הנרי מלול נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2170/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2170/06 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: הנרי מלול נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין בית המשפט המחוזי ירושלים בתיק פח 777/04 שניתנו ביום 26.1.06 על-ידי השופטים צבי סגל, יורם נועם ורפאל כרמל תאריך הישיבה: י"ב בסיון תשס"ט (4.6.09) בשם המערער: עו"ד ג' עין צבי בשם המשיבה: עו"ד י' חמודות פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא סגל, השופטים נעם וכרמל) מיום 19.1.06 בפ"ח 777/04, בגדרו הורשע המערער ברצח חברתו, לפי סעיף 300 לחוק העונשין תשל"ז-1977, כנראה על רקע "קשה כשאול קנאה" (שיר השירים ח', ו'). המערער נדון, כמצוות החוק, למאסר עולם. ב. כנטען בכתב האישום, במהלך השנים שקדמו לאירוע בו נקטלו חיי המנוחה קיימו המערער והיא קשר רומנטי. המערער חשד במנוחה כי היא מנהלת קשר רומנטי עם גבר אחר, ועל רקע זה היו ביניהם חיכוכים ומתחים. בתאריך 18.11.04, בשעות הערב המאוחרות, הגיע המערער לדירתה של המנוחה, וחקר אותה על מעשיה באותו יום, ועל חשדו כי היא מתרועעת עם גבר אחר. כנטען, בשעה 04:00 או בסמוך לכך, החליט המערער להמית את המנוחה. לשם כך נטל סכין המורכב מידית באורך 12.2 ס"מ ומלהב מושחז באורך 20 ס"מ וברוחב כ-4.3 ס"מ ולו קצה מחודד. המערער דקר את המנוחה דקירות רבות ועמוקות בכל חלקי גופה; נגרמו למנוחה שנים עשר פצעי דקירה. המנוחה ניסתה להתגונן מפני הדקירות, וכתוצאה מכך נגרמו לה פצעי חתך בגפיים העליונים. מותה של המנוחה נגרם כתוצאה מהדקירות, אשר גרמו לנזק חמור ללב ולריאה הימנית בשילוב עם פצע חתך בווריד פנימי, עם איבוד דם נרחב בעקבות מעבר תעלות הדקירה דרך הצוואר ובית החזה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ג. בית המשפט המחוזי מיקד את הדיון בשלוש סוגיות: האם היתה למערער שליטה על תנועותיו הגופניות - בגדרי הטענה הנודעת כ"אוטומטיזם"; האם מצבו הנפשי הקיצוני שלל ממנו את היכולת לגבש 'כוונה מיוחדת' לקטילת המנוחה; האם התנהלות המנוחה עובר לקטילתה באה בגדר קנטור. ד. אשר לסוגיית האוטומטיזם הנטען, נקבע כי גרסת המערער ביחס לשרשרת ההתרחשויות בלתי סבירה ובלתי אמינה; ברקע הדברים תוארה מערכת יחסים אובססיבית בינו למנוחה. צוין, כי ממקורבי בני הזוג נלמד, שבעוד המנוחה מאסה ביחסו של המערער כלפיה וביקשה לסיים את הקשר ביניהם, היה המערער כרוך אחריה ביותר ונהג כלפיה בקנאות קיצונית. אחותה של המנוחה, חברהּ ושותפה לעסקים העידו שהמערער נהג להתקשר אל המנוחה תכופות, ולתחקרה בדבר מקום הימצאה והאנשים עמם היא מתרועעת. המערער אף עקב אחריה באמצעים שונים: נבר ברשומות הטלפון הנייד שלה, יזם התקשרויות לאנשים המקורבים לה, ונקט דרכים שונות כדי לבחון את נאמנותה כלפיו. נאמר בהקשר זה, כי אמירתו בעדותו שלא חש כעס כלפי המנוחה גם שעה שנודע לו שאינה נאמנה לו, אינה מתיישבת עם התנהלותו הכללית ויחסו כלפיה, ולא עם דבריו במשטרה לפיהם הרומן שניהלה "העלה לו את הפיוזים", והיא היא הקנאה שאחריתה כיליון, כדברי בית המשפט קמא: " הנה כי כן, עניין לנו בנאשם שהמנוחה מילאה את כל עולמו. חלק ניכר ממרצו וזמנו הקדיש הוא לריצוי רצונותיה וצרכיה מחד גיסא, ולפיקוח צמוד על תנועותיה ומעשיה מאידך גיסא. יודגש, כי אף אם במעשיו אלה של הנאשם לא היה כל פסול מן ההיבט הפלילי, הרי לענייננו, דיינו בכך שיש בהם לפעור סדק רחב באמינות גרסתו לפיה הוא היה זה שביקש לקטוע את מערכת היחסים ביניהם, בעוד שהמנוחה ... היא זו שלדבריו הפצירה בו לבל יעשה כן. אמנם, נחלת הכלל היא כי ביחסי אהבים רב הנסתר על הגלוי וחוקיות כלשהי בנדון איין, אולם אין אף להתעלם ממצב בו גרסת הנאשם נוגדת את הראציונל וניסיון החיים ואינה מתיישבת עם חומר הראיות" (עמ' 23 לפסק הדין). ה. הודגש בפסק הדין, כי סוגיה בעייתית בגרסת המערער נוגעת לדרך שבה עזב את הדירה בתום האירוע. לגרסת