשר הוטל עליו לאחר שצו השל"צ שהושת עליו בגין עבירה זו הופקע (ת"פ (שלום כפר-סבא) 1133/08; להלן: התיק הקודם). כנסיבות לקולא ציין בית משפט קמא את תפקודו הנורמטיבי של המערער לאורך השנים, את היותו אב לילד רך בשנים ואת העובדה שהודה בעבירות המיוחסות לו והביע עליהן חרטה. כמו כן, התחשב בית משפט קמא בעובדה שהמערער לא הפיק רווח מגידול הסם. אך למרות התהליך השיקומי שעבר המערער סבר בית המשט קמא כי במכלול הנסיבות המתוארות לעיל, יש להטיל על המערער עונש מאסר בפועל ולהפעיל את עונש המאסר המותנה שנגזר עליו בתיק הקודם. 4. המערער אינו משלים עם העונש שנגזר עליו ומכאן הערעור שבפנינו בו הוא עותר כי יבוטל עונש המאסר בפועל שהוטל עליו ויוארך עונש המאסר המותנה שנגזר עליו בתיק הקודם. לטענת המערער מן הראוי לאמץ את המלצת שירות המבחן בעניינו ולהטיל עליו לבצע שירות לתועלת הציבור על מנת לאפשר לו להשלים את ההליך השיקומי לגמילה מסמים. המערער טוען כי שגה בית משפט קמא בכך שהטיל ספק בהיותו מכור לסמים. קביעה זו, כך הוא טוען, עומדת בניגוד לאמור בתסקירי שירות המבחן שניתנו בעניינו בהם צוין בפירוש כי הוא סובל מהתמכרות לסמים אשר קיומה הודחק על ידו ועל ידי בני משפחתו. עוד נאמר בתסקירים כי הדחקה זו התאפשרה בשל העובדה שעל אף התמכרותו לסמים הצליח המערער לקיים אורח חיים נורמטיבי למראית עין. כמו כן, עולה מהתסקירים כי עם התקדמות ההליך הטיפולי החלו המערער ובני משפחתו להפנים אט אט כי הוא מכור לסמים ועברו תהליך ארוך אשר בסופו הכירו בהתמכרותו של המערער ובצורך להתמודד עמה. לפיכך, נטען כי אף אם תחילה התמסר המערער להליך הטיפולי מטעמים משפטיים ניכר כי בהמשך הדרך, ככל שהתפתחה אצלו ההכרה בכך שהוא סובל מהתמכרות לסמים, הפנים המערער את חומרת מעשיו ושיתף פעולה עם תהליך הגמילה מתוך הכרה אמיתית בערכו של ההליך ורצון כן להיגמל. עוד טוען המערער כי בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא כמות הסמים שנתפסה בחזקתו אינה מעידה על כך שהייתה לו כוונה להפיצם אלא על עומק התמכרותו ועל כך שנהג לצרוך כמויות עצומות של סם. המערער מוסיף וטוען כי שגה בית משפט קמא משהתייחס בחומרה יתרה להרשעתו הקודמת. לטענת המערער העובדה שלא השכיל לנצל את ההזדמנות שניתנה לו במסגרת התיק הקודם ושב והתדרדר לשימוש בסמים נבעה מכך שעל אף הרשעתו, הוא לא זכה לקבל טיפול בהתמכרותו לסמים ולא התמודד עם הגורמים באישיותו העומדים בבסיסה של התמכרות זו. אולם, כך טוען המערער, מצבו כיום שונה בתכלית שכן בניגוד לדרך בה התמודד עם הרשעתו הקודמת, הפעם הוא הכיר בצורך לקבל טיפול ועבר תהליך ארוך ומשמעותי שבסופו הצליח להיגמל מסמים והפנים את הפסול שבמעשיו. לפיכך, הוא סבור כי אין להסיק מכישלונו לעמוד בתנאים שהוצבו לו בתיק הקודם שהוא אינו ראוי לאמון, ויש לאפשר לו להמשיך ולהתקדם בהליך השיקומי. 