רמי קליאוט נ. פרטנר תקשורת בע"מ

פסק-דין בתיק רע"א 2155/17 בבית המשפט העליון רע"א 2155/17 לפני: כבוד השופטת א' חיות המבקש: רמי קליאוט נ ג ד המשיבה: פרטנר תקשורת בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופטת ד' בלטמן קדראי) מיום 29.1.2017 בת"צ 5062-01-16. בשם המבקש: עו"ד רונן עדיני; עו"ד יניב סטל; עו"ד עמיחי טסלר; עו"ד יעקב כהן; עו"ד דניאל בן-צבי גולן בשם המשיבה: עו"ד ליאת עיני נצר; עו"ד אלון רווח פסק-דין בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטת ד' בלטמן קרדאי) מיום 29.1.2017 בת"צ 5062-01-16 אשר דחה בקשה לגילוי ולעיון במסמכים בהליך לאישור תובענה ייצוגית בו נקט המבקש נגד המשיבה (להלן: פרטנר). 1. המבקש הגיש נגד פרטנר בקשה לאישור תובענה ייצוגית בטענה שהיא משווקת חבילות תקשורת לחו"ל (להלן: חבילות תקשורת) אשר לא ניתן לנצל במלואן מתוך מטרה להתעשר שלא כדין על חשבון לקוחותיה. בתשובה לבקשת האישור טענה פרטנר כי היא פועלת על פי דין וכי בקשת האישור מהווה ניסיון פסול להתערב בחירותה לעצב את החוזים שבהם היא מתקשרת כראות עיניה. כמו כן טענה פרטנר כי בחלק לא מבוטל מהמקרים שבהם רכש המבקש ממנה חבילות תקשורת הוא ניצל אותן כמעט במלואן וכי שיעור הניצול הנמוך שעליו הוא מלין מאפיין בעיקר חבילות תקשורת שנרכשו על ידו לקראת הגשתה של בקשת האישור. לאחר שהוגשה תשובת פרטנר לבקשת האישור הגיש המבקש בקשה לגילוי ולעיון במסמכים בה עתר לקבל מסמכים שונים, וביניהם, מסמכים הנוגעים למספר ולסוג חבילות התקשורת לחו"ל ששווקו על ידי פרטנר בתקופה הרלבנטית לבקשת האישור ולמידת ניצולן (להלן: בקשת הגילוי). פרטנר התנגדה לבקשה וביום 29.1.2017 קיבל בית המשפט קמא את ההתנגדות ודחה את בקשת הגילוי. 2. בהחלטתו קבע בית המשפט קמא כי המבקש לא הציג תשתית ראייתית ראשונית להתקיימותם של התנאים הנדרשים לאישור התובענה הייצוגית. בית המשפט קמא קבע כי אפילו היה מקבל את טענתו של המבקש לפיה יש קושי לנצל עד תום את חבילות התקשורת הנמכרות על ידי פרטנר, הוא לא ביסס די הצורך את הטענה לפיה פרטנר פועלת בניגוד לדין ולא הבהיר מכוח מה ניתן להגביל את זכותה לעצב את חבילות התקשורת הנמכרות על ידה כטוב בעיניה. יתר על כן, כך נקבע, המבקש לא ביסס די הצורך את טענתו לפיה יש קושי לנצל עד תום את חבילות התקשורת המשווקת על ידי פרטנר ולא נתן מענה לטענתה לפיה חבילות תקשורת שרכש בעבר נוצלו על ידו כמעט במלואן. 3. בבקשת רשות הערעור טוען המבקש כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי לא הוצגה על ידו תשתית ראייתית ראשונית לביסוס הטענות שהעלה בבקשת האישור. לטענתו, הוצגו על ידו די והותר ראיות לכך שהמגבלות שמטילה פרטנר על האפשרות לממש את חבילות תקשורת המשווקות על ידה, ובפרט המגבלה על משך הזמן שבו ניתן לנצל את החבילות, הם תניות מקפחות בחוזה אחיד. זאת, כך נטען, משום שמגבלות אלו אינן מאפשרות ללקוחותיה של פרטנר לנצל את חבילות התקשורת שרכשו במלואן ומאלצות אותם לשלם בעבור שירותים שאותם אין באפשרותם לצרוך. עוד טוען המבקש כי מהנתונים שסיפקה פרטנר עצמה עולה כי במרבית הפעמים שבהן נסע לחו"ל לא עלה בידו לממש את חבילת התקשורת שרכש