sanofi נ. אוניפארם בע"מ

2 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2167/16 לפני: כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ג' קרא המערערת והמשיבה שכנגד: Sanofi נ ג ד המשיבה והמערערת שכנגד: אוניפארם בע"מ המתייצב בהליך: היועץ המשפטי לממשלה ערעור וערעור-שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט ע' גרוסקופף) מתאריך 04.02.2016 ב-ת"א 33666-07-11 בשם המערערת והמשיבה שכנגד: עו"ד ליעד וטשטיין; עו"ד אמירה מנגלוס; עו"ד מתי מישל; עו"ד אושרי שומרוני בשם המשיבה והמערערת שכנגד: עו"ד עדי לויט; עו"ד דבי קאזיס; עו"ד דרור שטרום בשם המתייצב בהליך: עו"ד לימור פלד פסק-דין המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר: האם הטעייה של רשם הפטנטים על-ידי מבקש פטנט בניסיון להאריך שלא כדין את רישום הפטנט שברשותו, עשויה להקים כנגד מבקש הפטנט עוולה של עשיית עושר ולא במשפט? שאלה זו, לצד שאלות עובדתיות סבוכות, היא העומדת להכרעה בערעורים שלפנינו. הערעורים שלפנינו נסובים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופט פרופ' ע' גרוסקופף) ב-ת"א 33666-07-11. במסגרת פסק הדין התקבלה תביעת המשיבה 1 (להלן: אוניפארם) ונפסק לזכותה סכום של 2,600,000 ש"ח. פסק הדין ניתן לאחר שבית המשפט המחוזי הנכבד קיבל את בקשתה של אוניפארם למתן חשבונות, וקבע לצד זאת, כי אם המערערת (להלן: סאנופי) תודיע כי היא מסכימה לקבלת התביעה במלואה, היא תהיה פטורה מהגשת דיווח על מלוא הכנסותיה ורווחיה משיווק התרופה שבה עסק פסק הדין. לאחר שסאנופי הודיעה, בתאריך 03.01.2016, כי היא מבכרת את האפשרות של קבלת התביעה על פני העברת הדיווח, ניתן פסק הדין כאמור לעיל. הערעורים שלפנינו נסובים איפוא גם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד וגם על החלטתו בבקשה למתן חשבונות (למען הקיצור, להלן ייקראו פסק הדין וההחלטה הנ"ל יחד: פסק הדין נושא הערעורים, או פסק הדין), כאשר הערעור נוגע לשאלת החבות ואילו הערעור-שכנגד מתייחס לסעד שנפסק. פסק הדין נושא הערעורים פרס יריעה רחבה וערך ניתוח עובדתי ומשפטי סבוך של מספר ענפי משפט וביניהם: דיני הפטנטים, דיני ההגבלים העסקיים ודיני עשיית עושר ולא במשפט. בסופו של הניתוח, בית המשפט המחוזי הנכבד הגיע למסקנה כי סאנופי הטעתה, ביודעין ובמתכוון, את רשם הפטנטים ובכך האריכה את משך ההתדיינות לפניו בבקשת פטנט שאותה הגישה. הטעייה זו איפשרה לסאנופי, לדידו של בית המשפט המחוזי הנכבד, להמשיך וליהנות שלא כדין ממעמד של מונופול דה-פקטו ביחס לתרופה בשם "פלוויקס" לטיפול ולמניעה של התקפי לב ושבץ בחולים הנתונים בקבוצת סיכון גבוהה לכך (להלן: פלוויקס או: התרופה), וזאת לתקופה של חמישה עשר חודשים. בית המשפט המחוזי הנכבד הסיק כי הרווחים העודפים שלהם זכתה סאנופי באותם חמישה עשר חודשים כתוצאה ממעמדה המונופוליסטי כאמור, גרמו להתעשרותה ולא במשפט ומשכך ראוי היה להורות לה להשיב אותם הרווחים. להלן אביא את הנתונים הרבים הנדרשים להכריע במכלול הסוגיות שמתעוררות בערעורים שלפנינו. רקע עובדתי סאנופי, המערערת לפנינו, הינה חברת תרופות אתית הרשומה בצרפת. ככל חברה אתית – סאנופי עוסקת בפיתוח, בייצור ובשיווק של תרופות, באופן שבו לאחר פיתוחה וייצורה של תרופה חדשה, סאנופי רושמת אותה תרופת מקור כפטנט, דבר שמבטיח כי חברות גנריות לא תוכלנה להעתיק ולשווק אותה תרופה חדשנית לתקופה של 20 שנה. אוניפארם, המשיבה בענייננו, הינה חברת תרופות גנרית, אשר מהלך פעילותה מתאפיין, בין היתר, בהעתקת תרופות אתיות, שהפטנט שנרשם עליהן פקע, ובשיווקן. בסוף שנות ה-80 של המאה הקודמת, הצליחה סאנופי לפתח, במהלך פורץ דרך, חומר פעיל בשם קלופידוגרל (Clopidogral), אשר על בסיסו פותחה תרופת הפלוויקס. כאמור לעיל, להליך פיתוחה של התרופה קדמו הליכי מחקר ופיתוח ארוכים ויקרים והיא החלה להיות משווקת בעולם על-ידי סאנופי בשנת 1998, ובישראל משנת 2000. התרופה היא העומדת ביסוד ההתדיינות הסבוכה שלפנינו. על-פי ממצאיו של בית המשפט המחוזי הנכבד, פלוויקס זכתה להצלחה מסחרית פנומנלית ובשל כך נחשבה ל"תרופת הדגל" של סאנופי. היקף המכירות של פלוויקס בעולם, נכון לשנים: 2007, 2008 ו-2009, נאמד בהערכות שונות בהיקפים של מיליארדי אירו, והיא נחשבה לאחת התרופות המכניסות ביותר באירופה ובעולם כולו. כדי להגן על הפטנט המגולם בפיתוחה של התרופה ובכך להפוך את הליכי המחקר והפיתוח היקרים והמורכבים שהושקעו בה לכדאיים מבחינה כלכלית, סאנופי רשמה, בתאריך 02.02.1988, את פטנט מס' 85294 ברשם הפטנטים (להלן: הפטנט הראשון). הפטנט הראשון, שתוקפו פג בתאריך 03.02.2008, הגן על כל צורותיו המלחיות וכל צורות ההתגבשות האפשריות של החומר הפעיל קלופידוגרל. הליך זה נעשה על-ידי סאנופי גם במדינות רבות אחרות בעולם, וביניהן: ארה"ב ומדינות האיחוד האירופי. הדרך לעבד את החומר הפעיל קלופידוגרל לכדי תרופה היא באמצעות המלחתו במלח מתאים (שנושא את המרכיב הפעיל), באופן שיווצרו מן החומר גבישי מלח. בשלב השני גבישי המלח נדחסים לכדי טבליות. המלחת החומר הפעיל יכולה להיעשות באמצעות מגוון של מלחים. המלח שבו סאנופי עשתה (ועדיין עושה) שימוש לצורך המלחת החומר הפעיל קלופידוגרל וגיבושו, מכונה ביסולפאט (Hydrogen Sulfate או: Bisulfate). מאחר שהמלח שבאמצעותו החומר הפעיל מתגבש מהווה חלק מהמרכיבים הבלתי פעילים של התרופה – החומר הכימי שממנו התרופה עשויה (הכולל כאמור גם את החומר הפעיל קלופידוגרל וגם את מלח הביסולפאט) מכונה "קלופידוגרל ביסולפאט" (Clopidogrel Bisulfate או: Clopidogrel Hydro Sulfate). אחת התופעות הכימיות המעניינות, שהכרתהּ הכרחית להבנת העובדות בענייננו, היא התופעה המכונה פולימורפיזם (Polymorphism; poly = הרבה, morph = צורה, כלומר, ריבוי צורות). חומר מוצק גבישי נוצר ממספר קטן יחסית של אטומים או מולקולות, אשר מסודרים האחד ליד השני במבנה מסוים, ואותו מבנה חוזר על עצמו שוב ושוב עד שנוצר גביש נראה לעין (ניתן לדמיין את צבר האטומים או המולקולות כמעין "אבני בניין" זהות אחת לשנייה, המסודרות אחד ליד השנייה עד ליצירת קיר). את רוב החומרים ניתן לגבש למצב צבירה מוצק באופן אחד בלבד. כלומר, יש רק אופן סידור אפשרי אחד של "אבני הבניין" (צבר האטומים או המולקולות הרלבנטיים) המרכיבות את הגביש. תופעת הפולימורפיזם היא התופעה המתרחשת במקרים שבהם אין זה כך. אכן, ישנם חומרים שאותם ניתן לסדר ביותר מאופן אחד, בצורות גבישיות שונות. במקרים אלו, אותו החומר עשוי להתגבש למוצק בשתי תצורות שונות, אשר עשויות להיות שונות זו מזו בצורתן ובחלק מתכונותיהן הפיזיקליות (אם נמחיש זאת שוב באמצעות דוגמת "אבני הבניין": ניתן לסדר את אבני הבניין כשהן עומדות על צידן במאונך למשטח, וניתן להשכיבן במקביל למשטח. כל צורת סידור תיצור קיר בצורה שונה, על אף שמדובר באותן הלבנים). מאז פיתוחה של פלוויקס בשנת 1986 ועד לחודש יולי 1997, סאנופי סברה כי גבישי קלופידוגרל ביסולפאט ניתנים לגיבוש בצורה אחת בלבד, אשר תכונה להלן (כפי שכונתה בפסק הדין נושא הערעורים) Form 1. ניסיונות שונים שנערכו מצד סאנופי במהלך התקופה האמורה לגלות אופני גיבוש אחרים לחומר זה, לא צלחו. מצב דברים זה השתנה, כאמור, בחודש יולי 1997. באותו חודש, התגלה כי אחת מקבוצות החומר שנשלחו ממפעל אורגאמול (Orgamol) – מפעל שייצר גבישי קלופידוגרל ביסולפאט עבור סאנופי – הכילה חומר בעל צבע ומרקם, אשר היו שונים מן הצבע והמרקם שאפיינו את גבישי הקלופידוגרל ביסולפאט עד לאותה העת (במקום גבישים לבנים בדחיסות פחותה, נוצרו גבישים בצבע אוף-וייט במרקם דחוס מן הרגיל). סאנופי סברה כי השינוי בצבעם ובמרקמם של הגבישים נובע מטעות שנערכה, כנראה, בהליך ייצורם וגיבושם. משכך, סאנופי ביקשה לחזור על הליך הייצור בשנית, והפעם תוך הקפדה יתירה על כל שלבי הייצור. ואולם גם לאחר החזרה על תהליך הייצור, התקבלה אותה תוצאה. לאחר שניסיונות השחזור של תצורתם המקורית של גבישי הקלופידוגרל ביסולפאט כשלו – מפעל אורגאמול הודיע להנהלת סאנופי, בחודש ספטמבר 1997, כי הבעיה היא בלתי פתירה. לאחר שנערכו אנליזות כימיות שונות לגבישים החדשים, התגלה כי גבישי קלופידוגרל ביסולפאט הינם, למעשה, חומרים פולימורפים (חומרים המתאפיינים בפולימופריזם). משמעותו של גילוי זה היא שניתן לגבש גבישי קלופידוגרל ביסולפאט ביותר מצורת התגבשות אחת. ואכן, הגבישים בעלי הצבע והמרקם השונה, התגלו כצורת התגבשות שונה וחדשה של גבישי קלופידוגרל ביסולפאט. צורת התגבשות זו תכונה להלן: Form 2. לגילויה של צורת ההתגבשות Form 2 נודעה חשיבות רבה לענייננו וזאת נוכח המאפיינים הייחודיים לצורת התגבשות זו, אותם אסקור להלן. הסברנו לעיל כיצד חומרים גבישיים מסוימים יכולים להתגבש ביותר מצורת התגבשות אחת. ואולם, לא כל דרכי ההתגבשות שוות זו לזו. הספרות המחקרית מלמדת כי ישנן תצורות התגבשות בעלות מבנה "יציב" יותר, מבחינה תרמודינמית, מתצורות התגבשות אחרות. הנפקות של היותה של צורת התגבשות אחת "יציבה" יותר מחברתה מבחינה תרמודינמית נעוצה ביכולת של צורת ההתגבשות היציבה להשפיע על צורת ההתגבשות הפחות יציבה. כך, כאשר חומר שהתגבש בצורת התגבשות פחות יציבה בא במגע עם חומר שהתגבש בצורת התגבשות יציבה – הוא מתאים את עצמו לתצורת ההתגבשות היציבה, עד כדי איונה של תצורת ההתגבשות הפחות יציבה (ראו: Jack Dunitz and Joel Bernstein, Disappearing Polymorphs, 25 Acc. Chem. Res. 193 (1995)). לאחר גילוי Form 2 התברר כי תצורה זו יציבה יותר מבחינה תרמודינמית מצורת ההתגבשות של Form 1, שהיתה מוכרת כאמור. משכך, סאנופי גילתה כי די בקיומה של כמות קטנה של גבישי קלופידוגרל ביסולפאט שהתגבשו ב-Form 2, כדי לגרום לכל גבישי הקלופידוגרל ביסולפאט שבאו עמה במגע, או שנמצאו באותה סביבה להתגבש בצורה זו, ולא ב-Form 1, כפי שהיה קודם לכן. היציבות התרמודינמית של Form 2 על פני Form 1 הסבירה מדוע משעה ש-Form 2 התגלתה (כאמור לעיל, בטעות) – כל ניסיונותיה של סאנופי לחזור על הליך ההתגבשות ולגבש מחדש גבישי קלופידוגרל ביסולפאט ב-Form 1, כשלו. לאחר הגילוי של Form 2 ותכונותיו, סאנופי החלה בתהליך ארוך טווח של שינוי הרישיונות וההיתרים הרגולטוריים שהיו בידיה, שהיו מותאמים עד לאותה העת לייצור על בסיס Form 1, באופן שיאפשר לה לייצר ולשווק את התרופה על בסיס Form 2. במקביל, סאנופי החלה לפעול למען קבלת פטנט חדש, שיגן על ייצור של גבישי קלופידוגרל ביסולפאט באמצעות Form 2. סאנופי סברה, כי דרך הייצור של Form 2 מהווה הליך ייצור ייחודי שבגינו היא זכאית להגנת פטנט עצמאית ונפרדת מהגנת הפטנט הראשון, שבגדרו כאמור, הוענקה הגנה לכל הצורות המלחיות ולכל צורות ההתגבשות האפשריות של החומר קלופידוגרל. לו הליך הייצור של Form 2 אכן היה מקבל את ההגנה הפטנטית העצמאית שסאנופי סברה שהוא בר-קיבול, הדבר היה גורם לכך שלאחר תאריך 03.02.2008 – מועד פקיעת הפטנט הראשון – חברות גנריות מתחרות היו יכולות אמנם לגבש את החומר קלופידוגרל באמצעות מלח שאינו ביסולפאט, או לחילופין לייצר גבישי קלופידוגרל ביסולפאט בצורה של Form 1, אך הן לא היו יכולות לייצר גבישי קלופידוגרל ביסולפאט באמצעות Form 2. הנפקות האמורה היא בעלת משמעות רבה מבחינה כלכלית עבור סאנופי ומתחרותיה וזאת נוכח מספר טעמים: ראשית, ייצור התרופה באמצעות מלח אחר, שאיננו ביסולפאט, הוא בעייתי עבור החברות הגנריות, מאחר שבמדינות מסוימות (לרבות ארה"ב) – לא ניתן לקבל אישור לשיווק תרופה גנרית, אשר מיוצרת באמצעות המלחה במלח שונה מזה שבו הומלחה התרופה האתית, אלא לאחר הליך אישור רגולטורי ממושך. גם במדינות שבהן אפשר לקבל אישור לשיווק תרופה גנרית שהומלחה במלח שונה, יש להמלחה זו חסרונות כלכליים ניכרים, שכן סמוך למועד פתיחת השוק לתחרות, קל יותר לאתר יצרני חומרי גלם שמשווקים את המלח שבו הומלחה התרופה האתית, מאשר יצרנים שישווקו מלח חדש. כמו כן, המלחה במלח שונה פותחת בפני החברה האתית את הפתח לטעון כי התרופה הגנרית איננה זהה לתרופה האתית, שכן היא מומלחת באמצעות מלח שונה. שנית, נוכח היציבות התרמודינמית של Form 2 ביחס ל-Form 1, המלחת גבישי קלופידוגרל ביסולפאט בצורה של Form 1 היא יקרה לאין שיעור ביחס להמלחה בצורה של Form 2. כאמור לעיל, חומר שהתגבש ב-Form 1 שנחשף לחומר שהתגבש ב-Form 2, אפילו בכמות קטנה, עובר "המרה" ל-Form 2. משמעות הדבר היא שכדי לייצר גבישים באמצעות Form 1 יש לנקוט בצעדים מיוחדים, לרבות סטריליזציה מלאה, שיבטיחו כי הייצור מתבצע ללא נוכחות כלשהי של חומר מתצורת Form 2. בהקשר זה יצויין עוד כי "זריעה" של Form 2 והמרה עקב כך של חומרים מתצורת Form 1 יכולה להיגרם בצורה לא מכוונת כתוצאה מהימצאות של זיהום אקראי באוויר. הדבר הופך את הליך הייצור באמצעות Form 1 למסורבל, ארוך ויקר יותר מהליך הייצור של Form 2, ועובדה זו גורמת גם לכך כי עלות הרכישה של גבישי קלופידוגרל ביסולפאט שיוצרו ב-Form 1 יקרה יותר מעלות הרכישה של אותם הגבישים שיוצרו ב-Form 2. נוכח כל האמור לעיל, סאנופי הגישה בתאריך 15.06.1998 בצרפת את בקשה מס' 98/07,464 להכרה בהליך הייצור של Form 2 כפטנט (להלן: בקשת הפטנט בצרפת). בקשת הפטנט בצרפת כללה בתוכה תיאור של שתי דרכים ליצירת Form 2 (להלן בהתאמה: דוגמה א' ו-דוגמה ב'), כאשר דוגמה ב' היתה מבוססת על דוגמה א', כך שלמעשה דרך הייצור היחידה ל-Form 2 שהוצגה במסגרת בקשת הפטנט בצרפת היא דוגמה א'. בתאריך 10.06.1999 סאנופי הגישה בקשה בינלאומית לרישום של Form 2 כפטנט שמספרה PCT/FR99/01371 (להלן: בקשת הפטנט הבינלאומית). בקשת הפטנט הבינלאומית התבססה אמנם על בקשת הפטנט בצרפת, ואולם היא כללה בתוכה, מלבד את דוגמה א', גם דוגמאות נוספות ונפרדות, שלטענת סאנופי מראות כיצד ניתן לייצר Form 2 בסביבה סטרילית. ההבדל המרכזי בין הדוגמאות הנוספות שנכללו בבקשת הפטנט הבינלאומית לבין דוגמה א', היה הוספת שלב מסוים והכרחי, שאין כאן המקום לתארו בפירוט, לתהליך הייצור (להלן: שלב הייצור הנוסף). סאנופי גורסת כי לאחר שהליך הייצור של Form 2 ונסיבות היווצרותו במפעל אורגאמול נבחנו לעומק, התגלה כי לא ניתן לייצר את Form 2 ללא שלב הייצור הנוסף. בתאריך 20.11.2000 סאנופי הגישה לרשם הפטנטים בישראל את בקשה מס' 139790 לרישום של Form 2 כפטנט, שהתבססה על בקשת הפטנט הבינלאומית (להלן: בקשת הפטנט, או: הבקשה). בקשת הפטנט התפרסמה בתאריך 05.10.2006 ובתאריך 04.01.2007 הוגשו נגדה שתי התנגדויות: האחת מטעם אוניפארם והשניה מטעם חברת טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (להלן: טבע). בתאריכים: 04.02.2007 ו-09.05.2007 בהתאמה, הוגשו נימוקי שתי ההתנגדויות הנ"ל (להלן יחד: בקשות ההתנגדות). הדיונים בבקשות ההתנגדות ארכו למעלה משלוש שנים. במהלך דיונים אלה, סאנופי הגישה בתאריך 07.08.2007 לרשם הפטנטים בקשה לתקן את בקשת הפטנט באמצעות מחיקתן של תביעות מסוימות שנכללו בה, וכן את מחיקתה של דוגמה א' ממנה. סאנופי ציינה בהקשר זה כי מדוגמה א' הושמט בשוגג קטע המתאר צעד נוסף הנדרש לייצורו של Form 2, וכי כל בעל מקצוע ממוצע שהיה בוחן את בקשת הפטנט, היה מגלה מיד את דבר השמטתו של אותו "צעד נוסף" ומבין בעצמו את טבעו. נראה שכוונתה של סאנופי בדברים אלו היתה להשמטת שלב הייצור הנוסף מדוגמה א'. אוניפארם וטבע מנגד, התנגדו לבקשה לתיקון בקשת הפטנט וסוגיה זו התווספה להליכים שנוהלו בעניין הבקשה. בתאריך 22.03.2010 אוניפארם, טבע וסאנופי הגיעו להסכמה ביניהן, שקיבלה תוקף של החלטה מטעם רשם הפטנטים שלפיה הדיון בהתנגדות לבקשת הפטנט יימשך: "כאילו נתקבל התיקון מהסיבה של היעדר רלוונטיות ל-[Ex.1] [כלומר, לדוגמה א' – ח"מ] בשל מחיקת התביעות הקשורות בה". בתאריך 06.06.2010 סאנופי הודיעה כי היא זונחת את בקשת הפטנט, תוך הדגשה כי אין בזניחת הבקשה משום הודאה באחת מהטענות שנטענו נגדה במסגרת הליכי ההתנגדות מול רשם הפטנטים. לגירסתה של סאנופי, זניחת הבקשה נבעה מכך שבאותו מועד, טבע ואוניפארם החלו כבר בשיווק חלופות גנריות לפלוויקס, שאינן מבוססות על Form 2 ומשכך לא היה עוד טעם לנסות ולהשיג פטנט על Form 2. בתגובה לזניחת הבקשה על-ידי סאנופי, רשם הפטנטים סגר את תיק הבקשה. לאחר מכן, טבע ואוניפארם ביקשו כי ייפסקו לטובתן הוצאות משפט על הליכי ההתנגדות לבקשה, ובקשתן זו נתקבלה כאשר לטובת טבע נפסקו 280,000 ש"ח ולטובת אוניפארם נפסקו 100,000 ש"ח. ערעורה של סאנופי על פסיקת ההוצאות הנ"ל, נדחה. המכלול העובדתי שתואר עד כה מציב לפנינו את התמונה הבאה: הפטנט הראשון, שבנוגע אליו אין כל מחלוקת, עמד בתוקפו עד לתאריך 03.02.2008 והעניק לסאנופי הגנת פטנט על כל תצורותיו האפשריות של החומר קלופידוגרל. אין חולק איפוא על כך שעד לתאריך הנ"ל, אף מתחרה של סאנופי לא היתה יכולה לשווק תחליף גנרי כלשהו לפלוויקס. כאמור לעיל, סאנופי זנחה את בקשת הפטנט בתאריך 06.06.2010. משכך, ברור הוא שהחל מתאריך 06.06.2010 ואילך, ניתן היה לשווק תחליפים גנרים לפלוויקס, בין אם תחליפים המבוססים על Form 1 ובין אם תחליפים המבוססים על Form 2 – ללא כל סיכון, או חשש. התקופה שבין תאריך 03.02.2008 ל-06.06.2010, היא התקופה שבה הפטנט הראשון לא עמד בתוקפו מחד גיסא, אך בקשת הפטנט טרם נזנחה על-ידי סאנופי מאידך גיסא. הנפקות של מצב עניינים שבו תלויה ועומדת בקשה לרישום פטנט היא ייחודית. על פי דיני הפטנטים, בעל פטנט זכאי לקבל הגנה על פטנט שבבעלותו רק לאחר שבקשת הפטנט שלו התקבלה. ואולם, לאחר שבקשת פטנט התקבלה, זכאי בעל הפטנט לתבוע פיצויים מאלו שהפרו את הפטנט שלו באופן רטרואקטיבי החל ממועד הגשת בקשת הפטנט (ראו: סעיפים 179 ו-183 לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967) (להלן: חוק הפטנטים)). משכך, בתקופה שבין מועד הגשתה של בקשת פטנט למועד קיבולה, או דחייתה – מתחרים יכולים להשיק את מוצריהם המתחרים, אלא שהשקה שכזו נושאת בחובה סיכון, שכן אם בקשת הפטנט תתקבל, בעל הפטנט יוכל לתבוע פיצויים בגין הפרת הפטנט ביחס לכל התקופה שממועד הגשת בקשת הפטנט ואילך. סיכון זה הוא שאפיין, מבחינתן של אוניפארם וטבע, את התקופה שבין תאריך 03.02.2008 לתאריך 06.06.2010. החלופה הגנרית לפלוויקס שיוצרה על-ידי חברת טבע קיבלה את האישורים הרגולטוריים הנדרשים בטרם שהפטנט הראשון פקע, ומשכך, בעת פקיעת הפטנט הראשון, חלופה זו כבר היתה מוכנה לשיווק. מנגד, החלופה הגנרית מטעם אוניפארם לא היתה מוכנה במועד האמור, והליכי רישומה הסתיימו רק בתאריך 14.05.2009. שתי החלופות הגנריות הנ"ל היו מבוססות על Form 1. עם זאת, טבע החלה לשווק את החלופה הגנרית מטעמה רק בחודש מאי 2009 – כ-15 חודשים לאחר פקיעת הפטנט הראשון וכ-11 חודשים טרם שבקשת הפטנט נזנחה על-ידי סאנופי. מיד לאחר מכן, גם אוניפארם החלה לשווק את החלופה הגנרית שלה. כאמור לעיל, אוניפארם החלה לשווק את התחליף הגנרי לפלוויקס מיד לאחר שקיבלה את כל האישורים הרגולטוריים לכך. ביחס לתחלופה הגנרית של חברת טבע, בית המשפט המחוזי הנכבד ציין בפסק דינו כי לא עמדו בפניו ראיות ישירות שמצביעות על הטעם שבגינו טבע נמנעה משיווק החלופה הגנרית מטעמה במשך כ-15 חודשים (שהרי הפטנט הראשון פקע כבר בתאריך 03.02.2008, ומאחר שטבע ביססה את החלופה הגנרית מטעמה על Form 1, ניתן היה לשווקה ללא חשש גם לפני שבקשת הפטנט נזנחה). עם זאת, בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי יש להחזיק את טבע כמי שראתה סיכון בשיווק החלופה הגנרית מטעמה, וסיכון זה מקורו, כנראה, בחשש שתתרחש המרה ספונטנית של Form 1 ל-Form 2 באופן שיחשוף את טבע לסיכון שמא בקשת הפטנט תתקבל וסאנופי תוכל לתבוע אותה על הפרת הפטנט באופן רטרואקטיבי כאמור בפיסקה 21 שלעיל. בית המשפט המחוזי הנכבד ציין כי פרופוזיציה זו נתמכת במספר ראיות נסיבתיות: ראשית, טבע השקיעה ממון ומאמצים רבים בניהול ההליכים נגד בקשת הפטנט בפני רשם הפטנטים, ולא סביר כי חברה כטבע תשקיע משאבים אלו לחינם. שנית, טבע נמנעה, כאמור, במשך 15 חודשים משיווק החלופה הגנרית מטעמה. שלישית, כניסתה של טבע לשוק הגנריקה נעשתה עובר לכניסה לשוק של החלופה הגנרית מצידה של אוניפארם. בעיתוי מעין זה, גם אם היתה מתממשת המרה ספונטנית של החלופה הגנרית מ-Form 1 ל-Form 2, וגם אם בקשת הפטנט היתה מתקבלת, טבע יכולה היתה לטעון כי נוכח כניסתה הצפויה של אוניפארם לשוק הגנריקה, סאנופי ממילא לא היתה יכולה ליהנות ממעמד מונופוליסטי באותה העת. בית המשפט המחוזי הנכבד סבר כי די באינדיקציות אלה כדי לקבוע כאמור, שבקשת הפטנט והסיכון שבהתרחשותה של המרה ספונטנית מ-Form 1 ל-Form 2 הן שגרמו לטבע להתחיל ולשווק את החלופה הגנרית לפלוויקס רק בחודש יוני 2009, על-אף שכאמור, חלופה זו שהתבססה על Form 1 (שאין חולק כי הוא נכלל בבקשת הפטנט) היתה מוכנה לשיווק כבר בשנת 2007. לאחר שטבע ואוניפארם החלו לשווק, בחודש מאי 2009, תחליפים גנריים לפלוויקס, מחירה של התרופה לצרכן ירד באופן משמעותי. עם זאת, אוניפארם לא הפכה למתחרה משמעותית בשיווק החלופה הגנרית לפלוויקס וגם כיום, החברה הבולטת בשיווק התרופה היא חברת דקסל. ההליכים לפני בית המשפט המחוזי הנכבד אוניפארם הגישה תביעה כנגד סאנופי לבית המשפט המחוזי הנכבד. בתביעתה טענה אוניפארם כי בקשת הפטנט היתה חסרה בסיס משפטי מינימלי מלכתחילה באופן שסיכויי קבלתה היו נמוכים באופן מובהק. כמו כן, נטען כי סאנופי ידעה בעת הגשתה של בקשת הפטנט כי הבקשה עתידה, ככל הנראה, להידחות. לטענת אוניפארם, הטעם בגינו הוגשה בקשת הפטנט חרף ידיעה זו היה נעוץ ברצונה של סאנופי למנוע כניסה של תחליפים גנריים לפלוויקס ובדרך זו למנוע תחרות הוגנת בענף התרופות. כפי שהוסבר לעיל, כל עוד בקשת פטנט תלויה ועומדת – מתחרים עסקיים שמבקשים להיכנס לשוק הנידון עומדים בפני חשש שמא בקשת הפטנט תתקבל, ובעל הפטנט יוכל לתבוע מהם פיצויים באופן רטרואקטיבי ממועד הגשת הבקשה. משכך, הגשת בקשת הפטנט נועדה, לשיטת אוניפארם, לייצר שלא כדין "תקופת השקה בסיכון" למתחרות של סאנופי. בתאריך 08.10.2015 ניתנה כאמור החלטה בבקשה למתן חשבונות שקיבלה באופן חלקי את תביעתה של אוניפארם. בית המשפט המחוזי הנכבד דחה את טענותיה של אוניפארם שלפיהן בקשת הפטנט היתה חלשה באופן בלתי סביר ושסאנופי הגישה במודע בקשת פטנט חלשה כזו כדי להאריך בפועל ושלא כדין את תקופת הפטנט הראשון. בית המשפט קבע בהקשר זה כי על-אף שאם הדבר היה עומד להכרעתו – הוא היה דוחה את בקשת הפטנט, לא ניתן לקבוע שהבקשה היא "פטנט חלש", וקל וחומר שלא ניתן לקבוע כי סאנופי ידעה מלכתחילה על היותו של הפטנט המבוקש "חלש". הכרעותיו האמורות של בית המשפט המחוזי הנכבד התבססו בעיקר על העובדה שהליכי הבחינה של בקשת הפטנט לא הושלמו מעולם ומשכך היה קושי לנבא כיצד היו מסתיימים; על כך שטיעוני הצדדים בעיקרם לא נסבו על חוזקה ועצמתה של בקשת הפטנט, כך שהתרשמותו של בית המשפט בסוגיה זו היתה ראשונית בלבד; על העובדה כי בקשת הפטנט אושרה בחלק גדול מן המדינות שבהן היא הוגשה והדבר מהווה אינדיקציה מסוימת לכך שהיא איננה "חלשה" באופן בלתי סביר; וכן בשל החשש שנוכח הפער הקיים בין קצב התפתחות המשפט אל מול קצב התפתחות הטכנולוגיה, יתכן שגם אם כיום ניתן לקבוע כי בקשת הפטנט היתה נדחית, קשה לקבוע שגם בעת הגשת הבקשה – סאנופי צריכה היתה לצפות זאת (עיינו: פיסקאות 53 ו-56-55 לפסק הדין נושא הערעורים). עם זאת, בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי יש לקבל את בקשתה של אוניפארם למתן חשבונות, נוכח קביעותיו שלפיהן: סאנופי הטעתה והעלימה מידע מהותי מרשם הפטנטים בעת הגשת בקשת הפטנט ובמהלך הדיון בהתנגדויות לה. בקשת הפטנט יצרה מכשול ממשי בפני כניסתה של אוניפארם לתחרות באמצעות ניפוק חלופה גנרית לפלוויקס. מבחינה עובדתית, בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים בכך שהיא כללה במסגרת בקשת הפטנט את דוגמה א', אשר לגביה אין מחלוקת כי היא מהווה דוגמה לא נכונה לגבי יצירת Form 2 (מה גם שסאנופי המשיכה להפנות לבקשת הפטנט בצרפת, אשר כללה גם היא את דוגמה א', לעניין דין הקדימה). כמו כן, נקבע כי העובדה שסאנופי השמיטה מבקשת הפטנט את הנסיבות שהובילו לגילויו של Form 2, לרבות העובדה כי גילוייה הראשונית של תצורת ההתגבשות התרחשה בטעות ועל דרך המקרה – מהווה הסתרה של מידע רלבנטי מרשם הפטנטים, אשר עולה גם היא כדי הטעיה. מבחינה משפטית, הכרעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד התבססה על שלושה אדנים: דיני הפטנטים: בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי הטעיית רשם הפטנטים, כפי שנעשתה על-ידי סאנופי, מהווה הפרה של סעיף 18ג לחוק הפטנטים. בית המשפט הוסיף וקבע כי הגם שהסנקציות הקבועות בחוק הפטנטים בגין הפרה של הוראה מהוראותיו, לא מאזכרות את הסעד של השבת התעשרות – אין לראות בדיני הפטנטים משום הסדר שלילי המונע אפשרות לתבוע סעדים במסגרת הדין האזרחי בכלל, ובמסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט בפרט. משכך, ומאחר שהכלים המשפטיים המוקנים לבית המשפט לשם התמודדות עם הטעייה אפשרית של רשם הפטנטים אינם מספיקים, יש לאפשר למתחריו של מי שהטעה את רשם הפטנטים, לתבוע את השבת ההתעשרות שנוצרה בגין ההטעיה. בית המשפט הוסיף כי לסעד של השבת התעשרות נודעת חשיבות יתירה בהקשר זה, שכן התמריצים של חברות גנריות לבצע השקה בסיכון הם חלקיים בלבד, ואין בהם מענה מספק לתמריצים שיש לחברות האתיות להימנע מהטעיה של רשם הפטנטים. דיני ההגבלים העסקיים: בית המשפט המחוזי הנכבד קבע עוד כי מעשיה של סאנופי היו גם בבחינת הפרה של סעיף 29א(א) לחוק התחרות (שבעת מתן פסק הדין נושא הערעורים היה קרוי חוק ההגבלים העסקיים). בהקשר זה בית המשפט סקר באריכות את הדין האמריקני ואת הדין האירופי ביחס לניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי וקבע כי פרשנות הדין הישראלי צריכה להיעשות בהשראתו של האחרון. לפיכך, נקבע כי הטעיה שנעשתה על-ידי מונופול, מתוך מטרה לשמר את מעמדו המונופוליסטי גם לאחר סיום תקופת המונופול הפטנטי, מהווה הפרה של סעיף 29א(א) הנ"ל. בהקשר זה נקבע עוד כי עצם הגשת הבקשה המטעה מהווה הפרה, גם אם לא הוכח כי רשם הפטנטים הוטעה בפועל. כמו כן, לא נדרשת הוכחת כוונת הטעיה. כמו ביחס לדיני הפטנטים, בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי גם בעיצומים שנקבעו בחוק התחרות אין לראות משום הסדר שלילי ומשכך, על הפרת הוראותיו של חוק התחרות ניתן ליתן סעד של השבת הרווחים שנוצרו בגין ההפרה. דיני עשיית עושר ולא במשפט: בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי גם אלמלא היו קיימים כללי תחרות בין הצדדים, המוסדרים מכוח דיני ההגבלים העסקיים, וגם אלמלא היתה בנידון דידן הפרה של חוק הפטנטים, ניתן היה לקבוע כאן כלל של תחרות יציר הפסיקה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט ציין בהקשר זה כי דיני עשיית עושר ולא במשפט משמשים גם ליצירת כללים וזכאויות משפטיות חדשות, ולא רק להוספת סעד בגין כללים וזכאויות קיימות. כמו כן, נקבע כי האיסור על הטעיית רשם הפטנטים ראוי להיחשב ככלל תחרות, גם אלמלא היה קבוע במפורש בדין. לבסוף, שיקולי מדיניות משפטית הובילו את בית המשפט המחוזי הנכבד לקבוע כי הפרת כלל התחרות של איסור הטעיית רשם הפטנטים ראוי שתזכה את מתחריו של מפר ככלל בסעד של השבת התעשרות. נוכח האמור לעיל – בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי סאנופי התעשרה ולא במשפט ולאוניפארם עומדת זכות תביעה בשל כך. בעקבות זאת – בית המשפט הורה לסאנופי להעביר דיווח על מלוא הכנסותיה ורווחיה משיווק התרופה בתקופה שבין תאריך 03.02.2008 (מועד פקיעת הפטנט הראשון) ועד לתאריך 20.06.2010 (מועד זניחת בקשת הפטנט). לצד זאת, נקבע כאמור כי סאנופי תהיה פטורה מהגשת החשבונות, אם היא תסכים לקבלת התביעה במלואה. מכאן הערעורים שלפנינו. התפתחויות נוספות בתאריך 26.06.2017 נמסרה לנו הודעה מטעמו של היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועמ"ש) – מבלי שנתבקש לעשות כן – כי מאחר שסוגיות מקדמיות ועובדתיות רבות טרם הוכרעו בהליך דידן, הוא איננו מוצא מקום להתייצב מכוח סעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש], התשכ"ח-1968 (להלן: הפקודה). לצד זאת, באת-כוחו של היועמ"ש ציינה כי הוא מבקש לשמור על זכותו להתייצב בהליך ככל שבית המשפט יחליט להכריע בסוגיית העילה של עשיית עושר ולא במשפט. בתאריך 28.06.2017 נערך דיון ראשון בערעורים בפני ההרכב. בסוף הדיון, ביקשנו הבהרות מפרקליטות המדינה ביחס לרקע שהוביל להודעת היועמ"ש הנ"ל ולפִּשְּׁרָה, וכן ביקשנו מהיועמ"ש לשקול את התייצבותו בהליך זה וליתן את חוות דעתו ביחס לעילת עשיית העושר ולא במשפט העולה במכלול. כן איפשרנו לצדדים להגיב לחוות דעתו של היועמ"ש ולהגיש חומר נוסף מן המשפט המשווה. בתאריך 17.09.2017 הודיע לנו היועמ"ש על התייצבותו בהליך מכוח סמכותו הקבועה בסעיף 1 לפקודה ומאחר שהוא נוכח כי זכות של מדינת ישראל, או עניין ציבורי עלולים להיות מושפעים או כרוכים בהליך דנן. לצד ההודעה הנ"ל, הוגשה לנו גם עמדת היועמ"ש לגופה, שתוכנה יפורט להלן. בתאריך 06.11.2017 נערך בפנינו דיון המשך ולאחריו איפשרנו לאוניפארם להגיב לסקירת המשפט המשווה שהוגשה לנו קודם לכן מטעם סאנופי. כמו כן, קבענו כי הצדדים ינצלו את פרק הזמן שניתן להם להשלמת סקירות המשפט המשווה, להידברות ביניהם לצורך הגעה לפשרה. בתאריך 07.01.2018, לאחר שכלל סקירות המשפט המשווה, התגובות ההדדיות לסקירות המשפט המשווה, ותגובות הצדדים לחוות דעתו של היועמ"ש הוגשו – הודיעו לנו הצדדים כי לא עלה בידם להגיע להסכמות או להסדר ביניהם, ולפיכך אנו נדרשים להכריע במכלול. אפתח, איפוא, בהצגת טיעוני הצדדים. טיעוניה של סאנופי בערעור סאנופי טוענת כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד לוקה הן דיוניות והן מהותיות. מבחינה דיונית, סאנופי גורסת כי פסק הדין איפשר לאוניפארם להרחיב את חזית המחלוקת שלא כדין. בהקשר זה נטען כי בעת הגשת התביעה על-ידי אוניפארם, הטענות שבה עסקו רק בהפרת דיני התחרות, כביכול, על-ידי סאנופי. הטענה המרכזית באותו שלב היתה, להבנת סאנופי, כי סאנופי הגישה לרשם הפטנטים בקשה בעלת סיכויי הצלחה נמוכים ביודעין, וזאת כדי לייצר באופן מלאכותי תקופת "השקה בסיכון" ולשמר את מעמדה המונופוליסטי שלא כדין. לעמדתה של סאנופי, מעולם לא נטען כנגדה כי היא הטעתה את רשם הפטנטים – לא בהליכי ההתנגדות שנוהלו על-ידי אוניפארם וטבע בפני רשם הפטנטים, לא בכתב התביעה ואף לא בראיות שהוצגו לפני בית המשפט המחוזי הנכבד. במשך כל ההליכים הנ"ל, נטען כי הטענה שהועלתה כנגד סאנופי, וממילא הטענה היחידה שהיא מצאה לנכון להתגונן מפניה, היא שבקשת הפטנט היתה בקשה בעלת סיכויי קבלה נמוכים שהוגשה כדי לפגוע בתחרות. סאנופי ממשיכה וגורסת כי הטענה שלפיה היא הטעתה את רשם הפטנטים נטענה לראשונה בסיכומיה של אוניפארם, וזאת רק לאחר שבאי-כוחה של אוניפארם שמו לב כי כב' השופט בבית המשפט המחוזי הנכבד האריך לחקור את העדה שהעידה מטעם סאנופי על אודות הטעות שבהכללת דוגמה א' בבקשת הפטנט. הטעם שבגינו סאנופי לא סיפקה ראיות שיזימו את טענת הטעיית רשם הפטנטים הוא, נעוץ איפוא בעובדה שסוגיה זו לא נכללה בחזית המחלוקת. סאנופי מוסיפה עוד בהקשר זה כי הניסיונות למצוא בכתב התביעה עיגונים לטענה על אודות הטעיית רשם הפטנטים – אינם אמינים. לחילופין, נטען כי גם אם ניתן, בדרך פרשנית כזו או אחרת, לחלץ מאחד מכתבי הטענות את הטענה בדבר הטעיית רשם הפטנטים – כתב תביעה איננו צריך להיות בבחינת "כתב חידה", אלא עליו להציג את חזית המחלוקת באופן נהיר וברור, ודרישה זו לא התקיימה כאן. לעמדת סאנופי, הטענה בדבר הטעיית רשם הפטנטים מהווה הרחבת חזית אסורה גם על-פי "הגישה המודרנית" באשר לסמכות בית המשפט להכריע בעילות שלא נטענו כראוי בכתב התביעה. זאת מאחר שגם לפי גישה זו, סמכותו של בית המשפט הנ"ל מוגבלת למקרים שבהם היתה לנתבע הזדמנות נאותה להתגונן מפני עילות אלו משנתגלו. בענייננו, נטען כאמור כי נמנע מסאנופי להתגונן כיאות מפני עילת ההטעיה של רשם הפטנטים, ומשכך קבלת התביעה על בסיסה של עילה זו – אינה ראויה. סאנופי משיגה גם על פסיקותיו המהותיות של בית המשפט המחוזי הנכבד. לטענתה, קביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד כי סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים, נעשתה מבלי שהמסגרת המשפטית הרלבנטית, העוסקת בעוולה של: "הטעיית רשם הפטנטים", נפרסה לפניו (לשיטתה של סאנופי, חוסר זה נבע מהרחבת החזית הנטענת שלעיל). חלל זה ברקע משפטי הוביל את בית המשפט, לטענת סאנופי, לטעויות הן בהבנת הדין והן ביישומו, כפי שיפורט מיד בסמוך. סאנופי גורסת כי העוולה של הטעיית רשם הפטנטים מורכבת משני יסודות מצטברים: כוונת הטעייה ומטריאליות. יסוד כוונת ההטעיה דורש כי כתנאי להתגבשותה של עוולת הטעיית רשם הפטנטים, יוכח כי הנתבע התכוון, באופן סובייקטיבי, להטעות את רשם הפטנטים. יסוד המטריאליות, מאידך גיסא, ממוקד בהיותם של הפרסומים המטעים פרסומים שלוּ גולו היו מביאים לדחייתה של בקשת הפטנט (לשון אחר: ההטעיה צריכה להיות הגורם שהוביל לקבלתה של בקשת הפטנט ושאלמלא כן – הבקשה היתה נדחית). לטענתה של סאנופי, בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי היא ביצעה את העוולה של הטעיית רשם הפטנטים, מבלי שיסודות אלו התקיימו, כמבואר להלן לגבי כל אחד מהם: יסוד כוונת ההטעיה: לשיטת סאנופי, יסוד הכוונה צריך להיות מוכח באמצעות "ראיות חותכות", ולא על בסיס השערות. אף-על-פי-כן, בית המשפט המחוזי הנכבד ביסס, לעמדת סאנופי, את כוונת ההטעיה