המערער, המנוחה נהגה לנעול דרך קבע את דירתה בלילה, ובשעת האירוע נטלה מפתח, ונעלה אותה. לעומת זאת, כאשר תיאר המערער את סדרת התרחשויות בדירה בליל האירוע ציין כי הלך לכיוון הדלת, פתח אותה ויצא. לסיכום צוין: "מגרסת הנאשם ביחס להתרחשות האירועים בליל האירוע מזדקרות להן תמיהות ואי בהירויות, והיא אינה מתיישבת לא עם העדויות האחרות שהובאו לפנינו ולא עם השכל הישר וניסיון החיים. מחד גיסא נראית הדרך שבה תיאר את השתלשלות האירוע מנותקת מנרטיב היחסים כפי שצויר על ידי מקורבי המנוחה, ומאידך גיסא נדמה כי אקט הדקירה עצמו נראה דווקא כשיאה של התנהגות אובססיבית וקנאית מצד הנאשם, המפנים באחת כי חרף הסיכון שהוא נוטל על עצמו במערכת היחסים, ועל אף המשאבים הרבים שהוא משקיע בה ( נפשיים וחומריים כאחד), ממשיכה אהובתו לגלות כלפיו אי נאמנות"( עמ' 25-24 לפסק הדין). הוסף, כי אף אילו נתקבלה גרסת המערער במלואה, אין בה כדי להצביע על כך שבעת האירוע סבל מהפרעה שבגדרה נעדר שליטה מוחלטת על מעשיו. ו. בבחנו את שאלת האוטומטיזם התבסס בית המשפט על חוות דעת מטעם התביעה וחוות דעת מטעם ההגנה. חוות הדעת מטעם התביעה, שנערכה על ידי צוות בדיקה מטעם הפסיכיאטר המחוזי בירושלים, שללה מכל וכל את האפשרות לפיה סבל המערער מליקוי נפשי כלשהו בשעת האירוע. בחוות דעת מטעם ההגנה צוין, כי המערער חווה "תגובת דחק נפשי חריפה", אולם לאחר שמיעת עדות המערער בבית המשפט, נסוג המומחה מחוות דעתו. חוות דעת פסיכיאטרית משלימה מטעם התביעה עמדה על עמדתה הראשונה. ז. בית המשפט קבע כי התקיים רכיב "ההחלטה להמית" בגדר יסוד "הכוונה תחילה" בעבירת הרצח. נקבע, כי אמנם לא הובאו ראיות לכך שבלב המערער גמלה מבעוד מועד החלטה לרצוח את המנוחה, אולם אין צורך כי ההחלטה להמית תהא מוקדמת. המערער נטל סכין ארוכת להב, ודקר בה בעוצמה 12 פעם, תוך שכיוון לאזורים חיוניים בגופה של המנוחה; במצב דברים זה, קבע בית המשפט, חפץ המערער בקטילתה. הוסף, כי אף שייתכן כי המערער חווה בעת האירוע סערת רגשות, אין בכך לשנות מן המסקנה שהיתה לו כוונה ברורה לגרום למותה של המנוחה. כך, אף בעיצומן של הדקירות, בעודו רוכן מעל המנוחה והסכין בידו, ביקש המערער משתי בנותיה לשוב לחדרן. ח. בית המשפט קבע כי לא התקיים קנטור אובייקטיבי – בחירתו של אדם לקטול את פילגשו בשל החשד כי אינה נאמנה לו אינה מקובלת על בני החברה ברובם. גם קנטור סובייקטיבי לא התקיים: לפי גרסת המערער, היחס הכללי שהפגינה כלפיו המנוחה לא השפיע עליו, ואף אילו נדחו דברי המערער בעניין זה והיינו מניחים כי העימות עם המנוחה היה על רקע חשדו בדבר רומן נוסף שהיא מקיימת, אין התנהגותה באה לכדי קנטור. גם התנהלותה של המנוחה בליל הרצח, אליבא דמערער - שריטת המערער, איומיה בסכין וסירובה לאפשר לו לצאת מן הבית - אינה מהוה קנטור, ולכל היותר הרגיש המערער, כך נאמר, מפוחד ומאוים. טענות המערער ט. לגרסת המערער, לאחר הויכוח בינו לבין המנוחה הלכו השניים לישון. המנוחה חפצה לקיים עמו יחסי מין, אך הוא סירב. בסביבות השעה 3:30 העירה אותו המנוחה, וביקשה לקיים עמו יחסים. המערער סרב שוב, קם ממיטתו והתלבש במטרה ללכת. המנוחה התנגדה, הלכה לדלת הדירה, הוציאה את המפתחות מהמנעול, החלה לשרוט את המערער, פנתה למטבח, והצטיידה בסכין. המערער השכיבה על הרצפה, והוציא ממנה את הסכין. בשלב זה המנוחה החלה משתוללת ובועטת באשכיו. המנוחה נמצאה עירומה במטבח ביתה. נטען, כי המקום בו נמצאה המנוחה והיעדר הלבוש מתיישבים עם הגרסה כי המערער ביקש ללכת, והמנוחה ביקשה למנוע זאת ממנו. אילו היה המערער מעוניין לרצוח את המנוחה, היה עושה זאת שעה שהתנהל ויכוח ביניהם, ולא מספר שעות לאחר מכן. י. נטען, כי נוכח הלחץ הנפשי בו היה נתון בעקבות התנהגותה האלימה והמאיימת של המנוחה כלפיו, פעל המערער באופן ספונטאני וללא שיכול היה לגבש "החלטה להמית". המערער הגיב לתקיפת המנוחה בשריטות בפניו ובהמשך לאיומיה בסכין מטבח, כל זאת כאשר הוא סבור שהוא נעול בדירת המנוחה, ותוך