דג'מיל אלייב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2163/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2163/05 ע"פ 2266/05 ע"פ 2351/05 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער בע"פ 2163/05: דג'מיל אלייב המערערת בע"פ 2266/05: זנאידה (זינה) לוקיאנוב המערער בע"פ 2351/05: אבא (אבו) אליעזרוב נ ג ד המשיבה בע"פ 2163/05, בע"פ 2266/05 ובע"פ 2351/05: מדינת ישראל ערעורים על גזר הדין של בית המשפט המחוזי תל אביב מיום 23.1.05 בת"פ 40057/04 שניתן על ידי כבוד השופט צ' גורפינקל תאריך הישיבה: כ"ט בחשון התשס"ו (1.12.05) בשם המערער בע"פ 2163/05: עו"ד אבי חימי בשם המערערת בע"פ 2266/05: עו"ד איל שמחוני בשם המערער בע"פ 2351/05: עו"ד יעקב שקלאר בשם המשיבה: עו"ד שאול כהן בשם שירות המבחן: גב' אדוה פרויד פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. שלושה ערעורים, שנשמעו כאחד, על גזר דין מיום 23.1.05 שניתן נגד המערערים בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט גורפינקל) בת"פ 40057/04. בקצירת האומר, המדובר בפרשה בה קשרה חבורת שודדים לשדוד זוג קשישים בדירתם, וגם ביצעה את זממה; במהלך השוד הותקפו הקרבנות קשות. המערערים, איש כחלקו – ולא כולם נטלו חלק בכל שלב ובתקיפה עצמה – נדונו כלהלן: המערער בע"פ 2163/05 (שייקרא להלן המערער 1) והמערער בע"פ 1351/05 (שייקרא להלן המערער 3) נדונו לתשע שנות מאסר בפועל (למערער 1 נוספה שנה בגין אישומים אחרים); והמערערת בע"פ 2266/05 (שתיקרא להלן המערערת 2) לארבע וחצי שנות מאסר, וזאת בנוסף למאסרים על תנאי, כפי שיפורט להלן. ב. כנגד המערערים הוגש ביום 18.2.04 כתב אישום – שלימים הודו בו – אשר בו נטען כנגד המערער 1 כי בן דודו שמעון אברמוב, קבלן שיפוצים, הציע לו לשדוד את תכולתה של דירה אותה שיפץ, בבעלות בני זוג קשישים – כבני שמונים (להלן בני הזוג או המתלוננים). המערער 1 פנה לבנו כדי שזה האחרון יאתר אנשים נוספים אשר יבצעו עימו את השוד בדירת בני הזוג. המערער 1 ובנו שידלו את המערער 3 ואדם נוסף ושמו סאשה לבצע את השוד. יצוין כי אברמוב עצמו נדון לימים למאסר תשע שנים, מהן שבע בפועל, בעקבות פרשה זו, וערעורו נדחה בבית משפט זה (ע"פ 3651/05, מפי השופט לוי). כן קשר המערער 1 קשר עם המערערת 2 (שהיתה אז בת זוגו) כי תצלצל בדלת דירתם של בני הזוג, למען ייאותו לפתחה בראותם אשה. ביום ביצוע השוד (22.12.03) הגיעו המערערים יחד עם סאשה לבית המגורים של בני הזוג כשהם מצוידים בנייר דבק לשם כפיתתם של בני הזוג. הנאשם 1 התקשר למספר הטלפון של בני הזוג, ומשלא נענה נסעו המערערים וסאשה לאשקלון. בשעה 15:00 לערך חזרו המערערים וסאשה לדירת בני הזוג. המערער 1 צלצל פעם נוספת לבני הזוג. בדיקתו העלתה כי בני הזוג שבו לדירתם. המערערים וסאשה נכנסו לבניין. המערערים 3-2 וסאשה עלו לקומה השלישית, קומת מגוריהם של בני הזוג. המערער 1 נשאר בקומה השנייה על מנת להתריע מפני עוברים ושבים בבית המגורים. המערערת 2 צילצלה בפעמון הדירה. המתלונן פתח קמעא את דלת הדירה. המערער 3 התפרץ אל הדירה, תוך שהוא דוחף את הדלת ומפיל את המתלונן על הרצפה. סאשה נכנס אף הוא לדירה. המערערת 2 והמערער 1 עזבו את בית המגורים והמתינו לסאשה ולמערער 3, בשעה שהמערער 3 וסאשה תקפו את בני הזוג, היכוהם, כפתו את ידיהם ורגליהם וסתמו