5. לטענת המשיבה דין הערעור להידחות בהינתן כמות הסם הגדולה שנתפסה בדירתו, העובדה שלא ניצל את ההזדמנות שניתנה לו במסגרת הרשעתו הקודמת לתקן את דרכיו, והעובדה שביצע את העבירות בהן הורשע שעה שתלוי ועומד נגדו עונש מאסר מותנה בגין ביצוע עבירות דומות. המשיבה סבורה כי צדק בית המשפט קמא שלא קיבל את המלצת שירות המבחן וגזר על המערער עונש מאסר בפועל. המשיבה טוענת כי לא ניתן להתעלם מהעובדה שהמערער השקיע מאמצים ומשאבים רבים בהקמת מעבדה בעלת מאפיינים תעשייתיים לגידול סם והחזיק ברשותו כמות עצומה של סמים בשווי כספי רב ובנסיבות אלו, כך טוענת המשיבה, יש לדחות את גרסת המערער לפיה כלל הסמים אותם גידל נועדו לשימושו העצמי. עוד טוענת המשיבה כי העובדה שהמערער ניהל אורח חיים תקין לחלוטין טרם מעצרו אינה מתיישבת עם טענתו לפיה סבל מהתמכרות לסמים. מכל מקום, כך טוענת המשיבה, המערער סיים את הליך שיקומו ועליו לשאת בתוצאות מעשיו שכן שיקולי שיקומו של המערער אינם חזות הכל ולנוכח המגמה להחמיר בעונשם של עברייני סמים וחומרת העבירות בהן הורשע, לא ניתן להסתפק בעונש שאינו כולל רכיב משמעותי של מאסר בפועל. 6. טרם הדיון בערעור הוגש מטעם שירות המבחן תסקיר משלים בעניינו של המערער. בתסקיר המשלים סקר שירות המבחן את הליך הגמילה שעבר המערער וציין כי הוא ממשיך להתמיד בטיפול גם כיום. כמו כן ציין שירות המבחן כי המערער ממשיך לעבור בדיקות ועד היום כל הבדיקות אותן מסר נמצאו נקיות משרידי סם. שירות המבחן התרשם שאף אם מניעיו הראשוניים של המערער להשתלב בטיפול גמילה מסמים היו חיצוניים ונטועים בהליך המשפטי שהתנהל נגדו, עם התקדמות ההליך החל המערער להכיר בתלות הנפשית שגילה בסם ובמחירים שתלות זו גבתה ממנו. שירות המבחן הוסיף וציין כי בתחילה הכחיש המערער את היותו מכור לסמים, אך עם הזמן הוא הצליח להסיר מחסומים רגשיים אשר מנעו ממנו להכיר במקום המרכזי שתפסו הסמים בחייו ובדפוסים הבעייתיים באישיותו ושיתף פעולה באופן מלא עם הטיפול. כמו כן שב וציין שירות המבחן כי המערער מביע חרטה על מעשיו וממשיך לדבוק בגרסתו לפיה הסמים אותם גידל נועדו לשימושו העצמי בלבד. לדעת שירות המבחן המערער מגלה נכונות לערוך שינוי בחייו, מבין את חומרת מעשיו ומסור להמשך הטיפול. על כן מעריך שירות המבחן כי הסיכוי להישנות ביצוע עבירות בתחום הסמים מצד המערער הוא נמוך והוא שב וממליץ להמיר את עונש המאסר בפועל שהושת עליו בענישה שיקומית אשר תאפשר לו להמשיך בטיפול בו הוא מצוי כעת. דיון 7. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת האמור בתסקירי שירות המבחן הגעתי לכלל מסקנה כי יש מקום להקלה מסוימת בעונשו של המערער. הן מתסקיר שירות המבחן שהוגש טרם גזר דינו של בית משפט קמא והן מהתסקיר המשלים שהוגש במסגרת הערעור עולה כי המערער שיתף פעולה באופן מלא עם גורמי הטיפול ונרתם לתהליך שיקום ארוך ומשמעותי אשר בו הוא מתמיד גם כיום. עוד עולה מהתסקירים כי המערער מגלה רצון כן לערוך שינוי בחייו ולנהל אורך חיים נורמטיבי. בית משפט זה עמד לא אחת על חשיבותו של השיקול השיקומי בגזירת העונש ותיקון 113 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 אף הציב שיקול זה כשיקול היחיד המאפשר חריגה לקולא ממתחם הענישה ההולם (ראו, למשל, ע"פ 7459/12 שיבר נ' מדינת ישראל (‏20.6.2013), בפסקה 6 לפסק הדין; ע"פ 8092/04 חביב נ' מדינת ישראל (10.9.2006) בפסקה 9 לפסק הדין; ע"פ 8087/03 כהן נ' מדינת ישראל (1.2.2006) בפסקה 5 לפסק הדין). בענייננו נראה כי יש מקום ליתן לשיקול השיקומי משקל רב מזה שניתן לו על ידי בית המשפט קמא, אם כי מקובלת עלינו לחלוטין עמדתו לפיה אין להסתפק במקרה דנן בענישה שאינה כוללת מאסר בפועל. אכן, לא ניתן להתעלם מחומרת העבירות בהן הורשע המערער ומהנסיבות בהן בוצעו. אף אם המערער לא סחר בסמים הוא גידל באופן שיטתי ולאורך תקופה ממושכת כמות גדולה ביותר של סם וזאת בעוד עונש מאסר על תנאי בגין עבירות דומות תלוי ועומד נגדו. בית משפט זה חזר פעם אחר פעם על הצורך להחמיר בעונשם של מי שעברו עבירות סמים ולא אחת נפסק כי ככלל כאשר בעבירות סמים עסקינן השיקולים הנוגעים לנסיבותיו האישיות של הנאשם נסוגים מפני האינטרס הציבורי שבהרתעת הרבים ומפני הצורך למיגור נגע זה (ראו, למשל, ע"פ 6029/03 שמאי נ' מדינת ישראל, פ''ד נח(2) 734 (2004), בפסקאות 15-5 לפסק הדין; וע"פ 3117/12 ארביב נ' מדינת ישראל (‏6.9.2012), בפסקאות 14-12 לפסק הדין). על כן כפי שקבע בצדק בית המשפט קמא, לא ניתן להסתפק במקרה דנן בעונש שאין בו רכיב משמעותי של מאסר בפועל. עם זאת, התמדתו של המערער בהליך הטיפולי לגמילה מהתמכרותו לסמים והישגיו בהליך זה עד כה ראויים להערכה ולעידוד ומצדיקים הקלה מסויימת בעונשו על מנת להמריצו להמשיך בדרך זו ולעלות על מסלול חיים נורמטיבי לטובתו ולטובת החברה כולה. 8. מן הטעמים שפורטו לעיל אנו סבורים כי יש לקבל חלקית את הערעור במובן זה שעונש המאסר שהושת עליו יקוצר ב- 3 חודשים ועונש המאסר המותנה שנגזר עליו במסגרת התיק הקודם ירוצה כולו בחופף לעונש המאסר שנגזר עליו בתיק דנן, כך שסך הכל יהיה על המערער לרצות 20 חודשי מאסר בפועל. יתר רכיבי גזר דינו של בית משפט קמא יעמדו בעינם. המערער יתייצב לריצוי עונשו ביום 19.10.2014 לא יאוחר מהשעה 10:00 בימ"ר הדרים כשברשותו תעודת זהות ועותק מפסק דין זה. על המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שירות בתי הסוהר, בטלפונים: 08-9787377 או 08-9787336. ניתן היום, ‏ט"ו באלול התשע"ד (‏10.9.2014). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14021940_V03.doc גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il