שהיא משתוללת ובועטת באשכיו. במצב דברים זה, לא יכול היה המערער לחשוב בצורה שקולה ומיושבת; הוא ביצע, איפוא, את מעשה הדקירות – כנטען – בעודו שרוי בסערת רגשות, ובפרק זמן כה קצר וברצף מהיר של התרחשויות לא הופעל שיקול דעת, ולא גמלה בליבו ההחלטה להמית את המנוחה. י"א. צוין, כי העובדה שהמערער זכר כי דקר את המנוחה אך פעם או פעמיים כגרסתו בחקירותיו, מלמדת על סערת הרגשות והעוררות הרגשית שאחזו בו בעת ביצוע הדקירות; עוד נטען, כי רק לאחר הדקירות אמר המערער לבנות המנוחה שייכנסו לחדרן. אשר לנעילת דלת הבית על ידי המנוחה מציין המערער, כי הסיבה להיעדר גרסה אחידה בנקודה זו נעוצה בכך שלא ידע מה באמת אירע ביחס לנעילת הדלת ופתיחתה לאחר מכן. הוסף, כי שילובו של המבחן האובייקטיבי, במסגרת בחינת יסוד העדר הקינטור, מצמצם את האפשרות להכרה בהתקיימותו של קנטור, במידה ניכרת. י"ב. לבסוף נטען, כי בית המשפט מצא בפסק הדין את גרסתו של המערער להתרחשות בליל האירוע בלתי סבירה ובלתי מהימנה; ואולם, בית המשפט נטע בלבו במהלך המשפט כי גרסתו מקובלת עליו, ועל פי זאת ייבדק קיומו של ספק סביר. מסיבה זו לא השיב בא כוח המערער על טענות המשיבה כנגד אמינות גרסתו, ועל האירוע להיבדק איפוא כאשר המסכת העובדתית מבוססת על דברי המערער. טענות המשיבה י"ג. לטענת המשיבה, יש לשלול את גישתו של המערער לפיה יש לראות ב"החלטה להמית" קריטריון עצמאי לבחינת הספונטניות של הכוונה להרוג; "ההחלטה להמית" עניינה בקיומה של כוונה פלילית רגילה, ולא בכוונה מיוחדת המתקבלת ביישוב דעת. י"ד. זאת ועוד, אין מקום – כך נאמר – לקבל את הטענה שענייננו בפעולה ספונטנית של המערער. המערער דקר את המנוחה כאשר לא נשקפה ממנה סכנה: היא היתה שכובה על גבה, והמערער נאלץ לרכון מעליה ולדקור אותה לאחר שהוא מחלץ את הסכין מידיה. טענת הספונטניות נסתרת גם בתיאור מהלך הדקירות מפיו - קרי, בשני שלבים. כן אין ללמוד מגרסת המערער לפיה אינו זוכר את מספר הדקירות לאחר מעשה, שהמעשה עצמו לא נעשה בכוונה תחילה; גם בטענה כי המעשה נעשה מתוך עוררות רגשית – כך נאמר – אין להוביל למסקנה כי המעשה נעשה בספונטניות. ט"ו. הוסף, כי טענתו של המערער שהיה נתון בלחץ נפשי ברמה שמנעה ממנו לגבש החלטה להמית, עקב נעילת דלת הבית, נמצאה שקרית - וכך גם כי לבעיטת המנוחה באשכיו לא היתה השפעה ממשית עליו. צוין, כי הקביעה שיש לדחות את גרסת המערער היא המסקנה היחידה המתחייבת ממכלול הראיות; ובכל מקרה, גם אם ניתן היה להבין בצורה זו או אחרת את דבריו של בית המשפט במהלך המשפט, אין בית המשפט מחויב לאמץ את גרסתו של המערער רק מפני שהוא עד הראיה היחיד לאירוע. בית המשפט שמע את כל העדים, ההגנה חקרה את העדים השונים כראות עיניה, והגישה את כל הראיות שביקשה להגיש כדי לבסס את גרסת המערער. יתר על כן, סיכומי המערער התייחסו גם לאמינות גרסתו. הדיון בפנינו ט"ז. בדיון חזרו הצדדים על עיקרי טענותיהם בכתב. המערער טען באשר לסוגיית נעילת הדלת, כי ככל הנראה זו נפתחה על ידי המנוחה בשגגה. בא כוח המדינה סמך ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ותהה כי אם סבר המערער שהדלת נעולה, מדוע לא תיאר בגרסתו כי חיפש אחר המפתח, ומדוע לשיטתו פתחה המנוחה את הדלת לאחר מכן. לטענתו, השתלשלות האירועים, הרקע להם וגרסתו הלא מהימנה של המערער מלמדים, כי התגבשה בו החלטה להמית. הכרעה רקע י"ז. בין המערער, נשוי ואב לשישה, לבין המנוחה נרקם קשר אינטימי, בעודה נשואה לאחר. משנתגלה לבעלה של המנוחה דבר הבגידה התפתח עימות בין השניים, בעקבותיו פנתה למעון לנשים מוכות. מאותה עת תמך המערער כלכלית במנוחה, ואף סייע לה לפתוח עסק ניקיון. מערכת היחסים בין השניים לוותה בחיכוכים רבים על רקע הקשר הרומנטי שניהלה המנוחה עם גבר אחר, עד לאירוע הטרגי שבו ניטלו חייה. ברי כי המערער קינא למנוחה קנאה גדולה; ועוד, ברי כי כדברי אולגה היה "מטורף כלפיה", וכדברי פיטוסי היה זה תוך מערך יחסים אובססיבי; "פיקוח צמוד", כדברי בית המשפט