שלה, על בסיס חוסר יכולתה להסביר את מה שבית המשפט כינה: "טעויות כה גסות בבקשת הפטנט", ועל כך שבהיעדר הסבר כנ"ל – יש להעביר את נטל הראיה להוכחת היעדר כוונת ההטעיה, לשכמה של סאנופי. כמו כן, סאנופי טוענת כי החלת חובות הגילוי הנהוגות בדיני החוזים ובמשפט המינהלי על תחום דיני הפטנטים, אשר מתאפיין באיזונים שונים – איננה ראויה ומשכך לא היה ראוי לקבוע חובות גילוי מעין אלו בענייננו. יסוד המטריאליות: בהקשר זה, סאנופי מצטטת את דבריו של בית המשפט המחוזי הנכבד ביחס להשפעת המידע המטעה בקשר להליכי בקשת הפטנט, שלפיהם: "קשה לדעת בוודאות אם תוצאת ההליכים היתה שונה (קרי אם היה רשם הפטנטים נמנע מקיבול הבקשה, או ממהר לקבל את ההתנגדויות), ואולם ניתן להיווכח כי הדבר היה מפשט את הדיון בבקשת הפטנט ובהתנגדויות לה..." וכי: "קיצורו של דבר, איננו יכולים לדעת בוודאות מה היה קורה לו סאנופי היתה נמנעת מהטעיה של רשם הפטנטים" (ראו: פיסקה 63 לפסק הדין). סאנופי לומדת מציטוטים אלו כי יסוד המטריאליות לא התקיים, וזאת אפילו אם אכן הוסתר מידע שאסור היה שיוסתר מרשם הפטנטים. סאנופי משיגה גם כנגד שאר קביעותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד שלפיהן היא הטעתה את רשם הפטנטים. בהקשר זה נקבע, כזכור, כי הטעייתה של סאנופי נבעה מאי הכללת פרטים רלבנטיים בבקשה שהגישה לרשם הפטנטים בנוגע לאופן גילויו של Form 2; מהכללת דוגמה א', השגויה, בבקשת הפטנט, ומהסתמכותה של סאנופי על בקשת הפטנט בצרפת לצורך דין הקדימה. סאנופי חולקת על שלוש קביעות אלה כדלקמן: ביחס לאי גילוי נסיבות גילויו של Form 2: סאנופי גורסת כי דיני הפטנטים אינם מחייבים מבקש פטנט לפרט במסגרת בקשתו את הנסיבות שהובילו אותו להמציא, או לפתח את האמצאה. משכך, נטען כי סאנופי לא היתה חייבת לכלול בבקשת הפטנט תיאור של השתלשלות האירועים שהובילה לגילויו הראשוני של Form 2 וכן לא את העובדה ש-Form 2 התגלה במקרה. ממילא, כך נטען, אין לראות בסאנופי כמי ש"העלימה" מידע מרשם הפטנטים, על-אף שהרקע לפיתוחו של Form 2 אכן לא נכלל בבקשה. כמו כן, סאנופי טוענת כי העובדה שבבקשת הפטנט לא נכתב במפורש שלא ניתן לייצר את Form 1 בנוכחות Form 2 – איננה פוגמת בבקשת הפטנט. זאת מאחר שלשיטת סאנופי בבקשת פטנט אין צורך לפרט על אודות השלכותיו של הפטנט המבוקש על אמצאה קיימת אחרת. כמו כן, לגישת סאנופי, כל בעל מקצוע סביר שייחשף לבקשת הפטנט יבין ממילא שלא ניתן לייצר את Form 1 בסביבה שאיננה סטרילית, שכן בבקשה נאמר ש-Form 2 יציבה יותר מבחינה תרמודינמית מ-Form 1. ביחס להכללת דוגמה א' בבקשת הפטנט: סאנופי מפנה בהקשר זה לדיונים שנערכו בבקשות ההתנגדות, שבהם עמדתה של סאנופי היתה כי דוגמה א' היא שגויה ועל כן יש למחוק אותה מבקשת הפטנט, ואילו אוניפארם וטבע הן שהתעקשו כי דוגמה א' איננה מוטעית ולכן יש להשאירה בבקשה. נוכח האמור, סאנופי סוברת כי הטענה שלפיה דוגמה א' היא מוטעית במכוון איננה כנה, והיא נטענת, לשיטתה, בהליך דנן רק כיוון שהיא משרתת את האינטרסים הכלכליים של אוניפארם. בנסיבות אלו, נטען כי אוניפארם מושתקת מלטעון טענה זו. זאת ועוד, סאנופי גורסת כי לא היה לה כל אינטרס להשאיר דוגמה שגויה בבקשת הפטנט. אדרבה, מאחר שמטרתה הסופית של סאנופי היתה לקבל הגנת פטנט על Form 2, האינטרס שלה היה כי בקשת הפטנט לא תכלול דוגמאות שגויות שעשויות לסכן את קבלת הפטנט. משכך, גם אם דוגמה א' אכן גרמה להטעיה, סאנופי סוברת כי לא ניתן לייחס לה כוונת הטעיה. עמדה זו של סאנופי משתקפת, לדעתה, גם מעדויותיהם של העדים מטעמה שהעידו בהליכי ההתנגדות מול רשם הפטנטים. ביחס להסתמכות על בקשת הפטנט בצרפת לצורך דין הקדימה: בהקשר זה סאנופי מציינת כי על-פי הדין, רק ידע רלבנטי שפורסם עובר להגשת בקשת הפטנט הראשונה שתיארה כיאות את האמצאה, הוא ידע שנשקל במהלך בחינת הבקשה. בקשת הפטנט בצרפת כללה רק את דוגמה א' ומשכך היא לא תיארה נכוחה את האמצאה, ולכן הפרסומים הרלבנטיים לצורך בחינת בקשת הפטנט הם כל הפרסומים שפורסמו עובר להגשת בקשת הפטנט הבינלאומית (שהיא הבקשה הראשונה שהוגשה שתיארה כראוי את האמצאה). דא עקא, אין בנמצא כל פרסום רלבנטי שפורסם בין תאריך הגשת בקשת הפטנט בצרפת (15.06.1998) לבין תאריך הגשת בקשת הפטנט הבינלאומית (10.06.1999). ממילא איפוא להסתמכות על בקשת הפטנט בצרפת לעניין דין הקדימה לא היתה כל נפקות מצידה של סאנופי. סאנופי מוסיפה בהקשר זה כי היא אכן ויתרה על תאריך הקדימה של בקשת הפטנט בצרפת מאחר שזה היה חסר משמעות לדידה. נוכח האמור, סאנופי טוענת שלא ניתן לייחס לה כוונת הטעיה בהסתמכות על בקשת הפטנט בצרפת, שכן לא היה בכוחה של הסתמכות כזאת להועיל לה כך או כך. סאנופי מוסיפה וטוענת כי גם אליבא דקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי הנכבד, לא הוכח קשר סיבתי בין ההתנהגות העוולתית שיוחסה בפסק הדין לסאנופי לבין הנזק שנגרם לאוניפארם. בהקשר זה סאנופי מדגישה כי גם על-פי קביעותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד – ההתנהגות העוולתית שיוחסה לסאנופי היא הטעיית רשם הפטנטים ולא עצם הגשת בקשת הפטנט. משכך, היה על בית המשפט לבסס קשר סיבתי בין הטעיית רשם הפטנטים לבין הנזק שנגרם לאוניפארם. עם זאת, סאנופי גורסת כי בית המשפט המחוזי הנכבד לא ביסס קשר סיבתי זה, והסתפק בקביעה לפיה מתקיים קשר סיבתי בין בקשת הפטנט לבין הנזק שנגרם לאוניפארם. יתרה מכך, עמדתה של סאנופי היא כי גם ביסוס הקשר הסיבתי בין עצם הגשת בקשת הפטנט לבין התחלת השיווק המאוחרת של התחלופה הגנרית מתוצרת אוניפארם, איננו יכול לסכון. בהקשר זה סאנופי מזכירה כי הראיה המרכזית שעליה הסתמך בית המשפט בקובעו כי אכן התקיים קשר סיבתי כאמור, היא עדותו של העד המרכזי מטעם אוניפארם (להלן: ד"ר תומר), סמנכ"ל אוניפארם, שהעיד כי אוניפארם חששה שאם היא תשווק את התחלופה הגנרית מתוצרתה מיד עם פקיעת הפטנט הראשון, עלולה להיווצר "המרה ספונטנית" של Form 1 ל-Form 2 – ולכן היא השקיעה זמן במחקר שיוודא שהמרה שכזו לא תיווצר. לטענת סאנופי, עדות זו לבדה, מבלי שתיתמך בממצאים אובייקטיביים המעידים על כך שהיא ערכה מחקר מקיף ביחס לאפשרות ההמרה של גבישי קלופידוגרל ביסולפאט מ-Form 1 ל-Form 2, איננה יכולה להוות בסיס לקביעת הקשר הסיבתי האמור (בהקשר זה יצוין כי סאנופי טוענת גם כנגד קביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד ביחס לקשר הסיבתי שהתקיים בין הגשתה של בקשת הפטנט לבין עיכובה של טבע עם תחילת השיווק החלופה הגנרית מתוצרתה). סאנופי מתנגדת גם לקביעותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד שלפיהן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט ניתן לתבוע את מי שהפר נורמה מתחום דיני הפטנטים, או מתחום דיני ההגבלים העסקיים. סאנופי מציינת בהקשר זה כי הוראות חוק הפטנטים קובעות כי הסנקציה שתוטל על מי שהטעה את רשם הפטנטים היא קיצור הפטנט או קנס כספי, וכי הסנקציה הקבועה בחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (שמו הנוכחי של חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988; לעיל ולהלן: חוק התחרות) עבור מי שיפר את הוראותיו היא בדמות סעד נזיקי ולא סעד של השבת ההתעשרות. משכך, סאנופי גורסת כי יש לראות באמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד, שינוי של מערכת האיזונים הייחודית המאפיינת את דיני הפטנטים. שינוי שכזה, לשיטת סאנופי, איננו רצוי לגופו והוא אף מהווה כניסה בלתי מוצדקת של בית המשפט לתחום פעילותו של המחוקק, שהוא הגורם האמון על קביעת האיזונים הפנימיים של דיני הפטנטים אל מול דינים אחרים. דברים אלו מקבלים משנה חיזוק, לשיטת סאנופי, ככל שהם אמורים ביחס לחוק הפטנטים, שהוא חוק המתעדכן תדיר ואשר עומד תכופות לבחינה מחודשת של המחוקק. בהקשר זה, סאנופי טוענת, ואף מפנה להוראות דין שתומכות, לשיטתה, בטענתה כי בניגוד לאמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד – הדין הישראלי מתמרץ באופן מספק השקת מוצרים גנריים. לשיטתה, האיזון הקיים בדיני הפטנטים הישראליים, לא רק שלא מפלה לרעה את החברות הגנריות, אלא מייצר הגנה מוחלשת למגישי פטנטים. מעבר לכך, לשיטתה של סאנופי, שינוי מערך האיזונים הקיים בדיני הפטנטים באמצעות העברת רווחיו של בעל פטנט – למתחרה גנרי, צריך שייעשה לאחר בחינה כוללנית של מכלול המשמעויות שעשויות לאפיין שינוי שכזה. בחינה שכזאת חייבת להיעשות על בסיסה של תשתית אמפירית רחבה – תשתית שלעמדת סאנופי, לא היתה מונחת בפניו של בית המשפט המחוזי הנכבד. גם דיני ההגבלים העסקיים אינם תומכים, לעמדת סאנופי, במסקנה שלפיה היא פעלה שלא כדין. לשיטתה של סאנופי, סעיף 29א(א) לחוק התחרות, שעליו בית המשפט הסתמך, קובע כי "בעל מונופולין" לא יוכל לנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול לפגוע בתחרות, או בציבור. דא עקא, לעמדת סאנופי המעשים שבית המשפט המחוזי הנכבד ייחס לה נעשו לאחר פקיעת הפטנט הראשון, ומשכך, סאנופי לא היתה "בעל מונופולין" בעת הזו. כמו כן, סאנופי גורסת כי גם הפסיקה הזרה, לרבות האירופית, שאליה בית המשפט המחוזי הנכבד הפנה בפסק דינו, איננה תומכת במסקנותיו. טיעוניה של אוניפארם בערעור אוניפארם סומכת מנגד את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד, הן מבחינה עובדתית והן מבחינת הניתוח המשפטי. אוניפארם גורסת כי סאנופי התעשרה שלא כדין באמצעות העלמת מידע ואספקת מידע חסר לרשם הפטנטים. עוד נטען כי דרך המלך לתיקון התנהגותה זו היא באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט. בהקשר זה אוניפארם מציינת כי ליבת הבעייתיות שדבקה במעשיה של סאנופי היא העובדה שסאנופי הציגה את דוגמה א' השגויה כדרך לייצור Form 2, וכן העובדה שסאנופי נמנעה מלספר לרשם הפטנטים כי בשל המבנה התרמודינמי של תצורות ההתגבשות השונות, יתכן מצב שבו חומר פעיל שהתגבש ל- Form 1יעבור הליך של "המרה ספונטנית" וייהפך ל-Form 2 בלי כוונה. כתוצאה מפעולות הטעיה אלו, אוניפארם טוענת כי סאנופי זכתה במועד קדימה מוקדם וכן מקבלתה לרישום של בקשת הפטנט. אוניפארם טוענת עוד כי כלילת דוגמה א' בבקשת הפטנט מנעה לחלוטין מהחברות הגנריות השונות לייצר את התרופה. זאת, מאחר שכל מי שהיה מבקש לשחזר את דוגמה א', גם לאחר חודש פברואר 2008 (מועד פקיעת הפטנט הראשון), היה מפר את בקשת הפטנט (שהרי דוגמה א' הכלולה בבקשת הפטנט היא זהה לדוגמה אחרת המופיעה בפטנט הראשון). משמעות הדבר היא כי ההטעיה המיוחסת לסאנופי גרמה לכך שבקשת הפטנט תגן לא רק על Form 2, אלא גם על Form 1 (שכן מי שהיה מנסה לייצר את Form 1 באמצעות דוגמה א', היה מפר את בקשת הפטנט). באופן זה נטען שסאנופי הצליחה להאריך באופן מלאכותי ושלא כדין את תוקפו של הפטנט הראשון. ביחס לסוגיית שינוי החזית, אוניפארם טוענת כי היא טענה לחוסר תום לב ולהטעיה של רשויות רישום הפטנטים מצד סאנופי מתחילת ההתדיינות. עוד נטען כי לא רק שלסאנופי היתה ההזדמנות להתגונן מפני טיעונים אלו, אלא שהיא אף התגוננה מהם בפועל באמצעות העדתה של גב' מריה קטילון מטעמה. זאת ועוד, אוניפארם גורסת כי ניתן ללמוד על העובדה שהטענות על הטעיית רשם הפטנטים לא היוו הרחבת חזית מהתבטאויות מסוימות של סאנופי עצמה, בכמה מכתבי בי הדין שהגישה, כמפורט להלן: בסעיף 73 לכתב ההגנה שסאנופי הגישה בהליך נשוא הערעורים נאמר: "מבלי לגרוע מכלליות ההכחשה תטען סאנופי כי בקשת הפטנט מדברת בעד עצמה, וכי עניין הטעות בדוגמא הובהר. עוד תטען סאנופי כי מחיקת הדוגמא אינה מניפולציה ואינה מביא לגניזה של דבר כלשהו, וכי כך הבהיר גם סגן רשם הפטנטים". בסעיף 49 לסיכומי סאנופי כאן, סאנופי עצמה גרסה כי בהליכי ההתנגדות שנוהלו מול רשם הפטנטים – אוניפארם טענה כי: "עצם הבקשה למחוק את דוגמה 1A (דוגמה א' – ח"מ) היא בגדר הטעיה של רשם הפטנטים, נועדה לאפשר לסאנופי לטעון כי הדוגמה שגויה ו"להעלים" דוגמא שהיתה בידע הקודם ומייצרת צורה 2 (Form 2 – ח"מ)". ציטוטים אלו מוכיחים, לשיטת אוניפארם, כי סאנופי בעצמה מודה שטענת ההטעיה של רשם הפטנטים נטענה במפורש על-ידי אוניפארם כבר בהליכי ההתנגדות מול רשם הפטנטים. משכך, אוניפארם סבורה כי לטענה שלפיה סאנופי לא קיבלה את יומה בבית המשפט ביחס לסוגיית הטעיית של רשם הפטנטים – אין בסיס. זאת ועוד – אחרת. אוניפארם טוענת כי היא ביקשה לקבל מסאנופי מסמכים הנוגעים להטעיית רשם הפטנטים עוד במהלך ההליכים המקדמיים שנוהלו בתביעה, נושא הערעורים, אך היא סורבה על-ידי סאנופי. מנגד, בפרטים הנוספים שאוניפארם העבירה לסאנופי באותו שלב דיוני, נטען כי קיימת התייחסות מפורטת להתנהגותה הפסולה של סאנופי בהקשר של הטעיית רשם הפטנטים. לבסוף, אוניפארם מציינת כי בסוגיה זו, כל הליכי ההתנגדות לבקשת הפטנט בפני רשם הפטנטים עסקו במידע השגוי שנכלל בבקשת הפטנט. נוכח טעמים אלו, אוניפארם דוחה את כל טענותיה של סאנופי בסוגיית שינוי החזית ומציינת כי השאלות שהופנו לעדים השונים על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד בהקשר זה, לא יצרו את ההתמקדות בסוגיית הטעיית רשם הפטנטים, אלא רק חידדו טיעונים ופלוגתאות שהיו ידועים היטב לסאנופי, נוכח רצונו של בית המשפט לרדת לחקר האמת ולעמת את העדים השונים עם גרסאותיהם שלהם. אוניפארם טוענת כי הפרופוזיציה שאותה סאנופי הציגה, שלפיה כדי לבסס את העוולה של הטעיית רשם הפטנטים הכרחי להוכיח מטריאליות וכוונת הטעייה במובן שניתן למונחים אלה בטיעוניה של סאנופי, איננה נכונה. כללים אלו, כך נטען, הם כללים מחמירים, אשר בהם נעשה שימוש בדין האמריקני בהקשרים מסוימים. ואולם, אוניפארם טוענת כי פסק הדין נושא הערעורים, כלל לא סמך את יתדותיו על דוקטרינת ה-Inequitable Conduct האמריקנית, אלא על דיני ניצול המעמד לרעה (Abuse of Dominant Position) השאובים מן הדין האירופאי. על-פי דינים אלו, כך נטען, צד העותר לקבלת הגנה פטנטית כלשהי איננו רשאי להסתמך בבקשתו על מידע שאיננו מלא, או להציג בפני הרשות מידע חלקי. צד שהפר חובות אלו, ייחשב כמי שניצל לרעה את מעמדו ופגע בכללי התחרות, גם אם לא הוכחה בעניינו כוונת זדון או מרמה. עם זאת, אוניפארם מציינת כי גם על-פי הדין האמריקני, מבקש פטנט שהשמיט מידע שהיה זמין לו, עלול להיות מואשם במרמה, והשמטת המידע יכולה להיחשב כ"כוונה לרמות" (Fraud by Omission). משכך, נטען כי בדין הועבר לשכמה של סאנופי הנטל להוכיח כי הכללתה של דוגמה א' בבקשת הפטנט והשמטת המידע ביחס לאפשרות ההמרה הספונטנית מ-Form 1 ל-Form 2 נעשתה על-ידה בתום לב, והיא לא עמדה בנטל זה. מלבד האמור, אוניפארם גורסת כי קביעותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד שלפיהן סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים בכוונת מכוון וכי טעות זו היתה מטריאלית, הם ממצאי עובדה ומהימנות שבהם ערכאת הערעור איננה נוטה להתערב. אוניפארם טוענת כי ניסיונותיה של סאנופי לקעקע את ממצאי העובדה שנקבעו כנ"ל נעשו תוך השמטה, או גימוד של משקלן של העדויות שלא תאמו את האינטרס של סאנופי ותוך תיאור "דל" של העובדות – ולכן איננו קביל, מה גם שהוא איפשר לסאנופי לתאר את עובדות המקרה בצורה נוחה מבחינתה. משכך, אוניפארם גורסת כי יש לקבל את ממצאי העובדה שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד ככתבם וכלשונם, לרבות קביעותיו של בית המשפט על: כוונת ההטעיה של סאנופי; תבנית הפעולה המטעה שהיא אימצה לעצמה והקשר הסיבתי בין תכנית פעולה מטעה זו לבין דחיית ההשקה של התחליפים הגנרים מתוצרת טבע ואוניפארם בכ-15 חודשים. בניגוד לטיעוניה של סאנופי בעניין, אוניפארם גורסת כי בית המשפט המחוזי הנכבד קבע במפורש בפסק דינו כי רכיבי הכוונה והמטריאליות התקיימו בניסיונה של סאנופי להטעות את רשם הפטנטים. בהקשר זה הפנתה אוניפארם לאמור בפיסקה 60 לפסק הדין, שם נאמר כי הטעיותיה של סאנופי גרמו לכך שרשם הפטנטים ומתחרותיה של סאנופי: "הועמדו בפני סבך מידע שחלקו היה חסר וחלקו היה סותר. ערפל זה יצר יתרון לסאנופי, בכך שהעלה את ההסתברות לקיבול הבקשה והכביד על הליכי הדיון בהתנגדויות. כל אלו מבססים את טענת התובעת [אוניפארם – ח"מ] כי סאנופי הטעתה והעלימה במודע מידע מהותי במסגרת הליך בקשת הפטנט...". בהתייחס לעובדות ענייננו – אוניפארם גורסת כי ניתן בהחלט לראות את סאנופי כמי ש"הטעתה" את רשם הפטנטים, וזאת חרף טיעוניה של סאנופי בעניין. כלילת דוגמה א' בבקשת הפטנט על-ידי סאנופי, כך נטען, יצרה חסם בפני המתחרות, שכן היא מנעה מהן לייצר גם את Form 2 (נשוא בקשת הפטנט) וגם את Form 1 (באמצעות דוגמה א'). חסם זה, לטענת אוניפארם, הוא ניצול לרעה של מעמדה של סאנופי. בהקשר זה נטען כי אין בכוחו של הניסיון למחוק את דוגמה א' מבקשת הפטנט כדי להכשיר את הפגיעה בתחרות שנגרמה על-ידי סאנופי. אדרבה, אוניפארם גורסת כי לוּ סאנופי היתה רוצה להימנע מהטעיית רשם הפטנטים ולחדול מלנצל את מעמדה לרעה, היה עליה לתקן את בקשת הפטנט באופן של הוספת גילוי נאות על כך ש-Form 1 עלול להפוך ל-Form 2 באופן ספונטני. חלף זאת, סאנופי ניסתה למחוק את דוגמה א' מבקשת הפטנט ובכך ביקשה, כך נטען, להסתיר את ההטעיה שנגרמה על-ידה. כמו כן, על-פי סטנדרט הבחינה האובייקטיבי שהוזכר לעיל, כל אי גילוי של מידע רלוונטי לרשם עולה כדי הטעיה, ומשכך אי גילוי נסיבות גילויו של Form 2, נחשב כהטעיה. בהקשר זה אוניפארם מדגישה כי בהינתן שהמידע האמור הוא מידע רלבנטי, סאנופי לא תוכל להיבנות מן הטענה שלפיה היא "האמינה" שהמידע איננו רלבנטי. בהקשר זה, אוניפארם שוללת גם את הטענה שלפיה המידע שהושמט מבקשת הפטנט איננו נמנה על סוגי המידע שבקשת פטנט אמורה להכיל. לשיטתה, "מידע מטריאלי" על-פי ההגדרות המקובלות ובמיוחד במשפט האמריקני, הינו כל מידע שיש לו השפעה על בחינת הכשירות של פטנט, או שהוא עומד בסתירה לטענה של מבקש הפטנט, והיא מפנה להחלטות שונות שלשיטתה מבססות את טענתה. משכך, ונוכח קביעות בית המשפט המחוזי הנכבד ביחס למידע בדבר אפשרות ההמרה הספונטנית של Form 1 ל-Form 2, הרי שהיתה מוטלת על סאנופי חובה לחשוף מידע זה בבקשה. בנוסף, אוניפארם עומדת על כך כי אפשרות ההמרה הספונטנית של Form 1 היא מידע בסיסי הקשור קשר הדוק לבקשת הפטנט. מידע זה מוכיח, לטענת אוניפארם כי Form 2 איננה בגדר "אמצאה כשירת פטנט", אלא בגדר "תגלית", שכן ניתן להגיע אליה באופן ספונטני. ביחס לקביעותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי הנכבד, אוניפארם טוענת כי פסק הדין נושא הערעורים, לא שינה מהפסיקה המקובלת, אשר החילה במשפטנו נורמות בסיסיות של תום לב והגינות. לשיטתה, ההוראות בנוגע לאיסור ההטעיה, לחובת תום הלב ולאיסור להתעשר שלא כדין, המופיעות במשפטנו בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) ובחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר), הן אלו אשר בית המשפט המחוזי הנכבד הסתמך עליהן בקבעו את אחריותה האזרחית של סאנופי בגין הטעיית רשם הפטנטים. עוד נטען, כי ככל שסאנופי מעוניינת להשיג על עקרונות בסיסיים אלו, הרי שאלו טענות נורמטיביות חדשות שאין להעלותן לראשונה בשלב הערעור. אוניפארם גורסת בהקשר זה כי המצג שעולה מערעורה של סאנופי, שלפיו פסיקתו של בית המשפט המחוזי הנכבד שינתה "איזונים עדינים" שעלולים ליצור "השלכות רוחב" על דיני הפטנטים, איננו נכון. לעמדת אוניפארם, פסק הדין נושא הערעורים, מיישם שיקולי מדיניות משפטית מבוססים היטב, אשר לפיהם החובה שלא להתעשר שלא כדין קמה גם עבור מי שנהנה מהגנה משפטית זמנית על פעולותיו. כמו כן, פסק הדין נתן ביטוי למדיניות האכיפה הפרטית, שהינה מדיניות מוכרת ורצויה. מעבר לכך, נטען כי דיני ההגבלים העסקיים לא נועדו כדי לייצר "הסדר שלילי" בפני דיני עשיית העושר ולא במשפט. לבסוף, אוניפארם טוענת כי שיקולים של מדיניות משפטית, הן של דיני ההגבלים העסקיים, הן של דיני הפטנטים והן של דיני עשיית העושר – תומכים במסקנה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי הנכבד בפסק דינו. טיעוניה של אוניפארם בערעור-שכנגד הערעור-שכנגד, מטעם אוניפארם, נסב על החלטתו של בית המשפט המחוזי הנכבד המופיעה בפסק הדין, ולפיה: "ביום 3.1.2016 הודיע ב"כ הנתבעת כי היא בוחרת בחלופה הקבועה בסעיף 106 לפסק הדין. לפיכך, הריני להורות על קבלת התביעה במלואה. הנתבעת תשלם לתובעת סך של 2,600,000 ש"ח בתוספת הפרשי ריבית והצמדה על פי דין ממועד הגשת התביעה." אוניפארם טוענת בהקשר זה כי בית המשפט קמא שלל ממנה את סעד ההשבה, וכבל אותה לסעד הכספי שבו נקבה בתביעה "לצרכי אגרה" בלבד (כך לטענתה). עוד נטען כי סעד החשבונות הוא הסעד העיקרי שהתבקש בתביעה; כי לחשיפת החשבונות יש חשיבות ציבורית וכי אוניפארם ציינה בסעיף 40 לכתב התביעה המתוקן שהוגש לבית המשפט המחוזי הנכבד כי לצורך כימות מדויק של סכום התביעה – דרושים לה הנתונים שנמצאים בידי סאנופי, ומשכך היא מבקשת צו למתן חשבונות, שרק לאחר הינתנו – אוניפארם תתקן את סכום התביעה המבוקש. נוכח האמור, אוניפארם ביקשה לקבל את הערעור-שכנגד, ולהחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לבירור החלק של מתן החשבונות, שממנו ייגזר הסעד הכספי. טיעוניה של סאנופי בערעור-שכנגד סאנופי גורסת כי על אף שאוניפארם ציינה כי היא מעריכה שרווחיה של סאנופי עומדים על "לפחות עשרות מיליוני ש"ח", אוניפארם בחרה להעמיד את סכום התביעה על מעט מעל הסכום המינימלי המביא את התביעה לגדר סמכותו של בית המשפט המחוזי. לשיטת סאנופי, תובע לא רשאי לדרוש סכום תביעה נמוך כדי לחסוך באגרה, ולבקש לתקנו רק לאחר שהתקבלה החלטה שיפוטית בנושא החבות באחריות. עוד נטען כי סאנופי, כבעלת דין מנוסה, לקחה סיכון מחושב והעדיפה להיענות להצעת בית המשפט המחוזי הנכבד, ולשלם את מלוא סכום התביעה. עמדת היועץ המשפטי לממשלה את חוות דעתו של היועמ"ש ביחס לסוגיות העקרוניות העומדות להכרעתנו, ניתן לתאר כהסכמה מסויגת עם האמור בפסק הדין נושא הערעורים. מחד גיסא, היועמ"ש הסכים עם האמור בפסק הדין נושא הערעורים, שלפיו במסגרת האיזונים הקיימים כיום, לא ניתן מענה מספק לתמריץ הקיים אצל חברות אתיות להאריך באופן בלתי מוצדק את תקופת הפטנט שלהם, ולסיכון הקיים בפני חברות גנריות בהשקת מוצר מתחרה. משכך, עמדת היועמ"ש היא כי ראוי להכיר בסעד של השבת ההתעשרות, או של שלילת רווחי המפר, שנבעו מחמת הטעייה, או מחמת אי גילוי פרט מהותי לרשם הפטנטים, וזאת מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. מאידך גיסא, עמדת היועמ"ש היא כי חלק מקביעותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד בפסק דינו עלולות להשפיע באופן שלילי על האיזונים הפנימיים של דיני הפטנטים. בהקשר זה היועמ"ש גרס כי האופן שבו בית המשפט המחוזי הנכבד ביקש לתקן את האיזונים הקיימים נעשה באופן רחב ועמום מדי. משכך, היועמ"ש סבור כי עילת עשיית העושר הנ"ל צריכה להיות מוגבלת רק למקרים שבהם ההטעיה, או אי הגילוי נעשו במכוון ותוך ידיעה כי בקשת הפטנט המטעה איננה עומדת בדרישות החוק. כמו כן, היועמ"ש מטעים כי במקרים שבהם עילת ההטעיה הנ"ל נעשית על-ידי מבקש פטנט שהוא גם מונופולין בשוק, ואם בעל הפטנט הטעה את הרשם כאמור לעיל, תוך ניצול מעמדו כמונופול, ראוי שתקום נגדו עילת תביעה גם מכוח דיני ההגבלים העסקיים. בנוסף, היועמ"ש סבור כי גובה הסעד הכספי שלו יהיה תובע זכאי בעילות של הטעיית רשם הפטנטים והפרת דיני התחרות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט כנ"ל – יוגבל רק לאותו החלק מרווחי המפר, אשר יהיה ניתן להוכיח כי הוא בא על חשבונו של התובע. לעמדת היועמ"ש, פסק הדין נושא הערעורים, אכן שינה את האיזונים הפנימיים בתחום דיני הפטנטים, ובעובדה זו כשלעצמה אין פסול, אך לטעמו שינוי איזונים שכזה צריך להיעשות בזהירות מירבית. בהקשר זה היועמ"ש הפנה לדין בארה"ב, באנגליה ובקנדה, אשר איננו מכיר בעילת עשיית עושר המבוססת על הפרת חובות דיני הפטנטים (למעט תוספת של סעדים להפרת חובות מתחום דיני ההגבלים העסקיים). בנוסף, היועמ"ש עמד על הזהירות שיש לנקוט בה, שעה שמרחיבים את העילות העומדות כנגדו של מגיש בקשות לפטנט, בפרט נוכח החשש שיצירת עוולות שכאלו יובילו למצב של "גילוי יתר", שבו מבקשי פטנטים יציפו את רשם הפטנטים במידע לא רלבנטי, אשר יאריך את הליכי הבחינה של פטנטים. לעמדת היועמ"ש, ניתוח של דיני עשיית עושר ולא במשפט מעלה כי במקרים שבהם התעשרותו של מבקש פטנט נגרמה כתוצאה מהטעיית רשם הפטנטים, אך ההטעיה לא נעשתה ביודעין ובכוונה, אלא מתוך טעות, או רשלנות – לא ניתן לראות בהתעשרות זו כהתעשרות "שלא כדין". כמו כן, היועמ"ש עמד בחוות דעתו על החשש להרתעת יתר של מבקשי פטנטים ועל החשש שיצירת עילות חדשות שאינן קיימות במדינות אחרות בעולם, יהיה בבחינת "גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה" נוכח העובדה שבקשות פטנט רבות מוגשות במקביל גם במדינות אחרות אלו. קשיים אלו לא יתעוררו, לעמדת היועמ"ש, במצב שבו עילת התביעה בעשיית עושר במקרה של הטעיית רשם הפטנטים תוכר רק במקרים שבהם ההטעיה נעשתה בידיעה ובכוונה. אם עילת התביעה תכיר גם בהטעיה שנעשתה בטעות, או ברשלנות כהטעיה שמצדיקה מתן סעד – הדבר עלול ליצור אי וודאות בקרב מבקשי פטנטים ולייצר תופעות בלתי רצויות כהרתעת יתר וגילוי יתר של מידע שאיננו רלבנטי. מנגד, אם העילה תעניק סעד רק בגין הטעיה מכוונת, הדבר יאיין את אי-הוודאות, שכן מבקש פטנט שאכן לא ניסה להטעות את הרשם, יידע שהוא "מחוסן" מתביעה בגין הטעיה כנ"ל. זאת ועוד: לעמדת היועמ"ש, יש לגדר את עילת הטעיית רשם הפטנטים לא רק במישור הכוונה, אלא גם במישור סוג ואופי המידע. לעמדתו, רק מידע שהוא בעל השלכה ישירה על ניתוח הכשירות לפטנט של האמצאה, נשוא בקשת הפטנט, ואשר יש בו פוטנציאל להשפיע על תוצאת בחינת הפטנט, הוא מידע שראוי להכיר בהסתרתו – כהטעיה של רשם הפטנטים לעניין חיוב מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. היועמ"ש קובע בחוות דעתו כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד עשוי להשפיע באופן ממשי על האיזון העדין, לדבריו, שבין צבר האינטרסים הכלכליים והציבוריים הקיים בתחום הפטנטים בכלל ובתחום התרופות בפרט. הדברים אמורים ביחס לאיזון הנדרש שבין הצורך להרתיע בעלי פטנטים מפני פגיעה שלא כדין בתחרות מחד גיסא, לבין החשש מפני הרתעת יתר ופיחות בלתי זהיר בהגנה הפטנטית מאידך גיסא. בנוגע לעילות מתחום דיני ההגבלים העסקיים – היועמ"ש הדגיש כי העובדה שבקשתו של מבקש פלוני התקבלה, איננה משמיעה בהכרח כי אותו מבקש הוא בעל מונופולין כהגדרת מושג זה בחוק התחרות. מעמד זה צריך להיקבע על-פי ניתוח כלכלי של השוק הרלבנטי ובחינת מעמדו של מבקש הפטנט ביחס אליו. מלבד האמור, במקרים שבהם עילת התביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט נובעת מהפרת חוק התחרות (בניגוד למקרים שבהם היא נובעת מהפרת חוק הפטנטים), יש להטיל, לגישת היועמ"ש, על התובע את הנטל להוכיח כי מבחינה אובייקטיבית, מעשיו של בעל המונופולין עולים כדי "ניצול מעמד לרעה". נטל זה, גורס היועמ"ש, נלמד הן מלשון חוק התחרות, והן מן הרציונאלים העומדים בבסיסו, הממוקדים בחובה המיוחדת שבחר המחוקק להטיל על בעלי מונופולין – להימנע מביצור מעמדם באמצעות נקיטת מהלכים פסולים. בהקשר זה היועמ"ש מדגיש כי אין, לעמדתו, מקום להכיר, למצער במסגרת פסק דין זה, בזכות תביעה בעשיית עושר ולא במשפט בגין "פגיעה בכללי תחרות" שאיננה מוצאת את ביטויה בהוראות חוק ספציפיות. ביחס לסעד, אשר ראוי שיוענק לתובע בעילת עשיית עושר ולא במשפט נוכח הפרה של דיני הפטנטים, או של דיני ההגבלים העסקיים, סבור היועמ"ש כי סעד זה חייב לשקף את המידה שבה התעשרותו שלא כדין של הנתבע "באה על חשבון" התובע. היועמ"ש גורס כי בשוק רחב, קשה לייחס את מלוא ההתעשרות של נתבע פלוני לאבדן רווחים של תובע מסוים. כמו כן, סביר להניח כי הרווחים המצרפיים בענף תחרותי יהיו נמוכים מרווחים מונופוליסטיים שהיו יכולים להתקיים באותו ענף. משכך, העברה של כלל רווחי המפר בעילת עשיית העושר הנידונה כאן – לרשותו של התובע, עלולה, בנסיבות מסוימות, לזכות את התובע בפיצוי יתר. משכך, ראוי, לעמדת היועמ"ש לקבוע כי הפיצוי שינתן לתובע בעילת עשיית עושר המבוססת על הפרת דיני הפטנטים או דיני ההגבלים העסקיים, תוגבל, כאמור לעיל, לסכום הרווח שאותו התובע יוכל להוכיח שנמנע ממנו כתוצאה מהמעשה העוולתי. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בכל החומר הרב שהונח לפנינו, לרבות כתבי בית הדין שהוגשו בערעורים, חוות דעתו של היועמ"ש והתגובות אליה, וסקירות המשפט המשווה שהוגשו מטעם הצדדים ולאחר שמיעת הטיעונים מפי באי-כוח הצדדים – הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות, ודינו של הערעור-שכנגד להתקבל, בכפוף לאמור בפיסקאות 161 ו-172 שלהלן. מאחר שמסקנתי האמורה נסמכת על נדבכים רבים של עקרונות משפטיים ושל הנחות עובדתיות, הדיון שלהלן יחולק לשלושה חלקים עיקריים: חלק דיוני, חלק משפטי וחלק עובדתי. החלק הדיוני יעסוק, רובו ככולו, בסוגיית הרחבת החזית שנטענה על-ידי סאנופי. במסגרת זו אבחן האם פסק הדין, נושא הערעורים, עסק בסוגיות שלא היתה לסאנופי היכולת להציג את עמדתה בנוגע אליהן, אם לאו. הדיון בחלק המשפטי ייערך כדלקמן: ראשית, אבחן האם ניתן לתבוע את רווחיו של מבקש פטנט שהטעה את רשם הפטנטים מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. בהקשר זה אדון בשאלה מהן הנורמות שהפרתן היא שהופכת את ההתעשרות במקרה הנ"ל להתעשרות "שלא במשפט", כאשר במוקד הדיון יועמדו סעיף 18ג לחוק הפטנטים וסעיף 29א(א) לחוק התחרות. בנוסף, ככל שיש להכיר בעילה של עשיית עושר בהקשר של הטעיית רשם הפטנטים, אבחן מהן יסודותיה של עילה זו ומהו היקפה. החלק העובדתי של חוות דעתי יחיל את מסקנותיו של החלק המשפטי על עובדותיו של המקרה שלפנינו. בגדרו של חלק זה אדון תחילה בשאלה אם בהינתן המצע העובדתי שנקבע על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד, סאנופי "הטעתה" את רשם הפטנטים, או לחילופין, פגעה בתחרות החופשית שלא כדין. לאחר מכן אבחן האם מעשיה של סאנופי נעשו בכוונה, ברשלנות, או עקב טעות. לבסוף, אדרש לסוגיית הקשר הסיבתי שבין ההטעיה של סאנופי לבין התעשרותה. אעבור, איפוא, עתה, לפירוט הדברים. חלק א' – החלק הדיוני: סוגיית הרחבת החזית כלל ידוע הוא כי בית משפט לא ייתן סעד על בסיס עילה שלא נטענה בכתב התביעה, אלא אם ניתנה רשות לתקן את כתב התביעה, או אם בעל הדין שכנגד נתן את הסכמתו, המפורשת או המשתמעת, לשינוי חזית המחלוקת (ראו, למשל: ע"א 767/77 בן חיים נ' כהן, פ"ד לד(1) 564 (1979); ע"א 536/89 פז חברת נפט בע"מ נ' לויטין, פ"ד מו(3) 617 (1992); רע"א 282/06 לילי ניקוי יבש בע"מ נ' עלית חברה לביטוח בע"מ (31.12.2006)). בענייננו, סאנופי טוענת כי העילות שעל בסיסן בית המשפט המחוזי הנכבד קבע את חבותה, לא נטענו על-ידי אוניפארם בכתב התביעה המתוקן. אוניפארם, מנגד, סומכת את ידיה על דבריו של בית המשפט המחוזי הנכבד שקבע כי אוניפארם לא חרגה מחזית המחלוקת באופן שמנע מסאנופי להתגונן מפני הטענות שנטענו כלפיה. בית המשפט הנכבד אמנם ציין כי הנושא המרכזי שבו כתב התביעה המתוקן עסק הוא עצם הגשתה של בקשת הפטנט, ואולם כתב התביעה כלל גם התייחסויות לחוסר תום הלב שאפיין את "ניהול בקשת הפטנט" וכן להכללתה של דוגמה א' בבקשה, באופן שאיפשר לסאנופי להתגונן מפני טענות אלו כדבעי. לחילופין, בית המשפט המחוזי הנכבד ציין כי אף אם טענות ההטעיה חורגות מהאמור בכתב התביעה המתוקן, הרי שמאחר שכל העובדות הרלבנטיות צוינו בכתב התביעה, מקרה זה נופל לגדר "הגישה המודרנית" באשר לסמכות בית המשפט להכריע על בסיס עילות שלא נטענו כראוי בכתב התביעה (עיינו: פיסקה 51 לפסק הדין נושא הערעורים). לאחר שעיינתי בכתב התביעה המתוקן שהוגש בהליך המקורי, נחה דעתי כי בעילת ההטעיה של רשם הפטנטים, שעליה התבסס פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד – אין משום הרחבת חזית אסורה. אמנם, כפי שציינתי לעיל, הכלל הוא כי אין להידרש לטיעונים, אשר חורגים מגדרי המחלוקת שהותוו בכתבי הטענות. ואולם, פסיקתנו נקטה בקו מרוכך יותר, כאשר מדובר בהעלאת טענות משפטיות חדשות, להבדיל מטענות עובדתיות חדשות. בהקשר זה נקבע כי טענה משפטית שלא נזכרה באופן מפורש בכתב התביעה, אך היא נובעת מן העובדות הפרושות לפני בית המשפט והצד-שכנגד – ניתן להידרש אליה (ראו: ע"א 536/89 פז חברת נפט בע"מ נ' לויטין, פ"ד נו(3) 617 (1992); ע"א 1184/04 קרויזר נ' שוורץ, פיסקה 19 (15.04.2007) ועיינו גם: יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 401-400 (2015); חמי בן נון וטל חבקין הערעור האזרחי 328 (מהדורה שלישית, 2012); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 145 (מהדורה שתיים עשרה, 2015)). לנוכח האמור לעיל, גם אם אקבל את עמדתה של סאנופי שלפיה מבחינה משפטית, תביעתה של אוניפארם היתה מבוססת על הטענה כי סאנופי הגישה בקשת פטנט בעלת סיכויי הצלחה נמוכים באופן בלתי סביר וכי אופן התנהלות שכזה הוא פסול, ככל שהעובדות בדבר הטעיית רשם הפטנטים שעליהן הסתמך בית המשפט המחוזי הנכבד, נזכרו בכתבי הטענות, אינני סבור כי ביסוסו של פסק הדין על עילות משפטיות שונות מאלו שנטענו בכתב התביעה מהווה הרחבת חזית פסולה. מבחינה עובדתית, קביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד שלפיה סאנופי עשתה עושר ולא במשפט נסמכה בעיקרה על שתי קביעות עובדתיות מרכזיות: הקביעה הראשונה היא כי סאנופי כללה בבקשת הפטנט את דוגמה א', על-אף שידעה כי דוגמה זו לא מובילה בהכרח לייצור של Form 2, ומשכך היא