את פיותיהם בנייר דבק. דם רב זב מגופו של המתלונן והוא איבד את הכרתו. המתלוננת איבדה אף היא את הכרתה כתוצאה מן התקיפה, והיא סבלה אף מחבלות ברגליה ומכאבים שונים. המערער 3 וסאשה נטלו מהדירה תכשיטי זהב שונים בסך של 7,150$ וכסף מזומן. המערערים הואשמו בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן החוק), שוד בנסיבות מחמירות (בחבורה ותוך הכאה ושימוש באלימות בשעת השוד) לפי סעיף 402(ב) לחוק, וחבלה חמורה בנסיבות מחמירות (בחבורה) לפי סעיף 335(א)(2) בצירוף סעיף 333 לחוק. המערער 1 הואשם גם בשידול לביצוע שוד בנסיבות מחמירות ותקיפה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 30 לחוק. כן הואשם המערער 1 בשני אישומים נוספים, לפיהם עקב מידע שמסר לו בן דודו התפרץ לשתי דירות נוספת וגנב מתוכן רכוש. בגין שני אישומים אלה הואשם בשתי עבירות של קשירת קשר ובשתי עבירות של התפרצות לדירת מגורים בכוונה לבצע גניבה לפי סעיף 406(ב) לחוק. ג. ביום 20.9.04 הרשיע בית המשפט המחוזי את כל המערערים על פי הודאתם בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום (למעט עבירת השידול לגבי המערערת); ביום 23.1.05 גזר בית המשפט את עונשם של המערער. על המערער 1 נגזרו כאמור תשע שנות מאסר בפועל וכן שמונה עשר חודשי מאסר על תנאי; ובגין האישומים השני והשלישי שנת מאסר נוספת בפועל (במצטבר) ושנה מאסר על תנאי. כן הפעיל בית המשפט מאסר על תנאי של שמונה חודשים שהוטל בעבר על המערער 1, ועשה כן בחופף לשנת המאסר בגין האישומים השני והשלישי. על הנאשם 3 נגזרו כאמור תשע שנות מאסר בפועל וכן שמונה עשר חודשי מאסר על תנאי. על הנאשמת 2 נגזרו 4.5 שנות מאסר וכן 18 חודשי מאסר על תנאי. ד. (1) המערער 1 טען בערעורו, כי ביצע את העבירות בהן הורשע עקב התמכרותו לסמים קשים וכי כיום נגמל מסמים והוא שולט במעשיו. נטען עוד, כי יש להתחשב בעברו הקשה, בחרטתו הכנה, בכך שהודה במעשיו וכן בעובדה כי בן אחר שלו (לא בנו הקשור בעבירה דנא) נפצע והוא מוגדר, למרבה הצער, כצמח. המערער 1 השיג על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה היה הוא "ראש וראשון לחבורת הקושרים", שכן לטענתו יוזם השוד הוא בן דודו ששידלו. עוד נטען, כי לא יוחסו למערער מעשים אלימים כלשהם כנגד בני הזוג, וכי הוא לא צפה כלל כי שותפיו לשוד יפעלו באלימות כלפי בני הזוג. בנוסף נטען כי חלקה של המערערת 2 שעלתה לקומת דירת בני הזוג אינו פחות מחלקו של המערער 1. (2) המערערת 2 טענה בערעורה, כי בית המשפט המחוזי השית עליה עונש חמור ושאינו מידתי ביחס לחלקה המינורי בשוד, וכן נוכח חרטתה הכנה וההליך השיקומי אותו עברה בכלא. לטענתה, שירות המבחן הסכים לטענות אלו בתסקירו. עוד נטען בשמה, כי יתר הנאשמים בשוד קשרו את הקשר בשפה הקווקזית, שפה הזרה למערערת זו, ולפיכך לא עמדה על אופיו העתידי האלים של השוד. כן נטען כי האלימות שהופעלה נגד המתלוננים לא נצרכה לשם ביצוע השוד, וכי היא לא יכולה היתה לצפות אלימות קשה זו. (3) לטענת המערער 3 היה על בית המשפט קמא לקבל את הבחנת המשיבה עצמה, לפיה המערער 1 הוא "ראש החבורה" ומתכננו של השוד, ואשר על כן עונשו של המערער 3 צריך להיות נמוך מעונשו של המערער 1. עוד נטען, כי המשיב 1 הוא היזם ומתכנן השוד, וכי ניצל את מצוקתו הנפשית של המערער 3 ושידלו להשתתף בשוד. נטען גם, כי בית המשפט קמא לא