קמא בעמ' 23, קוים על-ידי המערער. אכן המערער לא היה עבריין לפני כן – וכפי שיקרה במקרים של קנאה – נעברה העבירה במסגרת קנאתו; את יחס המנוחה אליו ראה ככפיות טובה לאחר שעזר לה כלכלית. עיינתי בכל הראיות, והן מאששות רקע זה בבירור. אוטומטיזם י"ח. כדי להוכיח שהעבירה נעשתה במצב של אוטומטיזם, על מבצע הפעולה להראות כי עשה את המעשה "בחוסר הכרה ובחוסר מודעות" (ע"פ 382/75 חמיס נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 729; ע"פ 79/87 גרנות נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 617, 645-644; ע"פ 6454/03 טדסה נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 5266/05 זלנצקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). טענה זו יש להוכיח כדבעי; אין היא יכולה להוות מפלט לעוברי עבירה. י"ט. השתלשלות האירועים, כפי שהיטיב לתארה בית המשפט המחוזי, והרקע לאירוע הדקירה מובילים למסקנה, כי המעשה נעשה בשליטה מצד המערער. כעולה מתיאוריהם של אחות המנוחה, שותפה לעסקים ומי שקיימה עמו קשר רומנטי, המערער נקט – כאמור – כלפי המנוחה באובססיביות, מתוך קנאה קיצונית: "אני חושבת שהוא חשב שהיא בוגדת בו, היא סיפרה לי שהוא כל הזמן היה מתקשר אליה ושאל לאיפה היא הולכת ומה היא עושה ואני הייתי עדה לכך שילנה היתה אצלי בתל אביב והוא היה מתקשר אליה ושואל איפה אנחנו ומה עושים... הוא אהב אותה נורא והיא לא אהבה אותו באותה מידה והיא סיפרה לי שאמרה לו כמה פעמים שרוצה להיפרד ממנו כי הוא מקנא בה וביקשה ממנו ללכת והוא היה נשאר וביקש סליחה..." (ת/50 - הודעתה של אולגה קוזמין (אחות המנוחה)). "שאלה- כאשר היית עם ילנה כמה פעמים הנרי היה מתקשר אליה? תשובה- כל עשר דקות מספר הפעמים היה תלוי בזמן המפגש שלנו, הוא היה מתקשר המון פעמים" (ת/48- הודעתו של מוריס פיטוסי (שותף עסקי של המנוחה)). "התחלתי לקבל כל שעה שעתיים טלפון בזמן שהיה מתקשר אליה והיה תפוס היה מתקשר אלי חושד שזה, אם היה פנוי סוגר...כל הזמן הייתי מקבל טלפונים". (עמ' 88 לפרוטוקול הדיון- עדותו של מר דוד אזולאי (חברהּ של המנוחה)) כ. עדויות המערער בבית המשפט, כמו גם תיאורו המפורט בחקירתו במשטרה באשר להשתלשלות האירועים פורשים גרסה סדורה, ומעידים גם הם על כך שמעשהו נעשה במודע. נזכיר תחילה כי כבר באמרותיו הראשונות לשוטר יעקובוב (דו"ח ת/39 מיום המעשה 18.11.04 ב- 04:40 וכן הודעת השוטר ת/38 משעה 06:12), אמר "רצחתי אותה". אמנם בגרסותיו שלו בחקירותיו ביום המעשה (ת/1 מן הבוקר, ת/2 מן הצהריים ות/3 מלפנות ערב) תיאר את עצמו כמתגונן מפני התקרבות המנוחה אליו עם הסכין שלשיטתו לקח מידה, ואינו זוכר פרטים "ונכנס בי איזה שד... אז דקרתי אותה... כנראה ברגע של אי שפיות... פעמיים או שלוש", והסכין נשאר בגופה: "אמרתי לה הלנה יש לך ילדים לי יש ילדים אל תשגעי תעזבי אותי. ואז תפסתי לה את היד. תפסתי לה את היד. עיקמתי לה את היד. ככה. לקחתי את הסכין מהיד שלה. לא. לקחתי אותה השכבתי אותה ככה על הרצפה ובאותו זמן כיפפתי לה את היד ככה, ככה, כן ככה. לקחתי לא את היד, את הסכין ואז דקרתי אותה ככה, דקרתי אותה פעם אחת, לא זוכר פעם או פעמיים לא זוכר. ואז לא יודע מה היה לי, לא יודע או שהיה לי חושך, היה לי איזה פלש בעינים לא זוכר" (עמ' 178 לפרוטוקול הדיון). כ"א. על אף סערת הרוחות בה - לטענתו - היה נתון, תיפקד המערער באופן שאינו מעיד על אבדן עשתונות, וזאת גם אם לא נדקדק עמו במינוח הטעון שבו השתמש("רצחתי") במפגש הראשון עם המשטרה. המערער – לשיטתו שלו- עיקם את ידה של המנוחה, הצליח להוציא מידה את הסכין, דחף את המנוחה לרצפה, רכן מעליה ודקר אותה. בעודו דוקר אותה או בסמוך לאחר מכן (כגרסתו), אמר לבנות המנוחה שייכנסו לחדרן. ביצוע הדקירות בשלבים כתיאור מעיד על שליטה ומחשבה, ולא על מסכת פעולות אוטומטית בלתי נשלטת: "ניסיתי לדקור אותה מקדימה היא הגנה על עצמה כנראה עם הידיים. ואז ראיתי שאני לא מצליח ואז דקרתי אותה או מצד ימין או מצד