מוטעית. הקביעה השנייה היא כי בקשת הפטנט לא כללה את הנסיבות שבהן סאנופי גילתה את היכולת לפתח את Form 2, אשר לפיהן סאנופי גילתה את יכולת ההמרה של גבישי קלופידוגרל ביסולפאט מ-Form 1 ל-Form 2 בטעות ועל דרך המקרה (ראו: פיסקה 60 לפסק הדין נושא הערעורים). להלן אתייחס לכל אחת מקביעות עובדתיות אלו בנפרד. סעיף 18 לכתב התביעה המתוקן מציין כך: "בעמ' 3 שורות 20-26 לבקשת הפטנט נאמר כי ניתן להכין על פי התהליכים הנתבעים בה הן קלופי 2 והן קלופי 1 (הכוונה ל-Form 2 ול-Form 1 בהתאמה – ח"מ). דוגמא A1 לבקשת הפטנט מתארת תהליך זהה בעיקרו לתהליך הידוע שתואר ב-EP 281459 שמניב קלופי 1 (הכוונה לדוגמה א' – ח"מ). אלא שהתוצאה של התהליך הידוע הזה שמתואר בדוגמא A1 לבקשת הפטנט היא דווקא קלופי 2. יוצא איפוא שאותו תהליך מייצר את שתי הצורות של קלופי 1 ו-2, דבר השולל מכל וכל את כשירות הבקשה לפטנט. דוגמא A1 היא מנגנון השמדה פנימי שמעיד כי אין בבקשת הפטנט ולא כלום. הנתבעות ידעו זאת היטב אולם בניגוד למה שהיה עושה צד סביר במקרה דומה, בחרה הנתבעת 1 בדרך המניפולציה וניסתה 'לגנוז' את הדוגמא המזיקה באמצעות מחיקתה". הנה כי כן, העובדה שבקשת הפטנט כוללת בתוכה את דוגמה א' המאפשרת ליצור גבישי Form 1, על-אף שהיא מנויה כדוגמה ליצירת Form 2, נזכרה בכתב התביעה המתוקן ובית המשפט המחוזי הנכבד שמע ראיות בעניינה. משכך, אינני סבור שהתבססות על קביעה עובדתית זו מהווה הרחבת חזית אסורה, גם אם הנימוקים המשפטיים שהובילו את בית המשפט לקביעותיו היו שונים מאלו שאוניפארם העלתה. הקביעה העובדתית השניה שבית המשפט המחוזי הנכבד התבסס עליה בפסק דינו היא כאמור, העובדה שסאנופי לא גילתה לרשם הפטנטים את נסיבות הפיתוח הראשוניות של Form 2. עובדה זו אכן לא מצויה, בוודאי לא במפורש, בכתב התביעה המתוקן. ואולם, לעמדתי לא היתה מניעה דיונית לדון בעובדה זו בבית המשפט, מאחר שהעובדה האמורה איננה שנויה במחלוקת בין הצדדים ודומני שהיא לא היתה שנויה במחלוקת ביניהם מעולם. כפי שיפורט להלן, גם סאנופי מסכימה לקביעה כי היא לא כללה את נסיבות הגילוי של Form 2 בבקשת הפטנט, וכל טענתה בהקשר זה היא כי לא היתה מוטלת עליה החובה לעשות כן. הכלל בדבר שינוי חזית קובע כי אם במהלך הדיון, אחד הצדדים חרג מגדרי המחלוקת שהותוו בכתבי בית הדין, ובעל הדין שכנגד הביע את הסכמתו המשתמעת (וקל וחומר המפורשת) לכך בכך שלא מחה על הרחבת החזית ואף התדיין עליה – בית המשפט יראה את הצדדים כמי שהסכימו לנהל את המשפט גם על בסיס עובדות אלו, והנימוק של סטייה מכתבי הטענות לא יוכל לשמש עילה לפסילת הטענה (ראו: ע"א 740/89 אורון נ' אורון, פ"ד מד(3) 735 (1990); ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ"ד מט(2) 843 (1995)). הנה כי כן, אם ביחס לעובדות המצויות במחלוקת בין הצדדים – הדין קובע כי ניתן יהיה להרחיב את חזית המחלוקת בהסכמה משתמעת של הצד שכנגד, במקרה שבו הצדדים אינם חלוקים על עובדה מסוימת שעלתה במהלך הדיון לפני בית המשפט, וודאי שניתן יהיה להסתמך על עובדה זו בפסק הדין. משכך, בשים לב לנסיבות הנ"ל, אני סבור כי בית המשפט המחוזי הנכבד היה רשאי להתבסס בפסק דינו גם על העובדה שנסיבות הגילוי של Form 2 הושמטו מבקשת הפטנט, על-אף שעובדה זו לא נזכרה ב"רחל בתך הקטנה" בכתב התביעה המתוקן. לנוכח כל האמור לעיל, סבורני כי דין הטענה שלפיה סוגיית הטעיית רשם הפטנטים מהווה הרחבת חזית אסורה – להידחות. אמנם, אין חולק על כך שהתביעה בתצורתה המקורית נסבה בעיקר על הטענה שעצם הגשתה של בקשת הפטנט היתה בלתי סבירה, בהיותה, לכאורה, בקשה "חלשה" באופן מיוחד. יתכן גם, שעם התארכות המשפט, אוניפארם החליטה לעשות את מה שכונה על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד "הסטת דגשים" לכיוון טענת ההטעיה (ראו: פיסקה 51 לפסק הדין נושא הערעורים). עם כל זאת, לא שוכנעתי כי נמנע מסאנופי להתייחס בראיותיה לטענות בדבר הטעיית רשם הפטנטים. כאמור, חלק מהטענות העובדתיות בסוגיה זו הוזכרו כבר בכתב התביעה המתוקן, וחלק אחר של הטענות האמורות, היו מקובלות (ולכאורה עודן מקובלות) גם על סאנופי בעצמה. אכן, אוניפארם שינתה את קו הטיעון שלה מבחינה משפטית, אך לסאנופי היתה את היכולת להתגונן מפני טיעונים משפטיים אלו בסיכומיה (והיא אכן עשתה זאת). לנוכח קביעתי כי פסק הדין נושא הערעורים – לא מבוסס על הרחבת חזית אסורה, אעבור מיד בסמוך לחלק המשפטי. חלק ב' – החלק המשפטי עשיית עושר ולא במשפט באמצעות הטעיית רשם הפטנטים סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר מורה כדלקמן: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". העיקרון הכללי של דיני עשיית העושר ולא במשפט קובע איפוא, כי מי שהתעשר שלא על פי זכות שבדין שבאה לו מאת אדם אחר – חייב להשיב למזכה את הזכייה. לא סוד הוא, שתחת העיקרון הכללי הנ"ל מכונסות עילות, או אופנים שונים של דרכי תביעה, שאין האחת זהה לחברתה. כך, למשל, דיני עשיית העושר כוללים בתוכם, בין היתר, גם את הפרדיגמה של מזכה שהביא תועלת לזולת, באופן שמחייב את הזולת להשיבו, וגם את הפרדיגמה, השונה, שלפיה הזוכה הפיק רווח כתוצאה מהפרת חובה כלפי המזכה. על רב הגוניות של דיני עשיית העושר ולא במשפט עמד השופט (כתוארו אז) ש' לוין שקבע כדלקמן: "דיני עשיית עושר ולא במשפט כוללים מערכות שונות של עילות תביעה, שאין האחת מהן מתאימה בהכרח למערכת נסיבות אחרת" (ראו: ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, 235 (1988) (להלן: הלכת אדרס); ועיינו עוד: רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה, פ"ד נב(4) 289 (1998) (להלן: הלכת א.ש.י.ר.). בהקשר זה היו מלומדים שנחלקו בדבר אופן החלוקה והמיון של פרדיגמות התביעה השונות, עיינו: חנוך דגן "הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית", עיוני משפט כ 601, 619 (1997) (להלן: דגן); דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א', 38-37 (2015) (להלן: פרידמן ובר-אור)). הנה כי כן, יש לבחון איפוא ראשית לכל מהי הפרדיגמה שדרכה יש להשקיף על הסוגיה בענייננו. לכל פרדיגמה הנחות מוצא ודרכי ניתוח הייחודיים לה, והנחות מוצא ודרכי ניתוח שונים יכול שיובילו לתוצאות שונות. דא עקא, השאלה איזו פרדיגמה מבין הפרדיגמות השונות הנכללות תחת המטריה הכללית של דיני עשיית העושר ולא במשפט היא הפרדיגמה שבאמצעותה יש לנתח את הסוגיה בענייננו – איננה פשוטה. משכך, יש לבחון את הפרדיגמות הרלבנטיות ואת מידת התאמתן לענייננו. לכך אעבור עתה. פרדיגמת הנטילה פרדיגמה אפשרית אחת היא הפרדיגמה שכונתה אצל דגן "פרדיגמת הנטילה" ואצל פרידמן ובר-אור: "נטילה או שימוש ברכוש הזולת". פרדיגמה זו של דיני עשיית עושר ולא במשפט מטפלת במקרים שבהם הנתבע הפיק רווח ממשאב כלשהו שהיה שייך לתובע. במקרים כאלו, גורסת הפרדיגמה, הנתבע ייאלץ להשיב לתובע את ממונו, לרבות ההתעשרות שנגרמה לו כתוצאה מנטילתו. מקורה של פרדיגמת הנטילה הוא במוסכמה הכללית שלפיה מי שנטל רכוש של הזולת שלא ברשות, חייב להשיב אותו רכוש למזכה. חובת השבה זו, הנובעת בתורה ממושג הקניין הפרטי, מקימה פעמים רבות עילה נזיקית במקרים של נטילת רכוש שלא ברשות (ואכן, המשפט המקובל היה רגיל לקטלג את חובת ההשבה במקרים של נטילת רכוש הזולת תחת העילה של "מחילה על עוולה" (Waiver of Tort), שלפיה, הותר למי שנפגע על-ידי מעשה נזיקין "לוותר" על תביעתו לפיצויים נזיקיים ולקבל חלף זאת את רווחי המזיק שהופקו מרכושו). הנה כי כן, מקרה שבו אדם הפיק רווח כתוצאה מנטילת רכושו של חברו שלא ברשות הוא מקרה פרדיגמטי שבו תקום חובת השבה. עם השנים, עלתה השאלה האם חובת ההשבה מכוחה של פרדיגמת הנטילה, מוגבלת למקרים שבהם ההתעשרות נגרמה כתוצאה מפגיעה בזכות משפטית מוכרת של התובע, או שמא ניתן להכיר בחובת השבה גם כאשר זו נגרמה עקב פגיעה עמומה יותר בתובע. במענה לשאלה זו, הספרות והפסיקה ניפקו שתי עמדות עקרוניות ונוגדות: העמדה הקלאסית גורסת כי תובע יוכל לקבל סעד של השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט רק כאשר התעשרותו של הנתבע נגרמה כתוצאה מפגיעה בזכות משפטית מוכרת של התובע. בין התומכים בעמדה זו נמצאים המלומדים von Caemmerer ו-Stoljar, שסברו כי דיני עשיית העושר משמשים להגנת הקניין בלבד ומשכך רק פגיעה בזכויות קנייניות יכולה להקים חובת השבה ׁ(ראו למשל: Samuel J. Stoljar, The Law of Quasi-Contract 5-7 (2nd ed., 1989); והשוו:Ernest J. Weinrib, “Restitutionary Damages as Corrective Justice”, 1 Theoretical Inq. L. 1 (2000) (להלן: Weinrib). ראו גם: יצחק אנגלרד "כנפי הנשר הדורסני: דיני עשיית עושר ולא במשפט" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי, 37, 50-49 (תשנ"ו) (להלן: אנגלרד)). בפסיקתנו, גישה זו מצאה ביטוי מסוים בפסק דינה של המשנה לנשיא, השופטת מ' בן פורת בהלכת אדרס (שם, בעמ' 257-252), שבו היא קבעה כי הפרה של זכות חוזית איננה יכולה לזכות את הנפגע מן ההפרה בהשבת רווחיו של המפר. העמדה הליברלית, מנגד, שמקדמה הבולט בארץ ובחו"ל הוא פרופ' דניאל פרידמן, גורסת כי ניתן יהיה לחייב מתעשר בהשבת רווחיו, גם אם ההתעשרות לא נגרמה כתוצאה מפגיעה בזכות משפטית קיימת ומוגדרת של התובע, כמו: זכות קניינית, או חוזית. לפי גישה זו, גם התעשרות שהגיעה לנתבע בגין פגיעה בציפייה גרידא של התובע, עשויה לזכות את התובע בסעד של נטילת רווחי הנתבע (ראו: Daniel Friedmann, Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property or the Commission of a Wrong, Colum. L. Rev 504 (1980) (להלן: Friedmann, Benefits); Daniel Friedmann, Restitution for Wrongs: The Basis of Liability, in Restitution – Past, Present and Future 133 (Cornish et al eds., 1998); דניאל פרידמן "העיקרון הכללי בעשיית עושר ולא במשפט (חלק שני)" עיוני משפט ח 254, 267-266 (תשמ"א-תשמ"ב); פרידמן ובר-אור, בעמ' 83). עמדה זו התקבלה על-ידי בית משפט זה במספר הזדמנויות. בהלכת אדרס, לשם הדוגמה, ציין השופט (כתוארו אז) א' ברק כי: "אכן, התעשרות שלא כדין יכול שתבוא מפגיעה בזכות קניין או מפגיעה בזכות חוזית, ואין כל צידוק להגבלתה אך לפגיעה בזכות הקניין. זאת ועוד: קיימים מצבים רבים, שבהם עשויה לבוא התעשרות שלא כדין מפגיעה בציפייה בלבד, שאינה מגיעה לכדי זכות (חוזית או קניינית)" (שם, בעמ' 276. ועיינו עוד: רע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309 (1990) (להלן: עניין ליבוביץ'); ע"א 6126/92 אטלנטיק חברה לדייג וספנות בע"מ נ' דג פרוסט תעשיות דג (1984) בע"מ, פ"ד נ(4) 471 (1997) (להלן: עניין אטלנטיק)). עמדה זו תואמת את התפיסה שלפיה דיני עשיית עושר ולא במשפט אינם מתמצים בהענקת סעד נוסף למי שחברו התעשר כתוצאה מהפרת זכות שהיתה נתונה לו מכוחה של מערכת דינים אחרת. חלף זאת, דיני עשיית עושר ולא במשפט עשויים להוות מקור עצמאי לזכויות מן המשפט הפרטי. פרידמן ובר-אור ניסחו את הדברים באופן זה: "בצד השימוש בדיני עשיית עושר לצורך הרחבת ההגנה לזכויות ואינטרסים מוכרים, עשויים דיני עשיית עושר לשמש אמצעי להכרה בזכויות חדשות. בלשון כללית ניתן לומר כי כל אימת שבית המשפט מכיר, בנסיבות חדשות, בזכות לתבוע השבה בגין טובות הנאה שהופקו על ידי הזולת, הוא מכיר במשתמע בכך שהאינטרס של התובע ראוי להגנה משפטית מפני נטילה או ניצול על ידי הנתבע" (שם, בעמ' 436). כשפרדיגמת הנטילה והעמדה הליברלית ביחס אליה מונחות לנגד עינינו, נוכל לנתח את השאלה העקרונית שבפנינו כעוסקת בפגיעה בציפייתם של מתחרים לכך שלקוחותיהם ירכשו מהם את מרכולתם, ציפייה אשר נפגעת כאשר מתחרה פוגע בצורה שאינה הוגנת בתחרות, למשל באמצעות הטעיית רשם הפטנטים (לעמדה זו, ראו: ע"א 280/73 פלאימפורט בע"מ נ' ציבה-גייגי לטד (לשעבר ציבה לטד), פ"ד כט(1) 597 (1974) (להלן: עניין פלאימפורט)). לחילופין, ניתן לראות את הטעיית רשם הפטנטים כפוגעת בזכותם של מתחרים בשוק החופשי לפעול באופן חופשי בשוק הרלבנטי. לפי עמדה זו, מתחרה שהתעשר עקב הטעיית רשם הפטנטים נטל, למעשה, את זכותם של מתחריו להתחרות בו (לניתוח חילופי זה של עניין פלאימפורט, ראו: עופר גרוסקופף אופקים חדשים במשפט – הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט, 94-91 (תשס"ב) (להלן: גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות)). בהקשר זה לא למותר לציין כי יתכן שהפער בין ניתוח שיקבע שהמשאב שניטל על-ידי הטעיית רשם הפטנטים הוא הציפייה לקשר עם לקוחות, לבין ניתוח שלפיו המשאב שנגרע הוא הזכות להתחרות באופן חופשי, יהיה נעוץ בשאלה האם נטילת המשאב כשלעצמה צריכה לזכות את התובע בהשבה, או שמא הנטילה כשלעצמה איננה בעייתית ומשכך יש צורך בהוכחת מעין "דבר מה נוסף" שיהפוך את הנטילה ל"נטילה עוולתית" כתנאי לזכיה ברווחי הנוטל. ככל שהמשאב שניטל על-ידי הטעיית הרשם הוא הציפייה לקשר עם לקוחות, נראה שלנוכח המשקל הרב ששיטת משפטנו מייחסת לאינטרסים של המסחר החופשי ולחופש העיסוק, לא די בנטילת לקוחות per se, כדי לחייב את הנוטל בהשבה. כדי שמי שנטל את לקוחותיו של מתחרהו יתחייב בהשבה יש צורך להוכיח, איפוא, כי נטילה זו נעשתה כתוצאה מהתנהגות פסולה כלשהי (ראו: עניין ליבוביץ', בעמ' 330-329; Friedmann, Benefits, בעמ' 513; עופר גרוסקופף "התעשרות מנטילת רכוש הזולת" ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופ' דניאל פרידמן 761, 772-771 (תשס"ח) (להלן: גרוסקופף, התעשרות מנטילת רכוש הזולת)). מנגד, ככל שהמשאב שנלקח מן התובע הוא זכותו להתחרות באופן חופשי בשוק, מתקבל על הדעת שכל פגיעה בזכות זו – אפילו אם זאת נעשתה ללא אשם – תחייב את הנוטל-הפוגע בהשבה. הפרדיגמה של הפרת חובת אמון פרדיגמה נוספת, אשר יתכן שיש לבחון את עובדות ענייננו לאורה היא הפרדיגמה של "הפרת חובת אמון". פרדיגמה זו מתאפיינת בקיומן של חובות אמון, או חובות מוגברות לשמירה על אינטרסים בין בני אדם. כאשר מערכת יחסים בין שני בני אדם (או יותר) מחייבת את קיומן של חובות אמון מוגברות ביניהם, ניתן לחייב בהשבה את אחד מן הצדדים שהתעשר כתוצאה מהפרת חובות אלו. המקרה הפרדיגמטי של מערכת יחסים בין שני בני אדם המכונן חובות אמון מוגברות ביניהם הוא מערכת היחסים שבין נאמן לנהנה (ראו, למשל: פרידמן ובר-אור, בעמ' 611). נאמן שהפר את חובות הנאמנות שהוטלו עליו והתעשר כתוצאה משימוש בנכסי הנאמנות, חייב בהשבה (ראו: סעיפים 1, 10, 13 ו-15 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979; שלמה כרם חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 615-607 (מהדורה רביעית, 2004)). הסוגיה המרכזית בהקשר לפרדיגמה זו היא מה טיבן של מערכות היחסים המצדיקות הטלת חובות אמון מוגברות על חבריהם. המענה לשאלה זו איננו טריוויאלי והתפתחות הדין נעשית משכך ממקרה למקרה (ראו, למשל: ע"א 2664/90 פרלוב נ' נסימי, פ"ד מח(1) 787, 795 (1994); ע"א 1142/92 ורגוס נ' כרמקס, פ"ד נא(3) 421, 437 (1997)). בדרך זו, הוכרו עד כה מספר סוגים של מערכות יחסים כמערכות יחסים המצדיקות הכרה בחובות אמון. כך, למשל, הוטלו עד כה חובות אמון במקרים שבהם יש לצד אחד כוח לקבוע ולהשפיע את ענייניו של הצד השני; מקרים שבהם נכרת הסכם, בגדרו צד אחד זכה לחזקה, או לשליטה פיזית ברכושו של הצד השני; מקרים שבהם נכרת חוזה מכר בין שני צדדים בטווח הזמן שבין כריתת ההסכם להעברת הממכר בפועל ועוד (לדיון ולהרחבה עיינו: פרידמן ובר-אור, בעמ' 635-615 וההפניות הנזכרות שם). האם היחסים המתקיימים בין מתחרים בענף מסוים מצדיקים החלת חובות אמון ביניהם, באופן שהפרת חובות אלו תזכה את הנפגע מן ההפרה בהשבת ההתעשרות שנגרמה מחמתה? מענה חיובי על שאלה זו יאפשר לנו לראות את הטעיית רשם הפטנטים כמבססת עוולה של עשיית עושר ולא במשפט. תחת פרדיגמת הפרת חובות האמון, הטעיית רשם הפטנטים עשויה להיחשב כהפרה של חובת אמון בסיסית החלה בין מתחרים. באופן זה, מתחרה שהטעה את הרשם וזכה נוכח כך למעמד מעין מונופוליסטי בשוק שבו הוא מתחרה, הפר את חובת האמון, ולכן עליו להשיב את ההתעשרות שנגרמה לו כתוצאה מאותה הפרה. הפרדיגמה של הפרת כללי תחרות הפרדיגמה האחרונה שאותה אציג בטרם אבחן איזו מן הפרדיגמות היא המתאימה ביותר לניתוח הנסיבות בענייננו, היא הפרדיגמה של הפרת כללי תחרות. פרדיגמה זו הוצעה על-ידי פרופ' עופר גרוסקופף במספר פרסומים פרי עטו. הפרדיגמה של הפרת כללי תחרות מסדירה מקרים שבהם אחד מהצדדים לתחרות חופשית בענף מסוים התעשר כתוצאה מהפרתו את כללי התחרות שמתקיימים באותו ענף. צד שפעל באופן שכזה "שבר את כללי המשחק" ומשכך, עליו להשיב את הרווחים שנגרמו לו כתוצאה מאותה הפרה (ראו: גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, בעמ' 110). לשיטתו של פרופ' גרוסקופף, ההצדקה המרכזית לחייב צד שהפר כללי תחרות להשיב את רווחיו, נעוצה ברצון ובצורך להרתיע מפרים פוטנציאלים של כללי תחרות (עיינו: שם, שם; גרוסקופף, התעשרות מנטילת רכוש הזולת, בעמ' 779-777; בהקשר זה יש לציין כי עמדתו של פרופ' גרוסקופף היא שגם ביחס לפרדיגמת חובות האמון, הטעם המרכזי המצדיק את השבתה של התעשרות שנגרמה כתוצאה מהפרת חובות אמון נעוץ בצורך להרתיע אנשים מלהפר חובות אמון בעתיד. בסוגיה זו הוא תמים דעים עם פרופ' פרידמן, עיינו: Friedmann, Benefits, בעמ' 271. לעמדה חולקת שלפיה הפרת חובת אמון מצדיקה השבה כיוון שהיא נטילה של "מעין קניין" ראו: Weinrib, בעמ' 34-33). פרדיגמת הפרת כללי התחרות איננה מבוססת רק על ההנחה כי קיומה של תחרות חופשית היא אינטרס ציבורי ראשון במעלה. פרדיגמה זו מבוססת גם, ובעיקר, על ההנחה שלפיה דיני עשיית עושר ולא במשפט הם הדינים שבאמצעותם ראוי להגן על התחרות החופשית (בנוסף לתחומי משפט אחרים דוגמת המשפט המינהלי, או ענפים שונים של המשפט הפרטי). ההצדקה להנחה זו נשענת על שני נימוקים: ראשית, ישנו קושי להתחקות אחר "נזק" שנגרם לגורם כלשהו כתוצאה מהפרת כללי תחרות. משכך, נודע יתרון לשימוש בדיני עשיית עושר ולא במשפט בהקשר זה, שכן התרופה שניתנת בגדרי דינים אלו איננה תלויה בקיומו של נזק, אלא בקיומה של התעשרות אצל המעוול. שנית, התרופה שניתנת במסגרת דיני עשיית העושר, דהיינו תרופת ההשבה – היא התרופה האפקטיבית ביותר לצרכי הרתעת מתחרים מפגיעה בתחרות ההוגנת. בהקשר זה יש לשים לב כי על דרך הכלל, מערכות דינים שמתיימרות להרתיע מזיקים ולמנוע התנהגויות עוולתיות, עושות זאת באמצעות חיובו של המעוול בדמי הנזק שנגרם על-ידי פעולותיו. הדוגמה הפרדיגמטית לעקרון זה, שאותו אכנה בקיצור "עקרון הנזק", היא דיני הנזיקין. מעוול שהזיק לחברו, מחויב לפצות את חברו בשיעור הנזק שנגרם לו. דיני הנזיקין אינם הדוגמה היחידה לשימוש בעקרון הנזק. גם דיני החוזים מעניקים לנפגע מהפרת חוזה – סעד שיכול להגיע, על-פי רוב, עד לגובה הנזק שנגרם לנפגע מן ההפרה, כאשר "הנזק" בהקשר זה מוגדר כפגיעה בציפייתו הסבירה של הנפגע מן ההפרה לרווח מן החוזה. באופן דומה, גם כאשר המחוקק מוצא לנכון לחוקק חוק ספציפי לשם הגנה על אינטרס ציבורי כלשהו, באופן של מתן זכות תביעה אזרחית בגין הפגיעה באותו אינטרס, הדבר נעשה לרוב באמצעות עקרון הנזק (ראו, למשל: סעיף 50(א) לחוק התחרות; סעיף 31(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; סעיף 39 לחוק הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו-1996; סעיף 5(א) לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקורות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000; סעיף 26 לחוק הפיקוח על מחירי קייטנות ציבוריות, התשע"ז-2017). עם זאת, טענתו של פרופ' גרוסקופף היא כי בניגוד למצב שבו מופרים כללי זכאות, עקרון הנזק איננו מתאים לשם הרתעת אנשים מפני הפרת כללי תחרות. זאת מכיוון שהרווח, שאדם שהפר את כללי התחרות יכול להפיק, הוא גדול יותר מהנזק שעתיד להיגרם כתוצאה מאותה הפרה למי מן הצדדים המתחרים. כל עוד הרווח שמעוול מפיק מהתנהגותו גדול מהנזק שנגרם לנפגע מן העוולה, הטלת חובה לשפות את הנפגע על נזקו לא צפויה להרתיע את המעוול. משכך, כדי להתמודד ולהרתיע באופן אפקטיבי אנשים מלהפר את כללי התחרות, יש לעשות שימוש במערכת דינים, אשר הסעדים שבה מכוונים לשלילת רווחי המפר, קרי, דיני עשיית עושר ולא במשפט (יש לציין כי טיעונו המפורט של פרופ' גרוסקופף מורכב יותר, ובגדרו ניתן לראות איך עקרון הנזק לא רק שאיננו אפקטיבי לצורך הרתעה של מפרי כללי תחרות, אלא גם איננו כלי יעיל לצורך הפנמת הנזקים על-ידי מפרים אלו. זאת, בעיקר מאחר שעקרון הנזק מביא בחשבון רק הפנמות חיצוניות שיש לפגיעה בתחרות על הצד שכנגד, בעוד שהטעם הבסיסי בקיומה של תחרות הוא החשש כי היעדר תחרות תיצור החצנות שליליות גם כלפי צדדים שלישיים וכלפי הציבור בכללותו. עקרון הנזק מטבעו איננו לוקח בחשבון את ההחצנות החיצוניות שיש לפגיעה בתחרות על צדדים שלישיים אלו. ראו בהרחבה: גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, בעמ' 164-107). אופייה המיוחד הנ"ל של הפגיעה בכללי התחרות מלמד גם על השוני שבין בחינת התעשרות באמצעות הפרדיגמה של הפרת כללי תחרות לבין בחינת התעשרות שנגרמה כתוצאה מנטילת רכוש הזולת, או כתוצאה מהפרת חובות אמון. בחינת התעשרות שנגרמה כתוצאה משתי הפרדיגמות האחרונות מתמקדת, מטבע הדברים, בעיקר באינטרס של הניזוק. מנגד, בחינת התעשרות שנגרמה כתוצאה מהפרת כללי תחרות מתמקדת, בראש ובראשונה, באינטרס של הציבור לקיומה של תחרות חופשית. מקרים הנבחנים תחת הפרדיגמה של הפרת כללי התחרות לא מתאפיינים, בדרך כלל, בפגיעה באינטרס בר הגנה של ניזוק כלשהו. ההתעשרות במקרים אלו היא התעשרות "שלא כדין" מכיוון שהיא נגרמת כתוצאה מפגיעה באינטרס ציבורי ראשון במעלה, האינטרס בקיומה של תחרות חופשית (עיינו, למשל: גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, בעמ' 115-107; גרוסקופף, התעשרות מנטילת רכוש הזולת, בעמ' 780-779). בהקשר זה יש לציין כי גם בין פרדיגמת נטילת רכוש הזולת לבין פרדיגמת הפרת חובות האמון יש הבדלי דגשים. בבחינת הפרדיגמה של נטילת רכוש הזולת, יש לתת דגש לפגיעה שנגרמה לתובע ביחס למשאב שניטל ממנו. במסגרת זו יש לשקול, למשל, את חשיבותם של המשאבים, או של הזכויות שניטלו מן התובע ואת האינטרס הציבורי שבהגנה על משאבים וזכויות אלו. מנגד, בבחינת הפרדיגמה של הפרת חובות אמון, יש לתת את הדגש על ההגנה שראוי להעניק לתובע מפני ניצול מערכת היחסים שבינו לבין הנתבע. בגדר בחינה זו יש לשקול את טיבה של מערכת היחסים שבין התובע לנתבע, את חשיבות השמירה עליה ואת פוטנציאל הניצול הגלום בה. עם זאת, שתי פרדיגמות אלו עוסקות, כאמור, בעיקר באינטרס של התובע (ראו: שם, שם). לנוכח האמור, יתכן שגוף שהטעה את רשם הפטנטים באופן שאיפשר לו ליהנות ממעמד מעין מונופוליסטי למשך תקופת בחינת בקשת הפטנט, ייחשב כמי שהתעשר כתוצאה מהפרת כללי התחרות שחלו בשוק הרלבנטי והתעשרות כזאת תיחשב "שלא במשפט". דרך הניתוח הראויה מהי אם-כן, הפרדיגמה שדרכה ראוי להשקיף על עניינו? האם יש לנתח את עובדות המקרה דרך נקודת המבט של פרדיגמת הנטילה, של פרדיגמת הפרת חובות האמון, או שמא דרך פרדיגמת הפרת כללי התחרות? כפי שציינתי לעיל, שאלה זו עשויה להשפיע על סוגיות רבות וביניהן: מידת הנכונות להכיר בהתעשרות מסוימת כהתעשרות עוולתית, גובה ההשבה הראוי, משטר האחריות שראוי שיחול בנסיבות וזהות הגורמים שיוכלו לתבוע השבה. אציין כבר עתה כי להשקפתי, הפרדיגמה שהכי פחות מתאימה לצרכינו היא הפרדיגמה של הפרת חובות האמון. חובת אמון במהותה, היא חובה שהצדקת קיומה נעוצה לא רק בקשר שבין מי שחובת האמון מוטלת עליו לבין מוטב החובה, אלא גם באפשרות של אחד מן הצדדים לנצל את אותו קשר לרעה. חובות הנאמנות נועדו למנוע מצב שבו צד אחד, שמערכת היחסים בינו לבין חברו מעניקה לו כוח לנצל את חברו, יממש את כוחו זה שלא כדין לצורך התעשרותו. כך הדבר במקרים שבהם לצד אחד הוענק כוח נורמטיבי, או סמכות כלפי הזולת (כמו במקרים של: מנהל עזבון, אפוטרופוס, או כונס נכסים), וכך הדבר גם במציאות שבה לאחד הצדדים יש כוח פיזי או טכני שמאפשר לו להרע לחברו (כמו למשל, במערכת יחסים שבין בעליו של נכס לבין מי שמונה לשמור על הנכס, או בין מי שחברו גילה לו רעיון, או סוד עסקי ובידו לחשוף סוד זה לציבור). במילים אחרות, לא די בקיומו של קשר כלשהו בין בני אדם כדי להקים חובות אמון במובן של דיני עשיית עושר ולא במשפט, אלא יש צורך להראות כי הקשר שבין הצדדים הוא קשר שניתן פוטנציאלית לנצלו לרעת אחד הצדדים. הקשר בין מתחרים בשוק איננו קשר שמעניק מעצם טיבו כוח מוּעד לניצול לאחד מן המתחרים. מתחרה פלוני יכול אמנם לפעול שלא כדין ובכך לפגוע במתחרה אלמוני, אך אין זה הקשר שבין המתחרים שהעניק לאותו מתחרה פלוני את הכוח, או את היכולת להרע לחברו. הפגיעה במקרה כזה לא נגרמה כתוצאה מניצול לרעה של "קשר ההתחרות", אלא מפגיעה פשוטה של אדם (במקרה זה – מתחרה) בחברו. בהקשר זה, יש לדעתי להתוות גבול ברור בין הקשר הבסיסי המתקיים בין כל שני בני אדם (לרבות תאגידים כמובן) שיש בכוחו של אחד מהם לפגוע בחברו, לבין מערכות יחסים ייחודיות, שמעניקות לאחד מן הצדדים להן כוח מוגבר שניתן, עקרונית, לנצלו לרעה. הקשר הבסיסי הקיים בין כל שני בני אדם שהיו מסוגלים ושהיה ראוי שיצפו פגיעה של אחד מהם בזולתו, מקים חובת זהירות (ראו: סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; להלן: פקודת הנזיקין). תוכנה של חובת הזהירות האמורה מוסדר בסעיף 35 לפקודת הנזיקין באופן הבא: עשיית מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או אי עשית מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות. הפרה של חובת הזהירות הנ"ל שגרמה לנזק, תחייב את המזיק בפיצויים בשיעור הנזק שנגרם לחברו. מנגד, הקשר הייחודי המתקיים בין צדדים למערכת יחסים שמעניקה מעצם טיבה כוח עודף לאחד מן הצדדים, מקים חובה מוגברת על הצד החזק – חובת אמון. הפרה של חובת אמון יכולה להקים, בנסיבות המתאימות, עילת תביעה בעשיית עושר ולא במשפט. מאחר שכאמור, הקשר שבין מתחרים לא מעניק כשלעצמו כוח עודף לאחד מן המתחרים על פני חברו (באופן דומה לאחת ממערכות היחסים שנזכרו לעיל) – אין הצדקה, להשקפתי, לחייב את אחד מן השותפים בחובות אמון כמובנן בדיני עשיית עושר ולא במשפט. נותרנו איפוא עם שתי פרדיגמות שונות – פרדיגמת הנטילה ופרדיגמת הפרת כללי התחרות. עד כה, רוב המקרים שבהם מתחרה בשוק החופשי התעשר כתוצאה מפעולות נוגדות-תחרות מצידו, נותחו באמצעות פרדיגמת הנטילה. למרות זאת, לעמדתי הפרדיגמה שדרכה ראוי לנתח מקרים מסוג זה היא דווקא פרדיגמת ההפרה של כללי התחרות, וזאת בדומה להשקפתו של פרופ' גרוסקופף. לגישתי, עילת התביעה של מתחרים כנגד מתחרה שהתעשר כתוצאה מהתנהגות בלתי הוגנת נעוצה בעיקר ברצון להרתיע את המתחרה המפר מלהפר את כללי התחרות, ופחות מנטילת זכות כלשהי של המתחרים הנפגעים. בכל הקשור לפרדיגמת הנטילה, יש כאמור לבחון ביחס לכל מקרה שבו מתחרה התעשר באופן לא הוגן, מהו הנכס, או הזכות שניטלה מן המתחרים האחרים, שבגינה הם יכולים לתבוע אותו בעשיית עושר. קביעה זו, כפי שמצוין, בין היתר, בספרו של פרופ' גרוסקופף, מעוררת קשיים, שאת חלקם אמנה להלן. קושי ראשון כרוך בטיבו של הנזק הנגרם למתחרים. מצבי תחרות, מטבעם, הם מצבים שבהם הבעלות, או הזכאות על המשאב הנתון בתחרות אינן מוקנות לאף אחד מן הצדדים המתחרים. במצב זה, השאלה אם הפגיעה בתחרות גורמת נזק, במובנו המשפטי, למתחרים האחרים, איננה טריוויאלית. נניח שבשוק מסוים מתקיימת תחרות בין ספקים שונים על ציבור כלשהו של לקוחות ומתחרה מסוים מפר את כללי התחרות וזוכה עקב כך לנתח לקוחות רחב יותר משהיה לו אלמלא ההפרה. כל עוד המתחרה המפר לא מנע ממתחריו את היכולת לפעול בשוק, וכל עוד מקובל עלינו כי למתחרים האחרים לא היתה מעולם זכות קנויה ללקוחותיו של המתחרה המפר, לא ברור מהו הנזק שנגרם לאותם מתחרים מכך שהלקוחות בשוק עברו למתחרה המפר (עיינו: גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, בעמ' 220, 223, 228-224). ודוק, במקרה שפעולת ההפרה של המתחרה המפר גרמה לנזק ללקוחות, אין לדידי ספק כי אותם לקוחות זכאים למעמד של ניזוקים (למשל במקרה שהמתחרה המפר הטעה אותם והצליח למכור להם סחורה במחירים גבוהים משהיו משלמים אלמלא ההטעיה), רק נזקם של המתחרים הוא זה שלא מבורר די הצורך. בהקשר זה יש להבחין בין הנסיבות הרגילות של התעשרות שלא כדין של מתחרים, לבין הנסיבות שאפיינו את עניין פלאימפורט. בעניין פלאימפורט התבקש סעד של השבה כנגד חברה אשר התעשרה כתוצאה מצו מניעה שניתן נגד מתחרתה, ושבוטל בינתיים. באותו המקרה, צו המניעה שבוטל מנע מהמתחרה (התובעת) כל אפשרות חוקית להתחרות עם הנתבעת. בנסיבות אלו קל יותר להבין מהו הנזק שנגרם למתחרה – עצם לקיחת הזכות והאפשרות מהמתחרה להתחרות בשוק החופשי מהווה נזק. מנגד, במקרים שבהם עצם היכולת להתחרות לא נמנעה מהמתחרים (כפי שקורה גם בנסיבות ענייננו, שבהן אין חולק כי הטעיית רשם הפטנטים לא גררה אחריה איסור סטטוטורי על מתחרותיה של סאנופי להתחרות עמה), קשה יותר לאפיין את הפגיעה במתחרים. כאמור לעיל, בעבר הפסיקה ניסתה להתגבר על הקושי האמור באמצעות אפיון "רך" יותר של הנזק שנגרם למתחרים במצבים שבהם אחד המתחרים התעשר כתוצאה מפעילות בלתי הוגנת מצידו. כך למשל, הוכרה הציפייה לקשר עם הלקוחות כציפייה הראויה להגנה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. הגדרת הציפייה לקשר עם לקוחות כ"זכות" איפשרה לבית המשפט לקבוע כי מתחרה שהתעשר כתוצאה מפעילות לא הוגנת "נטל" את ציפייתם של מתחריו לקשר עם לקוחותיהם. הדברים קיבלו ביטוי בפסק דינו של הנשיא מ' שמגר בעניין ליבוביץ': "...