התחשב בעברו הפלילי הנקי של המערער 3 ובנסיבותיו האישיות, קרי, עזיבת אשתו וילדיו את הארץ והקושי בהשתלבות במעגל העבודה על אף היותו בעל השכלה גבוהה. (4) המערערים צירפו לערעוריהם פסיקה לפיה רף הענישה בגין עבירות שוד בנסיבות מחמירות נמוך מן העונשים שהוטלו עליהם. (5) בדיון בפנינו טענו באי כוח המערערים (הדברים מובאים בסדר הטיעון) זה בכה וזה בכה, איש כידו המקצועית הטובה, כי בית המשפט קמא החמיר עמם. הוסיף וטען בא כוח המערער 3 כי חרף חומרת המעשה, יש להקל עם שולחו בהיותו אדם ללא הרשעות קודמות, ששירת ביחידה קרבית בצה"ל והוא בוגר אוניברסיטה, ונסיבותיו האישיות קשות. בא כוח המערערת 2 טען כי שולחתו לא צפתה את התוצאות הקשות והן לא עלו על דעתה, ובמיוחד כי עברה שינוי דרמטי בכלא וראויה להתחשבות מסוימת. בא-כוח המערער 1 טען כי חומרת מעשיו של שולחו הייתה קטנה משל אברמוב שנדון לשבע שנים; היוזם והמתכנן היה אותו אברמוב, ואילו המערער 1, נרקומן קשה ועבריין קטן, כלשונו, שניהל אורח חיים שולי, איבד כל שיקול דעת עקב הסמים, ובניגוד לתיאור שניתן לו כראש החבורה, היה בסך הכל חוליה מקשרת בין היוזם לבין המבצעים בפועל. ועוד, רף הענישה במקרים דומים היה נמוך יותר, בין 4 ל-6 שנים. המערער 1 גם כתב מכתב משלו לבית המשפט ובו תעצומותיו. (6) בא כוח המדינה סבר כי גזר הדין מאוזן ושקול. באשר למערערת 3 אמר כי אם תמשיך במגמה החיובית שגילתה בכלא עשויה היא לזכות בשחרור על תנאי בעוד כשנה. ככלל, גישת המדינה היא כי הקשישים זקוקים להגנת בית המשפט, ודבר זה צריך למצוא ביטויו גם בענישה. ה. (1) עיינו גם בתסקירי שירות המבחן באשר למערערים. באשר למערערת 2 ניתנה המלצה לשקול הקלת מה כדי לעודדה. (2) למערער 1 שבע הרשעות קודמות בעבירות תקיפה, סמים, התפרצות, החזקת נשק שלא כדין, ועליהן גם ריצה מאסר בפועל. למערערת 2 עבר בהחזקת סמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית, עליו נדונה גם למאסר בפועל. ו. (1) לאחר העיון באנו לכלל מסקנה כי אין מקום להתערב בגזר דינו של בית המשפט קמא. באי כוחם המלומדים של המערערים לא חלקו על כך שהמדובר באירוע חמור, ובלשוני אומר, הוא אירוע מזויע ומרושע; "כסדום היינו, לעמורה דמינו" (ישעיהו א', ט') חברה שבה תחושת הביטחון האישי של בניה ובנותיה, ובמיוחד החלשים שבהם, כגון קשישים, מעורערת – זקוקה לשיקום ולחיזוק, כדי שתחושה ראויה תשוב על כנה. זו תפיסת החוק והסדר, law and order, שתושבי המדינה מצפים לה ומייחלים כי רשויות הממשל יתנו לה מענה ופתרונות. בית המשפט הוא אחת הכתובות ההכרחיות לציפיה זו. אין בידו ארנק של תקציבים לחיזוק הביטחון האישי, אך יש בידו חרב שבמקרים המתאימים עליו להניפה, היא חרב הענישה. הענישה הספציפית היא כמובן אינדיבידואלית, בכל מקרה לגופו ולנסיבותיו; לא אחת הנאשמים באים עצמם מרקע קשה המצדיק התחשבות; אך המחוקק והפסיקה רואים לנגד עיניהם גם את הקרבנות, קרבנות בפועל וקרבנות פוטנציאליים, את היחיד שאיתרע מזלו להיות קרבן, ואת כלל החברה החוששת כי ירבו קרבנות. מלאכת האיזון בין מכלול השיקולים אינה קלה; התחבטה בכך הועדה לבחינת דרכי ההבניה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין (ועדת השופט אליעזר גולדברג; ראו דו"ח הועדה מתשרי תשנ"ח-אוקטובר 1997), ובין נסיבות החובה המחמירות, שיש להביאן בחשבון, כללה ריבוי מבצעי