שמאל" (ת/3, עמ' 3). אציין כאן, כי הרשימה אותי עדות הבת א' (ילידת 1996) מיום המעשה בפני חוקר הילדים, שהוגשה בהסכמה, ותיארה את המערער בעת הדקירות, "כאילו כזה כיף לו", ב"פנים שמחות", תוך שהוא צוחק. עדות זו תוארה על-ידי החוקר כבהירה ואותנטית. היא בעיני ביטוי לרגש העז שהניע את המערער בממשו את קנאתו. אשר לסוגיית נעילת הדלת, אכן גרסת המערער מעוררת תמיהות, וכלל לא ברור כיצד הדלת שננעלה, לשיטתו, באמצעות מפתח אשר נלקח על ידי המנוחה, נפתחה כמעשה קסם; המערער לא הציג לכך הסבר מניח את הדעת. ואולם, לדידי כשלעצמו תפס נושא זה מקום נרחב מדי, שכן בכל מקרה, גם אם נעלה המנוחה את הדלת, לשיטת המערער, שכן לא רצתה שיילך – לא היה בכך כדי להסביר מדוע דקר אותה, מקל וחומר שתים עשרה פעמים. כ"ב. עדויות השוטרים באשר למצבו של המערער מיד לאחר האירוע, אף הן מטילות ספק רב בטענתו להעדר שליטה: "התרשמתי שהבחור ממוקד אם אני יכול להעיד היה רגוע. ענה לעניין. ידע בדיוק מה הוא רצה להגיד לי. כשניסיתי להפנות לשאלות הוא ידע לעצור אותי ולומר את הדברים שהוא מעוניין" (עמ' 16 לפרוטוקול הדיון- עדותו של המפקח מזרחי דוד, מפקד יחידת הסיור). "כל תשובה שהוא נתן לי היא היתה תשובה מאוד מדויקת. בלי שום היסוס בביטחון." (עמ' 35 לפרוטוקול הדיון- עדותו של השוטר יעקובוב יגאל). כ"ג. לבסוף, חוות הדעת הפסיכיאטריות מסירות כל ספק באשר למצבו של המערער בשעת האירוע. חוות הדעת השניה מטעם הפסיכיאטר המחוזי שוללת כל אפשרות להעדר שליטה: "אנו רואים את התבטאויותיו של הנאשם כחלק מקו ההגנה הן במובן הפסיכולוגי והן במובן המשפטי. הוא מציג את מעשיו פעם אחר פעם כהגנה עצמית מפני איום מיידי וממשי על חייו. בניגוד לד"ר סוסנובסקי, לא זיהינו שבמהלך האירוע פיתח מצב דיסוציאטיבי, וזאת מפני שלאורך שתי הסתכלויות לא מצאנו עדויות לקיום מצב דיסוציאטיבי בעברו של הנבדק, וכן בעת ביצוע העבירה. יתרה מזאת, במהלך השעות לאחר הרצח, מהעדויות שנגבו ע"י החוקרים עולה כי זכר בבירור את רוב פרטיו של האירוע. במהלך ההסתכלות האחרונה במב"ן אף תיאר חלק מהרצח והתבצר סביב טענתו כי פעל מתוך הגנה עצמית. לגבי אבחנתו הפסיכיאטרית הנוכחית, 'תסמונת בתר חבלתית כרונית', לדבריו של ד"ר סוסנובסקי, לא נצפו סימפטומים אופייניים להפרעה זו, דהיינו - המטופל שולל חוויה חוזרת של האירוע באמצעות חלומות, זיכרונות ומחשבות, ובנוסף לא נצפתה עוררות יתר או הימנעויות. במהלך ההסתכלויות התרשמנו כי הנאשם מגזים בתגובותיו הרגשיות, ובכך מחזק את הרושם שהתנהגותו מגמתית" (חוות דעת משלימה מיום 8.5.05). ביחס לטענת המערער כי אינו זוכר דבר למן השלב שבו החל לדקור את המנוחה, צוין בחוות הדעת הראשונה: "טען בעקביות כי אינו מסוגל לזכור פרטים מהאירוע בו הוא מואשם, זאת למרות שכפי שצוין לעיל, תיאר למספר חוקרים ובודקים פרטים רבים מהאירוע בסדר כרונולוגי וברמת פירוט רחבה, מכפי שזכר בבדיקותינו. לאור זאת, ומכוון שלא היתה עדות להפרעה קוגנטיבית כלשהי, התחזקה התרשמותנו כי הטענה שאינו זוכר כלום היא פועל יוצא של מגמתיות ולא של התפתחות מצב אמנסטי השייך לתמונה קלינית המוכרת לנו. כמו כן בעברו לא ידוע על קיום מצבים דיסוציאטיבים, יתרה מזאת התפתחות ה'לקוניות' בזיכרון החלה לאחר החקירה המשטרתית" (חוות דעת מיום 7.3.05). לא זו אף זו, הגנתו של המערער בהקשר זה התמוטטה באחת כאשר נסוג המומחה מטעמו ד"ר סוסנובסקי מחוות דעתו, לאחר ששמע את עדותו של המערער בבית המשפט: "אני יכולה להבין מה היה השוני בין הדברים ששמעת וידעת במהלך כתיבת חוות הדעת שלך לבין מה ששמעת פה בבית המשפט בנושאים העובדתיים של הרצח? ת. תראי למעשה מה שעלה בבית המשפט גם עניתי על כך לכבוד אב בית המשפט זה החלק שחקר אותו, בעצם שנכתב חוות דעתו של המב"ן. שבהחלט היא שיקפה את הדברים כפי שהם היו. סתירות אין סופיות. ניסיון להמציא סיפורים על האירועים שהיו. להסביר לבית המשפט מה שהיה. לא משכנע"(עמ' 279 לפרוטוקול הדיון). "תראי אני לא האמנתי לו. לא האמנתי לו