לדעתי, אם כן, עצם הפגיעה בציפייה לקשר מסחרי אינה הופכת כשלעצמה את ההתעשרות אשר צומחת בגינה לבלתי צודקת. עם זאת, ייתכנו מקרים בהם התעשרותו של מתחרה, הנעשית על חשבון ציפייתו של מפיץ בלעדי לקשר מסחרי עם לקוחותיו, תהא בלתי צודקת. לשם ראיית התעשרות כזו כבלתי צודקת אין די, כאמור, בעצם קיומה של תחרות הפוגעת בציפייה. ההתעשרות תיחשב לבלתי צודקת בהתקיים יסוד נוסף ... היסוד הנוסף, אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת, עשוי להיות משני סוגים עיקריים: א) התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב. ב) נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת. היסוד הנוסף מן הסוג הראשון מתמקד בהתנהגותו של המתחרה. תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. אין פירושה כי יכול המתחרה, בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי הוגנת מצדו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרותו כבלתי מוצדקת" (שם, בעמ' 331-330; ועיינו עוד בעניין פלאימפורט). הנה כי כן, על-פי הפסיקה, בתנאים מסוימים, הציפייה לקשר עם לקוחות מהווה מעין "זכות" הראויה להגנה. אמנם, הציפייה כשלעצמה איננה זכות, ומשכך נטילתה גרידא איננה בעייתית, אך כאשר מתווסף לנטילת הציפייה יסוד נוסף, כמו למשל: התנהלות שלא בתום לב – נחשבת נטילת הציפייה כעוולתית. יסוד נוסף זה מתמלא כאשר נטילת הציפייה נעשית באופן לא חוקי, או באופן לא מקובל, שאיננו צודק. נכונותו של בית המשפט להכיר בציפייתם של מתחרים לקשר עם לקוחותיהם כמכוננת "זכות" שנטילתה מחייבת השבה, זכתה בספרות לביקורת. בהקשר זה צוין כי השאלה אם ציפייה כלשהי של הצדדים היא ציפייה "לגיטימית", או לא, מושפעת, בין היתר, מתוכנו של הדין, ולא רק מהציפיות האקטואליות של הצדדים. הדין בוחר להכיר בציפיות מסוימות של הצדדים, ולא להכיר בציפיות אחרות שלהם. בעשותו כן, בכוחו של הדין גם להשפיע על עיצוב ציפיותיהם של צדדים ולא רק להגן על ציפיותיהם הקיימות. העובדה שציפייה מסוימת קנתה שביתה בציבור איננה משמיעה כי ציפייה זו ראויה להגנה של הדין. כך, למשל, שיקולי המדיניות העומדים ביסודם של דיני החוזים מורים כי ראוי להכיר בזכות של נפגע מהפרת חוזה לפיצויים בשל הפרת החוזה, גם אם הציפיות האקטואליות מורות כי בנסיבות מסוימות אין לקיים הבטחות, או שהדבר בלתי יעיל (ראו: גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, בעמ' 266-263). נוכח האמור, הטעם המדויק שבגינו יש להכיר בציפייתם של מתחרים לקשר עם לקוחותיהם איננו ציפייתם של המתחרים כי לקוחותיהם יישארו עמם, אלא העובדה ששמירה על כללי תחרות הוגנים הם אינטרס של החברה. במילים אחרות, ההצדקה להכיר בזכות התביעה של המתחרים איננה נעוצה בכך שהמתחרה המפר נטל מהם זכות כלשהי, אלא ברצונה של החברה להרתיע את המפר מהפרה של כללי התחרות. לנוכח האמור, יתכן שפרדיגמת הנטילה איננה הפרדיגמה המתאימה לניתוח מקרים של התעשרות לא הוגנת של מתחרה, אלא דווקא הפרדיגמה של הפרת כללי התחרות. לעמדתי, הגם שקיים מתח רטורי מסוים בין האמור בעניין ליבוביץ' לבין הביקורת שנמתחה על פסק הדין, לא קיימת סתירה מהותית בין הדברים. כאמור לעיל, בעניין ליבוביץ' נקבע כי נטילת הלקוחות כשלעצמה איננה בעייתית. רק נטילת לקוחות בצירוף "דבר מה נוסף" כפעולה לא חוקית, או היעדר תום לב היא בגדר "נטילת זכות" של המתחרים. יוצא מכך איפוא, שגם אליבא דנשיא מ' שמגר, הבעייתיות שבמעשיו של המתחרה המפר איננה נעוצה בנטילת הציפייה לקשר עם הלקוחות (שכן, נטילת אותה ציפייה בדיוק היא כשרה בנסיבות שבהן היא נעשתה כחוק ובתום לב), אלא ב"דבר מה הנוסף" שאפיין את אותה נטילה, כלומר, הפעולה חסרת תום הלב והפרת כללי התחרות המקובלים, שאפיינה את נטילת הלקוחות. משכך, אני סבור כי על-אף שפסק הדין בעניין ליבוביץ' עסק בהגדרה של ציפייה כזכות וב"נטילה" של אותה זכות כבסיס לעוולת עשיית עושר ולא במשפט, למעשה ניתן וראוי לראות בפסק הדין הנ"ל כבסיס, גם אם ראשוני, להכרה בפרדיגמת הפרת כללי התחרות. זאת ועוד – אחרת. ניתוח דרך פרדיגמת הנטילה באופן של הגדרת הציפייה לקשר עם לקוחות כזכות, אשר נטילתה מצדיקה חיוב בהשבה, התבסס על מקרים שבהם החברה הנתבעת נהנתה מנתח שוק שפותח ושוכלל על-ידה בעבר. בנסיבות אלו ניתן היה לטעון כי על-אף שלשום מתחרה אין זכות קנויה לנתח שוק מסוים, בכל זאת מאחר שנתח השוק הרלבנטי פותח על-ידי המתחרה התובעת, ובמובן זה נתח השוק היה "בידיה", ניתן לראות ב"נטילתו" של אותו נתח שוק על-ידי המתחרה המפר משום נטילה של "זכות". כך, למשל, נקבע בהקשר זה בעניין ליבוביץ': "במכירותיו נהנה המערער מן השוק אשר פיתחו המשיבות למוצרים הנידונים. במובן זה מקורה של טובת ההנאה היא במשיבות, וניתן לומר כי היא 'באה' לו מהן" (ראו: שם, עמ' 321) באופן דומה נקבע בעניין אטלנטיק כך: "על-פי ערכת העובדות הנטענת על-ידי אטלנטיק, אין חולק שהיתה כאן 'התעשרות' של דג פרוסט בכך שהיא מכרה כמות עודפת של דגה וקיבלה 'נכס' או 'טובת הנאה' במובן סעיף 1 לחוק. האם נתקיים גם היסוד השני, שההתעשרות 'באה' לדג פרוסט מאטלנטיק? ההתעשרות לא באה ישירות מאטלנטיק, אלא מן השוק שאטלנטיק, לטענתה, פיתחה בהשקעה גדולה, ומן הלקוחות שלאטלנטיק היתה ציפייה כי יקנו את דגתם ממנה ... הווה אומר, שגם התעשרות 'שבאה לזוכה' מלקוחות של 'המזכה' בשוק שפותח על-ידיו, תיחשב כאילו 'באה' לזוכה ישירות מן המזכה" (ראו: שם, בעמ' 479-478). לאמור, גם אם נקבל לחלוטין את דרך הניתוח של פרדיגמת הנטילה למקרי תחרות, ונאפיין את הציפייה לקשר עם לקוחות כזכות של המתחרים השונים בשוק, ניתוח זה יתאפשר ויתן מענה רק למקרים שבהם ההתעשרות הבלתי הוגנת נעשתה אל מול מתחרות קיימות ומבוססות, שפיתחו שוק לקוחות נאמן, שיש הסתברות מסוימת שהיה נשאר עמן אלמלא הפעילות הבלתי הוגנת. מנגד, בנסיבות שבהן ההתעשרות הבלתי הוגנת והפגיעה בתחרות נעשו אל מול מתחרות חדשות, או בנסיבות שבהן המתחרות לא ביססו נתח שוק מוגדר עובר להתנהגות הבלתי הוגנת – נראה שגם פסקי הדין שהכירו בציפייה עם לקוחות כזכות לא יועילו לצורך ביסוס העילה. בהקשר זה יש לציין כי קיימת, לשיטתי, בעייתיות עקרונית בכך שעוולת עשיית העושר ולא במשפט, בהקשר לפגיעה בתחרות, תוגבל רק למקרים שבהם אחת המתחרות הספיקה לפתח נתח שוק עובר להתעשרות של המתחרה המפר. כאמור, לא כל נטילת לקוחות היא בעייתית, אלא רק נטילת לקוחות שנעשתה תוך פגיעה בתחרות. ואולם, התחרות עלולה להיפגע בדיוק באותו האופן ובאותה רמת החומרה במקרים שבהם המתחרים לא הספיקו לייצר לעצמם "שוק לקוחות" טרם הפגיעה. מהי איפוא ההצדקה להגביל את העילה רק למקרים אלו? הבעייתיות שבהגדרת נזקם של המתחרים, וממילא, הקושי הקיים ביישומה של פרדיגמת הנטילה, במקרים של התעשרות שנגרמה כתוצאה מהתנהגות תחרותית בלתי הוגנת מולידה גם קשיים טכניים ביישומה של פרדיגמת הנטילה בהקשרים של פגיעה בתחרות: הקושי הטכני הראשון עוסק ב"קשר הסיבתי" הנדרש תחת פרדיגמת הנטילה. לכאורה, גם אם נכיר בציפייה לקשר עם הלקוחות כמקימה זכות תביעה, הדבר יחייב כל תובע בעשיית עושר ולא במשפט בהקשר התחרותי, להוכיח כי אלמלא המתחרה-המפר היה נוהג בצורה בלתי הוגנת, הוא היה זוכה לקשר עם נתח השוק שעמו הוא ציפה להתקשר. ואולם, נטל זה הינו מכביד למדי. יותר מכך – לא ברור כיצד ניתן יהיה לקבוע מהו נתח השוק המדויק שנמנע מן המתחרה-הנפגע כתוצאה מהתנהגותו הבלתי הוגנת של המתחרה-המפר (בהקשר זה יש להניח אמנם שאלמלא ההתנהגות הלא הוגנת, אחוז מסוים משוק הלקוחות היה מתקשר עם המתחרה-הנפגע, אך יתכן שאחוז מסוים של הלקוחות היו מתקשרים עם המתחרה-המפר גם אלמלא התנהגותו הבלתי הוגנת). כפי שאפרט להלן, בשלהי חוות הדעת, עמדתי היא כי במסגרת הפרדיגמה של הפרת כללי תחרות, יש מקום להחיל סטנדרט שונה בכל הנוגע לדרישת הקשר הסיבתי, ואין צורך לבסס זיקה סיבתית-עובדתית ישירה בין מעשי הזוכה והתעשרותו, לבין המזכה, כמקובל בענפים אחרים של המשפט הפרטי. הקושי הטכני השני קשור גם הוא בנסיבות שבהן המתחרים-הנפגעים מההתנהגות הבלתי הוגנת טרם גיבשו לעצמם שוק לקוחות עצמאי. במקרה כזה, מלבד הקושי העקרוני באפיון הנזק, נשאלת השאלה כיצד ניתן יהיה לכמת את היקפי ההתקשרות הפוטנציאלית שנמנעו מהמתחרים-הנפגעים כתוצאה מהתנהגותו הלא הוגנת של המתחרה-המפר (עיינו: גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, בעמ' 226-225 וראו עוד שם בעמ' 233-226). נוכח כל הטעמים הנזכרים לעיל, דומני שנודע יתרון משמעותי לניתוח המקרים של התעשרות שנגרמה על-ידי התנהגות בלתי הוגנת של מתחרה, תחת הפרדיגמה של הפרת כללי תחרות. הידרשות לפרדיגמה זו פותרת את הבעיה שנוצרה עם הניסיון לאפיין את טיבה של הזכות שניטלת מן המתחרים של מי שפגע שלא כדין בתחרות. כאמור לעיל, הגיונה הפנימי של פרדיגמת הפרת כללי התחרות הוא הרתעתי. ההצדקה להשבת ההתעשרות תחת פרדיגמה זו נעוצה ברצון להרתיע מתחרים מפגיעה בכללי התחרות, ולא בחובתם של המתחרים להשיב את ה"זכות" שניטלה על-ידם כתוצאה מהפרה זו. ממילא, אין צורך לאפיין את טיבה של זכות המתחרים שניטלה. תחת פרדיגמת הפרת כללי התחרות, ניתנת זכות תביעה למתחריו של מי שהפר את כללי התחרות, לא מכיוון שניטלה מהם זכות, אלא מכיוון שהם הגורמים שזכות התביעה שלהם היא המרתיעה ביותר מנקודת מבטו של המתחרה המפר. אכן, נראה שהגורם בעל התמריץ הגדול ביותר "לפקח" על כך שמתחרים בשוק החופשי לא יפרו את כללי התחרות, הם המתחרים האחרים באותו השוק משורה של טעמים: ראשית, חלק מהפרת כללי התחרות אינם כוללים פגיעה בלקוחות כלל (לדוגמה: מקרה שבו מתחרה מכר טובין במחירים טורפניים, שבו לפחות בשלב הראשון ניתן לומר שהלקוחות אף הרוויחו מהפרת כללי התחרות). במקרים שכאלה ברור שאין ללקוחות כל טעם לתבוע את מפר כללי התחרות וממילא, למתן זכות התביעה ללקוחות אין נפקות הרתעתית. שנית, ברבים מן המקרים, גם אם הפרת כללי התחרות פוגעת בלקוחות, הפגיעה בכל לקוח היא כה קטנה עד שהכדאיות עבורם לניהול הליכים כנגד המתחרה המפר, היא פחותה. שלישית, מטבע הדברים, המתחרים השונים הינם שחקנים מתוחכמים ביותר ומיודעים ביותר לעומת ציבור הלקוחות. המתחרים השונים הם בדרך-כלל חברות בעלות משאבים ומומחים שמשקיעות את מיטב מאמציהן בניסיונות לאתר הפרות של כללי התחרות מצד מתחריהן. רק הגיוני הוא שמתחרים אלו יהיו יעילים יותר בהרתעה מפני הפרת כללי התחרות (עיינו: שם, בעמ' 223-221). לצד האמור, גם השימוש בפרדיגמת הפרת כללי התחרות איננו נקי מקשיים. כזכור, חוק עשיית עושר קובע כי זכות התביעה בעשיית עושר מוקנית ל"מזכה", אשר מוגדר בסעיף 1 לחוק כמי שהנכס, השירות, או טובת ההנאה מושא ההתעשרות "באו ממנו". תחת פרדיגמת הנטילה, קל יחסית לזהות מיהו האדם, אשר התעשרותו של הנתבע "באה ממנו" – האדם אשר ממנו ניטל הנכס, השירות, או טובת ההנאה, מושא ההתעשרות. פרדיגמת הפרת כללי התחרות, מנגד, מאתגרת יותר בהקשר זה. כאמור לעיל, הטעם שבגינו המתחרה-המפר נאלץ להשיב את התעשרותו למתחרים האחרים איננה כיוון שהוא נטל זכות שלהם, אלא מכיוון שאילוץ זה ירתיע אותו מלהפר את כללי התחרות. שיקולי הרתעה אלו ראויים הם, ואולם עדיין יש לברר כיצד התעשרותו של המתחרה-המפר "באה על חשבון" המתחרים האחרים. קושי זה מתחדד במקרים שבהם הפרת כללי התחרות אמנם פגעה בציבור הצרכנים, אך לא גרמה לפגיעה משמעותית במתחרים. טול לדוגמה מקרה שבו שוק מסוים מורכב מארבעה מתחרים, ושני מתחרים עשו ביניהם קרטל שמטרתו היתה לקבוע מחיר גבוה יותר ממחיר השוק. במקרה כגון זה, מאחר שמטרת הקרטל היתה למכור מוצרים במחיר גבוה ממחיר השוק, יתכן ששתי המתחרות הנותרות לא תיפגענה כתוצאה מהקרטל שבין שתי המתחרות-המפרות. האם ניתן לקבוע כי במקרה כגון זה, התעשרותו של המתחרה-המפר הגיעה לו מהמתחרות הנותרות? כמו כן, פרדיגמת הפרת כללי התחרות מעוררת את השאלה למי מן המתחרים של מפר כללי תחרות תינתן זכות התביעה, שעה קיימים מתחרים רבים, ומה היחס בין תביעת מתחריו של מפר כללי התחרות לבין תביעת הצרכנים, שיוכלו לתבוע את מפר כללי התחרות בעשיית עושר ולא במשפט תחת פרדיגמת הנטילה. לנוכח כל השיקולים המורכבים שנסקרו לעיל, סבורני כי על-אף שהשימוש בפרדיגמת הפרת כללי התחרות הוא ראוי, זכות התביעה תחת פרדיגמה זו צריכה להינתן למתחרים של מפר כללי התחרות רק בנסיבות שבהן ניתן לומר שההתעשרות "באה מהם". נסיבות שכאלה מתקיימות, למשל, כאשר הפרת כללי התחרות על-ידי המתחרה המפר, השפיעה על מסחרם או על האינטרסים הכלכליים של המתחרים האחרים. כמו כן, במציאות שבה קיימים מספר מתחרים שפעילותם המסחרית הושפעה מהפרת כללי התחרות, סבורני כי זכות התביעה צריכה להינתן לכל אחד ואחד מן המתחרים. זה המקום להוסיף ולהעיר כי ככל תביעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט – גם תביעה תחת פרדיגמת הפרת כללי התחרות כפופה לאמור בסעיף 2 לחוק עשיית עושר שלפיו: "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". משכך, בית המשפט רשאי לחייב את המתחרה-המפר רק בחלק מסכום התעשרותו, אם ראה שקיימות נסיבות אשר הופכות השבה חלקית שכזאת לצודקת. כמו כן, במקרה שבו מספר מתחרים תבעו מתחרה שהתעשר בגין הפרה של כללי תחרות – בית המשפט יהיה רשאי לחלק את סכום ההתעשרות בין התובעים השונים על-פי שיקולי צדק דומים. במסגרת זו יוכל בית המשפט לשקול, בין היתר, את מידת ההשפעה שהיתה להפרת כללי תחרות על כל אחד ואחד מן המתחרים התובעים, את מידת האשם התורם שדבק, אם בכלל, במעשיהם של המתחרים האחרים, ובשיקולי צדק נוספים. לסיכום נקודה זו, התעשרות שנגרמה כתוצאה מהפרה של הנתבע את כללי התחרות היא התעשרות עוולתית, וניתן לחייב את הנתבע להשיבה. האמור לעיל נכון גם אם ההתעשרות לא נגרמה כתוצאה משימוש של הנתבע ברכוש, או בזכות כלשהי של התובע. במקרים אלו, החובה להשיב את ההתעשרות נובעת מן הצורך להרתיע מתחרים מלהפר את כללי התחרות, ולא מעיקרון הקניין הפרטי (שכן במקרים אלו אין כל "קניין פרטי" ששימש את התובע לצורך ההתעשרות). זהות כללי התחרות מהם, איפוא, כללי התחרות שהפרתם עלולה לחייב את המפר בהשבת רווחיו וכיצד ניתן להתחקות אחריהם? בסוגיה זו ניתן לחשוב על שתי דרכי חשיבה: דרך אחת גורסת כי כללי התחרות נקבעים על-ידי המחוקק. משכך, גוף הפר כלל תחרות רק אם פעולותיו הפרו את אחת מהוראות החוק שנועדו להסדיר את התחרות ההוגנת. דרך שניה וגמישה יותר, אשר בה צעד בית המשפט המחוזי הנכבד (ראו: פיסקה 95 לפסק דינו) איננה מחייבת את קיומו של כלל תחרות חקוק כתנאי בל יעבור להכרה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. על-פי עמדה זו, דיני עשיית עושר ולא במשפט ביחד עם עקרון תום הלב החולש על משפטנו, הם עקרונות מגוונים דיים כדי שבית המשפט יוכל ליצור כללי תחרות באמצעותם. על-פי דרך זו, גם מתחרה שפעל באופן שאיננו תם לב באופן שיפורש על-ידי בית המשפט כמפר את כללי התחרות ההוגנת, יוכל להיתבע בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. אלו מבין שתי דרכי חשיבה אלה היא הדרך שבה יש לנקוט? לכאורה, ניתן ללמוד מהלכת א.ש.י.ר. שאין הכרח כי כללי תחרות ייקבעו על-ידי המחוקק, וכי בית המשפט יכול להכיר בהם גם בדרך של "חקיקה שיפוטית" מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. כזכור, בהלכת א.ש.י.ר. נידונה, בין היתר, השאלה אם במקום שבו דיני הקניין הרוחני שוללים את היווצרותה של עילה לזכותו של אדם כלפי זולתו, יכולה בכל זאת לקום לו עילה בעשיית עושר ולא במשפט. בפסק הדין הנ"ל נענתה שאלה זו בחיוב. בית המשפט קבע כי במקרה שבו על עניין מסוים חלים שני ענפי משפט, או שתי מערכות הסדרים שונות, התובע יכול לבחור מאיזו מן המערכות הוא מעוניין לקבל סעד, ובלבד שלא יזכה בכפל פיצוי. משכך, נקבע כי גם במקרים שבהם התנהגותו של הנתבע לא עלתה כדי הפרה של עילה מדיני הקניין הרוחני, הדבר איננו מלמד בהכרח כי התובע לא יוכל לזכות בסעד מכוחם של דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו: הלכת א.ש.י.ר., בעמ' 417-414; לעמדה נוגדת ראו את דעת המיעוט של השופט י' אנגלרד שם, בעמ' 447-441 וראו גם: אנגלרד). עם זאת, אף מבלי לפתוח דיון מפורט בהשלכותיה של הלכת א.ש.י.ר., יש לציין כי גם על-פי דעת הרוב שם, פיתוחן של זכויות חדשות באמצעות "חקיקה שיפוטית" מכוחם של דיני עשיית עושר ולא במשפט צריכה להיעשות בזהירות ובהתאם למערכת הדינים החלה בכל מקרה ומקרה ולמדיניות החקיקה המשתקפת מהם. בית המשפט לא יכיר בזכות שמדיניות החקיקה הקיימת שוללת את קיומה. ראו: שם; לדיון מפורט עיינו: פרידמן ובר-אור, בעמ' 513-503). קביעה זו היא למעשה יישום של העיקרון שהוזכר לעיל, שלפיו כוחם של דיני עשיית עושר ולא במשפט איננו יפה רק לשם הענקת סעד נוסף עבור מי שזכויות מוכרות שלו נפגעו. כוחם של דיני עשיית עושר ולא במשפט הינו יפה גם לצורך כינונן של זכויות חדשות, שלא היו מוכרות קודם לכן. זהו הטעם לכך שאין בנמצא "רשימה סגורה" של אינטרסים מוגנים בגדרם של דיני עשיית עושר ולא במשפט. על-פי קריאה זו, בית המשפט יכול לקבוע, לכאורה, כי גם פעולה שלא הפרה את דיני התחרות הקבועים בחוק, אכן הפרה את "כללי התחרות" הראויים, ומשכך היא עלולה לחייב את עושיה בהשבת רווחיהם מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. על-אף האמור לעיל, אינני משוכנע כי הנדון בענייננו, דומה לראיה. אכן, בהלכת א.ש.י.ר. הוכרע כי דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים במקביל למערכות דינים ספציפיות ושבקיומן של אותן מערכות דינים ספציפיות אין משום "הסדר שלילי" ביחס לדיני עשיית עושר ולא במשפט. עם זאת, לשיטתי לא יהיה זה נכון להסיק כי הלכת א.ש.י.ר. מחייבת כי גם כללי תחרות יכולים להיקבע באותו האופן. הטעם לכך נעוץ בהבחנה בין פרדיגמות התביעה השונות ובתכליות השונות העומדות בבסיסן. הפרדיגמה שנידונה בהלכת א.ש.י.ר. בהקשר של דיני עשיית עושר ולא במשפט היא פרדיגמת הנטילה. דעת הרוב בפסק הדין הנ"ל סברה כי גם העתקה של מוצר שאיננה נופלת לגדר אחת העילות של דיני הקניין הרוחני, עשויה בנסיבות מסוימות להצדיק השבה. הטעם לכך הוא שהציפייה של אדם שמוצריו לא יועתקו באופן בלתי הוגן הפוגע בתחרות, היא ציפייה שזכאית להגנה. התעשרות כתוצאה מהפרה של ציפייה זו נחשבת כ"נטילת" אינטרס בר הגנה של התובע. במילים אחרות, כללי הזכאות שנקבעים בדיני הקניין הרוחני אינם מהווים הסדר שלילי כיוון שדיני עשיית עושר ולא במשפט יכולים לייצר כללי זכאות גם הם. במובחן מכך, בענייננו, לא בציפייתו של התובע או בזכות מוכרת שלו עסקינן. כפי שהארכתי לתאר, פרדיגמת הפרת כללי התחרות לא עוסקת בהגנה על התובע מפני נטילה של אינטרס בר הגנה שלו, אלא בהגנה על הציבור מפני פגיעה בתחרות באמצעות הרתעת הנתבע מכך. במילים אחרות, השאלה בענייננו איננה האם דיני עשיית עושר ולא במשפט מהווים מקור ליצירת כללי זכאות, אלא האם דיני עשיית עושר ולא במשפט מהווים גם מקור ליצירת כללי תחרות. שאלה זו לא הוכרעה במסגרת הלכת א.ש.י.ר.. בענייננו, כזכור, בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי מעשיה של סאנופי מהווים הפרה של סעיף 18ג לחוק הפטנטים ושל סעיף 29א(א) לחוק התחרות. כפי שאתאר להלן, בדומה לבית המשפט המחוזי הנכבד, אף אני סבור כי שני סעיפי החוק הנ"ל אכן מהווים "כללי תחרות". משכך, תהא אשר תהא ההכרעה בסוגיה של יצירת כללי תחרות חדשים מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, בענייננו ניתן לקבוע שככל שסאנופי הפרה את הסעיפים הנ"ל, הרי שהיתה בהפרה זו משום הפרה של כללי התחרות. בנסיבות אלו, השאלה האם דיני עשיית עושר ולא במשפט מהווים מקור עצמאי ליצירת כללי תחרות שלא נקבעו במפורש קודם לכן, מקבלת נופך עיוני בלבד בענייננו. משכך, ונוכח מורכבותה של סוגיה זו והשלכות הרוחב שעשויות להיות לה, סבורני כי טוב נעשה אם נשאיר לעת הזו את השאלה האמורה בצריך עיון לעת מצוא. בשלב הזה, אסתפק איפוא בבחינת סעיפי החוק שעליהם התבסס בית המשפט המחוזי הנכבד, ואבחן האם הוראותיהם מהוות כללי תחרות, אשר הפרתם יכולה לבסס עוולה של עשיית עושר ולא במשפט. כעולה מהאמור לעיל, לשיטתי, התשובה לשאלה זו היא בחיוב, ועתה אפרט. סעיף 29א(א) לחוק התחרות קובע כדלקמן: "בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור". מובן, כי המדובר בסעיף אשר נועד באופן מובהק להתוות את האופי הראוי וההוגן של התחרות. דבר זה יכול להילמד גם ממיקומו של הסעיף בחוק התחרות, וגם מתוכנו של הסעיף, אשר עוסק במותר והאסור בפעילותו של מונופולין. משכך, הנורמה הקבועה בסעיף מהווה "כלל תחרות". הסעיף השני אותו יש לבחון בהקשר שלעיל הוא כאמור, סעיף 18ג לחוק הפטנטים, המורה אותנו כך: "נמסר בתשובת המבקש לדרישה על פי סעיף 18 פרט מטעה, או שהמבקש לא עדכן ביודעין את הרשות על כל שינוי משמעותי ברשימת האסמכתאות או הפרסומים שהוא חייב בעדכונן לפי הוראות סעיף 18א, וניתן פטנט על הבקשה, או שהבקשה קובלה – (1) רשאים בית המשפט או הרשם, בהליך המתקיים בפניהם, לעשות אחד או יותר מאלה: (א) לבטל את הפטנט או לא לתת פטנט; (ב) לתת רשיון לניצול הפטנט לכל החפץ בו כאילו בית המשפט או הרשם בא במקומו של בעל הפטנט, בתנאים שייקבעו בהסכמה בין הצדדים, ובהעדר הסכמה בידי הרשם או בית המשפט, לפי הענין; (ג) להורות על קיצור תקופת הפטנט. (2) בית המשפט רשאי להטיל, על מוסר הפרט המטעה או על מי שביודעין לא עדכן את רשימת האסמכתאות או הפרסומים לפי הענין, קנס כאמור בסעיף 61(א)(1) לחוק  העונשין, תשל"ז-1977". סעיף זה מונה את העיצומים שניתן להטיל בגין "מסירת פרט מטעה" לרשם הפטנטים בעת הליכי בחינה של בקשת פטנט. חוק הפטנטים רואה איפוא במסירת פרט מטעה, או בהטעיה של רשם הפטנטים במסגרת הליכי בחינת בקשות לרישום פטנט, איסור נורמטיבי שסנקציה בצידו. האם האיסור הנורמטיבי הנלמד מסעיף 18ג לחוק הפטנטים הינו בגדר כלל תחרות לעניין דיני עשיית עושר ולא במשפט? לעמדתי יש לענות על שאלה זו בחיוב. הטעם לכך נעוץ בתכליתם של דיני הפטנטים. דיני הפטנטים נועדו, בין היתר, להוות מכשיר לקידום המדע והטכנולוגיה ולספק תמריץ עבור ממציאים להמציא המצאות חדשות; לחקור גילויים חדשים ולמסחר את המצאותיהם בעולם תחרותי. העלות החברתית העיקרית הכרוכה בתמרוץ ממציאים באמצעות מתן פטנטים היא בעובדה שתחת משטר של פטנטים – האמצאה לא תימכר בתנאי שוק תחרותי. מתן בלעדיות על אמצאה מאפשרת לבעל הפטנט לגבות בגינה מחיר גבוה מהמחיר שהיה נקבע עבורה בשוק משוכלל (ראו, למשל: Kenneth W. Dam, The Economic Underpinnings of Patent Law, 23 J. Legal Stud. 247, 249-251 (1994); Robert P. Merges and Richard R. Nelson, On the Complex Economics of Patent Scope, 90 Colum. L. Rev. 839, 871 (1990)). דיני הפטנטים מבטאים איפוא את ההכרה בכך שישנן סיטואציות שבהן תחרות חופשית עלולה לסכן הישגים חברתיים, בדמות האטה משמעותית של המשך ההתקדמות הטכנולוגית, ומשכך רצוי להגבילה במקרים מסוימים. הצד השני של אותו המטבע הוא שפטנט שניתן שלא כדין נמצא מגביל את התחרות החופשית שלא כדין. המשמעות של פגיעה בדיני הפטנטים היא למעשה פגיעה שלא כדין בתחרות החופשית. משכך, ניתן להשקפתי להלום את המסקנה שלפיה מי שהטעה את רשם הפטנטים וזכה עקב כך למעמד מונופוליסטי, או מעין מונופוליסטי, למעשה הפר את כללי התחרות. הטעיית רשם הפטנטים באופן שמפר את סעיף 18ג לחוק הפטנטים, והפרתו של סעיף 29א(א) לחוק התחרות הן איפוא הפרה של כללי התחרות הקיימים. הפרה שכזו מצדיקה, בנסיבות המתאימות, את חיובו של המפר בהשבת ההתעשרות שנגרמה אצלו כתוצאה מהפרה זו בהתאם לפרדיגמת הפרת כללי התחרות. משטר האחריות הדרוש להפרת כללי תחרות עוולות שונות כוללות משטרי אחריות שונים כתנאי להתגבשותן. עוולות מסוימות דורשות הוכחת אשם (ברמה זו או אחרת) מצד הנתבע כתנאי להתגבשותן. משטר האחריות המחמיר ביותר בהקשר זה מחייב הוכחת כוונה (כך למשל בעוולת התרמית, ראו: סעיף 56 לפקודת הנזיקין) ואילו משטר אחריות מחמיר פחות מסתפק בהוכחת רשלנות (ראו: סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין). עוולות אחרות, מנגד, אינן כוללות כלל דרישה להוכחת אשם כתנאי להתגבשותן (עוולות מסוג זה הינן, על-פי רוב, נחלתם של דיני הקניין והחוזים, אך גם דיני הנזיקין כוללים עוולות כאלו. ראו, למשל, את עוולת הגזל בסעיף 52 לפקודת הנזיקין). על רקע זה, נשאלת השאלה מהו משטר האחריות ההולם את עוולת עשיית העושר ולא במשפט, תחת הפרדיגמה של הפרת כללי התחרות? האם גוף שהפר את כללי התחרות כתוצאה מהתנהגות רשלנית מצדו, יתחייב בהשבת הרווחים שנגרמו לו כתוצאה מהתנהגותו הרשלנית, או שמא כדי להתחייב בהשבת הרווחים יצטרך התובע להוכיח כי הפרת כללי התחרות נעשתה במודע? להשקפתי, קביעה שלפיה משטר האחריות הדרוש כתנאי לחיוב אדם בעוולת עשיית עושר ולא במשפט בשל הפרת כללי תחרות הוא משטר אחריות של רשלנות (וקל וחומר ביחס למשטר אחריות פחות מכך), קובעת רף מקל מדי לצורך ביסוס העוולה. מספר טעמים תומכים במסקנתי זו: הטעם הראשון נעוץ בחשש כי משטר אחריות של רשלנות יוביל להרתעת יתר של מתחרים בשוק החופשי. עקרון התחרות החופשית איננו עיקרון מוחלט ויש לאזנו אל מול עקרונות חשובים אחרים. לשם כך, בין היתר, נועדו כללי התחרות. ואולם, אם הפרה בלתי מודעת של כללי התחרות תוביל לבדה לשלילת התעשרותו של המפר, הדבר יצנן יתר על המידה את יכולתם של מתחרים לפעול באופן דינמי ומשוחרר במסגרת השוק החופשי. הטלת חובת זהירות על מתחרים בשוק החופשי לבדוק שפעולות תמות לב שלהם לא מפרות כלל תחרות, עשויה להאט יתר על המידה את השוק החופשי. הדברים רלבנטיים גם בנסיבות הספציפיות של ענייננו. אם נקבע שאדם שהטעה את רשם הפטנטים מבלי משים (גם אם תוך רשלנות מצידו) יתחייב להשיב את ההתעשרות שנגרמה לו כתוצאה מכך, ישנו חשש בלתי מבוטל שהדבר יגרום למגישי פטנטים להימנע מלהגיש גם בקשות שראוי היה כי יוגשו. כמו כן, בנסיבות ענייננו לקביעת משטר אחריות של רשלנות ביחס להטעיית רשם הפטנטים עלולה להיות השלכה שלילית נוספת. מגיש פטנט שידע כי הטעייה בלתי מכוונת של הרשם מצידו עלולה לגרום לו לאבד את רווחיו, עשוי להוסיף לבקשתו פרטים בלתי נדרשים רבים על מנת "לבטח" את עצמו. הוספת פרטים אלו עלולה לגרום בתורה להצפת רשם הפטנטים במידע בלתי נחוץ, ולהאריך את הליכי הטיפול בבקשות פטנטים. מנגד, אילו משטר האחריות הנוגע להטעיית רשם הפטנטים יוגבל להטעיה מכוונת של הרשם, מגיש פטנט ישר-דרך לא יצטרך לחשוש מכך שטעות תמת-לב שלו, תגרום לו לאבד את רווחיו וממילא "הצפה" של מידע שכזה לא תידרש. הטעם השני למסקנתי האמורה ממוקד באופייה ההרתעתי של פרדיגמת הפרת כללי התחרות. תכליתה של עוולת עשיית העושר ולא במשפט, תחת פרדיגמת הפרת כללי התחרות, היא, כאמור, להרתיע מתחרים מלהפר את מערך האיזונים של התחרות החופשית. החשש המרכזי בהקשר זה הוא מפני הפרה מודעת של כללי התחרות, ולא מפני שגגות שעלולות ליפול במעשיהם של מתחרים תמי לב. משטר אחריות של רשלנות, מטבעו, מתאים יותר לעוולות שמבוססות על עקרון הקניין הפרטי, שבהן ניתן לטעון שראוי לפצות את מי שקניינו ניטל, גם אם הנטילה לא נגרמה בכוונה. ברם, מקום שבו התעשרותו של הנתבע לא נגרמה כתוצאה מנטילת זכות כלשהי, ראוי, לדעתי, לחייבו בהשבה רק אם הפרת הכללים נעשתה על ידו ביודעין ובמכוון, ותוך הפנמת תוצאותיה של אותה הפרה (לא למותר להוסיף בהקשר זה כי גם במקרים אשר נידונים תחת פרדיגמת הנטילה, יש והשבת ההתעשרות תלויה באשם כלשהו של הנתבע, כאשר כוונת זדון יכולה להוות אינדיקציה לאשם שכזה. עיינו למשל בפיסקה 78 שלעיל ובהפניות שם). מקובלת עליי איפוא בהקשר זה עמדת היועמ"ש כפי שזו בוטאה בחוות דעתו, אשר לפיה הסתפקות ביסוד נפשי של רשלנות מעורר חשש מפני הרחבה של עילת עשיית עושר על דיני הפטנטים באופן אשר עלול ליצור הרתעת יתר מפני הגשת בקשות לפטנטים (הליך הכרחי לקידומו של המדע, כאמור), ולהביא להצפת רשם הפטנטים במידע לא יעיל, תוך סרבול ההליך שלא כצורך. ככלל, כפי שהדגיש היועמ"ש, דיני הפטנטים ודיני התחרות מושתתים על איזונים עדינים, ובית המשפט נדרש לזהירות רבה בבואו להורות על השבת רווחי מפר במקרים כאלו. משכך, נראה לי כי משטר האחריות הראוי לעוולת עשיית עושר ולא במשפט תחת הפרדיגמה של הפרת כללי תחרות הוא משטר אחריות של מודעות וכוונה. לאמור, תובע בעוולה זו יצטרך להוכיח כי הנתבע הפר את כללי התחרות ביודעין ובמתכוון. עם זאת, יתכנו מקרים שבהם כלל התחרות שהופר מורה באופן מפורש על משטר אחריות מחמיר פחות ממשטר האחריות של מודעות וכוונה. במקרים כאלו, ראוי כי משטר האחריות שנקבע בהוראה המקורית ייקבע גם לעניין עוולת עשיית העושר ולא במשפט. כך, לדוגמה, אם הוראת חוק כלשהי קובעת כי לגוף עסקי אסור להשפיע לרעה על מצב התחרות בשוק, וביחס להוראה זו נקבע כי גם השפעה שנעשתה עקב רשלנות מהווה הפרה של הוראת החוק – ניתן יהיה להסתפק, ביחס לכלל תחרות זה, במשטר האחריות של רשלנות גם לעניין דיני עשיית עושר ולא במשפט. סיכומם של דברים, מי שהתעשר שלא כתוצאה מנטילת רכוש, או זכות של זולתו, אלא כתוצאה מהפרה של כללי התחרות בלבד, יתחייב בהשבת התעשרותו רק אם הפרת כללי התחרות על-ידו נעשתה במודע ובמתכוון, אלא אם כן נקבע משטר אחריות אחר ביחס לכלל התחרות שהופר. משכך, בנסיבות ענייננו, רק התעשרות שנגרמה כתוצאה מהטעייה מודעת ומכוונת של רשם הפטנטים, תיחשב "התעשרות עוולתית" במובן של דיני עשיית עושר ולא במשפט. לצד כל האמור, בנסיבות המקרה שבפנינו – בית המשפט קבע, כממצא עובדתי שלא מצאתי טעם מבורר להתערב בו, כי סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים במודע ובמתכוון (ראו, למשל: פיסקאות 61 ו-88 לפסק הדין נושא הערעור). משכך, לא מתעורר בענייננו הצורך לטעת מסמרות ביחס למשטר האחריות וליסוד הנפשי הנדרשים לשם הוכחת הטעיה בהקשר לדיני עשיית עושר, ואותיר גם את ההכרעה בסוגיה זו לעת מצוא. הפרת דיני הפטנטים – סוגיית ההסדר השלילי טענה מרכזית נוספת שעולה מטיעוניה של סאנופי היא כי ההכרה בעילת התביעה של עשיית עושר ולא במשפט בשל הפרת כלל התחרות של הטעיית רשם הפטנטים, מפרה את האיזונים הפנימיים העדינים שמותווים באמצעות דיני הפטנטים. לעמדתה של סאנופי, עירובם של דיני עשיית עושר ולא במשפט ודיני הפטנטים הם בבחינת "עירוב מין שאינו במינו", שכן האיזונים הפנימיים ושיקולי המדיניות העומדים ביסודן של שתי מערכות דינים אלו – שונים הם. משכך, נטען כי גם אם הדוקטרינות של דיני עשיית העושר ולא במשפט הינן גמישות דיין כדי לאפשר עילת תביעה בשל הטעיית רשם הפטנטים, דיני הפטנטים אינם גמישים דיים כדי לאפשר למערכת דינים אחרת להשיג את תחומם. סאנופי תומכת את עמדתה בסוגיה זו בפסק הדין שניתן ב-רע"א 6025/05 Merck & Co. inc נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (19.05.2011) (להלן: עניין Merck), אשר במסגרתו, וכדבריה: "בית המשפט העליון כבר דחה נסיון לקרוא את דיני עשיית עושר לתוך חוק הפטנטים" (ראו: סעיף 74 לסיכומי סאנופי). אין בידי לקבל טענה זו. לשיטתי, אין כל מניעה לחייב בהשבה מבקש פטנט שהטעה את רשם הפטנטים והתעשר בגין ההטעיה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, ולא מצאתי כי עמדתי זו עומדת בסתירה עם פסק הדין בעניין Merck. להלן אבהיר את עמדתי. פסק הדין בעניין Merck עסק בסוגיית זכות התביעה של מבקש פטנט בתקופת "ההשקה בסיכון". ברקע של פסק הדין הנ"ל עומדים ההסדרים הקבועים בסעיפים: 179 ו-183 לחוק הפטנטים (שנסקרו לעיל), הקובעים כי מבקש פטנט זוכה להגנה קניינית על המצאתו ולעילת תביעה מכוח חוק הפטנטים, רק לאחר שרשם הפטנטים החליט לאשר את הבקשה. ואולם, באם בקשת פטנט מאושרת, יכול בעל הפטנט לתבוע את המפרים למפרע מיום הגשת בקשת הפטנט. השאלה שפסק הדין בעניין Merck עסק בה היא, האם מבקש פטנט, שכאמור לא זוכה להגנה קניינית בתקופת הביניים שבין פרסום קיבול בקשת הפטנט ועד להחלטת הרשם בבקשה, עומדת בכל זאת עילת תביעה של עשיית עושר ולא במשפט כנגד מתחרים שהעתיקו את המצאתו בתקופה זו. על שאלה זו ענה בית המשפט בשלילה. בהקשר זה בית המשפט ציין את ההלכה שנקבעה בהלכת א.ש.י.ר. שלפיה: "במישור העקרוני, נפגע עשוי להיעזר בסעדים משני מקורות משפט – הן מהדין הספציפי החל על הענין, והן מכח דיני עשיית עושר – ובלבד שלא יקבל כפל פיצוי" (שם, פיסקה 31 בציטוט מדבריו של השופט (כתוארו אז) מ' חשין בהלכת א.ש.י.ר.). כמו כן, בית המשפט הפנה לחלק מההלכות שנקבעו בבית המשפט העליון אשר הכירו בתחולתו של חוק עשיית עושר על עניינים הקשורים במוצרים שלא נרשם לגביהם פטנט, או מדגם, ובכך שניתן לשלב לתוך דיני הקניין הרוחני סעדים שונים מדיני עשיית העושר, כעניין דפוס בארי ו-ע"א 347/90 סודהגל בע"מ נ' ספילמן, פ"ד מז(3) 459 (1993). לצד זאת, בית המשפט בעניין Merck הדגיש את הסייג לקביעות הנ"ל, שנקבע גם הוא בהלכת א.ש.י.ר. ולפיו: "מידת השתלבות חוק עשיית עושר בדין האחר מותנית בשאלה באיזו מידה מתכוון הדין האחר, הספציפי, להוות הסדר כולל השולל התערבות של דינים חיצוניים לו, או שמא פרשנותו הראויה של דבר החקיקה, על רקע הנושא הקונקרטי העומד להכרעה, מצדיקה את השילוב האמור". לנוכח האמור, נקבע בעניין Merck כי ההסדר החקיקתי הקבוע בסעיף 179 לחוק הפטנטים מהווה הסדר קונקלוסיבי השולל התערבות של מקורות משפט אחרים בקשר אליו. ודוק, בית המשפט לא קבע כי יש מגבלה עקרונית להחיל את דיני עשיית עושר ולא במשפט במקביל לדיני הפטנטים, או כי מתן סעד של השבה בקשר להסדרים בענייני פטנטים הוא בעייתי. בית המשפט קבע כי על-אף שבאופן כללי ניתן להחיל את דיני עשיית העושר לצד דיני הפטנטים, ההסדר הספציפי של סעיף 179 לחוק הפטנטים הוא הסדר ממצה, ומשכך מתן זכות תביעה על הפרת פטנט מכוח דיני עשיית עושר, בשלב שבו דיני הפטנטים קבעו במפורש ובמתכוון שלא תינתן זכות תביעה שכזו (קרי, בתקופת ה"השקה בסיכון"), חותרת תחת האיזונים הפנימיים של דיני הפטנטים ומשכך אין לה מקום. כך נכתב בפסק הדין הנ"ל: " הכרה בזכותו של בעל האמצאה לשאוב סעדים מענף משפטי חיצוני, ולהטמיעם בהליך בקשה לפטנט לצורך בלימת התחרות בתקופת הביניים, עלולה לערער את האיזונים הפנימיים שיצר חוק הפטנטים. הענקת צווי מניעה מכח דיני עשיית עושר, שנועדו לאסור על מתחרה לייצר ולשווק תרופות מתחרות בתקופת הביניים, משמעה הענקה, למעשה, של זכויות מעין-קנייניות לבעל האמצאה קודם לרכישת הזכויות הקנייניות באמצאה באמצעות הפטנט. פרשנות המאפשרת אימוץ סעדים מכח דיני עשיית עושר משנה, אפוא, באופן בסיסי את האיזונים הקיימים בדיני הפטנטים, והמסקנה המתבקשת מכך היא כי דינים אלה שוללים במשתמע התערבות מקורות דין חיצוניים בסוגיה הנוגעת לענייננו" (שם, בפיסקה 32. ההדגשות שלי – ח"מ). קביעתו של בית המשפט בעניין Merck מוקדה איפוא בסוגיה הספציפית של מתן זכות למבקש פטנט למנוע שיווק של מוצרים מועתקים, טרם שבקשת הפטנט שלו אושרה, בעת שההסדר הרלבנטי מכוח חוק הפטנטים קובע במפורש כי מתן צו בעיתוי זה איננו אפשרי. בענייננו, מנגד, אין אנו עוסקים במתן זכות לתבוע צו מניעה בגין העתקת פטנט שטרם אושר, אלא ביכולת לתבוע פיצויים בגין התעשרות שנגרמה כתוצאה מהטעיית רשם הפטנטים. האמור בעניין Merck מקובל איפוא גם עלי, והדברים עולים בקנה אחד עם קביעותיי ביחס לעילת התביעה בעשיית עושר בגין הפרת כללי תחרות. זאת ועוד, ההלכה שנקבעה בעניין Merck הולמת ותואמת את קביעותיי כאן, גם מבחינת הגיונן הפנימי של שתי הדוקטרינות. כאמור, ההלכה בקשר לשילוב הוראותיו הכלליות של חוק עשיית עושר במערכות דינים ספציפיות קובעת כי מתקיימת תחולה הדדית של מערכת הדינים הכללית, לצידה של מערכת הדינים הספציפית, ומשכך, בית המשפט רשאי להכיר באינטרס כלשהו כבר הגנה, גם אם אינטרס זה לא מצא את ביטויו בגדרה של מערכת הדינים הספציפית. ואולם מקום שבו בית המשפט משתכנע כי המחוקק נמנע במודע מלתת הגנה לאינטרס מסוים באמצעות מערכת הדינים הספציפית, לא ראוי להכיר בו באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו: הלכת א.ש.י.