עבירה, התעללות בקרבן, ריבוי קרבנות, ותכנון מוקדם (עמ' 23-22); מרבית הנסיבות האישיות, למעט ליקוי נפשי או שכלי וגיל צעיר, הן נסיבות רשות (עמ' 25). ראו גם Marvin Frankel, Criminal Sentences, 1972. גזירת הדין היא מן הקשות שבמטלות השיפוטיות, כי עניינה דיני נפשות לנאשמים - אך דיני נפשות הם גם לקרבנות וזולתם, וכך דיברו חכמים, "אמר ר' שמואל בר נחמני אמר רבי יונתן, לעולם יראה דיין עצמו כאילו חרב מונחת לו בין ירכותיו וגיהנום פתוחה לו מתחתיו..." (בבלי סנהדרין ז' א'). אין לכחד, כי קשת הענישה רחבה היא, וכמעט אין לך תחום שלא תמצא בו עונשים חמורים יותר וקלים יותר, על פי הזמן והמקום. השאיפה לאחידות הענישה היא עקרונית, אך אינה יכולה להיות מושגת כענין מתמטי במציאות האנושית; אך הרוח הנושבת מפסק הדין קמא היא נכונה, בכל הכבוד, ואנו מבקשים לחזקה. (2) אכן, ניתן למצוא פסיקה שבה העונשים במקרים שנסיבותיהם אינן רחוקות מענייננו היו חמורים פחות, כך בע"פ 2566/04 כהן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), במקרה שיש בו דימיון לענייננו, הוחמר העונש בעקבות ערעור המדינה לשש שנות מאסר לריצוי בפועל; ובע"פ 7051/02 מדינת ישראל נ' אסרף, שנים אחדות לפני כן, הוטל במקרה שיש אף בו דמיון לענייננו עונש של 5 שנות מאסר בפועל, לאחר שנתקבל ערעור על קולת העונש; והיו אף עונשים קלים מזה, כפי שהציגו הסניגורים המלומדים. ואולם, כדברי החכם מכל אדם, "לכל זמן ועת לכל חפץ תחת השמיים" (קהלת ז', א'), ובהם "עת לחשות ועת לדבר" (שם, ז'); ולעת הזאת, נוכח הנגלה לפני בית משפט זה בשנים האחרונות, אין מקום להחשות, שאחרת לא נימצא ממלאים את חובתנו. לא ייפלא אם בית המשפט קמא החליט להחמיר משהתרשם מסבלם של המתלוננים ומן הטראומה הקשה שחוו, וכדבריו "לאחרונה מרבים לדון ולדבר על זכויות היסוד שהמחוקק קבע להגנת נאשמים ולהתחשבות בהם. בצד זכויות יסוד אלה, קיימת זכות יסוד של הנפגעים לשלמות גופם ורכושם. כשם שחברה מתוקנת חייבת להקפיד על מתן יחס אנושי לנאשמים ולאחרים, כך חובתה להגן על חסרי ישע ועל אזרחים תמימים מן השורה מפני אכזריות של תוקפיהם. חלק מההגנה שהחברה חייבת לתת לאזרחיה, מתבטאת בחובת בתי המשפט לגזור עונשים כאלה שירתיעו עבריינים מסוג הנאשמים כאן מלבצע מעשים מהסוג שבוצע...". בית המשפט סבר כי אילולא הודאת הנאשמים היה מקום לגזור עליהם עונש חמור ממחצית העונש הקבועה בחוק, כפי שנעשה בפועל. אנו מסכימים עם דברים אלה, וכבר אמר ר' יהושע בן לוי (ילקוט שמעוני שמואל א' רמז קכ"א) "כל שהוא רחמן על אכזרים לבסוף נעשה אכזר על רחמנים". גם על המערער 1 ועל המערערת 2 היה לצפות, כי בסיטואציה של שוד תיתכן אלימות, כפי שאכן אירעה, ועל כן ייפקד עליהם כפרי מעלליהם (השוו ירמיהו כ"א, י"ד). 3. אכן אין מנוס: דבר הענישה המחמירה בכגון אלה, שגם המייחס חשיבות רבה לבית הלל של טיפול ושיקום צריך לתמוך בו, מן הדין שיחדור לתודעת הרבים, ובתי המשפט יתנו ידם להחמרה; טוב שיידעו הזוממים לפרוץ לביתו-מבצרו של הזולת, להחרידו ממנוחתו, לפגוע ברכושו תוך פוטנציאל לפגיעה בגופו ועמה בנפשו, כי כאלה יהיו סדרי הגודל בענישה. אין בידינו להיעתר לערעורים. ניתן היום, י"א בכסלו תשס"ו (12.12.05). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05021630_T07.doc/אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il