לאורך כל הדרך אני חושב שהוא סיפר לי סיפורים. ישבתי והקשבתי לו שיגיד סיפורים כמה שהוא רוצה. בדקתי אותו פעמיים והקשבתי לו. כמה פעמים כן ניסיתי לעמת אותו ועד הוא לא נשמע לי אמין" (עמ' 283 לפרוטוקול הדיון). ובעמ' 302 תיאר המומחה את המערער כ"שקרן", "אדם לא אמין... משתמש בפנטזיה שלו... את כל העולם הוא מנסה לרצות". הדברים מדברים בעדם. כ"ד. נמצאנו למדים איפוא, כי מעשי הדקירה לא היו תוצאה של פרץ בלתי נשלט, אלא מהלך מודע. ההחלטה להמית כ"ה. הסערה הרגשית בה היה נתון המערער משליכה, לשיטתו, גם על התקיימות רכיב "ההחלטה להמית". היסוד הנפשי של כוונה תחילה בעבירת הרצח מוגדר בסעיף 301(א) לחוק העונשין: "301. (א) לענין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו". שלושה הם כנודע המרכיבים המצטברים הנדרשים בסעיף זה להוכחת היסוד הנפשי של "כוונה תחילה": קיומה של ההחלטה להמית, הכנה, והיעדר קנטור. בענייננו, המחלוקת בין הצדדים נסבה בעיקרה על התקיימותו של המרכיב הראשון - ההחלטה להמית. מרכיב זה מחייב כי אצל מבצע הרצח תתקיים כוונה, הבאה לידי ביטוי בשני מישורים במקביל - המישור השכלי והמישור הרגשי. עמדה על כך השופטת פרוקצ'יה: "ההחלטה להמית מחייבת קיום כוונה במישור השכלי - חזות או ציפייה של התוצאה הקטלנית - ובמישור הרגשי - רצון או שאיפה להשיג את התוצאה הקטלנית" (ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 577, 594 (להלן עניין בן שלוש); ע"פ 299/81 טטרואשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1)141, 149; ע"פ 1855/05 פרישקין נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). כ"ו. את דבר קיומה של כוונה, מסיק בית המשפט באמצעותה של החזקה לפיה, ככלל, אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשהו. חזקה זו היא חזקה ראייתית, הניתנת לסתירה על ידי הנאשם. נוסף על חזקה זו, גיבשה הפסיקה מבחני עזר היכולים ללמד על קיומה של החלטה להמית, על פי מכלול נסיבות האירוע. בין אלה נמנים מספר הפגיעות בגוף המנוח, מיקומן, הכלי שבו נעשה שימוש, צורת המעשה וכיוצא באלה מבחנים, הנסמכים על ראיות נסיבתיות (ראו לאחרונה ע"פ 1632/08 טורק נ' מדינת ישראל (לא פורסם) והאסמכתאות שם). כ"ז. כמותי כבית המשפט המחוזי סבורני כי התגבשה אצל המערער ההחלטה להמית. המערער דקר את המנוחה בסכין כשתים עשרה פעמים באיברים רגישים בגופה. קשה מאוד, משלא קיבלנו את טענת האוטומטיזם, ליישב שתים עשרה דקירות אלא עם ביטוי חד ערכי ונוקב לרצון כזה. לא זו אף זו, המערער דקר את המנוחה תוך שהוא "נאלץ" להתגבר על נסיונותיה להגן על עצמה (ראו חוות דעתו של פרופ' היס ממנה עולה כי בגוף המערערת היו פצעי הגנה - ת/12, וגם דקירת המנוחה בשלבים כמתואר מעלה). העובדה שהמערער היה נתון בסערת רגשות, אין בה כדי להצביע כי לא התגבשה בלבו החלטה להמית: הרקע לאירוע הדקירה, מערכת היחסים המורכבת בין המערער למנוחה, השתלשלות העניינים במהלך האירוע כמתואר, ומועדו של אירוע הדקירה - מספר שעות לאחר הויכוח בין השניים - כולם מובילים להתגבשותה של החלטה להמית. הקנטור כ"ח. קשה היה לרדת לסופה של טענת המערער בנושא הקנטור. יסוד היעדר הקינטור הנדרש בדין טומן בחובו כנודע מבחן משולב - סובייקטיבי ואובייקטיבי. במישור הסובייקטיבי בוחן בית המשפט מה היו עוצמתו של מעשה ההתגרות הנטען ומידת השפעתו על נפשו של הנאשם העומד לפניו, קרי, האם התנהגות מתגרה של הקרבן השפיעה על הנאשם כך שגרמה לו לאבדן שליטה עצמית. המבחן האובייקטיבי, לעומת זאת, עונה לשאלה האם אדם מן היישוב במצבו של הנאשם המסוים היה עלול לאבד שליטה עצמית ולהגיב באורח קטלני כדרך בה נהג הנאשם (ע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 459, 472 (להלן פרשת אליאבייב); עניין בן שלוש, עמ' 595; ע"פ 357/95 ויצמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 577, 589-586). כ"ט. בדנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל (לא פורסם) הכריע בית