ר.; פרידמן ובר-אור, בעמ' 438). מתן הזכות לתבוע צווי מניעה עבור הפרה של פטנט בתקופת הביניים שבין הגשת בקשת הפטנט לאישורה, היא זכות שנמנעה במפורש ובמודע על-ידי המחוקק במסגרת חוק הפטנטים. הדרך שנבחרה על-ידי המחוקק לצורך האיזון בין האינטרס הציבורי בקיומה של תחרות מחד גיסא, לבין האינטרס לתמרץ ממציאים באמצעות מתן הגנה פטנטים לאמצאות מאידך גיסא, היא באמצעות יצירת תקופת "השקה בסיכון" בתקופת הביניים. משכך, מתן זכות לתבוע צווי מניעה בתקופת הביניים האמורה, מכוחם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, היא מוקשית וחותרת תחת כוונת המחוקק ומפרה את האיזון שאותו הוא ביקש ליצור. מנגד, המחוקק לא קבע באופן פוזיטיבי כי מתחרה של מבקש פטנט שהטעה את רשם הפטנטים לא יוכל לתבוע את המתחרה המטעה בגין התעשרותו. למעשה, הסעד של ביטול הפטנט הקבוע בסעיף 18ג לחוק הפטנטים כנגד הטעייה של רשם הפטנטים, מלמד כי המחוקק ביקש אמנם להרתיע מבקשי פטנטים מהטעיה של רשם הפטנטים, אלא שהוא סבר כי עיקר ההטעיות נועדו לגרום לרשם הפטנטים לאשר את בקשות הפטנט, ומשכך הסעד של ביטול הפטנט מתאים לצרכי הרתעה אלו. דא עקא, מציאות החיים מלמדת אותנו כי הטעיה של רשם הפטנטים יכולה לנבוע ממניעים שונים. כך, למשל, יתכן שמבקש פטנט יטעה את רשם הפטנטים מתוך מטרה להאריך שלא כדין את הליכי הבחינה של הפטנט, ולהאריך בדרך זו את תקופת "ההשקה בסיכון". האם הסדרי חוק הפטנטים מלמדים כי המחוקק ביקש שלא להרתיע מבקשי פטנטים שהטעו את רשם הפטנטים מתוך מניע זה? התשובה הברורה לשאלה זו היא שלילית. אדרבה, הקביעה כי מתחרים יוכלו לתבוע מבקש פטנט שהטעה את רשם הפטנטים בגין הפרתו את כללי התחרות, דווקא מקדמת את כוונת המחוקק להרתיע מבקשי פטנטים מלהטעות את רשם הפטנטים (ראו בעניין זה: Mordechay Sorek, Miriam Marcowitz-Bitton & Yotam Kaplan, Patent Fraud By Design, Cardozo Arts & Ent. LJ 38, 359 (2020) ; המחברים טוענים כי מערך התמריצים הקיים בדיני הפטנטים, מעודד הונאה (Fraud) של רשם הפטנטים, ומציעים להכיר במעמדן של מתחרות למבקשת הפטנט בתביעות צרכניות ייצוגיות כאשר עילת התביעה היא נטילת רווחי המפר (Disgorgement)). סיכום ביניים – החלק המשפטי לנוכח כל האמור לעיל, תמונת המצב המשפטית היא כזו: עילת עשיית העושר ולא במשפט איננה מוגבלת רק לפרדיגמה של נטילת רכוש הזולת, או להפרת חובות אמון. איתורם של: רכוש, זכות, או ציפייה של התובע שניטלה על-ידי הנתבע, אינם תנאי שבלעדיו לא ניתן לבסס עילה בעשיית עושר ולא במשפט. פרדיגמת הפרת כללי התחרות היא ענף של דיני עשיית העושר ולא במשפט, שדרכו ניתן להחיל את מערכת דינים אלו גם על דיני התחרות. משכך, אדם שהתעשר כתוצאה מהפרה של כללי התחרות, יכול שייתבע וייאלץ להשיב את התעשרותו. סעיף 18ג לחוק הפטנטים וסעיף 29א(א) לחוק התחרות הינם כללי תחרות, מאחר שהם חלק מכללי האסדרה של התחרות ההוגנת. בהקשר זה, דיני הפטנטים אינם מהווים הסדר שלילי לעניין הסעדים בגין הטעיית רשם הפטנטים. לבסוף, הפרת כללי תחרות שבכוחה לחייב את עושהּ בהשבה, צריכה להיעשות ביודעין ובמכוון. בהינתן המסד הנורמטיבי האמור, אגש עתה לבחון האם סאנופי פעלה באופן שמבסס את עוולת עשיית העושר ולא במשפט כנגדה. חלק ג' – החלק העובדתי: האם סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים? בית המשפט המחוזי הנכבד קבע, כאמור, כי סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים בשני אופנים עיקריים: אופן ההטעיה הראשון הוא הכללתה של דוגמה א' בבקשת הפטנט והמשך הסתמכותה של סאנופי על בקשת הפטנט בצרפת, אשר דוגמה א' נכללה בה, לצורך דין הקדימה. אופן ההטעיה השני הוא חוסר אזכורן של הנסיבות שהובילו לפיתוחה של Form 2 בבקשת הפטנט וכן חוסר אזכור העובדה שבשל נחיתותה התרמודינמית, לא ניתן לייצר את Form 1 בנוכחות Form 2. כדי לדעת אם שני אופני פעולה אלו, ראוי שייחשבו כ"הטעיה", יש לענות על שתי שאלות: האחת, האם היתה מוטלת על סאנופי החובה שלא לכלול את דוגמה א' בבקשת הפטנט; השניה, האם היתה מוטלת על סאנופי החובה לכלול בבקשת הפטנט את תיאור נסיבות הגילוי של Form 2. להשקפתי, יש לענות על שאלות אלו בחיוב, ומשכך אני תמים דעים עם בית המשפט המחוזי הנכבד בסוגיה זו. להלן אפרט את הדברים. הכללת דוגמה א' בבקשה הצדדים בענייננו לא חלוקים על כך שהכללתה של דוגמה א' בבקשת הפטנט (באמצעות הסתמכותה של האחרונה על בקשת הפטנט הבינלאומית), היא בגדר טעות. מידע מטעה אכן נמסר, איפוא, לרשם הפטנטים על-ידי סאנופי. המחלוקת בהקשר זה נסבה על שאלת תום הלב של סאנופי בהקשר זה. סאנופי גורסת, כאמור, כי הטעיית רשם הפטנטים נעשתה על-ידה בשוגג, ומשום כך היא ביקשה מהרשם למחוק את דוגמה א' מהבקשה כדי לתקן אותה טעות, משזו נתגלתה לה. לעמדתי, דין טענה זו של סאנופי להידחות. בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כממצא שבעובדה, לאחר שמיעת עדויות וכן: "ברמת וודאות גבוהה העולה על הנדרש בהליך אזרחי לפי כל גישה אפשרית (ובכלל זה הגישה המחמירה עם המעלה טענת תרמית)" (ראו: סעיף 60 לפסק הדין) כי סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים ביודעין ובמתכוון. קביעות אלו, בפרט שעה שהן נסמכות על שמיעת עדויות ועל ממצאי מהימנות, אינן מסוג הקביעות, אשר דרכה של ערכאת ערעור להתערב בהן. אכן, ניתן היה אולי לשאול מה היה האינטרס של סאנופי שבגינו היא, כביכול, הכלילה דוגמה שגויה בבקשתה. היעדר יכולת לענות באופן חד משמעי על שאלה זו, תומכת במידה מסוימת בטענתה של סאנופי שלפיה מסירת המידע המטעה נעשתה בשוגג. ואולם, איני סבור שבכוחה של שאלה זו לבדה להצדיק סטייה מקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי הנכבד, בפרט שעה שבית המשפט המחוזי הנכבד פסק כי יש להניח שהמענה לשאלה זו נעוץ בחשש כי אי ההתאמה שמחיקת דוגמה א' תיצור בין בקשת הפטנט הבינלאומית לבין בקשת הפטנט, היה גורר שאלות ובירורים שמהם סאנופי ביקשה להימנע (עיינו: פיסקה 61 לפסק הדין). זאת ועוד, בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי הידע על כך שדוגמה א' מובילה בתנאים סטריליים להיווצרות Form 1, היה בידי סאנופי כבר במחצית הראשונה של שנת 1999. משכך, אף הידיעה שביכולתה של דוגמה א' להביא לייצור של Form 2 רק בהינתן נוכחות מוקדמת של זרעי Form 2 בתהליך הייצור, היתה בידי סאנופי עוד באותו המועד. סאנופי, כזכור, הגישה את בקשת הפטנט, אשר הפנתה לבקשת הפטנט הבינלאומית וכללה את דוגמה א', בתאריך 20.11.2000. נוכח האמור, טענתה של סאנופי שבקשתה למחיקת דוגמה א' מבקשת הפטנט נעשתה בתגובה כנה לגילוי הטעות, נראית תמוהה במקצת, שכן בקשת המחיקה הנ"ל הוגשה על-ידי סאנופי רק בתאריך 07.08.2007 – כשמונה שנים לאחר גילוי הטעות על-ידה, וכ-7 שנים לאחר הגשת הבקשה. נוכח האמור לעיל, לא מצאתי טעם טוב להתערב בממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי הנכבד שלפיהם סאנופי הטעתה ביודעין ובמתכוון את רשם הפטנטים בכך שהיא התבססה, בבקשת הפטנט שהוגשה על-ידה, על הבקשה הבינלאומית שכללה, בתורה, את דוגמה א' כדרך ליצירת Form 2, וכן בכך שהיא המשיכה להתבסס על הבקשה הבינלאומית לצורך דין הקדימה. השמטת אופן גילויו של Form 2 מן הבקשה בניגוד למחלוקת ביחס להכללת דוגמה א', שנשאה אופי עובדתי, המחלוקת ביחס להשמטת אופן הגילוי של Form 2 היא משפטית בעיקרה. הצדדים לא חלוקים ביניהם על כך שבקשת הפטנט לא כללה את תיאור השתלשלות האירועים שהובילה ליצירת Form 2 ולא את העובדה שלא ניתן לייצר את Form 1 בנוכחות Form 2. השאלה העומדת למחלוקת בסוגיה זו היא האם השמטתם של פרטים אלו מבקשת הפטנט מהווה הטעיה של רשם הפטנטים, במובנו של סעיף 18ג לחוק הפטנטים. אוניפארם טענה בהקשר זה כי מאחר שצורה גבישית שהופיעה מאליה איננה אמצאה כשירת פטנט, אלא "תגלית" בלבד, ודאי שהשמטת העובדה ש-Form 2 התגלתה לראשונה בדרך המקרה ולא כתוצאה ממחקר ייעודי היא בגדר "הטעיה" של רשם הפטנטים. סאנופי, מנגד, האריכה לטעון כי לא זו בלבד שגילוי מקרי של תצורה גבישית חדשה איננו שולל את קיומה של אמצאה כשירות פטנט, אלא שגילוי שכזה מהווה פעמים רבות אינדיקציה לכך שהאמצאה מגלמת התקדמות המצאתית, שכן הדבר מלמד כי ההתפתחות שהושגה היתה בלתי צפויה. כמו כן, סאנופי טענה כי העובדה שלא ניתן לייצר את Form 1 בנוכחות Form 2, איננה נוגעת למושא בקשת הפטנט (Form 2) אלא לתרכובת שאיננה כלולה בבקשת הפטנט (Form 1) ומשכך, אין חובה להזכיר עובדה זו. כאמור, הנני סבור כי צדק בית המשפט המחוזי הנכבד בקובעו כי החלטתה של סאנופי להשמיט מבקשת הפטנט את העובדה ש-Form 2 נוצרה לראשונה בדרך המקרה באמצעות הליך של המרה ספונטנית מדגימות של Form 1 ואת העובדה שלא ניתן לייצר גבישים בתצורת Form 1 בנוכחות גבישים מתצורת Form 2, מהווה הטעייה של רשם הפטנטים. עם זאת, לשם הגעה למסקנתי זו, אינני נדרש לקבוע כי תצורה גבישית שנוצרה בדרך הטבע איננה יכולה להיחשב בעיקרון כאמצאה כשירת פטנט. הצדדים, כאמור, הסבו את טיעוניהם בהקשר זה לשאלת הכשירות לפטנט (הפנטנטביליות) של Form 2, בהינתן העובדה שמדובר בתרכובת שהתגלתה במקרה ולא כתוצאה ממחקר ייעודי. ואולם, עיקר ההטעיה שיוחסה לסאנופי לא נסבה על הסתרת העובדה שתצורת Form 2 התגלתה במקרה, אלא על העובדה כי Form 2 התגלתה במקרה כתוצאה מהמרה ספונטנית של גבישי Form 1 ביחס לעובדה שלא ניתן לייצר גבישים בתצורת Form 1, בנוכחות גבישים מתצורת Form 2. בהקשר זה, שוכנעתי כי עובדות אלו, ביחס לאופי הייחודי וליחס שבין גבישי Form 1 ל-Form 2 הן עובדות שאילו היו מתגלות לרשם הפטנטים, היה בכוחן להשפיע לרעה על סיכויי קבלתה של בקשת הפטנט. משכך, אי-גילוין של עובדות אלו הוא בגדר הטעייה של רשם הפטנטים. קביעתי הנ"ל עומדת בעינה גם אם אניח, כעמדת סאנופי, כי אכן ניתן לראות בהתגבשות חדשה שנוצרה בהליך מקרי משום "אמצאה כשירת פטנט" (בהקשר זה אציין כי פסק הדין בעניין: SmithKline Beecham Corp. v. Apotex Corp. 403 F.3d 1331 (Fed. Cir., 2005), שאליו הפנתה אוניפארם, לא קבע כי לא ניתן לרשום פטנט על כל התגבשות שנוצרה בדרך הטבע. עמדה זו הובעה שם בדעת המיעוט בלבד. דעת הרוב בפסק הדין הנ"ל קבעה כי על-פי דוקטרינת ה-Inherent Anticipation, במקרה שבו מבקש פטנט יצר פולימורף חדש באופן שבו לא ניתן יותר לייצר את הפולימורף הישן, מבלי ליצור את הפולימורף החדש, אזי יש לראות את הפולימורף החדש כמצוי אינהרנטית בידע הקודם (להחלת עיקרון ה- Inherent Anticipationבשיטתנו המשפטית עיינו: ע"א 4867/92 סניטובסקי נ' תעמס בע"מ, פ"ד נ(2) 509 (1996)). בענייננו, לעומת זאת, אין חולק על כך שניתן לייצר את Form 1 מבלי לייצר את Form 2. כל שלא ניתן לעשות הוא לייצר את Form 1 בנוכחות Form 2. בכל מקרה, לא ניתן להסיק מפסק הדין הנ"ל כי פולימורף חדש של תרכובת קיימת, אפילו אם זה התגלה לראשונה על דרך המקרה, איננו יכול להיחשב כאמצאה כשירת פטנט. כאמור, גם אם אניח שניתן להעניק פטנט על גילויו של פולימורף חדש שהתגלה לראשונה במקרה – העובדה כי Form 2 נוצר לראשונה באופן מקרי כתוצאה מהמרה ספונטנית של גבישי Form 1 יכולה היתה להשפיע על סיכויי קבלתה של בקשת הפטנט. סעיף 3 לחוק הפטנטים קובע כך: "אמצאה, בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך בכל תחום טכנולוגי, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש תעשייתי ויש בה התקדמות המצאתית – היא אמצאה כשירת פטנט". הנה כי כן, אחד מהתנאים להיותה של "אמצאה כשירת פטנט" הוא "ההתקדמות ההמצאתית". סעיף 5 לחוק הפטנטים מפרט ביחס לדרישה זו כדלקמן: "התקדמות המצאתית היא התקדמות שאינה נראית כענין המובן מאליו לבעל מקצוע ממוצע על סמך הידיעות שכבר נתפרסמו, לפני תאריך הבקשה, בדרכים האמורות בסעיף 4". לנוכח הוראות הנ"ל – בבואו של רשם הפטנטים לבחון האם אמצאה מסוימת עומדת בדרישת ההתקדמות ההמצאתית, עליו לבדוק האם ההתקדמות המושגת כתוצאה משימוש באמצאה, איננה התקדמות "מובנת מאליה" עבור בעל מקצוע ממוצע בתחום הרלבנטי. הסטנדרטים ומבחני העזר השונים ביחס לדרישה זו מופיעים בפסיקת בית המשפט ובהחלטות רשם הפטנטים. בתאריך 31.12.2017 רשות הפטנטים פירסמה הוראות עבודה שמספרן: הע'- יח'/23.1 ועניינן הנחיות בחינה בתחום פולימורפיזם ומלחי תרכובות (ראו: אתר רשות הפטנטיםהבכתובת: https://www.justice.gov.il/Units/RashamHaptentim/Units/patent/HoraaotAvoda/Pages/Bhina.aspx?WPID=WPQ7&PN=2) (להלן: הוראות הרשות). פרק VI לנספח י"ח להוראות הרשות, עוסק בדרישת ההתקדמות ההמצאתית בהקשרים אלו, וסעיף 9 לו קובע כך: "מעברים פולימורפים בין הצורות הגבישיות השונות או המצב האמורפי. כאשר הפרוט מתואר למשל, 'the form X was found to convert to form Y over storage of the material'. ככל שהמעבר הפולימורפי המתואר בפירוט התקבל בצורה קלה / ספונטנית, על הבוחן לציין שאין בגביש שהתקבל בקלות / באופן ספונטני התקדמות המצאתית". לאמור, הגם שיתכן כי צורה מורפולוגית חדשה של תרכובת ידועה תיחשב, בנסיבות ובתנאים מסוימים, כממלאת את דרישת ההתקדמות ההמצאתית (זאת רק כאשר התצורה המורפולוגית החדשה היא בעלת השפעה בעלת יתרון ממשי שאיננו ידוע ומקובל בתחום, על פני התצורות המורפולוגיות הקיימות. עיינו: פרק VI סעיף 8 להוראות הרשות), הרי שככל שהמעבר בין הצורות המורפולוגיות השונות התקבל בצורה ספונטנית ומקרית יותר, כך הסיכוי של דרישת ההתקדמות ההמצאתית להתקיים, נמוך יותר. טעמו של הכלל הנ"ל בצידו. כאמור, סעיף 5 לחוק הפטנטים מגדיר התקדמות המצאתית כך: "התקדמות שאינה נראית כענין המובן מאליו לבעל מקצוע ממוצע על סמך הידיעות שכבר נתפרסמו, לפני תאריך הבקשה...". לנוכח האמור, כאשר פולימורף מסוים התקבל "בקלות או בצורה ספונטנית" כתוצאה מהמרה של פולימורף אחר שהיה מצוי בידע הקודם, אזי הפולימורף החדש הוא בבחינת השלכה "מובנת מאליה" של הפולימורף הישן. סביר שכל בעל מקצוע ממוצע יכול היה להגיע בעצמו לתצורת הגיבוש החדשה, בהינתן שזאת נוצרת באופן ספונטני מהפולימורף הישן. משכך, ברור הוא כי העובדה ש-Form 2 שעל אודותיה נסובה בקשת הפטנט, התגלתה באופן ספונטני כתוצאה מהמרה של גבישי Form 1, שנכללו בידע הקודם – היא עובדה שהיה בכוחה להשפיע על הליכי הבחינה של בקשת הפטנט. אין בידי לקבל איפוא את טענת סאנופי כי מדובר בעובדה בלתי רלבנטית, אשר עוסקת רק בידע הקודם ולמצער מהווה "סיפור רקע" האופף את Form 2. הסתרת עובדה זו מרשם הפטנטים צריכה להיחשב לפיכך להטעייתו של הרשם. מטריאליות המידע וכוונת ההטעיה אחת מטענותיה המרכזיות של סאנופי כנגד הקביעה כי היא הטעתה את רשם הפטנטים היא שהכללים וההלכות המשפטיות המחייבות לעניין הטעיית רשם הפטנטים, לא עמדו בפני בית המשפט המחוזי הנכבד, וממילא לא יושמו בעניינה. בהקשר זה נטען על-ידי סאנופי כי כדי לשכלל עילה של הטעיית רשם הפטנטים, יש להוכיח כי המידע שנמסר לרשם הפטנטים על-ידי מבקש הפטנט הוא מטריאלי וכן כי ההטעיה נעשתה בכוונת מכוון. ביחס לדרישת המטריאליות, ממשיכה סאנופי וגורסת, כי רק הסתרה של מידע, או של פרסום שהיה בהם כדי למנוע את קיבול הבקשה לפטנט, ייחשב כמידע מטריאלי. לטענתה של סאנופי, דרישה זו לא התקיימה בעניינה, שכן בית המשפט המחוזי הנכבד קבע בעצמו ביחס להטעיותיה של סאנופי כדלקמן: "מה היתה ההשלכה של הטעיות אקטיביות ופסיביות אלו על הליך הדיון בבקשת הפטנט? מובן שקשה לדעת בוודאות אם תוצאת ההליכים היתה שונה (קרי אם היה רשם הפטנטים נמנע מקיבול הבקשה או ממהר לקבל את ההתנגדויות), ואולם ניתן להיווכח כי הדבר היה מפשט את הדיון בבקשת הפטנט ובהתנגדויות לה, ובכך מקל על התנהלות ההליכים, ויתכן מאד שאף מביא לזירוזם" (ראו: פיסקה 63 לפסק הדין). אין בידי לקבל טענה זו. אמנם, על-פי עילת ה-Inequitable Conduct הנהוגה בארה"ב, תנאי הכרחי לביטול פטנט, או למתן פיצוי בשל הטעייה של רשם הפטנטים הוא הוכחת מטריאליות המידע, במובן שבו על התובע להוכיח כי אלמלא ההטעיה, הפטנט המבוקש היה מאושר (עיינו: Star Sci., Inc. v. R.J. Reynolds Tobacco Co., 537 F.3d 1357, 1365 (Fed. Cir. 2008); Therasense, Inc. v. Becton, Dickinson & Co., 649 F.3d 1276 (Fed. Cir. 2011) (להלן: עניין Therasense); בהקשר זה יצוין עוד כי דרישת המטריאליות הנ"ל מצאה את ביטויה גם בפסיקתנו – עיינו: ע"א 2972/95 יוסף וולף ושות' בע"מ נ' דפוס בארי שותפות מוגבלת, פ"ד נג(3) 472, 479-478 (1999) (להלן: עניין דפוס בארי)). ואולם, המקרה בענייננו שונה. בענייננו, בקשת הפטנט נזנחה וממילא בוטלה עוד טרם שהחלטת רשם הפטנטים ניתנה בעניינה. ממילא, ביטול רישומו של הפטנט, או שלילת הרווחים שהופקו מהשימוש בפטנט, נשוא הבקשה – אינם נתבעים בענייננו (שכן הפטנט מעולם לא ניתן). הרווחים שנתבעים בענייננו אינם איפוא הרווחים שהופקו מן הפטנט נשוא הבקשה, אלא הרווחים שהופקו על-ידי סאנופי כתוצאה מהעיכוב בהליכי רישום הפטנט, שנגרמו, לטענת אוניפארם, כתוצאה מהטעיית רשם הפטנטים על-ידי סאנופי. משכך, דרישת המטריאליות – הקיימת גם בענייננו – איננה דורשת להוכיח כי הפטנט היה ניתן גם אלמלא רשם הפטנטים היה מוטעה, אלא שאלמלא ההטעיה, סאנופי לא היתה מתעשרת שלא כדין. מאחר שהתעשרותה הנטענת של סאנופי נגרמה, לשיטת אוניפארם, כתוצאה מהתארכות הליכי בחינת בקשת הפטנט על-ידי רשם הפטנטים והארכת תקופת "ההשקה בסיכון" שנגזרה מכך, הרי שדרישת המטריאליות בענייננו מחייבת את אוניפארם להוכיח כי אלמלא ההטעיה, ההליכים בפני רשם הפטנטים היו מתקצרים באופן שהיה מאפשר למתחרות הגנריות של סאנופי (אוניפארם וטבע) להתחיל לשווק את התחליפים הגנריים מתוצרתם מיד לאחר פקיעת הפטנט הראשון (קרי, בתאריך 03.02.2008). זאת ועוד, לא למותר לציין כי ענייננו נבדל מן המקרים הפרדיגמטיים של עילת ה-Inequitable Conduct במובן נוסף. העילה שמכוחה סאנופי נתבעה בענייננו איננה העילה של הטעיית רשם הפטנטים כשהיא לעצמה (אשר התרופה לה מופיעה בסעיף 18ג לחוק הפטנטים). העילה שמכוחה נתבעים רווחיה של סאנופי היא העילה של עשיית עושר ולא במשפט (המוסדרת כאמור במשפטנו בסעיף 1 לחוק עשיית עושר). סעיף 18ג לחוק הפטנטים לא משמש בענייננו כעילת התביעה כנגד סאנופי אלא רק כמקור הנורמטיבי לכלל התחרות שהתעשרותה של סאנופי בגין הפרתו מעמידה אותה כ"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת". משכך, גם אם אקבל את עמדתה של סאנופי כי עילת ההטעיה של רשם הפטנטים עצמה דורשת הוכחה לכך שהמידע המטעה לבדו גרם לאישורו של הפטנט, עילת עשיית העושר ולא במשפט היא גמישה יותר מעיקרה ומצדיקה הוכחת מטריאליות בהתאם לסעד הנתבע בגינה. בענייננו, כאמור, נדרש להוכיח כי אלמלא המידע המטעה היה מוצג לרשם הפטנטים (ואלמלא מידע רלבנטי היה מוסתר מרשם הפטנטים), הדבר היה מקצר את הליכי הבחינה של בקשת הפטנט באופן שהיה מוביל לסיומם עד לתאריך 03.02.2008. דרישה זו חופפת למעשה לדרישת הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתנהגות העוולתית לבין ההתעשרות, והיא תידון בהרחבה להלן. בהתאם לקביעותיי שלעיל, סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים וכן לא מסרה לידיו מידע רלבנטי. האם פעולות אלו נעשו על-ידי סאנופי ביודעין ובמתכוון? כאמור לעיל – בית המשפט המחוזי הנכבד ענה על שאלה זו בחיוב, לאחר ששמע עדים והתרשם באופן בלתי אמצעי ממהימנותם. סאנופי טוענת בהקשר זה כי קביעות אלו היו ספקולטיביות ונקבעו לאחר שבית המשפט הפך, למעשה, את נטלי הראיה והטיל על סאנופי להוכיח את תום ליבה. לא מצאתי לנכון להתערב בממצאיו של בית המשפט המחוזי הנכבד בסוגיה זו, בראש ובראשונה משום שבית משפט זה אינו נוהג להתערב בעניינים שבעובדה. כמו כן, טענות סאנופי לעניין נטלי הראיה איננן מקובלת עליי, וזאת מן הטעמים הבאים: ראשית, הציטוטים מפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד שלפיהם: "מוטל היה על סאנופי להביא ראיות שיוכיחו את תום ליבה, ולשכנע כי פעלה לתיקון הטעות בהזדמנות הראשונה שלמדה עליה" וכי: "יש להניח (בהעדר הסבר מניח את הדעת) כי חברת ענק כדוגמתה, המלווה ביעוץ משפטי ומקצועי צמוד, עשתה זאת בכוונת מכוון", ציטוטים שמהם סאנופי מבקשת ללמוד כי בית המשפט המחוזי הנכבד הפך, כביכול, את נטלי הראיה בעניינה, נסובים רק על הכללת דוגמה א' בבקשת הפטנט, ולא על השמטת המידע ביחס לקבלת Form 2 בתהליך של המרה ספונטנית. לאמור, גם אליבא דטיעוניה של סאנופי, "היפוך נטלי הראיה" הנטען רלבנטי רק לחלק מאופני ההטעיה. ההטעיה שעניינה הסתרת המידע ביחס להמרה הספונטנית, נלמדה על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד מראיות ועדויות שונות, ולא מצאתי טעם טוב להתערב בהן. שנית, בית המשפט המחוזי הנכבד ציין כי חקירתו של אחד העדים מטעם סאנופי – פרופ' ברטרנד קסטרו – לא הצליחה לספק הסבר לטעות שנפלה בבקשת הפטנט ביחס לדוגמה א'. טעות שעל פניה מצריכה הסבר. שלישית, גם אם בית המשפט המחוזי הנכבד אכן ציפה מסאנופי לספק הסבר פוזיטיבי מצידה להכללת דוגמה א' בבקשת הפטנט – דרישה זו נראית לי סבירה ומבוססת. כלל ידוע במשפטנו גורס כי כל אדם מוחזק כמתכוון לתוצאות הנובעות בדרך הטבע ממעשהו (ראו למשל: ע"פ 5828/14 מדינת ישראל נ' כילאני (04.03.2015)). אמנם, חזקת הכוונה פותחה בעיקר בדיני העונשין ובתחום משפטי זה נעשה בה השימוש הרב ביותר, ואולם בהיותה של חזקת הכוונה "חזקה עובדתית", אשר צומחת "מן ההיגיון ומניסיון החיים", אין מניעה מלעשות בה שימוש גם בהליך אזרחי (בכפוף להבדל במידת הוכחתה של התשתית העובדתית הנדרשת. ראו: יעקב קדמי על הראיות כרך ד, 1782-1781 (2009)). בעניינו, התוצאות הנובעות בדרך הטבע מהכללתה של דוגמה א' בבקשת הפטנט (זמן רב לאחר שנודע לסאנופי על כך שמדובר בדוגמה שגויה), ומהשמטת המידע בדבר ההמרה הספונטנית בין Form 1 ל-Form 2 הן הטעייתו של רשם הפטנטים. משכך, הציפייה כי סאנופי תבהיר את מעשיה ותוכיח כי על-אף הנראות של מעשיה, למעשה היא הטעתה את הרשם בשוגג, היתה לשיטתי, במקומה. פעולתה של סאנופי בראי דיני ההגבלים העסקיים בעוד שביחס לסעיף 18ג לחוק הפטנטים, הנני תמים דעים עם בית המשפט המחוזי הנכבד כי מעשיה של סאנופי מהווים הפרה של כלל התחרות הקבוע בסעיף זה, ביחס לקביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניינו של סעיף 29א(א) לחוק התחרות, עמדתי שונה, ואבאר אותה להלן. סעיף 29א(א) לחוק התחרות קובע כך: "בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור". בית המשפט המחוזי הנכבד סקר בהקשר זה את המשפט המשווה בארה"ב ובמשפט האיחוד האירופי וקבע כי יש לפרש את סעיף 29א(א) לחוק התחרות בראי הדין החל במשפט האיחוד האירופי. מקביעה זו – בית המשפט המחוזי הנכבד הסיק כי בעל מונופולין שהטעה את רשם הפטנטים יחשב כמי שהפר את סעיף 29א(א) הנ"ל גם אם הטעייתו לא הובילה את רשם הפטנטים לאשר את בקשת הפטנט. לשון אחרת, בית המשפט פסק כי הגשת המידע המטעה (או מניעת המידע הנכון) מהווה כשלעצמה הפרה של סעיף 29א(א) לחוק התחרות. בית המשפט קבע עוד כי בעל מונופולין ייחשב כמי שהפר את סעיף 29א(א) הנ"ל גם אם מסירת המידע המטעה לא נעשתה על-ידו בכוונת מכוון, אלא ברשלנות חמורה בלבד (ראו: פיסקאות 88-86 לפסק הדין). אני מסכים עם בית המשפט המחוזי הנכבד בכך שאת סעיף 29א(א) הנ"ל יש לפרש על רקע הדינים המקבילים במשפט האיחוד האירופי (דברים אלו עולים מדברי ההסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 2), התשנ"ו-1995 2446, בעמ' 229 (14.11.1995) המלמדים כי בחוקקו את סעיף 29א לחוק התחרות, ביקש המחוקק להתחקות בעיקר אחר שיטת הפיקוח על ההגבלים העסקיים הנהוגה באיחוד האירופי, על-פי סעיף 86 לאמנת רומא משנת 1957). עם זאת, אף אם אקבל את כל המסקנות המשפטיות שבית המשפט המחוזי הנכבד גוזר מרקע פרשני זה, סבורני כי לא ניתן לקבוע שמעשיה של סאנופי בענייננו הפרו את סעיף 29א(א) לחוק התחרות. קביעתי זו נשענת על כך שעל-פי נוסחו, סעיף 29א(א) לחוק התחרות נועד להטיל הגבלות על ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי. בחוקקו את סעיף 29א(א) לחוק התחרות, ביקש המחוקק למנוע מבעלי מונופולין לנצל את כוחם הרב ואת מעמדם בשוק כדי להזיק לתחרות החופשית ולציבור (להרחבה ראו: רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' הוארד רייס ואח', פ"ד נט(5) 701 (2005); ברק אורבך "מטרות דיני ההגבלים העסקיים: הלכה למעשה" ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים 63 (תשס"ח)). ודוק, סעיף 29א(א) לחוק התחרות לא קובע כי בעל מונופולין לא ינהג באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים, או לפגוע בציבור. הסעיף מורה כי בעל מונופולין "לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור" (ההדגשה שלי – ח"מ). כלומר הסעיף הנ"ל חל על פגיעה בתחרות שנגרמה כתוצאה משימוש במעמד מונופוליסטי בלבד. משכך, המקרים הפרדיגמטיים שסעיף 29א(א) לחוק התחרות עוסק בהם הם מקרים שבהם הפגיעה בתחרות קשורה לכוח המונופוליסטי של בעל המונופולין: מכירה במחירים טורפניים; מכירת טובין תוך אפליה בתנאי המכירה; סירוב לספק את הטובין שבמונופולין וכד' (ראו, למשל: רע"א 1361/18 אסם השקעות בע"מ נ' סורוקר (26.06.2018); רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ (26.04.2010) ועיינו: אריאל אזרחי ודיויד גילה דיני התחרות האירופאים בראי דיני ההגבלים העסקיים הישראליים 344-269 (2019); מאיר חת "גישות שונות לסוגיית התמחור הטורפני" המשפט יג 19 (2008)). גם החזקות הקבועות בסעיף 29א(ב) לחוק התחרות, שנועדו להקל על אופן ההוכחה של ניצול מעמד מונופוליסטי, מתאפיינות בפגיעות הקשורות למעמד המונופוליסטי של בעל המונופולין. דא עקא, פעולתה של סאנופי, פסולה ופוגעת בתחרות ככל שתהא, לא התאפיינה בהפעלת הכוח המונופוליסטי שממנו נהנתה סאנופי. סאנופי מסרה לרשם הפטנטים מידע מוטעה ונמנעה מלחשוף אותו למידע רלבנטי. פעולות אלו – שמהוות להשקפתי הפרה של הוראות חוק הפטנטים – אינן מערבות שימוש בכוחה ובמעמדה של סאנופי כמונופולין (וזאת גם אם אניח שבעת הרלבנטית סאנופי אכן נהנתה ממעמד של מונופולין, כהגדרתו בסעיף 26 לחוק התחרות). לא מעמדה של סאנופי כמונופולין הוא שאיפשר לה להטעות את רשם הפטנטים. אותה הטעייה יכולה היתה להיעשות על-ידי סאנופי גם אלמלא המעמד המונופוליסטי שממנו נהנתה באותה עת. משכך, גם אם ניתן לקבוע שסאנופי פגעה בתחרות, לא ניתן לומר שהיא "ניצלה את מעמדה בשוק" כדי לפגוע בתחרות. במילים אחרות, היותה של סאנופי מונופול (אם אכן כך היה הדבר) לא קשורה להטעיה. ההטעיה היא זו שגרמה לפגיעה בתחרות, ולא מעמדה בשוק. בנסיבות אלו, עמדתי היא כי מעשיה של סאנופי לא הפרו את סעיף 29א(א) לחוק התחרות וממילא לא ניתן לחייב את סאנופי בעשיית עושר ולא במשפט בגין הפרת כלל תחרות זה. סוגיית הקשר הסיבתי התמונה המצטיירת בענייננו לנוכח קביעותיי עד כה היא כי סאנופי הטעתה ביודעין ובמתכוון את רשם הפטנטים. הטעייה זו של רשם הפטנטים היא בבחינת הפרה של כלל התחרות הקבוע בסעיף 18ג לחוק הפטנטים, ומשכך ניתן באופן עקרוני לתבוע את רווחיה של סאנופי, שהושגו כתוצאה מאותה הפרה. לצורך שכלול עילת התביעה, יש צורך להוכיח כי אכן, הפרת כללי התחרות גרמה להתעשרותה של סאנופי, שכן מובן הוא שאין הצדקה לשלול את רווחיה של סאנופי, אם אלו לא הופקו כתוצאה מהפרת כללי התחרות. דרישה זו מתבקשת לנוכח ביסוס העילה של עשיית עושר, לפיה נדרש כי ההתעשרות תיגרם "שלא כדין" (השוו: פרידמן ובר-אור, בעמ' 587, בהקשר אחר אך קרוב לזה שבענייננו, שם נאמר כך: "במילים אחרות, נדרש קשר סיבתי בין המעשה הפסול של הנתבע (הטעיית צדדים שלישיים) לבין התעשרותו ולכך שהתעשרות זו באה על חשבון התובע (שאחרת היו הלקוחות, ולו בחלקם, מתקשרים עמו)"; ועיינו גם: שם, בעמ' 715-712)). האם הטעיית רשם הפטנטים הובילה להתעשרותה של סאנופי? בית המשפט המחוזי הנכבד ענה על שאלה זו בחיוב, בקובעו כדלקמן: "במחלוקת עובדתית זו [המחלוקת בעניין הקשר הסיבתי – ח"מ] יש להכריע לטובת התובעת [היא אוניפארם – ח"מ], שכן היא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את טענתה כי קיומה של בקשת הפטנט עיכבה את כניסתה לשוק, והביאה לכך שנכנסה אליו עם תרופה המבוססת על חומר גלם פחות טוב מבחינתה" (ראו: פיסקה 66 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי הנכבד תמך את מסקנתו הנ"ל בכמה יתדות: ראשית, מהימנות עדותו של ד"ר רון תומר, שהעיד מטעם אוניפארם ועדותו נמצאה קוהרנטית ואמינה על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד ואף גובתה וחוזקה על-ידי ראיות חיצוניות לה. שנית, העובדה כי אוניפארם מימנה את ההליכים כנגד בקשות ההתנגדות מלמדת כי אלו היו בעלות משמעות כלכלית משמעותית ביותר עבורה. בנוסף נקבע כי בקשות ההתנגדות והדיון בהן מנעו בפועל מאוניפארם לקבל על עצמה את הסיכון הרב ולהתחיל לשווק את החלופה הגנרית מתוצרתה. לא מצאתי טעם טוב להתערב במסקנותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי הנכבד בהקשר זה. כאמור לעיל, כדי לגבש את חבותה של סאנופי בעוולת עשיית עושר ולא במשפט יש להוכיח את קיומו של קשר סיבתי בין ההתנהגות העוולתית (בענייננו: הטעיית רשם הפטנטים) לבין ההתעשרות, וזאת כדי לבסס את הטענה שההתעשרות היתה "שלא כדין". כלומר, יש להראות שאלמלא סאנופי היתה מטעה את רשם הפטנטים – היא לא היתה מתעשרת. כדי לחייב את סאנופי בהשבת התעשרותה יש לברר איפוא מה היה קורה במקרה שבו סאנופי היתה מגישה את בקשת הפטנט ותובעת הגנת פטנט על Form 2, אך לא מטעה את רשם הפטנטים בנוגע לכך (כלומר, לא כוללת את דוגמה א' בבקשת הפטנט ומדווחת על אפשרות ההמרה הספונטנית בין Form 1 ל-Form 2). שאלה זו זכתה למענה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד באופן הבא: "מה היתה ההשלכה של הטעיות אקטיביות ופסיביות אלו על הליך הדיון בבקשת הפטנט? מובן שקשה לדעת בוודאות אם תוצאת ההליכים היתה שונה (קרי אם היה רשם הפטנטים נמנע מקיבול הבקשה או ממהר לקבל את ההתנגדויות), ואולם ניתן להיווכח כי הדבר היה מפשט את הדיון בבקשת הפטנט ובהתנגדויות לה, ובכך מקל על התנהלות ההליכים, ויתכן מאד שאף מביא לזירוזם. זאת ועוד, גילוי מלא היה מקל על מתחריה של סאנופי, והתובעת בכללם, להעריך את עוצמת בקשת הפטנט, ויתכן שהיה מעלה את נכונותם לבצע "השקה בסיכון", בין אם על דרך של שימוש ב- Form 2 (ולא ב- Form 1), ובין אם בדרך של שימוש ב- Form 1 במועד מוקדם יותר (בשל הפחתת הסיכון הטמון בהמרה ספונטנית אפשרית ל- Form 2). קיצורו של דבר, איננו יכולים לדעת בוודאות מה היה קורה לו סאנופי היתה נמנעת מהטעיה של רשם הפטנטים, ואולם בשים לב למהותיות המידע האמור, ולזהות הגורם האחראי להטעיה, עלינו להניח לחובתה של סאנופי כי טקטיקות ההטעיה ואי הגילוי בהן נקטה הקשו על כניסת הגנריקה לשוק" (ראו: פיסקה 63 לפסק הדין; ההדגשות הוספו – ח"מ). כמו כן ראו את הקביעה הבאה בהקשר הנ"ל בפסק הדין, שנוגעת ללב סוגיית הקשר הסיבתי: "לא יכול להיות ספק כי סאנופי הגישה את בקשת הפטנט כדי לעכב את מתחריה הגנריים מלהיכנס לשוק, ומסכת הראיות שהונחה לפניי מוכיחה כי תכניתה אף צלחה במידה לא מבוטלת, והביאה לעיכוב התחרות למשך לפחות 15 חודשים. אכן, כפי שצוין בפסקה 63 לעיל, אין אנו יכולים לדעת מה היה קורה אלמלא סאנופי הייתה מטעה את רשם הפטנטים. ואולם, אי וודאות עובדתית זו היא תוצאה של התנהלותה הפסולה של סאנופי, והיא זו שצריכה לשאת בעלותה (השוו לעניין זה לדוקטרינת ה"נזק הראייתי" שהגו הפרופסורים אריאל פורת ואלכס שטיין, ואשר אומצה בפסיקה הישראלית. ראו אריאל פורת ואלכס שטיין, "דוקטרינת הנזק הראייתי: הצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-וודאות בגרימת נזקים", עיוני משפט כ"א 191 (תשנ"ח); אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: תגובה לביקורת" משפטים ל' 349 (תש"ס))" (בפיסקה 89 שם; ההדגשות שלי – ח"מ). הנה כי כן, בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי אמנם אין אפשרות לדעת בוודאות מה היה קורה אילו סאנופי לא היתה מטעה את רשם הפטנטים, ואולם לא מן הנמנע שהדבר היה מפשט ומזרז את ההליכים שנגעו לבקשת הפטנט, ונקבע כי: "ניתן להניח לחובתה של סאנופי כי טקטיקות ההטעיה ואי הגילוי בהן נקטה הקשו על כניסת הגנריקה לשוק". לא אכחד (כפי שאף חברי, השופט ג' קרא מציין בחוות דעתו), כי אימוץ רכיב הקשר הסיבתי כפי שחל בענפים אחרים של המשפט הפרטי, מעורר קושי מסוים בביסוס קיומו של קשר סיבתי על סמך השערות ביחס להשלכות ההטעיה, הן בשאלת ההתעשרות של סאנופי והן בשאלה אם התעשרות זו הייתה על חשבון אוניפארם, ואם כן באיזו מידה (שכן ההתעשרות היא, ככל הנראה, גם "על חשבון" חברות אחרות ו"על חשבון" הציבור, וקשה להכריע איזה נתח, אם בכלל, היה על חשבון אוניפארם, אשר לא הצליחה באף בשלב להפוך לגורם משמעותי בשוק בו עסקינן (ראו: פיסקה 36 לפסק הדין)). אולם, לעמדתי – הנובעת מהרציונלים הייחודיים הניצבים בבסיס פרדיגמת הפרת כללי התחרות – אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט קמא אשר פסק כי יש לזקוף לחובת סאנופי את העמימות העובדתית שנובעת מההטעיה, שנעשתה הן במעשה והן במחדל, והקשתה על כניסת החברות הגנריות לשוק, וזאת בהיקש מדוקטרינת הנזק הראייתי (להרחבה על דוקטרינה זו ראו: ע"א 5481/16 הרשות הממשלתית למים וביוב נ' חברת חלקת חן בע"מ (בפירוק מרצון), בפיסקאות 29-28 לפסק דיני (20.08.2019), שם ציינתי, בין היתר, כי דוקטרינה זו יכולה לחול גם בסיטואציות שאינן נזיקיות; השוו גם לדיון על סיבתיות היפותטית: ע"א 3654/97 קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ, פ"ד נג(3) 385 (1999); דיון נוסף על פסק דין זה נדחה בתאריך 08.05.2000: דנ"א 5083/99). קביעות אלו של בית המשפט המחוזי הנכבד מקובלות עליי, ולא ראיתי מקום להתערב בהן. בנוסף, סאנופי בחרה שלא לחשוף את החשבוניות, וכתוצאה מכך נמנע גילוי מידע שיתכן שהיה יכול לשפוך אור על הרווחים של סאנופי ובמיוחד ביחס לסכומים אותם הרוויחה בתקופת "ההשקה בסיכון" על חשבון מתחרות אחרות. נתונים אלה היו יכולים, ככל הנראה, לסייע בביסוס הקשר הסיבתי בין ההטעיה לבין ההתעשרות בצורה שלמה יותר, ואולם משסאנופי בחרה כאמור שלא לחשוף את החשבוניות – ניתן להסתפק בקביעותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד. זה המקום להפנות גם למה שנאמר על-ידי פרידמן ובר-אור, בעמ' 956 (ביחס להתעשרות בשל טעות שנגרמה במירמה): "בהיעדר מירמה או הטעיה מצד המקבל, עשוי הנטל הרובץ על המשלם להוכיח קשר סיבתי בין הטעות לבין התשלום להיות כבד למדי. אולם אם הייתה מירמה מצד מקבל התשלום, יניח בית המשפט את דבר קיומו של קשר סיבתי בין המירמה (והטעות שנגרמה על ידיה) לבין התשלום. למעשה, ראוי להכיר בקיומה של הנחה, לכאורה, שקיים קשר סיבתי בין המירמה לבין התשלום. יתרה מזאת, ניתן אף לגרוס שהכללים עצמם, שלאורם נחתכת שאלת הקשר הסיבתי, יהיו שונים בשני המצבים. לפי גישה זו יהיו היסודות הנדרשים על מנת שיוכר קיומו של קשר סיבתי פחותים במקרה של מירמה בהשוואה למקרה שבו פעל המקבל בתום לב". בהערה מוסגרת יצוין כי אף דוקטרינת ההטעיה בדיני החוזים, עשויה לעתים להקל בדרישת הקשר הסיבתי החל על התובע, מקום בו מקור ההפרה הוא במעשה מירמה. כך נאמר בספרות בהקשר זה: "הוכיח הניצג כי ההטעיה על ידי המתקשר השני או מטעמו הייתה במרמה או כי התייחסה לעניין מהותי (קל וחומר אם הוכיח הן מרמה והן מהותיות), יצא לכאורה ידי חובתו, והנטל עובר לצד השני להראות כי למרות זאת אין קשר סיבתי בין ההטעיה לקשירת החוזה או כי קשר זה נותק" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב', 243 (מהדורה שנייה, 2020)). המסקנה המתבקשת מכל האמור לעיל היא כי בנסיבות העניין שבפנינו, ניתן להסתפק בקביעות של בית המשפט המחוזי הנכבד לעניין הקשר הסיבתי העובדתי בין הטעיית רשם הפטנטים לבין התעשרותה של סאנופי, ומשכך ניתן לקבוע כי ההתעשרות אכן נגרמה "שלא כדין", במשמעות דיני עשיית עושר ולא במשפט. למעלה מן הצורך, אעיר מספר מילים ביחס לשאלה איזה נתח מהרווחים צריכה סאנופי להשיב לאוניפארם, שכן (כאמור) לא ניתן לומר בהכרח שמכלול הרווחים שנבעו מהדומיננטיות של סאנופי בשוק, בזמן הדיונים בבקשת הפנטנט, היו "על חשבון" אוניפארם בלבד, ויש להניח כי רווחים אלו היו מתחלקים בין חברות שונות (כמו טבע, למשל), כך שהם באו אף "על חשבונן" וגם "על חשבון" הציבור, אשר רכש תרופות בשוק מונופוליסטי בתקופה זו. בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי אוניפארם היא תובעת ראויה, וכי ההטעיה בבקשת הפטנט גרמה לעיכוב בפיתוח החלופה הגנרית שלה ושיווקה על ידה. לגישת בית המשפט המחוזי, על אף שיתכן שאם חברה אחרת, כדוגמת טבע, הייתה תובעת גם היא, היה מקום לשקול את חלוקת הסעד בין שתי החברות – אין סיבה לשלול מאוניפארם את הסעד ולהותיר מערך תמריצים חלש לשמירה על דיני הפטנטים רק משום ששאר החברות בחרו שלא לתבוע. עם זאת, בית המשפט קמא הנכבד לא קבע מסמרות ביחס לשאלה האם אוניפארם צריכה לקבל את כל רווחי ההפרה, או רק את חלקה המשוער ברווח, שכן סאנופי בחרה שלא לפרט את רווחיה במסגרת הסעד המבוקש למתן חשבונות, והעדיפה להעניק לאוניפארם את מלוא סכום התביעה הנדרש – 2.6 מיליון ש"ח, כאמור (זאת, בין היתר, בהתייחסות לשיקול הדעת הרחב שיש לבית המשפט בפסיקת הסעד במסגרת דיני עשיית עושר). לכך אתייחס בהמשך, במסגרת ההכרעה בערעור-שכנגד. הסוגיה הנ"ל היא סוגיה מורכבת, הנוגעת לשיקולי הרתעה ומערך התמריצים של מבקשי הפטנטים מחד גיסא, ושל חברות גנריות המשיקות בתקופת הסיכון מאידך גיסא, וגם אני אינני רואה מקום לקבוע מסמרות בדבר. בהקשר זה אציין רק כי יתכן שבית המשפט יכול להכריע בשאלה זו בהתאם לנסיבות של כל מקרה ומקרה, זאת בהתאם לחוק עשיית עושר ולא במשפט, המאפשר הענקת סעד חלקי, ואף פטור מהשבה כאשר בית המשפט רואה לנכון לעשות כן. סיכום ביניים של החלק העובדתי מסקנותיו של הנדבך העובדתי של חוות-דעתי הינן איפוא כי סאנופי אכן הטעתה את רשם הפטנטים בכל אותן דרכי הטעייה שיוחסו לה על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד. סאנופי כללה בבקשת הפטנט את דוגמה א' אף-על-פי שידעה, בעת הרלבנטית, כי דוגמה א' היא דוגמה שגויה, שאיננה יכולה להוביל ככזו ליצירת Form 2. כמו כן, סאנופי הסתירה מרשם הפטנטים כי Form 2 עשוי להתקבל בהליך של המרה ספונטאנית כתוצאה מגבישי Form 1. מידע זה היה מטריאלי במובן זה שגילויו היה עלול להשפיע לרעה על סיכויי קבלת בקשת הפטנט (בעיקר נוכח הרלבנטיות שלו לדרישת ההתקדמות ההמצאתית) ומשכך הסתרתו היתה בגדר "הטעיה". הטעייתו של רשם הפטנטים גרמה להתמשכות ההליכים והובילה להתעשרותה של סאנופי על חשבון המתחרות האחרות, ובכלל זה אוניפראם. היינו, התקיימה, במידה מספקת לאור נסיבות העניין, דרישת הקשר הסיבתי שבין ההתנהגות העוולתית של סאנופי להתעשרות. הכרעה לגבי הערעור-שכנגד לאחר שהגיעה לידי חוות דעתה של חברתי, השופטת ע' ברון, אני מסכים כי יש ממש בטענות המערערת-שכנגד בנוגע לאי התייחסותו של בית המשפט המחוזי הנכבד לסעד שהתבקש בכתב התביעה המתוקן – צו למתן חשבונות, שהיא שמרה לעצמה את הזכות לעמוד עליו בערעור. על כן, אני מצטרף לדעתה של חברתי כי יש מקום לקבל את הערעור-שכנגד, בכפוף לכך שאוניפארם תודיע בתוך 30 ימים ממועד פסק דין זה לבית המשפט המחוזי הנכבד כי היא עדיין עומדת על דרישתה לקבלת חשבונות כאמור וכי היא מוכנה במקרה כזה להחזיר את הסכומים שקיבלה מסאנופי על פי הצעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד, כפוף לפסק דין סופי שיינתן, ככל שזה יקבע שמגיע לה סכום נמוך מזה שקיבלה. במקרה שהדיון בדרישת החשבונות אכן יתקיים – זכויות וטענות כל הצדדים – שמורות להם, והכל בכפוף לקביעות פסק-דין זה. בהקשר זה, תשומת הלב מופנית עוד לעובדה כי בפסיקת סעד מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט – לבית המשפט נתון שיקול דעת רחב מאוד. זאת, בין היתר, נוכח סעיף 2 לחוק עשיית עושר, המורה כך: "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". בהינתן האמור, בית המשפט המחוזי הנכבד שידון מחדש בעניין, ככל ששאלת החשבונות תחזור אליו, רשאי יהיה לחייב את הזוכה בהשבת מלוא הרווחים, או בחלקם בלבד (לעניין זה עיינו באסמכתאות שהובאו בפיסקה 100 לפסק הדין:D. Friedmann, Restitution for Wrongs: The Measure of Recovery, 79 Tex. L. Rev. 1879 (2001); ע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' הרר, בפיסקה 16 (05.12.2005); גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, בעמ' 163-162). בנושא זה ניתן יהיה לקחת בחשבון גם את המורכבות המתעוררת בענייננו ביחס לדרישה כי ההתעשרות תהיה "על חשבון" התובע, עליה עמדתי בפיסקאות: 102-100, 155 ו-159-157 שלעיל. אחר הדברים האלה – לסוגיית הקשר הסיבתי חברי, השופט ג' קרא, בחן באופן מעמיק, סדור ובהיר, את שאלת קיומו של קשר סיבתי בנסיבות העניין. חברי סבור כי אין להסתפק בעובדה כי התובעת הראתה שהחברה האתית הטעתה את רשם הפטנטים, אלא יש להטיל עליה את החובה להראות כי היה בהטעיה זו כדי להניא אותה "מבחינה סובייקטיבית" מלהשיק את התרופה הגנרית. טענה זו נראית שובת-לב במבט ראשון, ודבריו עולים בקנה אחד עם דרישת הקשר הסיבתי, כפי שזו מוכרת לנו מענפים שכנים לדיני עשיית העושר ולא במשפט. יחד עם זאת, ההכרה בעילת תביעה מכוח הפרת דיני התחרות יש לה מאפיינים ייחודיים משלה. כפי שפורט לעיל, הרציונלים והטעמים המונחים בבסיס פרדיגמת הפרת כללי התחרות – שונים הם, לעתים באופן מהותי, מאלה המבססים את דיני הנזיקין ודיני החוזים, ואף ממופעים פרדיגמטיים אחרים של דיני עשיית עושר ולא במשפט. ממילא, קיים קושי לגזור גזירה שווה בין ענפים אלה למקרה שבפנינו ולאמץ את דרישת הקשר הסיבתי (אף בגרסה המרוככת שאותה מציג חברי), מבלי לעמוד על התכליות הניצבות בבסיס כל אחד מענפי-משפט אלה. לגישתי, מושכלות היסוד של פרדיגמת הפרת כללי התחרות ושיקולי המדיניות הניצבים בבסיסה, מחייבים להטיל, בנסיבות העניין, על המערערת את האחריות למעשה ההטעיה שביצעה גם ביחס למשיבה. הטעיה, אשר כפי שתיארה זאת חברתי, השופטת ע' ברון – הגבירה את אי-הוודאות בשוק הרלוונטי, והקשתה על המשיבה לנהל את סיכוניה לאחר הגשת בקשת הפטנט מטעם המערערת. למקרא חוות-דעתו של חברי, השופט ג' קרא, ניכר כי שיקולי מדיניות שונים מביאים אותו, ואותנו: "לשאול את עצמנו [...] מי צריך לשאת בכל אחד מהסיכונים שיצרה הבקשה לפטנט" (פיסקה 19 לחוות דעתו). בסופו של יום, כך סבור חברי, לשם ביסוס יסוד ההתעשרות שלא כדין, אין די להראות כי החברה האתית הטעתה את החברה הגנרית ביחס לסיכויי בקשת הפטנט, אלא יש להטיל על האחרונה את הנטל להראות כי הטעיה זו היתה הגורם, או שמא אחד הגורמים, להימנעותה מלבצע "השקה בסיכון". חברי סבור איפוא כי חברה גנרית המצויה בפני הדילמה אם לבצע "השקה בסיכון", אם לאו, תהא מצויה בדילמה לא פשוטה, אף כאשר היא סבורה כי בקשת הפטנט שהגישה המתחרה, מקורה במעשה תרמית. במצבים מעין אלה, על החברה הגנרית לבחור אם להגיש התנגדות לבקשת הפטנט, או להגיש (ככל שבקשת הפטנט תידחה) תביעה בגין הפרת כללי תחרות. בחירה באפשרות הראשונה, עלולה לסכל את סיכוייה החלופה האחרת, שכן הגשת התנגדות לפטנט מגלה כי החברה הגנרית סברה בזמן אמת כי אין ממש בבקשת הפטנט, וממילא הפרת כללי התחרות לא השפיעה עליה. טענה זו אין בידי לקבל. מבחינה מעשית, עמדה זו מובילה לתוצאה קשה, בכך שכן היא מאיינת את השימוש באי-אילו כלי אכיפה שבדיני התחרות והפטנטים. ואולם, הבעייתיות העיקרית נובעת מהמורכבות שבהחלת דרישה של סיבתיות מחמירה במסגרת פרדיגמת ההגנה על כללי התחרות. אבהיר ואפרט הדברים מיד ובסמוך. הבסיס הניצב ביסוד ההגנה על כללי התחרות, מורכב מאינטרסים רחבים, החורגים מעניינם הפרטני של הצדדים לשוק התחרותי, ובראשם שיקולים של הכוונת התנהגות והרתעה. לשון אחר, פרדיגמת הפרת כללי התחרות: "מיועדת בראש ובראשונה להגן על התחרות, ולא בהכרח על המתחרה" (גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, בעמ' 112). המוקד הוא במעשיו של המתעשר, ופחות בהתעשרותו של המתחרה. מטרת ההכרה בעילת התביעה היא למנוע מחוטא לצאת נשכר, ורק לאחר מכן נבחנת שאלת מעמדו של התובע ("בסיטואציות הנשלטות על ידי כללי תחרות ההתערבות מוצדקת בשל הרצון להרתיע מהפרת כללי התחרות, והיא מיועדת בראש ובראשונה להגן על התחרות, לא על המתחרה" (שם, בעמ' 115). לצד עילת התביעה, אף בהיבט גיבושו של "נזק", ההגנה על כללי התחרות חורגת מההגדרות המקובלות: "ההכרה בקיומם של כללי תחרות אמנם מאפשרת לנו לזהות את ה"מזיק" ואת ה"ניזוק", אך אין די בה על מנת לאפשר לנו להגדיר את יסוד "הנזק". ככלות הכול, אם נזק הוא גריעה ממערך הזכאויות, ומצב תחרות פירושו היעדר זכאות, כיצד ניתן לקבוע כי נטילת הזכייה על ידי ה"מזיק" בניגוד לכללי התחרות גרמה "נזק" ל"ניזוק"?" (שם, בעמ' 123). אכן, שאלת התאמתו של סעד הפיצויים ל"נזק" שנגרם למתחרה (סוגיה שעשויה לעמוד אף במסגרת הדיון המחודש בבית המשפט המחוזי לגבי הערעור-שכנגד), לא מיועדת בהכרח להשיב למתחרה את ש"אבד" לו בעקבות הפרת כללי התחרות על-ידי הנתבע, ובהחלט ייתכן כי במסגרת שיקולי ההרתעה והצדק, אותם מוסמך לשקול בית המשפט במסגרת זו, רשאי בית המשפט לנקוט בהגדרות "גמישות" לשאלת היקף ההתעשרות והסעד הניתן מכוחה. בכך שונה עילת התביעה והסעד במקרים מהסוג שלפנינו ממופעיהם השגרתיים של המשפט הפרטי ה"רגיל". ההגנה על כללי תחרות איננה ממוקדת, בעיקרה, בשמירה על זכויות מוקנות, בהגשמת ציפייתם של הצדדים ליחסים המשפטיים (כנהוג בדיני החוזים), או בהשבת יחסים אלה לקדמותם (כמקובל בדיני הנזיקין). למעשה, ההכרה בעילת תביעה מכוח הפרת כללי תחרות נובעת דווקא מתוך אזלת-ידם של יתר ענפי המשפט הפרטי להתמודד עם הפרות המבוצעות במסגרת דיני התחרות, ולהושיט סעד לנפגעים מהן. ההכרה בעילת התביעה בגין הפרת כללי התחרות מהווה, איפוא, שינוי פרדיגמטי מהכללים המקובלים במשפט הפרטי ה"רגיל", בגדרם העילה הולכת אחר הזכות, והסעד, בתורו, נובע מן העילה. עילת התביעה, וממילא הסעד הניתן למתחרה-התובע, אינם מבוססים על זכות מוקנית שהופרה, אלא, לכל היותר, על ציפייה כללית מצדו לשמירת כללי התחרות (שאותה כינינו לעיל "מעין זכות"). עמדתו של חברי איננה שוללת את ההכרה בקיומה של עילת תביעה בגין "מעין זכות" כאמור, ונדמה כי אף הוא מכיר בכך שבסופו של יום, הרציונל המונח בבסיס כלל ההכרה הוא הגשמת אינטרסים ציבוריים רחבים של הרתעה והתמקדות בפעולות הזוכה. יחד עם זאת, דווקא בכל הנוגע לדרישת הקשר הסיבתי המבסס את ההתעשרות שלא כדין, חברי סבור שיש מקום להטיל על המזכה-תובע דרישה מחמירה, וזאת על אף שעסקינן בענף משפטי שבו יחסי הקרבה והזיקה בין הצדדים שונים מענפי משפט אחרים, ובבסיסו מונחים רציונלים וטעמי מדיניות שונים מאלה המקובלים. לעמדתי, טעמי המדיניות הניצבים בבסיס ההגנה על כללי התחרות, כמו גם התביעה לקוהרנטיות פנימית בין יסודות העילה – אינם מצריכים הצבת סטנדרט קשיח של סיבתיות. כך למשל, בנסיבות העניין שלפנינו, אינני מקבל את עמדת חברי לפיה המערערת, אשר פעלה בצורה מודעת כאשר הציגה מידע מטעה לרשם הפטנטים: "לא צריכה לשאת בסיכון שהבקשה לפטנט תתקבל". לעמדתי, העובדה כי המשיבה הציגה את התנגדותה לבקשת הפטנט, אין די בה כדי ללמד על הערכתה באשר לגורלה של בקשת הפטנט, ולנפקותה של השקה בסיכון בנסיבות אלה, ואין לזקוף לחובתה את העובדה כי עשתה כל שלאל-ידה כדי למנוע מהמערערת להוליך שולל את הרשויות. שיקולי ההרתעה וההתמקדות במעשה ההפרה של הזוכה שנמנו לעיל, שוללים את עמדתו של חברי, שלפיה הצגת התנגדות בפני רשם הפטנטים, עשויה לשמש חרב-פיפיות בידיו של המתחרה, ככל שהוא יבקש בשלב מאוחר יותר לתבוע את רווחי הזוכה. הנה כי כן, לצד מסקנתו של חברי שתוארה לעיל, לפיה בנסיבות העניין המשיבה לא עמדה בנטל להראות קיומו של קשר סיבתי, הרי שעמדתו של חברי, שלפיה חברה אתית שפעלה שלא בתום-לב במטרה להטעות את רשם הפטנטים, "לא צריכה לשאת בסיכון שהבקשה לפטנט תתקבל" – סותרת את העקרונות העומדים בבסיס עילת ההגנה על כללי תחרות. כך או כך, וכפי שציינתי לעיל, בנסיבות העניין מצאתי כי תקופת ההשקה בסיכון יצרה חוסר ודאות מסוים אצל המשיבה, דבר אשר תרם, במידה כזו או אחרת לאי-השקת התרופה הגנרית מצידה. נתון זה מלמד על זיקה סיבתית בין מעשי המערערת לפעולות הגומלין מצידה של המשיבה. אמנם ייתכן שאין מדובר בזיקה ישירה וחד-משמעית, ואין לשלול כי ב"זמן אמת" קיננה בקרב המשיבה האפשרות כי בקשת הפטנט של המערערת נעדרת תוחלת. יחד עם זאת, בנסיבות העניין אינני סבור שיש צורך להוכיח באותות ובמופתים כי ההתעשרות נעשתה בהכרח על גבה של המשיבה, אף אם היתה מודעת לאפשרות כי בקשת הפטנט מקורה בהטעיה. האינטרס הציבורי במניעת הפרת כללי תחרות, ההתמקדות במעשי הזוכה ופחות באובדן הרווחים של המזכה – מצדיקים בנסיבות העניין את הצורך לבסס את עילת התביעה לאור מודעותה של המערערת למעשה התרמית שבוצע כלפי רשם הפטנטים. קיצורם של דברים, פסק דין זה מכיר בקושי בקיומה של אכיפה אפקטיבית במסגרת כללי התחרות מכוח האתגרים המנויים לעיל – ומבקש ליישם דוקטרינה גמישה יותר, הן במישור העילה, הן במישור הסעד והן במישור הקשר הסיבתי, אשר יש בה כדי להגשים את התכלית החברתית של יעילות תחרותית והרתעת מפרים-בכוח. תביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט מכוח הפרת כללי התחרות מצויה במידה מסוימת על התפר שבין המשפט הפרטי לבין המשפט הציבורי, והסעדים הניתנים מכוחה מצויים על הקשת שבין פיצוי בגין "נזק". ההכרה בעילת תביעה מעין זו מהווה רק ראשית הדרך. שאלות נוספות, הנוגעות לשאלת שיוריות עילה זו; "זכות העמידה" של התובע; האינטרסים והטעמים המצדיקים את החלתו של הכלל; עיצובו של הסעד המשפטי (לרבות האפשרות לפסוק פיצויים הסתברותיים); מהותו וסיווגו של סעד הפיצויים ושאלת חלוקתו בין יתר המתחרים וציבור הצרכנים – כל אלה עשויות להתברר בעתיד, בשלביה הבאים של התפתחות דוקטרינה זו. סיכום מסקנתי הסופית הינה איפוא, כי ראוי שדיני עשיית עושר ולא במשפט יתפרשו וינותחו גם דרך הפרדיגמה של הפרת כללי תחרות, לצד פרדיגמות התביעה האחרות הקיימות. בנסיבות העניין שבפנינו – סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים, והטעיה זו גרמה להתעשרותה. משכך, הייתי מציע לחברתי ולחברי כי נדחה את הערעור ונקבל את הערעור-שכנגד, בכפוף לאמור בפיסקה 161 שלעיל. כן אציע כי נשית על המערערת הוצאות לטובת המשיבה בסך של 100,000 ש"ח. המשנה לנשיאה (בדימ') השופט ג' קרא: חברי, המשנה לנשיאה ח' מלצר, פרס לפנינו יריעה משפטית רחבה. הולך אני עם חברי כברת דרך ארוכה ומסכים עם עיקרי קביעותיו, ובכלל זה עם המסקנה לפיה ניתן לחייב את המתחרה-הזוכה להשיב למתחרה-המזכה רווח שהפיק הראשון על חשבונו של האחרון, עקב הפרת נורמה של כללי התחרות, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. אולם, בסוגיית הקשר הסיבתי שבין התנהלותה של סאנופי בהליך בקשת הפטנט לבין התעשרותה שלא כדין על חשבון אוניפארם – אינני רואה את הדברים עמו עין בעין. הטעם לכך נעוץ במענה לשאלה כללית יותר, מקדמית, והיא: מהו בדיוק הקשר הסיבתי הנדרש לשם ביסוס יסוד ההתעשרות "שלא כדין"? לשיטתי, בשונה מן האופן בו העמידו את הדברים לבחינה – הן המשנה לנשיאה והן בית משפט קמא – השאלה שעלינו לשאול את עצמנו איננה האם "אלמלא ההטעיה [של רשם הפטנטים – ג'.ק], ההליכים בפני רשם הפטנטים היו מתקצרים באופן שהיה מאפשר למתחרות הגנריות של סאנופי (אוניפארם וטבע) להתחיל לשווק את התחליפים הגנריים מתוצרתם מיד לאחר פקיעת הפטנט הראשון" (פסקה 140 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה). המשנה לנשיאה כינה דרישה זו כדרישת המטריאליות והסביר כי "דרישה זו חופפת למעשה לדרישת הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתנהגות העוולתית לבין ההתעשרות" (פסקה 141 לחוות דעתו). אולם, לדידי, השאלה שעלינו לשאול את עצמנו בבואנו לבחון את יסוד הקשר הסיבתי היא: האם סאנופי הטעתה את אוניפארם באמצעות המסמכים שהגישה לרשם הפטנטים וכתוצאה מההטעיה גרמה לה, מבחינה סובייקטיבית, להעריך באופן שגוי את סיכויי קבלת הבקשה ובכך להימנע מ"השקה בסיכון" או לעיכוב בפיתוח התרופה. בזווית אחרת, להבנתי, מושא ההטעיה הרלוונטי לבחינה איננו רק רשם הפטנטים כי אם גם החברות הגנריות המתחרות. כפי שאבהיר בהמשך, מסקנה זו משליכה גם על השאלה מהו המסלול אשר דרכו יכולה אוניפארם לדרוש סעד של השבת רווחים מכוח עשיית עושר ולא במשפט; ובתוך כך, האם אכן כשיטת חברי המשנה לנשיאה, ניתן להסתפק בהטעיית רשם הפטנטים לפי סעיף 18ג לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק הפטנטים) כמקור נורמטיבי לשם השבת הרווחים שצמחו לסאנופי במקרה דנן. לשיטתי, ספק אם בענייננו הופרה הנורמה הספציפית שבסעיף 18ג לחוק הפטנטים. אך מכל מקום, וזה העיקר, הטעיית רשם הפטנטים לא הייתה תנאי הכרחי ומספיק להתעשרותה של סאנופי; שכן עצם הגשת הבקשה באופן מטעה, כשהיא לעצמה, לא מנעה מאוניפארם לבצע "השקה בסיכון" – אוניפארם יכלה להחליט שהיא משיקה בכל זאת את התרופה הגנרית אם סברה כי אין לבקשת הפטנט תוחלת. למעשה, מבחינה עובדתית, כפי שהבהיר המשנה לנשיאה וכפי שאזכיר גם אני בהמשך הדברים, אוניפארם אכן החליטה בשלב מסוים "לקחת את הסיכון" והשיקה את התרופה הגנרית, כאשר הבקשה לפטנט עודנה תלויה ועומדת (ראו פסקה 25(6) להלן). המשמעות היא, שכדי לבסס את תביעתה להשבת הרווחים, צריכה אוניפארם להתבסס על מקור נורמטיבי אחר, חוץ מהוראת סעיף 18ג לחוק הפטנטים, אשר יש בו כדי להוביל למסקנה כי ההתעשרות הייתה "שלא כדין". לשיטתי, מקור נורמטיבי זה לאיסור על הטעיית מתחרות בעת הגשת בקשה לפטנט, מצוי בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) – בעילת ההטעיה (סעיף 15) ובחיוב לנהוג בתום-לב (סעיף 39) – באמצעות סעיף 61(ב) הקובע כי "הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין בשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". במצב דברים זה, הרי שעל אוניפארם להוכיח קיומו של קשר סיבתי כפול ולהראות, לפחות על פי מבחני הסיבתיות המקובלים, כי התעשרותה של סאנופי על חשבונה, יסודה בכך שסאנופי הטעתה אותה להעריך באופן שגוי את סיכויי קבלת הבקשה לפטנט ("הקשר הסיבתי בין ההטעיה לטעות"); וכי בעקבות זאת התעכב הליך הפיתוח שלה או שהיא החליטה שלא לבצע "השקה בסיכון", כתוצאה מחשש מוטעה לקבלת הבקשה לפטנט, באופן שיגרום לה להפר אותו ויחייב אותה בתשלום פיצויים נכבדים ("הקשר הסיבתי בין הטעות להחלטה" או "סיבתיות ההחלטה"). כפי שאראה בהמשך, אם מעמידים לבחינה את שאלת הקשר הסיבתי כפי שהצעתי, טענות אוניפארם הופכות לה לחרב פיפיות: אוניפארם הקדישה מאמצים רבים להוכיח לבית משפט קמא כי בקשת הפטנט הייתה חסרת סיכוי מלכתחילה, שכן כבר בבקשות ההתנגדות לפטנט היא וטבע הבהירו כי דוגמה א' זהה לדוגמה שבבקשת הפטנט הראשון שפקע ומובילה להיווצרות Form 1 ולא ל-Form 2, וממילא Form 1 עלול לבצע "המרה ספונטנית" ל-Form 2, כך שאין מדובר כלל ב"אמצאה"; ואילו סאנופי מצידה הבהירה כי ממילא הבקשה לא נסמכת רק על דוגמה א', אלא גם על דוגמאות אחרות הכוללות את שלב הייצור הנוסף באופן המקנה לה זכות לקבל פטנט על Form 2, כפי שאכן קיבלה במדינות אחרות. דא עקא, אם אוניפארם ידעה ממילא כי דוגמא א' איננה מובילה להיווצרות Form 2 אלא ל-Form 1, וכי Form 1 עלול לבצע "המרה ספונטנית" ל-Form 2 – הכיצד זה ניתן לקבוע שמתקיים קשר סיבתי בין ההטעיה לטעות, או כי אוניפארם בכלל טעתה בהבנת מצב הדברים (בניגוד, אולי, לרשם הפטנטים)? ואם אוניפארם ידעה לומר כי קבלת בקשה לפטנט על דוגמה הזהה לדוגמה המופיעה בפטנט הראשון שפקע, או על עצם היווצרות פולימורף חדש היא חסרת בסיס – הכיצד זה ניתן לקבוע שקיים קשר סיבתי בין הטעות להחלטה שלא לבצע "השקה בסיכון"? זאת ועוד. אם, כפי שטוענת סאנופי, מתברר כי בכל זאת היה יסוד לבקשת הפטנט על Form 2, בהתבסס על שלב הייצור הנוסף – הא ראיה שהפטנט התקבל במספר מדינות – הרי שחששה של אוניפארם לבצע "השקה בסיכון" כל עוד הבקשה תלויה ועומדת בפני רשם הפטנטים הוא אמנם חשש מוצדק, שכן קבלת הפטנט הייתה מגנה על Form 2 ודורשת מאוניפארם לשמר סביבה סטרילית בכל עת לבל תתרחש "המרה ספונטנית". אולם, במצב עניינים זה, לא ניתן לומר כי הגשת הבקשה על ידי סאנופי מתוך כוונה להטעות גרמה להתעשרותה "שלא כדין" – שכן אם הגשת בקשה לפטנט על Form 2 בהתבסס על שלב הייצור הנוסף היא צעד לגיטימי, אזי אף אם היה בכך כדי להניא את אוניפארם מהשקת התרופה הגנרית, הרי שהדבר נעשה כחלק מניסיון לגיטימי של סאנופי לייצר הגנה לפטנט על Form 2. כפי שקבע בית משפט קמא: "התובעת לא עמדה בנטל להוכיח כי בקשת הפטנט הייתה 'בקשה חלשה' וממילא לא שכנעה כי סאנופי ידעה כי מדובר ב'בקשה חלשה' במועד הגשת בקשת הפטנט" (פסקה 68(א) להחלטת בית משפט קמא). אביא כעת את הדברים בהרחבה. יסודות חובת ההשבה מכוח עשיית עושר ולא במשפט שלושה הם היסודות של חובת ההשבה מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט: קבלת "נכס, שירות או טובת הנאה אחרת"; "שלא לא על פי זכות שבדין"; "שבאו לו מאדם אחר" (ראו: סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979). הנה כי כן, לשם ביסוס עשיית עושר ולא במשפט נדרש התובע להוכיח כי הנתבע התעשר "שלא כדין" ("שלא במשפט") והתעשרות זו צמחה לו על חשבון התובע. בענייננו אין חולק על התקיימות היסוד הראשון – התעשרותה של סאנופי. כמו כן, על אף שחברי, המשנה לנשיאה, קובע כי זכות התביעה "צריכה להינתן למתחרים של מפר כללי התחרות רק בנסיבות שבהן ניתן לומר שההתעשרות 'באה מהם'"(פסקה 101 לחוות דעתו), הרי שהדבר אינו דרוש להכרעה בהליך זה. בית משפט קמא הבהיר זאת: "בשלב זה של התביעה התבקש בית המשפט להעניק סעד של מתן חשבונות, אשר במסגרתו תפרט סאנופי את רווחיה בתקופה שבין תחילת שיווק התרופה לבין מועד זניחת בקשת הפטנט. לכאורה, לאור כל המובהר לעיל, יש מקום לתת סעד זה, לפחות ביחס לתקופה שבין מועד פקיעת הפטנט לבין מועד זניחת בקשת הפטנט. לאחר שיתקבל הדיווח, תינתן לצדדים האפשרות לטעון לגבי גובה סעד ההשבה הנגזר מנתונים אלו" (פסקה 101 להחלטת בית משפט קמא; ההדגשות הוספו – ג'.ק). משעה שהסעד שהתבקש הוא סעד למתן חשבונות, הרי שהקביעה מהו גובה סכום ההשבה אינה דרושה להכרעה. קביעתו של חברי, המשנה לנשיאה, בהתאם לעמדת היועמ"ש, היא אלמנטרית, משום שהיסוד השלישי דורש כאמור כי התעשרות הזוכה תבוא על חשבון המזכה (ראו: ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, 275 (1988)). אמנם בפסיקה הוכרה האפשרות להקל בדרישה של קשר סיבתי זה, בשל העיקרון הכללי לפיו "לא יצא חוטא נשכר" (עיינו: ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון, פסקאות 43-41 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (15.7.2010)), אולם זהו החריג ולא הכלל. אמת הדבר, בית משפט קמא הוסיף בהחלטתו, גם את הדברים הבאים, אשר יש בהם כדי לעמעם במידה מסוימת את הצורך בהכרעה כבר עתה באשר לגובה סכומי ההשבה: "למותר לציין כי מרגע שהתקבלה תביעת אוניפארם, אין אפשרות שתוגש תביעה נוספת על ידי טבע. אף אם נתייחס לטבע ולאוניפארם כאל 'נושים במשותף' בזכות התביעה, הרי מרגע שמוצתה התביעה על ידי האחת אין אפשרות לתביעה על ידי האחרת" (פסקה 100 להחלטה קמא). מדברים אלו ניתן להסיק לכאורה כי דרכיהן של מתחרות אחרות חסומות או כי אוניפארם זכאית למלוא הרווחים שהפיקה סאנופי "שלא כדין" – קרי, גם רווחים שלא באו "על חשבונה". בנדון זה, אני נוטה להסכים עם חברי, המשנה לנשיאה, כי "זכות התביעה צריכה להינתן לכל אחד ואחד מן המתחרים" (פסקה 101 לחוות דעתו). לפי קביעתו של בית משפט קמא, עלול למשל להיווצר מצב בו מתחרה א' מגישה תביעה נגד מתחרה ב', שלאחריה יכולה היא להגיע עמה להסדר פשרה לפיו היא תקבל את מלוא "הנתח שלה" מהרווחים שהופקו "על חשבונה" וכן תוספת מהרווחים אשר באו "על חשבון" מתחרה ג'; ולכאורה הסדר פשרה זה ימצה את זכות התביעה של מתחרה ג'. מסקנה זו מוקשית שכן הדבר משול לחוזה לרעת צד ג'. אינני רואה מניעה כי לתביעה יצורפו כמה תובעים וכפי שציין המשנה לנשיאה, "בית המשפט יהיה רשאי לחלק את סכום ההתעשרות בין התובעים השונים על-פי שיקולי צדק..." (פסקה 102 לחוות דעתו) (השוו גם ל"היקש ההפוך" שניתן לעשות מפסק הדין המפורסם Sindell v. Abbott Laboratories, 26 Cal. 3d 588 (1980), שם חויבו חברות תרופות בגין שיווק תרופה שגרמה לנזק, בפיצוי הניזוקים על פי נתח השוק שלהן (Market Share Liability) ובכך ניתן מענה יצירתי לקשר הסיבתי שבין הפרת חובת הזהירות לנזק). מכל מקום, הכרעה בשאלה זו אינה נוגעת להליך דנן וניתן להותיר אותה בצריך-עיון (ראו גם פסקאות 159-157 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה). בענייננו, המחלוקת הדרושה הכרעה נוגעת ליסוד השני – האם התעשרותה של סאנופי הייתה "התעשרות שלא כדין". כפי שמסביר המשנה לנשיאה, לשם הוכחת יסוד ה"התעשרות שלא כדין", עליה להראות כי הפרת כללי התחרות – היא הסיבה להתעשרותה של סאנופי. לשם כך, עלינו לענות על שתי שאלות: האחת, מהו המקור הנורמטיבי לביסוס נורמת כלל התחרות שהופר? והשנייה, האם קיים קשר סיבתי בין הפרת הנורמה לבין ההתעשרות? אשר לשאלה הראשונה, המקור הנורמטיבי עליו נשען חברי לשם ביסוס יסוד ה"התעשרות שלא כדין" הוא הפרתו של סעיף 18ג לחוק הפטנטים. ביסוס זה מעלה לדידי קושי. הטעיית רשם הפטנטים עקב הפרה של סעיף 18ג לחוק הפטנטים המשנה לנשיאה קובע כי מעשיה של סאנופי מהווים הפרה של סעיף 18ג לחוק הפטנטים (ראו פסקאות 109, 113-111, 127 ו-141 לחוות דעתו). מסקנה זו מוקשית עליי משום שמבחינה "לשונית צרה", מעשיה של סאנופי אינם באים בגדרי סעיף זה: "נמסר בתשובת המבקש לדרישה על פי סעיף 18 פרט מטעה, או שהמבקש לא עדכן ביודעין את הרשות על כל שינוי משמעותי ברשימת האסמכתאות או הפרסומים שהוא חייב בעדכונן לפי הוראות סעיף 18א, וניתן פטנט על הבקשה, או שהבקשה קובלה – [...]" כפי שציין בהקשר זה בית משפט קמא: "דיני הפטנטים קובעים סנקציות בגין הטעיה של רשם הפטנטים. סנקציות אלו מפורטות בסעיף 18ג לחוק הפטנטים, והן מתייחסות, לפי לשונן, לשני סוגי הפרות: מסירת פרט מטעה בתשובה לדרישה של בוחן לפי סעיף 18 לחוק הפטנטים ואי מסירת עדכון ביודעין על שינוי משמעותי ברשימת האסמכתאות או הפרסומים בניגוד להוראת סעיף 18א לחוק הפטנטים" (פסקה 77 להחלטת בית משפט קמא; ההדגשות שלי – ג'.ק). בענייננו, לא נטען למעשים קונקרטיים אלו. בית משפט קמא הפנה לדיני ההטעיה, לחובת תום-הלב הכללית, ולפסיקה שקבעה כי חובה זו משתרעת גם על מידע שמוסר הפרט לרשות שלטונית וקבע כי: "משלל המקורות הללו מתחייבת המסקנה כי מבקש פטנט אינו יכול להעלים מידע מהותי מרשם הפטנטים, ולהסתתר מאחורי טענה כי המידע האמור אינו חלק מאותם מסמכים אותם הוא נדרש להמציא לפי סעיף 18(א)(1) ו-(2) לחוק הפטנטים" (פסקה 62 להחלטת בית משפט קמא; ההדגשות שלי – ג'.ק). הנה כי כן, לא מצאתי גם בהחלטתו של בית משפט קמא הסתמכות על סעיף 18ג לחוק הפטנטים באופן בלבדי. עוד בהקשר זה, קבע בית משפט קמא, כי "בשים לב להיקפן המוגבל של הסנקציות שקובע חוק הפטנטים, ולשיקולי מדיניות, אין לראות בהן הסדר שלילי המונע אפשרות לתבוע סעדים במסגרת הדין האזרחי, ובכלל זה דיני עשיית עושר ולא במשפט, בגין הטעיית רשם הפטנטים" (פסקה 81 להחלטת בית משפט קמא). אולם, דומני כי השאלה האם דיני הפטנטים יוצרים הסדר שלילי באופן שמונע החלה של דיני עשיית עושר ולא במשפט – שאלה שהשיבו לה בשלילה הן בית משפט קמא, הן חברי המשנה לנשיאה (ראו פסקאות 126-120 לחוות דעתו) – אינה "פותרת" אותנו מלאתר מקור נורמטיבי שיבסס את פעולת ההטעיה בעת הגשת הליך הבקשה לפטנט, כפעולה פסולה שיוצרת התעשרות "שלא כדין", הגם שהדבר נשמע "אינטואיטיבית" כדבר מובן מאליו. מכל מקום, כפי שאבהיר להלן, אני סבור שניתן לבסס חובה שלא להטעות מתחרות בעת הגשת בקשה לפטנט דרך הוראות חוק החוזים ובכלל זה עקרון תום-הלב, ופשיטא כי ניתן להגיע למסקנה דומה גם ביחס לאיסור הטעיית רשם הפטנטים, בדומה לדרך בה צעד בית משפט קמא. דיני ההטעיה ועקרון תום-הלב כמקור נורמטיבי לאיסור הטעיה בעת הגשת בקשה לפטנט האם ניתן לבסס מקור נורמטיבי אחר לאיסור הטעיה של מתחרות בעת הגשת בקשה לפטנט? סבורני כי התשובה לכך היא בחיוב, והיא מצויה, כפי שציין בית משפט קמא, בדיני ההטעיה ובעקרון תום-הלב. סעיף 15 לחוק החוזים קובע: "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, 'הטעיה' – לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן". סעיף 39 לחוק החוזים קובע: "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה". ולבסוף, סעיף 61(ב) לחוק החוזים מורה כי: "הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין בשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". אני סבור כי ניתן לראות בהגשת בקשה לרשם הפטנטים לשם קבלת פטנט כפעולה משפטית, ולהחיל עליה את הדרישה לפעול בתום-לב, מכוח הוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים. עקרון תום-הלב הוא "עקרון על" בשיטת משפטנו. "אכן, ההוראה בדבר 'תום לב' היא הוראה 'מלכותית' רבת פנים" (בג״ץ 1683/93 יבין פלסט בע״מ נ׳ בית הדין הארצי לעבודה, פ״ד מז(4) 702, 708 (1993)). כבר נפסק כי: "המטען הערכי, הניתן ליושר, אמון והגינות... נקבע על־ידי הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת. מכאן התפקיד הנכבד, המוטל על הרשות השופטת, החייבת מחד גיסא לגבש את הסטנדרטים של התנהגות בתום־לב, והצריכה מאידך-גיסא להפעילם מדי פעם, על־פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה [...] סעיף 39 לחוק החוזים מטיל את חובת תום הלב והביצוע בדרך המקובלת בכל הנוגע לקיומו של חיוב ולשימוש בזכות. נראה לי כי לביטויים 'חיוב' ו'זכות' יש ליתן פירוש מרחיב, באופן שהם יכללו בחובם לא רק זכות, שכנגדה יש חובה, וחובה, שכנגדה יש זכות, אלא גם זכויות מהסוג של יכולת או כוח, וכן חירות וחסינות..." (בג״ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע נ׳ בית הדין הארצי לעבודה, פ״ד לה(1) 828, 835 (1980)). בבג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289 (1998), סבר השופט י' זמיר, כי יש בהוראות סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים כדי לבסס חובה של הפרט לנהוג בתום-לב כלפי רשות מינהלית, ובכלל זה – גילוי עובדות מהותיות בעת הגשת בקשה לרישיון. באופן קונקרטי, ביחס להתנהגות בלתי הוגנת של מתחרה, נפסק כי: "היסוד הנוסף, אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת, עשוי להיות משני סוגים עיקריים: (א) התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום־לב. (ב) נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת״ (רע״א 371/89 ליבוביץ נ׳ א. את י. אליהו בע״מ, פ״ד מד(2) 309 ,330 (1990)). בדומה, נפסק כי יש בעקרון תום-הלב ובתחושת הצדק והיושר, כדי לבסס "דין פנימי", שהפרתו מהווה התעשרות "שלא כדין": "באילו נסיבות נראה בהתעשרות – שאינה מפירה דין 'חיצוני' כלשהו – כהתעשרות 'שלא על פי זכות שבדין'? באילו נסיבות נכיר בקיומו של דין 'פנימי', שדי בהפרתו כדי לבסס זכות להשבה? מטבע הדברים, דין 'פנימי' זה – שאינו סומך עצמו על זכותו (החיצונית) של התובע – יבסס עצמו על טיב התנהגותו של הנתבע (ראה פרידמן בספרו הנ"ל (תשמ"ב) [69], בעמ' 46). מה צריך לאפיין התנהגות זו, כדי שנהיה מוכנים לראות בה התנהגות המפירה את זכותו 'הפנימית' של התובע? תשובה לשאלה זו נמצאת בשורה ארוכה של פסקי-דין, אשר קבעו, כי השיקולים המגבשים דין 'פנימי' הם שיקולים של צדק. פסיקה זו נפסקה בטרם הוחק חוק עשיית עושר ולא במשפט. בית-המשפט העליון חזר וקבע – על בסיס המשפט האנגלי – כי ההתעשרות אינה כדין אם היא נוגדת את תחושת המצפון והיושר (ex aequo et bono). [...] גישה בסיסית זו לא השתנתה גם לאחר חקיקתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט. חוק זה קבע כתנאי להשבה כי ההתעשרות הינה שלא על-פי 'זכות שבדין'. החוק לא נקט אפוא לעניין חובת ההשבה – להבדיל מהפטור מהשבה (סעיף 2) – לשון של התעשרות שאינה צודקת (ראה ע"א 588/87 [7], בעמ' 333). חרף זאת, קבע בית-המשפט העליון, כי המטען הנורמטיבי הטמון בדיבור 'שלא על פי זכות שבדין' נעוץ בשיקולים של צדק ויושר. התעשרות היא 'שלא על פי זכות שבדין' כאשר היא מתרחשת בנסיבות הנוגדות את הצדק והיושר. [...] נקודת המוצא ההילכתית הינה, כי מבחני הצדק והיושר אינם משקפים תפיסות סובייקטיביות של כל שופט