המשפט (מפי הנשיא ברק), בשאלה האם די בבחינת היסוד של היעדר הקנטור במובנו הסובייקטיבי, או שמא יש לדבוק גם במבחן האובייקטיבי. נקבע, כי ראוי שהקנטור לפי המבחן הסובייקטיבי ייבדק גם על פי אמת מידה אובייקטיבית, וכי רק אותם מקרים העומדים בשני המבחנים גם יחד יביאו לשלילת האחריות בגין רצח. עם זאת, כך נקבע, מיקומו של המבחן האובייקטיבי במסגרת ההגדרה של יסוד הכוונה תחילה בסעיף 301 אינו מתאים, ואת חלקו העיקרי יש למקם מחוץ להגדרה של יסוד זה - אלא שמיקום זה טעון חקיקה. משכך, נפסק כי בשלב זה תיוותר ההלכה כשהיתה ובית המשפט ימשיך במבחנים האובייקטיבי והסובייקטיבי במסגרת זו; לדיון ביקורתי בסוגיה ראו מ' קרמניצר ול' לבנון "על היסוד של היעדר קנטור בהגדרת 'הכוונה תחילה' בעקבות דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל" ספר דיויד וינר על משפט פלילי ואתיקה 547 (2009); כן ראו א' קמיר, כבוד אדם וחוה (תשס"ז-2007) 120-118. בע"פ 6819/01 גרשוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) נזדמן לי לומר: לעניין המרכיב האובייקטיבי, כי "לא בהפקר ותוהו עסקינן; לא צערו, או קנאתו, או גחמתו של פלוני בלבד יכולים להיות נר לרגלי בית המשפט". גם המקרים בהם תוכר התקיימותו של קנטור - ואלה יהיו על פי הדין הקיים במשורה שבמשורה - עניינם נסיבות חריגות, בהן עלולה התגרות חמורה שהופנתה כלפי נאשם לגרום לו לנהוג כפי שנהג: "המגיב במעשה רצח על קנטור ממש, אינו זוכה ל"נכיון-אשמה" כל שהיא בשל קנטורו של הקרבן. ובצדק! כי אין לך קנטור בעולם אשר יצדיק מעשה רצח, ואין לך רצח בעולם שיהיה מעשה סביר, אף אם הקנטור שגרם לו עלול היה להשפיע על אדם סביר. כי קדושת חיי האדם היא חובה מוסרית החלטית, ואין שום קנטור והתגרות ... [אשר] עשויים לבטל את החובה או לגרוע הימנה. כל ההפחתה הזו מרצח להריגה אינה אלא חסד, שנוטה החוק לחולשת הטבע האנושי כאמור" (ע"פ 46/54 היועץ המשפטי לממשלת ישראל נ' סגל, פ"ד ט(1) 393, 407 (השופט - כתארו אז - זילברג)). נזדמן לי לא אחת להידרש לרעיון של עבירת "רצח מדרגה שניה" (ראו ע"פ 10082/04 אברמוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם), אך לפי שעה אין עבירה כזו בדין הישראלי, וגם סבורני שהמקרה הנוכחי אינו מתאים לשכמותה. ל'. בענייננו לא התקיים יסוד הקנטור - לא האובייקטיבי ולא הסובייקטיבי. אשר לפן הסובייקטיבי: לגרסת המערער, לא כעס על המנוחה ולא קינא לה (עמ' 220 לפרוטוקול הדיון), ואף אם אירע העימות בין השניים על בסיס קנאתו האובססיבית למנוחה, הנה לפי גרסתו לאחר שהתעמת עמה הלכו השניים לישון, והמנוחה אף יזמה קיומם של יחסי מין. במצב דברים זה יקשה לטעון כי המערער רצח את המנוחה בלהט של כעס על גישתה כלפיו באותו ערב (לעניין הדרישה שהאירוע המקנטר יתרחש בתכוף למעשה הקטילה ראו פרשת אליאבייב עמ' 475). ל"א. אשר לקנטור האובייקטיבי, בעבר הוכרה הגנת הקנטור בהקשר של קיום יחסים על ידי בת זוגו של הממית עם גבר אחר. בע"פ 30/73 שמואלביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד כ"ז (2) 598 (להלן פרשת שמואלביץ) ובע"פ 3071/92 אזואלוס נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 573 (להלן פרשת אזואלוס) החיל בית המשפט את הגנת הקנטור על נאשם אשר רצח את זוגתו משמצאה בזרועות אחר. בפרשת אזואלוס צוין מפי הנשיא ברק, כי "דמו של הישראלי המצוי ודמה של הישראלית המצויה עלול לרתוח, כאשר הוא רואה את בת הזוג או בן הזוג בבגידה, וכאשר מעשה הבגידה מכוון כל כולו ללמד על מעשה בגידה" (עמ' 580). הרשעתו של אזואלוס ברצח הומרה בהרשעה בעבירת הריגה. על פסק הדין נמתחה ביקורת. צוין כי הלכת אזואלוס מאמצת את התפיסה שהובעה בפרשת שמואלביץ לפיו האדם הסביר הוא בעצם גבר קנאי, אלים, חם מזג, הרואה באשתו רכוש שבבעלותו, המונע על ידי כבוד גברי שוביניסטי, אנוכי ומסוכן, וככזה נותן לגיטימציה להרג מתוך מטרה להשיב את הכבוד האבוד (א' קמיר "איך הרגה הסבירות את האשה: חום דמם של של האדם הסביר והישראלית המצויה בדוקטרינת הקנטור והלכת אזואלוס" פלילים ו' 171,164-163,137 (1997); קמיר, כבוד אדם וחוה, 101-99, 115-109.