ושופט... אכן, מבחני הצדק והיושר הם מבחנים אובייקטיביים (ראה פרשת סודהגל [15], בעמ' 478). הם מבטאים את תפיסתה של החברה הישראלית באשר להתנהגות הראויה ביחסים הבין-אישיים. הם משקפים את הערכים והאינטרסים של הצדדים ושל הציבור. הם ביטוי לעמדתה של הקהילייה הישראלית באשר לדרישות תום-הלב בתחום ההשבה. אכן, בין התעשרות 'שלא על פי זכות שבדין', לבין דיני תום-הלב (כביטויים בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי)) קיים קשר ישיר והדוק (ראה: פרשת ליבוביץ [1], בעמ' 330; פרשת עלית [10]). חובת ההשבה על-פי חוק עשיית עושר ולא במשפט היא ביטוי לתפיסת היסוד של התנהגות בתום-לב ביחסים הבין-אישיים. השאלה אינה כיצד מתנהגים בפועל בשוק הרעיונות והנכסים; השאלה הינה כיצד מן הראוי הוא להתנהג בשוק הרעיונות והנכסים. אמת-המידה הינה אובייקטיבית. היא אינה אלטרואיסטית. היא משקפת את שנתפס אצלנו כראוי בהתנהגותו של אדם הדואג לאינטרסים של עצמו, ושאינו מחויב להקריב עצמו למען זולתו. אמת-המידה מפנה עצמה אל האדם ה'רגיל' וה'פשוט'. אל האדם הסביר. היא משקפת את תחושותינו הבסיסיות באשר למצבים שבהם צודק הוא להטיל חובת השבה. היא משקפת את תחושת הצדק של הציבור בישראל באשר להתנהגות הראויה בין בני-אדם בעלי אינטרסים נוגדים" (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 467-465 (1998)). (ראו עוד: עופר גרוסקופף אופקים חדשים במשפט – הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט 259-257 (2002)). בענייננו, דיני הפטנטים מאפשרים לבעל אמצאה להגיש בקשה לרשם הפטנטים כדי לזכות בהגנה משפטית רחבה שמטרתה למנוע ממתחרים להפיק רווחים מהאמצאה שפיתח ובכך לתמרץ אותו להשקיע בפיתוחה. מנגד, כגורם מאזן, מאפשרים דיני הפטנטים למתחרות להגיש התנגדות לבקשה לפטנט, ולפרט מדוע לשיטתן אין מדובר באמצאה המזכה בהגנת פטנט. התכליות של הליך זה נעוצות, מחד גיסא, ברצון לעודד פיתוח ויצירה חדשנית מועילה, ומאידך גיסא, להבטיח כי הגנת פטנט תינתן רק במקרה של הצגת התקדמות המצאתית. לכן, אך מתבקש הוא, כי בעת הגשת בקשה לרשם הפטנטים, ינהג מגיש הבקשה בתום-לב ויימנע מהסתרת מידע מהותי שעלול להפר תכליות אלו. אכן, הגשת בקשה מטעה, מהווה שימוש בזכות שלא בתום-לב. אם צמחה למבקש הבקשה לפטנט התעשרות בעקבות ההטעיה, הריהי התעשרות בלתי צודקת, הפוגעת בתחושת המצפון והיושר והופכת אותה להתעשרות "שלא על פי זכות שבדין". כעת אפנה לבחון שאלה אחרונה זו – האם התעשרות סאנופי צמחה בעקבות ההטעיה – היא שאלת הקשר הסיבתי. הקשר הסיבתי בין ההטעיה לטעות ובין הטעות להחלטה שלא לבצע "השקה בסיכון" הקושי העיקרי שאני מוצא בדרך הניתוח של חברי, המשנה לנשיאה ושל בית משפט קמא, נעוץ בהסתכלות רק על רשם הפטנטים כמושא ההטעיה הרלוונטי. שכן, בחינה שכזו מתעלמת להבנתי מדרישת הקשר הסיבתי. אם המתחרה הגנרית עצמה לא הוטעתה בפועל עקב הגשת הבקשה, אלא ידעה להעריך את סיכויי בקשת הפטנט גם בהתעלם מההטעיה הנטענת ולהבהיר זאת בהתנגדותה לבקשה – ברי כי הגשת הבקשה המטעה, כשהיא לעצמה, איננה הסיבה להחלטה שלא לבצע "השקה בסיכון", ובהתאם – להתעשרות החברה האתית. ודוק, אם המתחרות הגנריות סבורות כי בקשת הפטנט שגויה, כוללת מידע לא שלם או שאין לה תוחלת, הרי בדיוק לשם כך מצוי הליך ההתנגדות. כפי שציין בהקשר זה היועמ"ש בעמדתו: "חוק הפטנטים מסדיר לא רק כיצד על מבקש הפטנט לפעול אל מול רשם הפטנטים, אלא גם כיצד רשאי לפעול צד שלישי המעוניין לנקוט בפעולות ביחס לבקשת פטנט. בראשן עומדת הזכות להתנגד למתן הפטנט לאחר קיבולו, וכן מוסדרים במסגרת החוק שני מנגנונים המאפשרים לצד שלישי לנקוט בפעולות עוד בטרם קיבול הבקשה: בקשה להקדמת בחינת הבקשה לפטנט והאפשרות להגיש לרשות מסמכים עצמאיים מטעם מי שאינו המבקש. שני מנגנונים אלה נותנים בידי צד שלישי כלים להתערב בהליך בחינת הבקשה וכך הם מאפשרים למזער סיכוני 'השקות בסיכון' כפי שתוארו בפסק דינו של בית המשפט קמא". למעשה, השאלה שעלינו לשאול את עצמנו היא מי צריך לשאת בכל אחד מהסיכונים שיצרה הבקשה לפטנט. לשיטתי, החברה האתית צריכה לשאת בסיכון שהבקשה המטעה תגרום לחברה גנרית לטעות באשר לסיכויי קבלת הפטנט ובעקבות כך להחליט שלא להשיק את התרופה הגנרית; אולם, היא לא צריכה לשאת בסיכון שהבקשה לפטנט תתקבל. כאשר החברה הגנרית אינה מוטעית, והיא מבהירה בבקשת ההתנגדות לרשם הפטנטים את המצב לאשורו, הרי שהיא מבטלת את הסיכון ממנו היא חוששת – שהבקשה לפטנט תתקבל על סמך מידע מטעה, שכן אז יש בידי רשם הפטנטים את כל המידע הדרוש להכרעה. במצב זה, נותר רק הסיכון כי הבקשה בכל זאת תתקבל, משום שהיא מזכה בהגנת פטנט גם בהתעלם מההטעיה; אך בסיכון זה, כמו בכל מקרה של בקשת פטנט – צריכה לשאת החברה הגנרית ולהחליט האם לבצע "השקה בסיכון". לכן, גם הימשכות ההליכים בפני רשם הפטנטים לאחר הגשת ההתנגדות והבהרת המצב העובדתי (ובענייננו – במיוחד לאחר בקשת התיקון של סאנופי עצמה) אינה יכולה לבסס את הקשר הסיבתי משום שהסיכון שנותר תלוי ועומד הוא רק הסיכון שהבקשה לפטנט תתקבל בהתעלם מההטעיה, בהיותה בקשה לגיטימית – סיכון זה אינו מוביל להתעשרות החברה האתית "שלא כדין". בהקשר זה, מצאתי להתייחס לטענה משתמעת של אוניפארם שהופיעה בכתב תשובתה ולכאורה מסבירה מדוע נמנעה אוניפארם מביצוע "השקה בסיכון": "...הגשת בקשת הפטנט שמה את היצרן הגנרי בדילמה קשה: אם יצא לשוק עם התרופה, הוא חשוף לפיצויים מרגע הקיבול בגין התחרות שיצר והורדת המחירים שבאה בעטיה של תחרות זו. אם יימנע משיווק התרופה ויתברר כי האמצאה אינה כשירת פטנט, הרי שאובדן הרווחים הוא אדיר. [...] ההחלטה העסקית של אוניפארם להקטין את הנזק במידה ורשות הפטנטים תטעה (כפי שקורה לפעמים), ותעניק פטנט בגין הבקשה, היא החלטה סבירה וראויה" (פסקאות 9-8 לכתב התשובה; ההדגשות שלי – ג'.ק). עם כל הכבוד, דין טענה זו להידחות. טענה זו מניחה, שחרף בקשת ההתנגדות שתגיש אוניפארם ובה תבהיר לרשם הפטנטים מדוע אין לקבל את הבקשה לפטנט – רשם הפטנטים "יטעה" ויקבל את הבקשה לפטנט; ובכל זאת, על בית המשפט ליתן בידיה סעד של השבת רווחים. הכיצד? טענה זו שקולה למתן סעד של השבת רווחים בעבור אמצאה שרשם הפטנטים מצא כפטנט תקף, חרף התנגדותה של החברה הגנרית. ממילא, עומדת לאוניפארם זכות ערעור על החלטת רשם הפטנטים אם היא סבורה שהתקבלה ב"טעות" (ראו סעיף 174 לחוק הפטנטים). אם כן, לשיטתי, לשם ביסוס יסוד ההתעשרות "שלא כדין", על אוניפארם להוכיח קיומו של קשר סיבתי כפול ולהראות כי סאנופי הטעתה אותה להעריך באופן שגוי את סיכויי קבלת הפטנט ("הקשר הסיבתי בין ההטעיה לטעות"); וכי בעקבות חשש מוטעה זה באשר לסיכויי קבלת הבקשה לפטנט, החליטה שלא לבצע "השקה בסיכון" או עיכבה את הליך הפיתוח שלה ("הקשר הסיבתי בין הטעות להחלטה" או "סיבתיות ההחלטה"). בכך שונה המקרה שלפנינו מזה שנדון, למשל, בפסק הדיןT-321/05 AstraZeneca v. European Commission (1.7.2010) (להלן: פרשת AstraZeneca) שהוזכר על ידי בית משפט קמא. באותו מקרה, נציבות האיחוד האירופי טענה כי AstraZeneca הטעתה את משרדי הפטנטים במספר מדינות באיחוד האירופי במסגרת בקשות שהגישה למתן צו להארכת תוקפו של פטנט; ההטעיה נעשתה באשר למועד בו ניתן ל-AstraZeneca האישור לשיווק התרופה, ושהייתה לה רלוונטיות לקביעת תקופת הזמן הנוספת לגביה ניתן לתת צו הארכה לפטנט. לכן, נציבות האיחוד האירופי תבעה את AstraZeneca בגין הפרתArticle 82 של אמנת האיחוד האירופי, המחיל איסור על ניצול לרעה של מעמד דומיננטי בשוק ודרשה כי יוטל עליה קנס. הנה כי כן, לא מדובר היה בתביעה של מתחרה גנרית להשבת רווחים; אלא הליך להטלה סנקציה מינהלית בגין הטעיה של רשם הפטנטים. לפיכך, אך מובן הוא כי מושא ההטעיה הרלוונטי בהליך מינהלי זה היה רשם הפטנטים, בשונה מהמקרה שלנו. יתר על כן. חברי, המשנה לנשיאה, התייחס לדוקטרינת ה-Inequitable Conduct (פסקאות 141-140 לחוות דעתו), הקובעת כי פטנט לא יהיה אכיף אם בעל פטנט הטעה את רשם הפטנטים בפרט מהותי ומתוך כוונה להטעות. דוקטרינה זו נדונה בפסק הדין האמריקאי Therasense, Inc. v. Becton, Dickinson & Co. 649 F.3d 1276 (Fed. Cir. 2011) (להלן: פרשת Therasense). דא עקא, דוקטרינה זו פותחה במקור כטענת הגנה – כאשר מפר פטנט שהתקבל, אשר נתבע על ידי בעל הפטנט, טוען כי יש למנוע אכיפתו משום שבעת הגשת בקשת הפטנט, הסתיר המבקש פרט מהותי מרשם הפטנטים: "Inequitable conduct is an equitable defense to patent infringement that, if proved, bars enforcement of a patent" (שם, בעמ' 1285). כך פסק באופן דומה בית משפט זה, במקרה שבו צד טען כי יש לבטל פטנט שהתקבל, בדיעבד, לאחר שנתבע על הפרתו, וזאת בשל העובדה שמבקש הפטנט לא גילה לרשם הפטנטים מידע מהותי: "...בית-המשפט טרח ובדק את השפעתם האפשרית של הפרסומים הקודמים על תקפות הפטנט. מאחר שהגיע למסקנה כי לא היה בפרסומים אלה דבר שיכול היה למנוע את רישומו של הפטנט, צדק בית-המשפט שלא הטיל על דפוס בארי את הסנקציה של שלילת תוקף הפטנט" (ע"א 2972/95 יוסף וולף ושות' בע"מ נ' דפוס בארי שותפות מוגבלת, פ"ד נג(3) 472, 479 (1999); ההדגשות שלי – ג'.ק). סבורני כי יש לאבחן מקרים אלו מענייננו, מן הטעם הפשוט שכאן עסקינן בהטעיה בשלב "ההשקה בסיכון" ולא בטענה למניעת אכיפה או לביטול פטנט שהתקבל; באותם מקרים ביקשה החברה המתחרה להשתמש בטענת ההטעיה של רשם הפטנטים כמגן ואילו כאן מבקשת אוניפארם להשתמש בה כחרב. מבחן ההטעיה של רשם הפטנטים מתבקש כאשר באים אנו לקבוע האם יש לקבל תביעה של הפרת פטנט, שכן אז עלינו לשאול האם אלמלא ההטעיה הבקשה לא הייתה מתקבלת – אם אין פטנט, אין הפרה. אך מבחן זה אינו מספק כאשר באים אנו לקבוע האם היה בהטעיה כדי למנוע את החלטתה של החברה הגנרית שלא לבצע השקה בסיכון; היות שכוח הברירה לבצע "השקה בסיכון" מצוי בידי המתחרה הגנרית, אזי מושא ההטעיה הרלוונטי ביחס לשאלה האם ההטעיה השפיעה על הערכת סיכויי קבלת הבקשה לפטנט צריך להיות, לטעמי, החברה הגנרית. במילים אחרות, הימשכות ההליכים בפני רשם הפטנטים היא לא תנאי מספיק להתעשרות החברה האתית; הסיבה להתעשרות היא ההחלטה של החברה הגנרית שלא לבצע "השקה בסיכון"; ומשכך, החלטה זו צריכה לנבוע מהטעיה באשר לסיכויי קבלת הבקשה לפטנט. לא נעלמה מעיניי העובדה כי בפסיקה האמריקאית התקבלה האפשרות לתביעה של מתחרה על בסיס טענה להטעיה של רשם הפטנטים ולזכות אותה בפיצויים עונשיים-סטטוטוריים – פי שלושה מגובה הנזק שנגרם לה (Treble Damages; השוו ל:Punitive Damages), בהתבסס על Section 4 of the Clayton Act 1914 (Walker Process Equipment, Inc. v. Food Machinery & Chemical Corp., 382 U.S. 172 (1965)). בהמשך עוד אתייחס לסוגיה זו, אך אציין כבר עתה כי באותו מקרה נקבע כי התובע נדרש להראות שהתנהגותו של בעל הפטנט היוותה הפרה של כללי התחרות, עלתה כדי "מונופוליזציה", כללה מסירה ביודעין של מידע שגוי למשרד הפטנטים מתוך כוונה להטעות ובהסתמך על המידע המטעה ניתן הפטנט. האם ניתן לחשוב על מקרה שבו חברה גנרית תוטעה עקב הגשת בקשה מטעה מצד חברה אתית לרשם הפטנטים, ועקב כך תעריך באופן שגוי את סיכויי קבלת הבקשה ותחליט שלא לבצע "השקה בסיכון"? תשובתי לכך היא בחיוב. טלו, למשל, את עובדות פרשת AstraZeneca שהוזכרה לעיל והניחו כי עקב הגשת הבקשה למתן צו הארכה לפטנט הקיים, מתחרה גנרית כלשהי של AstraZeneca טעתה לחשוב כי מועד האישור לשיווק התרופה אכן ניתן ל-AstraZeneca בתאריך בו ציינה זאת האחרונה בבקשת ההארכה ולכן סברה כי עליה להמתין עם ההשקה של התרופה הגנרית. אלא, שבדיעבד מתברר כי מועד האישור לשיווק התרופה היה מטעה ולא הייתה למעשה מניעה לבצע השקה מוקדמת יותר. במצב זה, מובן כי יש קשר סיבתי בין ההטעיה לטעות ובין הטעות להחלטתה של המתחרה הגנרית שלא לבצע השקה, וניתן יהיה לתבוע סעד של השבת רווחים. ברוח דברים אלו, אפנה כעת לבחון את הקשר הסיבתי במקרה שלפנינו בהתבסס על ממצאי העובדה שקבע בית משפט קמא. מן הכלל אל הפרט האם הוכח במקרה דנן קשר סיבתי בין ההטעיה לטעות ובין הטעות להחלטה שלא לבצע "השקה בסיכון"? הממצאים העובדתיים שלהלן, שנקבעו על ידי בית משפט קמא, תומכים במסקנה הפוכה: (1) תביעתה של אוניפארם למתן חשבונות לא התבססה על טענה להטעיה שלה; למעשה, לשיטת אוניפארם עצמה, מלכתחילה היה לה ברור שבקשת הפטנט היא חסרת סיכוי: "לשיטת אוניפארם בקשת הפטנט שהגישה סאנופי ביחס ל- Form 2 הייתה בקשה חסרת בסיס משפטי, אשר הוגשה תוך העלמת עובדות מרשם הפטנטים, ואשר לו היו ממוצים הליכי ההתנגדות לגביה, הייתה נדחית בוודאות על ידי רשם הפטנטים. לדידה, כל תכליתה של בקשה זו הייתה לעכב את כניסתם של המתחרים הגנריים לשוק באמצעות סיכון מלאכותי. תכלית זו הושגה הלכה למעשה, למרות זניחת בקשת הפטנט, מאחר שדי היה בהגשת בקשת הפטנט ביחס ל- Form 2, בכדי להביא את מתחריה להעדיף פיתוח על בסיס Form 1, עניין שעיכב את כניסת החברות הגנריות לשוק, והעניק לסאנופי הארכה בפועל של ההגנה למשך 15 חודשים, ואף מעבר לכך (פסקה 47 להחלטת בית משפט קמא; ההדגשות שלי – ג'.ק). ואולם, אם אוניפארם סברה כי לבקשת הפטנט אין שום תוחלת והיא הייתה נדחית בוודאות בשלב מסוים, מדוע לא ביצעה "השקה בסיכון"? למעשה, אם כשיטת אוניפארם עצמה, די היה בהגשת בקשת הפטנט ביחס ל-Form 2 כדי להביא אותה להעדיף פיתוח על בסיס Form 1 – המסקנה המתבקשת היא שאוניפארם סברה דווקא כי יש סיכוי שהבקשה לפטנט תתקבל וחששה מאפשרות זו. (2) העובדה ש-Form 1 עלול לבצע המרה ספונטנית ל-Form 2 הייתה ממילא ידועה לאוניפארם ולא היה באי-גילוי עובדה זו בבקשה לפטנט כדי לשנות מכך: "התמיכה המרכזית שאוניפארם הביאה לטענותיה אלו היא עדותו של ד"ר תומר, אותה מצאתי אמינה וקוהרנטית מאד, עד כדי כך שניתן היה להסתפק בה לבדה כבסיס לקביעת העובדות הדרושות לעניין זה. אין חולק כי ד"ר תומר הוא בעל מקצוע מיומן, אשר עסק בפיתוח החלופה הגנרית של אוניפארם, ולפיכך מחזיק במידע הדרוש על מנת להעיד ממקור ראשון על הנטען על ידו. מעבר לדרוש, אציין כי עדותו של ד"ר תומר נתמכה בסוגיות שונות במסמכים כתובים. כך, למשל, נספח י"ז לתצהיר התובעת, שהוא מכתב לספק חומר גלם ממנו הזמינה דוגמא לצורכי פיתוח, מלמד כי כבר ביוני 2006 נתקלה אוניפארם בחשש להמרה ספונטנית אפשרית של Form 1 ל- Form 2, וממילא הייתה מודעת לאפשרות זו (ודי במודעות לאפשרות של המרה ספונטנית, בין אם ארעה בפועל ובין אם לאו, כדי ליצור אפקט מרתיע)" (פסקה 66 להחלטת בית משפט קמא; ההדגשות שלי – ג'.ק). ואולם, לא עצם הידיעה על האפשרות ל"המרה ספונטנית" היא שיצרה את האפקט המרתיע; היה זה צירוף עובדה זו עם החשש של אוניפארם שהבקשה לפטנט תתקבל. כפי שאראה בהמשך, בית משפט קמא קבע כי לא ניתן לומר שהבקשה לפטנט, בהסתמך על שלב הייצור הנוסף, הייתה חסרת סיכוי, לא מבחינת סאנופי עצמה ולא מבחינה אובייקטיבית. אם כך, בצדק חששה אוניפארם לבצע "השקה בסיכון", אך חשש זה לא נובע מההטעיה, אלא מהסיכון שהבקשה בכל זאת תתקבל. (3) "...מאחר שבקשת הפטנט התייחסה ל- Form 2, החליטה אוניפארם בשלב תחילת פיתוח התרופה הגנרית שלה, להתמקד בניסיונות פיתוח המבוססים על Form 1, וזאת על מנת להימנע מהשקה בסיכון. לפי עדותו של ד"ר תומר, המצהיר מטעם אוניפארם, החלטה זו התקבלה למרות שפיתוח על בסיס Form 2 הוא פשוט יותר, וכרוך בעלויות ייצור נמוכות יותר" (פסקה 64 להחלטת בית משפט קמא). הווה אומר, כבר בשלב תחילת הפיתוח, ידעה אוניפארם על עצם האפשרות לייצור התרופה על בסיס Form 2 ועובדה זו לא הועלמה מעיניה. אך כפי שציינתי לעיל, החלטתה להימנע מפיתוח על בסיס Form 2, לא נבעה מההטעיה, אלא מהחשש שהבקשה לפטנט תתקבל. (4) "ב"כ התובעת הפנו, ובצדק, לפסק דינו התקדימי של בית המשפט לערעורים בארה"ב בעניין SmithKline Beecham Corp. v. Apotex Corp. 403 F.3d 1331 (Fed. Cir., 2005) (להלן: "עניין Apotex"), אשר בו נפסק כי אין לתת הגנה של פטנט לפולימורף חדש בנסיבות קרובות לעניינו" (פסקה 54 להחלטת בית משפט קמא). אולם, אם אוניפארם, כחברת תרופות מתוחכמת, מודעת לפסק דין זה, שפורסם כבר בשנת 2005, מדוע נמנעה מ"השקה בסיכון" אם לשיטתה ניתן ללמוד מכך כי לא הייתה ניתנת הגנת פטנט לפולימורף Form 2? כאמור, התשובה המתבקשת היא שנותר בליבה עדיין חשש שמא הבקשה לפטנט תתקבל והיא העדיפה שלא לקחת סיכון זה. (5) "ביום 7.8.2007 הגישה סאנופי בקשה לתיקון בקשת הפטנט (נספח 13 לתצהיר הנתבעות. להלן: "בקשת התיקון"), על דרך של צמצום ומחיקת תביעות מסוימות שהופיעו בבקשת הפטנט, ומחיקת Ex. 1 (שבבקשת הפטנט סומנה כדוגמא A1). לעניין הבקשה למחיקת Ex. 1 ציינה סאנופי כי נפלה בה טעות, והפנתה לעניין זה לסעיף 18 לכתב טענותיה שהוגש ביום 4.7.2007 (נספח 8 לתצהיר הנתבעות). במסמך זה נאמר כי "לכל בעל מקצוע המעיין ב[Ex.1] אליה מתייחסת המתנגדת ברור כי נפלה בה טעות, באשר הושמט ממנה קטע קצר המתאר צעד נוסף הנדרש להכנת [Form 2]. עוד תוסיף מבקשת הפטנט ותטען שבעל מקצוע ממוצע היה מגלה השמטה זו מיד ומבין בעצמו, וללא מאמץ מיוחד, מהו הצעד שהושמט, בין השאר באשר צעד זה מתואר מספר פעמים בבקשת הפטנט" (הצעד לו מתכוונת סאנופי הוא זה הנזכר בפסקה 27 לעיל, דהיינו השהיה של הנוזל המכונה "mother liquors" למשך 3 עד 6 חודשים) [שלב הייצור הנוסף – ג'.ק]" (פסקה 29 להחלטת בית משפט קמא). אולם, אם הבקשה לפטנט פורסמה ביום 5.10.2006 וה"טעות" תוקנה כבר ביום 7.8.2007 – מדוע אין לומר כי לאחר יום זה ממילא ידעה אוניפרם שהוסרה ההטעיה ואז יכלה לבצע "השקה בסיכון"? זאת ועוד, אם לאורך בקשת הפטנט המקורית ממילא היה מתואר שלב הייצור הנוסף לצורך יצירת Form 2 בדרך נפרדת ובלעדית – האמצאה לכאורה של סאנופי – מדוע יש לקבוע שעצם הכללת דוגמה א' המטעה השפיעה בכלל על החלטתה של אוניפארם שלא לבצע "השקה בסיכון"? ממילא, כל שהייתה אוניפארם צריכה להעריך הוא האם יש בשלב הייצור הנוסף כדי לבסס הגנת פטנט על Form 2; וכל העובדות לשם כך היו ידועות לה. (6) "פקיעת הפטנט בישראל, ב-3.2.2008, מצאה את סאנופי כשהיא מייצרת את התרופה פלוויקס באמצעות גבישי קלופידוגרל ביסולפאט מתצורת Form 2. באותו מועד כבר הייתה רשומה בפנקס התכשירים במשרד הבריאות חלופה גנרית אחת לתרופה (קלופידוגרל טבע, אשר הרישיון לה ניתן כבר בינואר 2007. ראו נספח כ"ו לתצהירי התובעת), ואילו החלופה הגנרית של התובעת אוניפארם (Clood) נמצאה עדיין בהליכי רישום, אשר הסתיימו רק ב-14.5.2009 (ראו נספח כ"ה לתצהירי התובעת). יצוין כי שתי החלופות הללו היו מבוססות על גבישי קלופידוגרל ביסולפאט מתצורת Form 1" (פסקה 39 להחלטת בית משפט קמא). בהמשך מציין בית משפט קמא כי טבע החלה לשווק את החלופה הגנרית מטעמה רק בחודש מאי 2009 ומיד לאחר מכן, גם אוניפארם החלה לשווק את החלופה הגנרית שלה, משקיבלה את כל האישורים הרגולטוריים לכך (ראו פסקאות 36-34 להחלטה וכן פסקאות 23-22 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה). אולם, אם בפועל, מיד לאחר סיום הליך הרישוי במאי 2009, יצאה אוניפארם לשוק עם התרופה הגנרית, למרות שבקשת הפטנט נותרה תלויה ועומדת, הכיצד זה שפתאום היא הפסיקה להיות מורתעת מ"השקה בסיכון"? אף אם כניסתה של טבע היוותה סיבה "מקלה", הדבר לא היה מונע את האפשרות שהבקשה לפטנט תתקבל והיא תחויב בפיצויים עקב הפרת פטנט. (7) בית משפט קמא התבסס על ראיות נסיבתיות, עליהן למד מהתנהגותה של טבע, אשר כאמור נמנעה מלשווק את התרופה הגנרית שלה במשך 15 חודשים, כדי לבסס את תביעתה של אוניפארם: "השערתה של אוניפארם היא שטבע חששה שבתהליך הייצור שלה תתרחש המרה בלתי רצויה של Form 1 ל- Form 2, והדבר יחשוף אותה לסיכון של תביעה מצד סאנופי אם וכאשר בקשת הפטנט ביחס ל- Form 2 תתקבל. השערה זו נתמכת בשלושת הראיות הנסיבתיות הבאות: ראשית, טבע הגישה כאמור ב- 4.1.2007 התנגדות לבקשת הפטנט, וטרחה לנהל הליכים יקרים וממושכים במשך שלוש שנים, וזאת אף על פי שכבר בינואר 2007 היה בידיה רישום של תרופה המבוססת, לכאורה, על Form 1, שאין חולק כי אינה כלולה בבקשת הפטנט; שנית, טבע נמנעה במשך 15 חודשים מלשווק את החלופה הגנרית מתוצרתה, וזאת למרות האינטרס הכלכלי של חברות גנריות להיות המתחרה הראשון שמופיע בשוק; שלישית, כניסתה של טבע לשוק נעשתה רק לנוכח כניסתה הצפויה של אוניפארם (עם אישור התרופה הגנרית מתוצרתה), וזאת בעיתוי בו, מחד גיסא, יש תועלת משמעותית לכניסה (כדי להקדים, ולו במעט, את המתחרה הגנרי), ומאידך גיסא, הסיכון לתביעה על ידי סאנופי יורד משמעותית (שכן ממילא השוק יפסיק להתנהג כשוק מונופוליסטי עם כניסתה של אוניפארם)... פשיטא כי טבע לא נשאה לחינם בעלויות הכרוכות בהגשת ההתנגדות מטעמה לבקשת הפטנט, וממילא יש להחזיקה כמי שראתה סיכון מסוים בשיווק תרופה גנרית כל עוד בקשת הפטנט תלויה ועומדת. מאחר שאנו יודעים שהחלופה שאושרה לטבע מבוססת על Form 1, אין לנו אלא להניח ברמת וודאות גבוהה כי טבע חששה מהמרה ל- Form 2, וכי חששה זה עיכב, בצורה כזו או אחרת, את השיווק עד למאי 2009" (פסקה 34 להחלטת בית משפט קמא; ההדגשות שלי – ג'.ק). דא עקא, שהמסקנה מקביעות אלו היא אותה מסקנה שהוסברה לעיל: גם טבע, כמו אוניפארם, הייתה מודעת לאפשרות "ההמרה הספונטנית"; ובכל זאת, החליטה שלא לבצע "השקה בסיכון" מחשש שהבקשה לפטנט תתקבל, חרף הגשת התנגדותה. לשיטתי, העולה מן המקובץ הוא כי בניגוד למסקנתו המשפטית של בית משפט קמא, אוניפארם לא הוטעתה באשר לעוצמת בקשת הפטנט. כל שניתן להסיק מן הממצאים העובדתיים הוא שאוניפארם החליטה שלא לבצע "השקה בסיכון" בשל החשש כי הבקשה לפטנט תתקבל, אף אם הסיכוי לכך היה נמוך. אך החלטה עסקית זו, כשלעצמה, אינה מבססת את דרישת הקשר הסיבתי. אוניפארם בחרה שלא לקחת את הסיכון, ולכן, לכל היותר, מדובר בטעות בכדאיות (השוו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 103-88 (מהדורה שנייה, 2020) (להלן: פרידמן וכהן)). לאותה מסקנה ניתן להגיע על בסיס כתב התביעה של אוניפארם לבדו: "בעמ' 3 שורות 20-26 לבקשת הפטנט נאמר כי ניתן להכין על פי התהליכים הנתבעים בה הן קלופי 2 והן קלופי 1. דוגמה 1A לבקשת הפטנט מתארת תהליך זהה בעיקרו לתהליך הידוע שתואר ב-EP 281459 שמניב קלופי 1. אלא שהתוצאה של התהליך הידוע הזה שמתואר בדוגמא 1A לבקשת הפטנט היא דווקא קלופי 2. יוצא אפוא שאותו תהליך מייצר את שתי הצורות של קלופי 1 ו-2, דבר השולל מכל וכל את כשירות הבקשה לפטנט. דוגמה 1A היא מנגנון השמדה פנימי שמעיד כי אין בבקשת הפטנט ולא כלום. [...] הבקשה לתיקון פירוט הוגשה רק לאחר שאוניפארם הגישה את כתב טענותיה בהתנגדות ועמדה על כך שדי בדוגמה 1A כדי להביא לדחייתה של בקשת הפטנט... [...] אוניפארם החלה בפיתוח תכשיר גנרי ל-Plavix על בסיס קלופי 1 שעלות חומר הגלם שלו היתה בערך כפי 10 מזה של קלופי 2. בסוף 2005 מצאה אוניפארם ספק לחומר גלם לייצור קלופי 1, והשקיעה כסף רב בפיתוח הפורמולציה המתאימה אולם התברר כי קלופי 1 בתכשיר עובר conversion ספונטאני בכמויות לא מבוטלות לקלופי 2. [...] לנוכח הקשיים ואי הוודאות של הצלחת פרוייקט פיתוח פורמולציה המכילה קלופי 1, החלה אוניפארם בספטמבר 2007 לעבוד במקביל על פיתוח תכשיר המכיל קלופי 2. אוניפארם השקיע משאבים וממון בפיתוח תכשיר המכיל קלופי 2, זאת כחלק מהיערכות ליציאה לשוק רק לאחר שיוכרע גורלה של בקשת הפטנט. כאשר הסתמן הפתרון של תכשיר המכיל קלופי 1, זנחה אוניפארם את הפרוייקט הזה. [...] אלמלא בקשת הפטנט דבר מכל אלה לא היה קורה" (פסקאות 18, 22, 32, 36 לכתב התביעה; ההדגשות שלי – ג'.ק). הנה כי כן, אוניפארם מודה שהיא לא טעתה; היא ידעה על מצב הדברים לאשורו; העובדה שהחלה לפתח את התרופה על בסיס Form 1, מעידה על כך שדוגמה א' (שבפועל הובילה לייצור Form 1 ולא Form 2) לא הרתיעה אותה; היא אף טענה שלבקשה אין תוחלת עד כדי שהיא כוללת "מנגנון השמדה פנימי"; ובכל זאת – החליטה שלא לפתח את התרופה על בסיס Form 2. ההסבר המתבקש הוא שאוניפארם עדיין חששה מפני קבלת הבקשה לאור שלב הייצור הנוסף עליו הצביעה סאנופי. טיעונה של אוניפארם מתמצה בבקשה לסעד בעבור עצם הגשת הבקשה לפטנט מצד סאנופי – אך טיעון זה נדחה על ידי בית משפט קמא, ובדין נדחה (פסקה 68(א) להחלטת בית משפט קמא). סיכומו של עניין, איני מקבל את הטענה כי די בעצם הגשת בקשת הפטנט באופן מטעה ביחס ל-Form 2, כדי לבסס את תביעת הרווחים של אוניפארם, בהינתן העובדה שהדבר לא גרם לה לטעות באשר להערכת הסיכויים לקבלת הבקשה ועקב כך להימנע מלבצע "השקה בסיכון" או לעכב את הליך ההשקה. אכן, בפועל, אוניפארם החליטה להמשיך בפיתוח על בסיס Form 1 ולהימנע מפיתוח על בסיס Form 2, דבר שעיכב את הליך הפיתוח שלה; אך זוהי התוצאה של החלטתה ולא הסיבה לה. קביעה לפיה די בתוצאה זו במציאות כדי לבסס את הקשר הסיבתי מניחה את המבוקש. במקרה דנן, אוניפארם עצמה טענה שבקשת הפטנט הייתה חסרת סיכוי ונדחית בוודאות. טענה זו אף עומדת בסתירה לטענה כי רשם הפטנטים היה "טועה" ומקבל את הבקשה לפטנט. במצב זה, איני סבור כי אוניפארם יכולה לאחוז את החבל בשני קצותיו ולטעון מחד גיסא, כי הבקשה לפטנט הייתה חסרת תוחלת, ומאידך גיסא, כי הדבר גרם לה שלא לבצע "השקה בסיכון". למסקנה דומה הגעתי אף בדרך הניתוח שהתווה בית משפט קמא ובעקבותיו הלך גם חברי, המשנה לנשיאה, לפיה מושא ההטעיה הרלוונטי הוא רשם הפטנטים. אם ההטעיה הנטענת היא של רשם הפטנטים, ברי כי הקשר הסיבתי הרלוונטי הוא בין טעותו של הרשם כתוצאה מההטעיה לבין נכונותו לקבל את בקשת הפטנט אלמלא ההטעיה – כפי שטענה, בצדק, סאנופי. דרישת היסודיות או המטריאליות, משמעה בהקשר זה, כי עלינו לשאול האם מבחינה אובייקטיבית, אלמלא ההטעיה, לא היה רשם הפטנטים מקבל את הבקשה לפטנט. זהו, לפחות, המבחן שנקבע בפרשת Thersense: "This court holds that, as a general matter, the materiality required to establish inequitable conduct is but-for materiality. When an applicant fails to disclose prior art to the PTO [משרד הפטנטים – ג'.ק], that prior art is but-for material if the PTO would not have allowed a claim had it been aware of the undisclosed prior art. Hence, in assessing the materiality of a withheld reference, the court must determine whether the PTO would have allowed the claim if it had been aware of the undisclosed reference. In making this patentability determination, the court should apply the preponderance of the evidence standard and give claims their broadest reasonable construction" (שם, בעמ' 1292-1291; ההדגשות שלי – ג'.ק). תוך שימוש ב"מבחן האלמלא" (but-for), הרי שבחינת ההטעיה של רשם הפטנטים משמיעה שעלינו לשאול מה היה קורה אם "סאנופי היתה מגישה את בקשת הפטנט ותובעת הגנת פטנט על Form 2, אך לא מטעה את רשם הפטנטים בנוגע לכך (כלומר, לא כוללת את דוגמה א' בבקשת הפטנט ומדווחת על אפשרות ההמרה הספונטנית בין Form 1 ל-Form 2)" (פסקה 153 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה). במצב זה, עלינו להניח כי מלכתחילה סאנופי הייתה מגלה את המידע על נסיבות היווצרות Form 2; מסירה את דוגמה א' מן הבקשה לפטנט; ואף כוללת בבקשה את העובדה כי Form 2 עלול להיווצר דרך "המרה ספונטנית" של Form 1; אך, בד בבד, מצאה, לאחר מחקר ופיתוח, דרך לייצרו באופן עצמאי (שלב הייצור הנוסף). מה הייתה התוצאה במקרה כזה? חברי, המשנה לנשיאה, מציין כי אינו רואה לנכון לקבוע באופן חד-משמעי כי הדבר היה מונע מסאנופי לקבל את הפטנט (פסקאות 134-133 לחוות דעתו). אין לנו צורך בהערכות, שכן זוהי קביעתו העובדתית של בית משפט קמא: "...לא השתכנעתי כי ניתן לקבוע שבקשת הפטנט היא בגדר 'פטנט חלש', ובוודאי שלא השתכנעתי כי הוכח שסאנופי ידעה מלכתחילה שמדובר ב'פטנט חלש'. [...] ככל שהמדובר במחלוקת הראשונה, סיכויי ההצלחה האובייקטיביים של בקשת הפטנט, הרי שגם אם התרשמותי (כפי שצוין בפסקה 54 לעיל) היא שדין בקשת הפטנט, לו הייתה נידונה לגופה, היה להידחות, אין לפניי ראיות המאפשרות לקבוע מסקנה זו ברמת וודאות גבוהה, ובוודאי שאין באפשרותי לקבוע כי מדובר ב'בקשת פטנט חלשה', דהיינו תביעה שסיכויי קבלתה קלושים. [...] ככל שהמדובר במסקנתי ביחס למחלוקת השנייה, הרי שהיא נובעת כמעט מקל וחומר מההכרעה במחלוקת הראשונה. פשיטא כי אם התובעת לא הצליחה להוכיח כי מבחינה אובייקטיבית בקשת הפטנט הייתה חסרת סיכוי, הרי שהיא תתקשה מאד לשכנע שדווקא אנשי סאנופי סברו שהיא 'בקשת אישור חלשה'. מכל מקום, בחומר הראיות שהונח לפניי (ובכלל זה התצהירים שהוגשו מטעם אנשי סאנופי העומדים מאחורי בקשת הפטנט, וחקירות שנחקרו בהליכים אחרים, ושהוגשו כראיה בהליך שלפניי), אין בסיס ראייתי היכול ללמד כי זו הייתה הערכתם של אנשי סאנופי בעת שהגישו את בקשת הפטנט (או בכל נקודת זמן אחרת). ודוק, ניתן להניח כי אנשי סאנופי היו ערים לחולשות בבקשת הפטנט (ויתכן מאד כי מטעם זה פעלו כפי שיפורט להלן), אך עובדה זו אין בה כדי ללמד שידעו שלבקשת הפטנט אין סיכוי ממשי" (פסקאות 53, 57-56 להחלטת בית משפט קמא). הנה כי כן, גם אלמלא ההטעיה, "החרב המתהפכת" בדמות הסיכון שבקשת פטנט תתקבל – הייתה נותרת מעל צווארה של אוניפארם. זאת ועוד. ביום 7.8.2007, פחות משנה לאחר הגשת הבקשה לפטנט, וכמה חודשים לאחר הגשת בקשות ההתנגדות, הגישה סאנופי בקשה לתיקון בקשת הפטנט ובה גילתה על הטעות (לשיטתה) שנפלה בעת הגשת הבקשה והכללתה של דוגמה א' המובילה לייצור Form 1 ולא ל-Form 2. ומה קרה מאז? האם היה בכך כדי "לפשט את הדיון בבקשת הפטנט ובהתנגדויות לה"? מתברר שהתשובה לכך היא בשלילה – במשך קרוב לשלוש שנים נותרה הבקשה תלויה ועומדת בפני רשם הפטנטים, ולמעשה היא מעולם לא נדחתה על ידו; הייתה זו סאנופי שהחליטה לזנוח אותה וחזרה בה ביום 6.6.2010 מן הבקשה לפטנט. המשמעות היא, שגם לפי "מסלול" ההטעיה של רשם הפטנטים, לא מצאתי כי הוכח קשר סיבתי. חששה של אוניפארם לבצע "השקה בסיכון" כל עוד הבקשה תלויה ועומדת בפני רשם הפטנטים הוא אמנם חשש מוצדק. אולם, לא ניתן לומר כי הגשת הבקשה באופן מטעה מצד סאנופי היא שגרמה לחשש זה ולהחלטה שלא לבצע "השקה בסיכון". במילים אחרות, אם הגשת בקשה לפטנט על Form 2 בהתבסס על שלב הייצור הנוסף היא צעד לגיטימי, אזי אף אם היה בכך כדי להניא את אוניפארם מהשקת התרופה הגנרית, הרי שלא ניתן לקבוע כי ההתעשרות הייתה "שלא כדין". סוגיה אחת הטרידה אותי בכל זאת. מדוע זנחה סאנופי את בקשת הפטנט? כזכור, תשובתה לכך הייתה כי הדבר נבע משיקולי חוסר כדאיות כלכלית וכן בשים לב לעובדה כי אוניפארם וטבע כבר השיקו את התרופות הגנריות שלהן. תשובה זו אינה מניחה במיוחד את הדעת בהתבסס על הממצאים העובדתיים שהוזכרו לעיל. שכן, אילו הייתה מתקבלת בקשת הפטנט על Form 2, היו צריכות מתחרותיה של סאנופי לדאוג כי סביבת הייצור תישאר סטרילית בכל עת וכי לא תתבצע "המרה ספונטאנית" מ-Form 1 ל-Form 2, שאחרת היו מפרים את הפטנט. לכך יש להוסיף את הקביעות לפיהן Form 2 יציב יותר וזול הרבה יותר לייצור מאשר Form 1, מה שיכול היה להקנות לסאנופי אפשרות למכור את התרופה במחירים אטרקטיביים יותר, גם בעת פתיחת התחרות בשוק. ואולם, לא ראיתי בסוגיה זה לבדה כדי להטות את כף המאזניים. בכך אני מאמץ, שוב, את ממצאיו של בית משפט קמא: "בדומה, גם החלטתה של סאנופי לזנוח את בקשת הפטנט ב-2010 אינה יכולה ללמד שסברה שסיכויי בקשת הפטנט קלושים. כפי שטענה סאנופי, התועלת שבעמידה על בקשת הפטנט בשנת 2010 הייתה שונה מזו שהייתה בעת הגשת בקשת הפטנט, וממילא אין לשלול את האפשרות שההחלטה לזנוח את הפטנט נבעה בעיקרה משיקול זה, ולא מההערכה שסיכויי בקשת הפטנט קלושים (ודוק, יתכן מאד כי אילו סברה סאנופי שסיכויי בקשת הפטנט גבוהים, הייתה ממשיכה בהליכים לפני סגן רשם הפטנטים. ואולם, העובדה שבחרה להפסיק את ההליכים אינה מלמדת בהכרח כי סברה שהסיכוי להצלחה הם קלושים" (פסקה 57 להחלטת בית משפט קמא). יתר על כן, קביעתו של בית משפט קמא כי בשלב זה, לאחר שטבע ואוניפארם החליטו להשיק את התרופה הגנרית, "הסיכון לתביעה על ידי סאנופי יורד משמעותית (שכן ממילא השוק יפסיק להתנהג כשוק מונופוליסטי עם כניסתה של אוניפארם)" – תואמת את החלטתה של סאנופי לזנוח את הבקשה וממילא קביעה עובדתית זו צריכה לפעול באותה מידה גם לזכותה של סאנופי. הנה כי כן, בסוף כל הסופות, כאשר אני שוקל את מכלול הדברים, הגעתי למסקנה כי אוניפארם לא הוכיחה, במאזן הסתברויות, את יסוד הקשר הסיבתי. האם ניתן להקל או לוותר על דרישת הקשר הסיבתי? חברי, המשנה לנשיאה, מצא להפנות, בין היתר, לאמור בספרם של המלומדים דניאל פרידמן ונילי כהן ביחס להטעיה בדיני חוזים, כדי לבסס את דרישת הקשר הסיבתי (פסקה 155 לחוות דעתו): "הוכיח הניצג כי ההטעיה על ידי המתקשר השני או מטעמו הייתה במרמה או כי התייחסה לעניין מהותי (קל וחומר אם הוכיח הן מרמה והן מהותיות), יצא לכאורה ידי חובתו, והנטל עובר לצד השני להראות כי למרות זאת אין קשר סיבתי בין ההטעיה לקשירת החוזה או כי קשר זה נותק" (פרידמן וכהן, בעמ' 243). אולם, דברים אלו נכונים כאשר מוכח הקשר הסיבתי בין ההטעיה לטעות, קרי, כאשר צד אחד טועה כתוצאה ממעשהו או מחדלו של הצד השני (המטעה). בצדק מציינים המלומדים פרידמן וכהן מיד בהמשך העמוד כי: "מצג שווא איננו גורם לטעות, אם לא הגיע כלל לידיעת המתקשר, כגון שנכלל במסמך שלא הגיע לידיו או שהוא לא קרא אותו כלל. בדומה לכך אין מצג שווא גורם לטעות אם מדובר במצג 'משתמע לשתי פנים' והניצג עת עשה את העסקה לא פירש אותו במשמעות הכוזבת'. כמו כן אין ההטעיה גורמת לטעות אם הניצג יודע את האמת. דברים אלה כוחם יפה אפילו במקרי מרמה. אם צד אחד מסר לשני ביודעין עובדות כוזבות, אך הצד השני ידע את העובדות לאמיתן, או שהן נודעו לו קודם לכריתת החוזה, הרי הוא לא טעה. במקרה כזה אין קשר סיבתי בין ההטעיה (וביתר דיוק, ניסיון ההטעיה) לבין כריתת החוזה, ואין הצד שניסו להטעותו זכאי לבטל את החוזה מחמת הטעיה" (שם; ההדגשות שלי – ג'.ק). וברוח דומה, מסבירים המלומדים גבריאלה שלו ואפי צמח: "יסוד הקשר הסיבתי בין הטעות לבין ההתקשרות בחוזה התבאר לעיל כיסוד סובייקטיבי. כך גם יסוד הקשר הסיבתי בין ההטעיה לבין הטעות. טעות היא ״תוצאת״ הטעיה כאשר ההצהרה הכוזבת גורמת למצב נפשי ואינטלקטואלי של טעות. לעומת זאת, כאשר ההטעיה אינה מגיעה לתודעת המתקשר או שהוא אינו מניח לה להשפיע על מצב דעתו או שהוא יודע שהדברים אינם נכונים, לא מתמלא יסוד הקשר הסיבתי שבין ההטעיה לבין הטעות ולא קמה עילת ביטול בגין הטעיה" (גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 382 (מהדורה רביעית, 2019); ההדגשות שלי – ג'.ק). וכך גם לימדנו הנשיא מ' שמגר: "הטעיה מוגדרת בסעיף 15 לחוק כהתקשרות 'בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו' (ההדגשה שלי – מ' ש׳). משמע, מי שלא טעה, לא יכול להיות מוטעה" (ע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב – הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, פ"ד מ(4) 533, 541 (1986)). אכן, כאשר הקשר הסיבתי שבין ההטעיה לטעות מוכח, ניתן במקרים מסוימים להקל באלמנט של "סיבתיות ההחלטה". כך, למשל: עילת ההטעיה הצרכנית, מסתפקת ביסוד של "דבר העלול לפגוע ביכולתו של צרכן לקבל החלטה אם להתקשר בעסקה עמו" (סעיף 3(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981). כך גם, ביחס לראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, נפסק כי: "...כדי לפסוק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, עלינו לתור אחר נזק תוצאתי סובייקטיבי שנגרם עקב התנהגותו של המזיק. ודוק: שלא כפי שציין בית משפט קמא בפסק דינו, הרי שגם בפגיעה באוטונומיה יש להראות קשר סיבתי לנזק (להבדיל מקשר סיבתי ל'סיבתיות ההחלטה')" (ע"א 4333/11 סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ, פסקה 25 לפסק דינו של השופט י' עמית (12.3.2014)). בענייננו, לא הוכח כאמור קשר סיבתי בין ההטעיה לטעות, שכן אוניפארם לא טעתה במצב הדברים. אם בפועל הייתה הבקשה מטעה את אוניפארם, ניתן היה לבחון אפשרות לפטור אותה מלהוכיח קשר סיבתי במובן של "סיבתיות ההחלטה" – האם אלמלא ההטעיה הייתה מחליטה לבצע "השקה בסיכון". אכן, בהקשר זה, מקובלת עליי קביעתו של בית משפט קמא לפיה אי-הוודאות באשר לשאלה מה היה קורה אלמלא ההטעיה – יכולה לפעול לרעתו של המטעה (פסקה 59 להחלטת בית משפט קמא). אך משזה לא המצב בענייננו, אוכל להותיר הכרעה משפטית זו לעת מצוא. בדומה, אין לנו צורך להיזקק לדוקטרינות אחרות שנוגעות למצבים של עמימות סיבתית, כמו דוקטרינת הנזק הראייתי. פשיטא, כי במקרה דנן, אוניפארם לא סבלה מחוסר בראיות וסאנופי לא מנעה ממנה את היכולת להוכיח מהם סיכוייה האמתיים של בקשת הפטנט; אוניפארם הבהירה לרשם הפטנטים הבהר היטב מדוע, לשיטתה, אין יסוד לבקשת הפטנט. המסקנה החשובה מכל הדיון לעיל היא אחת – במקרה דנן, כדי ליתן בידי אוניפארם זכות לתבוע סעד של השבת רווחים שהפיקה סאנופי, עלינו לוותר על דרישת הקשר הסיבתי, ולמעשה, להסתפק בעצם הגשת הבקשה לרשם הפטנטים בכוונה להטעות. אולם, לדידי, לא ניתן להסתפק רק בכוונה להטעיה; נדרש שההטעיה תגרום לטעות שהביאה להתעשרות המטעה. ויתור על דרישת הקשר הסיבתי, משמעו שסעד של נטילת רווחים שקול למתן פיצויים עונשיים. למען הסר ספק, אוניפארם לא טענה כי יש לוותר על דרישת הקשר הסיבתי. בית משפט קמא לא נדרש לכך, משהגיע למסקנה כי דרישה זו מתמלאת. אך דומני כי מהדברים הבאים ניתן להתרשם כי גם בית משפט קמא הקל בדרישת הקשר הסיבתי: "במחלוקת עובדתית זו (המחלוקת בשאלת הקשר הסיבתי – ג'.ק) יש להכריע לטובת התובעת, שכן היא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את טענתה כי קיומה של בקשת הפטנט עיכבה את כניסתה לשוק... [...] ...המבחן שאומץ בפסק הדין בעניין AstraZeneca, המתמקד לצורך הטלת האחריות בעצם הגשת הבקשה המטעה, ואינו מתלה את הטלת האחריות בכך שרשם הפטנטים הוטעה להיענות לה בחיוב, נראה לי ראוי ומוצדק..." (פסקאות 66, 87 להחלטת בית משפט קמא; ההדגשות שלי – ג'.ק). ואולם, כאמור, לא די בעצם קיומה של בקשת הפטנט כדי לבסס את יסוד הקשר הסיבתי. אשר לפרשת AstraZeneca, כפי שציינתי, באותו מקרה דובר בתביעה של נציבות האיחוד האירופאי שמטרתה להטיל קנס בהליך מינהלי. לכן, אין הנדון דומה לראיה. בהחלט עשויים להיות שיקולים להטלת קנס מינהלי או עונשי בגין עצם הגשת בקשה מטעה לרשם הפטנטים, אך אין בכך כדי להוביל בהכרח למסקנה דומה גם במישור של תביעה אזרחית של מתחרה להשבת רווחים. כשלעצמי, איני סבור כי במקרה דנן ניתן לוותר על יסוד הקשר הסיבתי. באופן כללי, מתבקשת זהירות מוויתור שכזה. יסוד הקשר הסיבתי בין מעשהו של הנתבע לאובדן הרווח הנטען, כמוהו כ"מחט מצפן" המצביעה לנו על הנתבע ואומרת לנו: הוא-הוא הגורם לנזק. מעבר לכך, קיימים לדעתי שלושה טעמים נוספים. הטעם הראשון הוא שטיעונים בעניין זה כלל לא נשמעו לפנינו. אוניפארם לא טענה כי שיקולי מדיניות מצדיקים לוותר על דרישת הקשר הסיבתי. מהלך זה מובן נוכח העובדה כי טענתה המרכזית הייתה שעצם הגשת בקשת הפטנט מבססת את עילת תביעתה. כאמור, טענה זו בדין נדחתה על ידי בית משפט קמא. הטעם השני נעוץ בחשש מפני קביעה עובדתית מוטעית באשר ליסוד הכוונה הזדונית להטעות והסתפקות בו. ודוק, איני מתיימר להתערב כלל בקביעה העובדתית של בית משפט קמא לפיה במקרה דנן סאנופי הסתירה באופן מכוון את המידע. ואולם, כפי שמציין גם המשנה לנשיאה: "אכן, ניתן היה אולי לשאול מה היה האינטרס של סאנופי שבגינו היא, כביכול, הכלילה דוגמה שגויה בבקשתה. היעדר יכולת לענות באופן חד משמעי על שאלה זו, תומך במידה מסוימת בטענתה של סאנופי שלפיה מסירת המידע המטעה נעשתה בשוגג" (פסקה 129 לחוות דעתו). הטעם השלישי נעוץ בכל אותם שיקולים אשר פורטו בעמדת היועמ"ש ועליהם עמד גם חברי, המשנה לנשיאה, באשר לחשש מפני פגיעה במשוואת האיזונים בתחרות בשוק (פסקאות 119-114 לחוות דעתו). קביעה שיפוטית, לפיה די במסקנה כי הגשת הבקשה לרשם הפטנטים נעשתה תוך כוונת הטעיה, כדי לחייב בהשבת רווחים, עלולה לגרום להצפת רשם הפטנטים במידע לא יעיל ולסרבול ההליך וכן להרתעת יתר של מתחרים בשוק החופשי. סיבות אלו הובילו את בית המשפט בפרשת Therasense לפסוק כדלקמן: "While honesty at the PTO is essential, low standards for intent and materiality have inadvertently led to many unintended consequences, among them, increased adjudication cost and complexity, reduced likelihood of settlement, burdened courts, strained PTO resources, increased PTO backlog, and impaired patent quality. This court now tightens the standards for finding both intent and materiality in order to redirect a doctrine that has been overused to the detriment of the public" (שם, בעמ' 1290; ההדגשות הוספו – ג'.ק). הנה כי כן, אל לנו להקל בהשלכות האפשריות של וויתור על דרישות ההוכחה. הערות לפני סיום המצב בו צד אחד התכוון להטעות ואינו מחויב בפיצוי הצד השני עלול לעורר לכאורה תחושת אי-נחת. אולם, מצב זה אינו מאוד שונה מכל מקרה שבו נמצא כי צד אחד הפר חובת הזהירות, אך לא הוכח כי הפרה זו היא שגרמה לנזק ממנו סבל הצד השני (ראו, מבין רבים: ע"א 2617/13 פלוני נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (6.12.2015)). הוא הדין למצב בו צד אחד פעל בחוסר תום-לב בקיום חוזה, אך זו לא הייתה הסיבה לאובדן הרווחים של הצד השני (ראו, לאחרונה: ע"א 8422/17 מדינת ישראל – משרד התחבורה נ' המועצה הלאומית למניעת תאונות דרכים (8.2.2021), שם נותרתי בדעת מיעוט). ייתכן שהפתרון להתמודדות עם המצב שלפנינו מצוי במישור המינהלי, כפי שנעשה בפרשת AstraZeneca, אך במישור האזרחי, לא בוססה כאמור עילת תביעה. ודוק, ער אני לטענה, אותה היטיב להבהיר גם בית משפט קמא, כי די בהסתברות נמוכה מאד שבקשת הפטנט תתקבל כדי להרתיע חברה גנרית מפני "השקה בסיכון" (ראו פסקאות 46-38 להחלטת בית משפט קמא); וכי סעד של שלילת רווחים יכול ליצור תמריץ אופטימאלי להימנע משימוש לרעה בהליכים הקשורים לפטנטים ואמצאות. אך במקרה דנן אוניפארם לא טעתה באשר לסיכויים האמתיים של הבקשה לפטנט. יתר על כן, אילו היה בית משפט קמא קובע כי בקשת הפטנט הייתה חסרת יסוד מלכתחילה והיוותה "הליך סרק" – או אז הייתי מוכן לשקול מתן סעד של פיצויים עונשיים כפי שנעשה במשפט האמריקאי. ואולם, כאמור, לא כך נקבע במקרה דנן. לכן, שאלה סבוכה זו, הן ביחס למקור הסמכות בדין הישראלי להטלת פיצויים עונשיים, הן באשר למכלול שיקולי המדיניות הכרוכים בכך, ממילא לא יכולה להיות מוכרעת בגדרי הליך זה. למקרא חוות דעתה של חברתי, השופטת ע' ברון, אבהיר כי כלל לא הנחתי את כובד המשקל על התקופה שלאחר הגשת ההתנגדות, אלא על ידיעתה של אוניפארם על מצב הדברים והמועד לידיעה זו. כל שנאמר על ידי בפסקה 19 לעיל הוא שהגשת ההתנגדות היא ה"מופע" הגלוי הראשון שבו אוניפארם יכולה להבהיר לרשם הפטנטים מדוע בקשת הפטנט חסרת כל יסוד, כפי שהבהירה, ובכך לנטרל את הסיכון ממנו היא חוששת – כי הבקשה לפטנט תתקבל על סמך מידע מטעה (וכפי שציין היועמ"ש – ניתן אף להגיש בקשה להקדמת הבחינה – ראו סעיף 19א(ג) לחוק הפטנטים). במילים אחרות, "ציר הזמן" אינו מתחיל ממועד הגשת ההתנגדות ואין שום מניעה מצד אוניפארם להתחיל בהליך הפיתוח עובר להגשתה, אם היא סבורה כי הפטנט לא יתקבל. לכן, אין צורך באיתור אינדיקציה כי היה ביכולתה של אוניפארם להשלים את הפיתוח אילו החלה אותו רק לאחר הגשת ההתנגדות (פסקה 5 לחוות דעתה של השופטת ברון). חברתי ציינה כי הבקשה לפטנט על Form 2 פורסמה ביום 20.11.2000, אולם כבר אז היה ידוע שמדובר בבקשה לפטנט על תהליכים (וביניהם, שלב הייצור הנוסף) להכנת צורה גבישית אחרת של חומר שבגינו קיים פטנט אחר שעומד לפקוע (Form 1). אם אוניפארם כה בטוחה כי צורה גבישית אחרת, קרי פולימורף, לא מהווה פטנט – דבר לא מנע ממנה להתחיל בפיתוח תרופה גנרית על בסיס Form 2. ביחס לטענה כי אוניפארם החליטה בסופו של יום לפתח את התרופה הגנרית על בסיס Form 1 ולא Form 2 – אסתפק בהפניה לדבריי בפסקה 28 לעיל. למקרא הערותיו של המשנה לנשיאה, אעיר כי לא פסלתי אפשרות לפיה שיקולי מדיניות מצדיקים לוותר על דרישת הקשר הסיבתי – אלא שביקשתי להבהיר כי הדבר שקול לטעמי לפיצוי עונשי, סוגיה שכלל לא נדונה בפסק דינו של בית משפא קמא והיא בעלת השלכות על הסעד המבוקש – הן במישור הסמכות, הן במישור גובה ההשבה. מכלול שיקולי המדיניות שמתאר חברי – ואף עולים בחוות דעתה של חברתי, השופטת ברון – עומדים בעינם, אך טענות בלב ליבו של עניין סבוך זה לא נשמעו לפנינו. סיכום ומסקנות הסכמתי לקביעתו העקרונית של בית משפט קמא ושל חברי, המשנה לנשיאה, כי ניתן לבסס עילת תביעה להשבת רווחים מכוח עשיית עושר ולא במשפט במקרה של הפרת כללי תחרות. בשונה מחברי, המשנה לנשיאה, משמצאתי כי אין בהוראת סעיף 18ג לחוק הפטנטים כדי לבסס, מבחינה לשונית, איסור על הטעיה בבקשת הפטנט מן הסוג שבענייננו, סברתי, כבית משפט קמא, כי עקרון תום-הלב יכול להוות מקור נורמטיבי לאיסור זה. לסוגיה אחת לא הייתי לשותף עם הקביעות המשפטיות של בית משפט קמא והמשנה לנשיאה והיא סוגיית הקשר הסיבתי הנדרש לביסוס יסוד ההתעשרות "שלא כדין". לדידי, מושא ההטעיה הרלוונטי הוא החברה הגנרית המתחרה ולא רק רשם הפטנטים, שכן התעשרות החברה האתית מתקיימת, אם ורק אם המתחרה הגנרית מחליטה שלא לבצע "השקה בסיכון"; לכן, התעשרות זו היא "שלא כדין" אם היא מטעה את החברה הגנרית באשר לסיכויי קבלת הפטנט, ולא ניתן להסתפק בהגשת בקשה מטעה לרשם הפטנטים, אם זו אינה מטעה אותה. כמו כן, אני סבור כי ממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא מובילים למסקנה המשפטית לפיה במקרה דנן לא הוכח קשר סיבתי: לא בין ההטעיה לטעות, שכן אוניפארם לא טעתה במצב הדברים וידעה להעריך את סיכויי קבלת בקשת הפטנט כהווייתם; ולא בין הטעות להחלטה, שכן החלטתה של אוניפארם שלא לבצע "השקה בסיכון" לא נבעה מהטעייתה, אלא מחששה כי הבקשה לפטנט תתקבל, אף אם בסיכוי נמוך. משנקבע כי הבקשה לפטנט, על סמך דרך הייצור הנוספת שמצאה סאנופי, לא הייתה משוללת יסוד, המסקנה המסתברת היא כי גם אוניפארם סברה כך והחליטה שלא לשאת בסיכון זה. בכך אין כדי לקבוע שהתעשרותה של סאנופי הייתה "שלא כדין" ולהקנות לאוניפארם זכות לתבוע השבה של רווחים, שכן בסיכון שרשם הפטנטים יקבל בכל זאת את הבקשה לאחר שנודע לו על המידע המטעה – צריכה לשאת אוניפארם. מתן סעד שכזה שקול להענקה של פיצויים עונשיים, חרף הקביעה העובדתית של בית משפט קמא כי בקשת הפטנט לא הייתה "בקשה חלשה" או "הליך סרק" – לא מבחינת סאנופי עצמה ואף לא מבחינה אובייקטיבית. מכל מקום, הראיתי כי גם לפי הגישה לה שותפים חבריי, לא הוכח, במאזן הסתברויות, כי אלמלא ההטעיה הבקשה לפטנט הייתה נדחית או כי הליכי הבירור היו מתקצרים: בית משפט קמא קבע כי הבקשה לא הייתה חסרת סיכוי ובפועל, הליך הבקשה נותר בבירור בפני רשם הפטנטים במשך שנים גם לאחר הגשת ההתנגדויות ותיקון ההטעיה. למעשה, אוניפארם עצמה השיקה את התרופה הגנרית מיד כשקיבלה את הרישיון לכך, בעוד הבקשה לפטנט תלויה ועומדת. סוף דבר, לו נשמעה דעתי, היינו מקבלים את הערעור שהגישה סאנופי וממילא, דוחים את הערעור שכנגד שהגישה אוניפארם. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: 1. חוות דעתו המקיפה של חברי המשנה לנשיאה ח' מלצר לוקחת אותנו אל מעמקי התיאוריה שבבסיס דיני עשיית עושר ולא במשפט. חלק מהסוגיות שנסקרו על ידו הן בלב המחלוקת שבין הצדדים לערעור שלפנינו, וחלקן בבחינת למעלה מן הצורך. בתמצית ייאמר כי אני שותפה לעמדתו ולעמדת חברי השופט ג' קרא שלפיה הטעיה מכוונת של רשם הפטנטים על ידי מבקש פטנט, כפי שנקבע שאירעה בענייננו, יכולה להצמיח למתחרים עילה לתביעת השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. זאת כאשר העושר מתבטא ברווחים של המטעה – ככל שההתעשרות באה "על חשבון" המתחרים; ובתוך כך גם על חשבון הציבור בכך שהתאפשר למטעה לגבות מחיר מונופוליסטי בתקופה שבה לא עמד לרשותו פטנט רשום. כרקע לדברים אסביר כי עד יום 3.2.2008 הייתה סאנופי בעלת פטנט רשום על כל צורותיו של החומר הפעיל קלופידוגרל, שעל בסיסו ייצרה תרופה חדשנית לטיפול בהתקפי לב ושבץ ולמניעתם (להלן: הפטנט הראשון ו-התרופה, בהתאמה). בעשור הראשון לקיומו של הפטנט הראשון סברה סאנופי כי קלופידוגרל מתגבש בצורה אחת בלבד (להלן: Form 1); ואילו בשנת 1997 התגלתה לה במקרה צורת התגבשות חדשה של קלופידוגרל, שמאפשרת לייצר את התרופה ביעילות רבה יותר (להלן: Form 2). סאנופי ביקשה לרשום פטנט עצמאי על דרך הייצור של Form 2. אלא שבבקשת הפטנט שהגישה בישראל בשנת 2000 (להלן: בקשת הפטנט השני) הטעתה את רשם הפטנטים לגבי הנסיבות שבהן התגלה Form 2, תכונותיהם של הגבישים מצורה זו ואופן ייצורם. ביום 4.1.2007 הוגשו התנגדויות לבקשת הפטנט השני על ידי אוניפארם ועל ידי חברת טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (להלן: חברת טבע, שאיננה צד להליך זה). הליכי ההתנגדות נמשכו מספר שנים, וביום 6.6.2010 הודיעה סאנופי כי היא זונחת את בקשת הפטנט השני. התקופה שממועד פקיעת הפטנט הראשון (3.2.2008) ועד למועד זניחת בקשת הפטנט השני על ידי סאנופי (6.6.2010) מכונה בענייננו "תקופת ההשקה בסיכון", וזאת בשל ההסדר הייחודי שבחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק הפטנטים). לפי הסדר זה, במהלך בירור בקשת פטנט תלויה ועומדת, מתחריה של מבקשת הפטנט אינם מנועים מלהשיג את גבולותיו ולעשות שימוש בטכנולוגיה שלגביה התבקש פטנט (ראו סעיפים 179 ו-183 לחוק הפטנטים). עם זאת, במידה שבקשת הפטנט מתקבלת, זכאית בעלת הפטנט לתבוע פיצויים רטרואקטיביים ממי שהפרו את הפטנט החל ממועד הגשת הבקשה. בענייננו, בקשת הפטנט השני נזנחה כאמור על ידי סאנופי לפני שהתבררה עד תום, ותיק הבקשה נסגר על ידי רשם הפטנטים. אוניפארם הגישה תביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט בטענה שבקשת הפטנט השני הייתה "חלשה" ובעלת סיכויים נמוכים להתקבל על ידי רשם הפטנטים; וכי סאנופי שהייתה מודעת לחולשת הבקשה, הגישה אותה במטרה להאריך באופן מלאכותי את תקופת ההגנה על הפטנט הראשון באמצעות יצירת תקופת השקה בסיכון, ובתוך כך לשמר את מעמדה המונופוליסטי בשוק הרלוונטי. יוער כי תקופת התביעה התייחסה ל-15 חודשים, ממועד פקיעת הפטנט הראשון, ועד 14.5.2009 – אז החלה אוניפארם לשווק חלופה גנרית לתרופה, שהתבססה על Form 1. 2. במהלך בירור התביעה התמקד הדיון בהטעיית רשם הפטנטים, ובעילה זו התקבלה התביעה על ידי בית המשפט המחוזי. בהתייחס לעילת ההטעיה טענה סאנופי להרחבת חזית על ידי אוניפארם. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה משורה של טעמים, שנתקבלו על דעת חברי המשנה לנשיאה. השופט ג' קרא לא חלק על כך, ואף אני מצרפת את דעתי שאין מדובר בהרחבת חזית פסולה. אוניפארם העמידה את סכום התביעה על סך של 2,600,000 ש"ח, והבהירה כי הסעד העיקרי שלו היא עותרת הוא מתן חשבונות על ידי סאנופי וכי סכום התביעה והאגרה שבצדו יעודכנו בהתאם לחשבונות שיינתנו. אלא שלבסוף בית המשפט המחוזי פסק לטובתה את סכום התביעה המקורי בלבד, בנסיבות שעוד אדרש להן. סאנופי הגישה ערעור על חבותה שנקבעה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, ואוניפארם הגישה ערעור שכנגד לעניין הסעד. עתה אתייחס לגופם של אלה, ולערעור תחילה. הערעור בסוגית החבות 3. בדומה לבית המשפט המחוזי, גם אני סבורה כי סעיף 18ג לחוק הפטנטים עשוי במקרים מתאימים לשמש מקור נורמטיבי לביסוס תביעת השבה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, במקרה שבו הוכחה הטעיה מכוונת של רשם הפטנטים. בענייננו, לא יכולה להיות מחלוקת כי הטעייתו המכוונת של רשם הפטנטים אינה עולה בקנה אחד עם עיקרון תום הלב שחולש על שיטת המשפט בישראל כעיקרון-על; ובמובן זה אני מצטרפת לעמדתו של חברי השופט ג' קרא כי הפרת חובת תום הלב הופכת את התעשרותו של מי שהטעה את רשם הפטנטים להתעשרות "שלא על פי זכות שבדין", כפוף לכך שההתעשרות צמחה בעקבות ההטעיה. בית המשפט המחוזי קבע כממצא שבעובדה כי סאנופי מסרה לרשם הפטנטים מידע מטעה בנושאים בעלי חשיבות מהותית לבירור הבקשה, ובלשונו: "חומר הראיות שהונח לפניי מלמד, ברמת וודאות גבוהה העולה על הנדרש בהליך אזרחי לפי כל גישה אפשרית (ובכלל זה הגישה המחמירה עם המעלה טענת תרמית), כי סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים הישראלי בעת הגשת בקשת הפטנט" (סעיף 60 לפסק הדין). ההטעיה באה לידי ביטוי הן בכך שסאנופי הסתמכה בבקשתה על "דוגמה א", שאין מחלוקת שהיוותה דוגמה לא נכונה ליצירת Form 2; הן בכך שהעלימה מרשם הפטנטים מידע רלוונטי ומהותי על אודות הנסיבות שבהן התגלה Form 2, ועל כך כי בשל תכונותיהם התרמודינמיות של הגבישים לא ניתן לייצר את Form 1 בנוכחותו של Form 2 אלא בסביבה סטרילית בלבד. מסקנה עובדתית נוספת הייתה כי הטעיות אלה, במעשה ובמחדל, נעשו במכוון; וכן נקבע שהכבידו על בירור בקשת הפטנט השני וייתכן שאף גרמו להתארכות ההליך. לא מצאתי כי במקרה זה התקיימו נסיבות יוצאות דופן שמצדיקות חריגה מן הכלל שלפיו ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית (ראו, מני רבים: ע"א 1630/18 ביג-גיבורי ישראל בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 13 (19.1.2020)). 4. מכאן לשאלת הקשר הסיבתי שבה נחלקו חבריי. חברי המשנה לנשיאה עומד על כך שהוכח קיומו של קשר סיבתי בין הטעיית רשם הפטנטים לבין התעשרותה של סאנופי, והוכח אף כי התעשרות זו באה על חשבונה של אוניפארם. לעמדתו, הצורך להגן על כללי התחרות בשוק הפטנטים מצדיק החלה של סטנדרט סיבתיות "גמיש", שמתמקד בטיב מעשיו של הזוכה. לעומתו, חברי השופט ג' קרא סבור כי על מנת לבסס את תביעתה, על אוניפארם להוכיח את קיומו של קשר סיבתי כפול: בין ההטעיה של סאנופי לבין טעותה של אוניפארם עצמה, ובין טעות זו (שצריכה להתבטא בהערכה שגויה של סיכויי קבלת בקשת הפטנט השני) לבין התעכבות הליך הפיתוח של התרופה הגנרית או החלטתה של אוניפארם שלא לבצע השקה בסיכון. במחלוקת זו שבין חבריי אני מצטרפת לתוצאה שאליה הגיע המשנה לנשיאה, מבלי להידרש להגמשת סטנדרט הסיבתיות, וסבורה כי במקרה דנן הוכח קיומו של קשר סיבתי רלוונטי. אני חולקת על עמדתו של חברי השופט ג' קרא כי יש למקד את הדיון בשאלת הטעיית החברות הגנריות המתחרות (ובהן אוניפארם) ולא בהטעיית רשם הפטנטים, ואינני שותפה גם לאופן הצגת הדברים בחוות דעתו. ואבאר. לדידי, "מושא ההטעיה" שיש להעמיד במוקד הדיון בשאלת הקשר הסיבתי הוא הרשם, ולא אוניפארם. זאת במובן שהרשם הוא מי שבכוחו לקבל או לדחות את בקשת הפטנט – ובהחלטתו זו להכריע אם לממש את הסיכון שבתקופת ההשקה בסיכון, כך שתעמוד לבעל הפטנט זכות תביעה כלפי מי שהשיג את גבולותיו. מנקודת מבטה של אוניפארם במועד הרלוונטי, השאלה היא אם קיים סיכון שהרשם יקבל את בקשת הפטנט השני. הטעיית הרשם על ידי סאנופי פגעה ביכולתה של אוניפארם להעריך את סיכויי הבקשה, ולנהל את מערך הסיכונים לגבי ההחלטה אם לפתח חלופה גנרית לתרופה על בסיס Form 1 או Form 2, ולגבי מועד הכניסה המתאים לשוק. נדרש להשקיף על ענייננו בפריזמה של תכלית דיני הפטנטים מצד אחד וחשיבותו של שוק תחרותי מצד שני. בהתאם, יש לעצב את הנורמה המשפטית באופן שלא תצנן את פעילותן של החברות האתיות והשקעותיהן בפיתוח תרופות שתורמות לרווחת הציבור כולו, ועם זאת תגן על כללי התחרות. הטעיית רשם הפטנטים הפרה את כללי המשחק של השוק התחרותי ופגעה בזרימת המידע, הגבירה את חוסר הוודאות בשוק התרופות הרלוונטי והשפיעה על התנהלות השחקניות שפעלו בו, באופן שמצדיק לעמדתי הטלת אחריות על סאנופי. זאת בגין הסיטואציה שיצרה בעת שבכוונת מכוון הטעתה את רשם הפטנטים, ושיבשה את יכולתה של אוניפארם להעריך את הסיכון שבהשקה בסיכון בראי עוצמת בקשת הפטנט השני (לגישה מרחיבה יותר של האחריות בדיני עשיית עושר ולא במשפט בגין הפרת כללי תחרות, ראו: עופר גרוסקופף אופקים חדשים במשפט – הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט 144-142 (התשס"ב)). 5. חברי השופט ג' קרא סבור כי אוניפארם לא הוטעתה כתוצאה מהגשת בקשת הפטנט השני על ידי סאנופי, וכי בכך שהתנגדה לבקשת הפטנט השני, היא הבהירה לרשם הפטנטים את המצב העובדתי לאשורו ו"ניטרלה" את הסיכון שבקשת הפטנט השני תתקבל על סמך מידע מטעה. במצב זה, קבע חברי בחוות דעתו, לא ניתן לטעון שהחלטתה של אוניפארם שלא לבצע השקה בסיכון התבססה על החשש כי רשם הפטנטים יוטעה, אלא רק על חשש שבקשת הפטנט השני תתקבל מסיבה מוצדקת, בהתעלם מההטעיה. דעתי שונה. בקשת הפטנט השני הוגשה ביום 20.11.2000. ההתנגדות של אוניפארם לבקשה, שבה לעמדת השופט ג' קרא הבהירה לרשם את המצב לאשורו ומשכך ביטלה את הסיכון להטעייתו, הוגשה ביום 4.1.2007. כלומר, גם אם אקבל עמדה זו של חברי, המידע המלא שצריך היה לעמוד לנגד עיני הרשם הובא לידיעתו רק בחלוף למעלה משש שנים מהגשת בקשת הפטנט השני. בשש השנים הללו היה הרשם שרוי תחת הרושם המוטעה שלפיו לא הוסתר ממנו מידע, ויוזכר שמדובר במידע שנקבע שהוא מהותי. איננו יודעים, גם לא ניתן להוכיח, מה היה קורה אילו בקשת הפטנט השני הייתה מגלה את המידע הרלוונטי במלואו כבר במועד הגשתה; ואם בקשת הפטנט השני הייתה מתקבלת או נדחית על ידי הרשם במהלך פרק זמן זה, שבין הגשת בקשת הפטנט השני ובין הגשת ההתנגדות על ידי אוניפארם. בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי כי הטעיית רשם הפטנטים סירבלה את הליך בירור בקשת הפטנט השני, מבלי להבחין בין התקופה שלפני הגשת ההתנגדויות ובין התקופה שלאחריה; ואינני שותפה לגישת חברי כי יש לשים את מלוא כובד המשקל על התקופה שלאחר הגשת ההתנגדות. זאת בין היתר משום שאין בידנו אינדיקציה לכך שאוניפארם יכולה הייתה להתחיל לפתח תרופה גנרית המבוססת על Form 2 לאחר הגשת ההתנגדות, ולהשלים את הפיתוח לפני מועד פקיעת הפטנט הראשון. למעלה מכך, אף אין יסוד לקבוע כי בהתנגדויות שהוגשו על ידי אוניפארם וחברת טבע נמסר לרשם הפטנטים המידע המלא שהוסתר על ידי סאנופי. בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי כי "גם במסגרת הדיון בהליכי ההתנגדות בחרה סאנופי שלא להציג את הדברים כהווייתם, אלא להסוותם תחת טענות חסרות בסיס" (סעיף 61 לפסק הדין). לכך יש להוסיף את העובדה כי ביום 6.6.2010 סאנופי הודיעה כי היא זונחת את בקשת הפטנט השני מבלי להודות בטענות שהועלו בהתנגדויות; כך שכלל לא הובהר איזה מעמד נודע למידע שנמסר לרשם הפטנטים במסגרת ההתנגדויות, אל מול המידע שהיה בבקשת הפטנט השני, ואם הייתה לרשם סיבה להעדיף את הראשון על פני האחרון. 6. אם כן, המסקנה שאליה הגעתי היא כי הטעיית רשם הפטנטים האריכה באופן מלאכותי את הפטנט הראשון שהיה בידי סאנופי. כתוצאה מההטעיה, חוסר הוודאות בשוק נמשך זמן רב יותר, ובתוך כך העשיר את קופתה של סאנופי הן בשל מכירת התרופה ברווח מונופוליסטי הן משום שלא חלקה את השוק עם מתחרות אחרות (ללא קשר לאפשרות לגבות מחיר יקר יותר). הטעיית הרשם האפילה על יכולתה של אוניפארם לנהל את הסיכון שבתקופת ההשקה בסיכון "בעיניים פקוחות", ולהחליט אם להיכנס לשוק עם חלופה גנרית. ויודגש כי הסיכון הטמון בהחלטה זו הוא פועל יוצא של האופן שבו תוכרע בקשת הפטנט השני על ידי הרשם. ההטעיה אף לא איפשרה לאוניפארם להיערך לפקיעת הפטנט הראשון ולנתב את משאביה לפיתוח חלופה גנרית לתרופה באופן יעיל, שמבוסס על מידע מלא. וכבר הובהר כי בסופו של יום, בהיות בקשת הפטנט "החסרה" תלויה ועומדת בהתייחס ל-Form 2, אוניפארם החליטה להשקיע בפיתוח תרופה על בסיס Form 1, שעלויות הייצור שלה גבוהות יותר מבחינת זמן ומשאבים אחרים מאשר פיתוח על בסיס Form 2. בשל התנהלות זו מצד סאנופי, הטעיה מכוונת של רשם הפטנטים כפי שבית המשפט המחוזי קבע כעובדה, אוניפארם נאלצה לנהל את מערך הסיכויים והסיכונים – בעודה שרויה באפלה, והעובדה שהגישה התנגדות לבקשת הפטנט אינה יכולה להיזקף לחובתה בבחינת הקשר הסיבתי. הטעיית רשם הפטנטים מהווה שימוש לרעה בהליכי רישום פטנט, ולכן ראוי להטיל על סאנופי את האחריות לנזק הראייתי שיצרה במעשיה. הנזק הראייתי אינו מאפשר לקבוע היום מה היה קורה אלמלא הטעתה את הרשם. בנסיבות אלה, לא ניתן לצפות מאוניפארם להוכיח את תוצאתם של אירועים שלא התרחשו (לגישה המניחה את קיומו של קשר סיבתי בין פעולותיו של הזוכה לבין התעשרותו במצבי מרמה, ראו: דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב 956 (מהדורה שלישית 2017)). לכן אני מצטרפת לתוצאה שאליה הגיע המשנה לנשיאה ח' מלצר, שלפיה יש לדחות את הערעור שהגישה סאנופי בתיק העיקרי. ומכאן לערעור שכנגד שהגישה אוניפארם. הערעור שכנגד בסוגית הסעד 7. טרם שאדרש לגופו של הערעור שכנגד אתאר את השתלשלות הדברים בבית המשפט המחוזי. בהחלטתו מיום 8.10.2015 קבע בית המשפט המחוזי את חבותה של סאנופי בהשבה מכוח הדוקטרינה של עשיית עושר ולא במשפט, וקיבל את התביעה שהגישה אוניפארם נגד סאנופי למתן חשבונות על ידי האחרונה. בסיום ההחלטה הורה בית המשפט לסאנופי להעביר דיווח על מלוא הכנסותיה ורווחיה משיווק התרופה בישראל, בתקופה של כשנתיים החל ממועד פקיעת הפטנט הראשון: "104. סאנופי תעביר עד ליום 1.12.2015 דיווח על מלוא הכנסותיה ורווחיה משיווק התרופה פלוויקס בישראל, ובכלל זה הכנסות ורווחים של חברות קשורות, בתקופה שבין מועד פקיעת הפטנט (3.2.2008) לבין מועד אישור זניחת הפטנט (20.6.2010)". לצד זאת העניק בית המשפט ברירה לסאנופי להימנע ממתן חשבונות אם תסכים לקבל את התביעה ולשלם את הסכום שננקב בה (להלן: ההסדר): "106. סאנופי תהיה פטורה מהעברת הדיווח האמור אם תודיע עד ליום 1.12.2015 כי היא מסכימה לקבלת התביעה במלואה (בכפוף לשמירת זכותה לערער על האמור בהחלטה זו)". בנקודה זו יוזכר כי אוניפארם העמידה את תביעתה על סך של 2,600,000 ש"ח לצורכי אגרה, מתוך כוונה לעדכן את סכום התביעה ולהשלים את האגרה ככל שתתקבל בקשתה למתן חשבונות, כמקובל בהליכים מסוג זה. ביום 3.1.2016 הודיעה סאנופי כי היא בוחרת בחלופה של תשלום מלוא סכום התביעה, ובהמשך לכך ביום 4.2.2016 ניתן פסק דין שהורה כאמור. בערעור שכנגד טוענת אוניפארם כי הסעד העיקרי שהתבקש בתביעה שהגישה היה מתן חשבונות. לפיכך, משנקבעה חבותה של סאנופי לא ניתן היה להעניק לה שיקול דעת חד-צדדי לבחור בסעד של קבלת התביעה ותשלום הסכום שננקב בה. ומשכך נעשה, יש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת להשלים את בירור התביעה לאחר מתן חשבונות. לדעתי הצדק עימה. גם הדין. 8. החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 8.10.2015 עסקה בשאלת החבות בלבד, ודינה כ"החלטה אחרת" שיש לגביה זכות ערעור במסגרת הערעור על פסק הדין הסופי. ההבחנה בין פסק דין חלקי לבין החלטה אחרת איננה תמיד פשוטה. אך ככלל, החלטה שמסיימת את הדיון היא פסק דין, שעליו ניתן לערער בזכות. בלשונו של המלומד ד"ר יואל זוסמן, בענייננו מדובר בהחלטה אחרת משום ש"הדבר אינו עומד בפני עצמו אלא משמש רק מנגנון, כדי להכין את בירור הסעד הסופי שיינתן בתובענה" (יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 773-772 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך 1995); וראו גם, לאחרונה: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי כרך א 892-891 (מהדורה שלוש עשרה 2020)). המסקנה הנובעת מכך היא שעומדת לאוניפארם זכות לערער על ההחלטה במסגרת הערעור על פסק הדין כולו. זאת ועוד. ההסדר שהגה בית המשפט המחוזי הוצע לסאנופי בלבד, ולא ניתנה לאוניפארם זכות טיעון בעניין זה. אוניפארם אף מחתה על ההסדר בבקשה שהגישה לפסיקת הוצאות, והבהירה כי תעמוד על זכותה לקבל צו למתן חשבונות במסגרת הערעור שבכוונתה להגיש לעניין הסעד. גם מטעם זה, לא ניתן לראות בהתנהלותה של אוניפארם משום ויתור על זכות הערעור הקיימת לה בדין. הסדר חד-צדדי כפי שהוצע אין לו מקום – לא מבחינה מהותית ולא מבחינה דיונית. 9. גם סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר) שמאפשר לבית המשפט לפטור את הזוכה מחובת ההשבה או להורות על השבה חלקית, אינו יכול לסייע לסאנופי. סעיף 2 לחוק עשיית עושר עניינו בשיקולי צדק ויושר במישור היחסים שבין הצדדים. כפי שפורט בעניין ע"א 4708/14 י.ח דמרי בניה ופיתוח בע"מ נ' המועצה המקומית גן יבנה (24.8.2015): "הלכה היא כי במסגרת זו (של הדיון בסעיף 2 לחוק עשיית עושר, ע'ב') מסור לבית המשפט שיקול דעת רחב ביותר לשקול שיקולים שונים במטרה להביא לתוצאה המשקפת צדק יחסי בין הצדדים. מבלי למצות, על שיקולים אלה נמנים תום ליבם של שני הצדדים; שינוי נסיבות שחל בינתיים במצבו של הזוכה שבגינו תהיה ההשבה בלתי צודקת [...] ו'מאזן הנזק', קרי: השאלה אם הנזק שבחיוב הזוכה בהשבת הזכייה עולה על הנזק שייגרם למזכה אם לא תושב לו זכייתו" (פסקה 24). שיקולים אלה כלל לא נשקלו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ולמעשה ההסדר הוצע לסאנופי ללא נימוק כלשהו. בית המשפט אף הבהיר כי רק לאחר שיועבר דיווח על חשבונותיה של סאנופי, קרי: לאחר מתן חשבונות – אם סאנופי לא תבחר באופציה החד-צדדית שניתנה לה – תינתן לצדדים אפשרות לטעון לגבי גובה סעד ההשבה הראוי בהתבסס על הנתונים. כדבריו, "הקביעה כי עומדת לתובע זכות בעשיית עושר ולא במשפט עדיין לא גוזרת מה יהיה הסעד שיוענק לו" (סעיף 100 לפסק הדין). ובהמשך לכך צוין, כי בשלב זה של התביעה התבקש בית המשפט אך להעניק סעד של מתן חשבונות. אכן, המלאכה של עיצוב הסעד המשפטי בענייננו איננה פשוטה כלל ועיקר. מבלי לקבוע מסמרות ומשהדבר איננו נחוץ להכרעתנו – בקובעו את שיעור ההשבה הראוי, שומה על בית המשפט להתחשב ברווח המונופוליסטי שצמח לסאנופי מכך שבמעשיה האריכה הלכה למעשה את תחולת הפטנט הראשון באופן מלאכותי, וכן בנתח השוק של כל אחת מהשחקניות שפעלו או שיכולות היו לפעול בשוק במועדים הרלוונטיים. ולא מן הנמנע שבעניינים אלה ואחרים יהיה צורך להסתייע בחוות דעת מומחים. עם זאת, יש להישמר מפני הפיכת שיקול הדעת הרחב שבסעיף 2 למעין "מטה קסמים" שניתן באמצעותו להתגבר על עמימות עובדתית. סוף דבר 10. סיכומו של דבר, דעתי היא כי יש לדחות את הערעור של סאנופי, ולקבל את הערעור שכנגד שהוגש על ידי אוניפארם, ומשמע שהדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך מתן חשבונות וקביעת שיעור ההשבה. לנוכח עמדתו של חברי המשנה לנשיאה, החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי תהא בכפוף לאמור בסעיף 161 לחוות דעתו. עוד אציע כי סאנופי תישא בהוצאות אוניפארם בסך 100,000 ש"ח. ש ו פ ט ת הוחלט לדחות את הערעור ולקבל את הערעור-שכנגד, כאמור בחוות דעתם של המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר והשופטת ע' ברון, כנגד דעתו החולקת של השופט ג' קרא. ניתן היום, ‏ג' באב התשפ"א (‏12.07.2021). המשנה לנשיאה (בדימ') ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 16021670_K28.docx שב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1