ראו גם ע"פ 10820/03 נג'אר נ' מדינת ישראל (לא פורסם); י' רבין וי' ואקי, דיני עונשין (תשס"ט-2008) 333-324). לא באלה עסקינן כאן; אף לשיטתם של אותם פסק דין,שתוצאתם אינה פשוטה. ובודאי אין בר דעת יכול לקבל שבנסיבות כפי שתוארו יהא משום קינטור. ל"ב. היסוד האובייקטיבי עוסק כאמור "ביצירת ערך נורמטיבי המתבסס על מושג הסבירות, המבקש להציב אמת-מידה להבחנה בין התנהגות אנושית שהחברה מוקיעה בחומרה המרבית לבין התנהגות שהיא מוכנה לשאת כעילה להכרה בנסיבות מקלות על רקע הבנה לקיומן של חולשות הטבע האנושי ... זהו בלם ערכי שנועד לכפות נורמה של התנהגות על רקע ההכרה כי יש להשיג באמצעותו תכלית חברתית-ערכית שלא ניתן בלעדיה בחברה תרבותית" (השופטת פרוקצ'יה, בפרשת אליאבייב עמ' 472). בבית המשפט במדינת ישראל לא תישמע הטענה, כי בגידת בן זוג או בת זוג שבנסיבות כפי שתוארו יהא משום קינטור. מצדיקה נטילת חיי אדם. הנוטל את חיי זולתו חוטא בחמורה שבעבירות, לא נוכל להסכין עם כך. ההכנה ל"ג. אשר ליסוד ההכנה, הוא פורש כיסוד פיסי שבגדרו נבחנים מעשי ההכנה שנלוו למעשה הרצח או הכנת המכשיר שבו נעשה הרצח (ע"פ 339/84 רבינוביץ' מדינת ישראל, פ"ד לט (4) 253, 259). ראו דברי השופטת פרוקצ'יה בעניין בן שלוש, עמ' 594, לפיהם יתכן שילוב בין ההכנה להמתה "עד פסק זמן שכמעט אין ביניהם, ולעתים אין הם ניתנים להפרדה". וכנודע: "ההלכה הפסוקה היא, כי ההכנה אינה חייבת להתקיים במועד כלשהו לפני ביצוע ההמתה, באשר היא יכולה לבוא לידי ביטוי בצמוד למעשה ואף להיבלע בתוכו כחלק בלתי נפרד הימנו" (דברי השופט ד' חשין בפרשת אברמוב, פסקה 32 והאסמכתאות דשם). וראו דברי שם, "... הדעת נותנת, כי נוכח הרצון שלא להגיע לכלל זילות בחיי אדם, ובהיעדר עבירת רצח בדרגה נמוכה יותר, חזרו בתי המשפט במקרים שונים והכריעו כי יסוד ההכנה יכול להתקיים גם בפרק זמן קצר וב'צפיפות פיסית' עם מעשה הרצח". כך גם בענייננו. המערער נטל את הסכין מידיה של המנוחה, ולאחר מכן החל דוקר אותה. בכך התקיים -על פי הפסיקה- יסוד זה. בא כוחו המלומד של המערער נדרש לקושי שבגישת הפסיקה. אך בכל הקושי שבמישור המשפטי, היתה חלופה בידי המערער- ליטול את הסכין מידי המנוחה ולהשליכה מן החלון, לצאת מן הדירה כפי שיצא בפועל לאחר ההמתה; זאת לא עשה. סוף דבר וסיכומו ל"ד. בטרם סיום: אשר לטענת המערער כי הבין שבית המשפט קמא קיבל את גרסתו, וניהל את הגנתו על פי הנחת עבודה זו - לא מצאנו כי נפגמה באופן כלשהו הגנת המערער. המערער הציג את הראיות שחפץ, חקר את העדים שמצא לנכון, וטען כנגד אמינותם וכנגד טענות המשיבה באשר לאמינותו שלו, בטיעוניו בעל פה ובכתב. ל"ה. בחתימה אומר: הסיפור שבפנינו טרגי, כי קופחו חיי המנוחה. קנאתו של המערער מזכירה את שירו של נתן אלתרמן "ניגון עתיק" - "אם תרדנה בליל דמעותיך שמחתי לך אבעיר כצרור תבן. אם תרחפנה מקור עצמותייך, אכסך ואשכב על אבן. אם תאמרי אל מחול לרדת, על אחרון מיתרי אנגן לך. אם תחסר לך מתנת הולדת, את חיי ומותי אתן לך. ואם לחם תאבי או יין, מן הבית אצא כפוף שכם ואמכור את עיני השתיים ואביא לך גם יין גם לחם. אך אם פעם תהיי צוחקת בלעדי במסיבת מרעייך, תעבור קנאתי שותקת ותשרוף את ביתך עלייך." אבל הדברים מובאים, עם כל חיבתי למשורר, לא מתוך אהדה למקנא שבשיר (ראו לקריאה ביקורתית - קמיר, כבוד אדם וחוה, 249-248), אלא מתוך הסתייגות גמורה הימנו, ששיעורה: גם אם רגש הקנאה מצוי באנוש, נטילת חיים מכוחו - "שריפת ביתך עליך" – אינה יכולה לבוא בקהל נורמטיבי. ל"ו. סוף דבר: הרשעתו של המערער ברצח מבוססת על יסודות איתנים. איננו נעתרים לערעור. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ט"ז בתמוז תשס"ט (8.7.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06021700_T06.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il