במלואה וכי פרטנר אינה מכחישה שמרבית לקוחותיה אינם מצליחים לממש עד תום את חבילות התקשורת שרכשו ממנה. עוד טוען המבקש כי גם לגישתה של פרטנר המגבלות שאותן היא מטילה על מימוש חבילות תקשורת לא נועדו לשרת אינטרס עסקי לגיטימי והיא אינה מכחישה את הטענה שכל מטרתן של מגבלות אלו היא הוצאת כספים מלקוחות. המבקש מוסיף וטוען כי החלטתו של בית המשפט קמא מציבה רף ראייתי גבוה מידי בפני מי שמבקשים לקבל צווי גילוי ועיון בהליכים לאישור תובענה ייצוגית וכי תהיה להחלטה זו השפעה מרחיקת לכת על ההליכים דנן. לפיכך סבור המבקש כי החלטתו של בית המשפט קמא מצדיקה התערבות כבר עתה. 4. פרטנר טוענת מצדה כי היא פירטה בתשובתה לבקשת האישור את הטעמים המצדיקים את המגבלות שהיא מטילה על האפשרות לממש את חבילות התקשורת המשווקות על ידה, וביניהם הרצון לפשט את תנאי השימוש בחבילות ולהוזיל את מחירן. המבקש לעומת זאת לא הראה מדוע יש במגבלות אלו כדי לקפח את הלקוחות ולא הציג כל עילה המצדיקה להגביל את חירותה לעצב את החוזים שבהם היא מתקשרת כטוב בעיניה. כמו כן, טוענת פרטנר כי המבקש לא התמודד כלל עם טענתה כי הרישיון שניתן לה ממשרד התקשורת (להלן: הרישיון) מתיר לה למכור חבילות תקשורת מוגבלות בזמן במחיר קבוע מראש. פרטנר גורסת כי די בעובדה זו לבדה כדי להצדיק את דחייתה של בקשת הגילוי, שכן לשיטתה לא ניתן להתערב בתנאי החוזים שבינה ובין לקוחותיה כל עוד הם אינם מנוגדים לדין ולתנאי הרישיון. עוד טוענת פרטנר כי יתר התנאים הנדרשים למתן צו גילוי ועיון במסמכים בהליכי אישור תובענה ייצוגית אינם מתקיימים בענייננו וגם מטעם זה אין להיעתר לבקשת רשות הערעור. 5. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי למסקנה כי יש לקבל את בקשת רשות הערעור ולדון בה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. כמו כן הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור. ככלל, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בשיקול הדעת הרחב המוקנה לערכאה הדיונית בכל הנוגע לבקשות לגילוי מסמכים ולעיון בהם בהליכים לאישור תובענה ייצוגית (ראו: רע"א 494/16 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' עזר, בפסקה 12 (19.5.2016)(להלן: עניין הראל)). עם זאת, אין זה כלל בל יעבור וככל שלהחלטתה של הערכאה הדיונית השפעה רבה יותר על זכויות הצדדים ועל דרך ניהול ההליך, כך תגבר נכונותה של ערכאת הערעור לבחון את ההחלטה לגופה ולהתערב בה במידת הצורך (ראו: רע"א 7682/06 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אלוש, בפסקה 4 (25.6.2007); רע"א 10454/08 דוברונסקי נ' י.ד. עורקים והפצה בע"מ, בפסקה 12 (22.1.2009)). במקרה דנן, החלטתו של בית המשפט קמא היא בעלת השפעה מכרעת על ניהול ההליך. 6. כידוע, מתן צו לגילוי ולעיון במסמכים בהליך לאישור תובענה ייצוגית מותנה בהעמדת תשתית ראייתית ראשונית לקיומם של התנאים הנדרשים לאישור התובענה כייצוגית (ראו: תקנה 4(ב)(2) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010; רע"א 10052/02 יפעת נ' דלק מוטורס, פ"ד נז(4) 513, 519 (2003)). על מנת לעמוד בדרישה זו אין צורך להראות כי מתקיימים כל התנאים הנדרשים לאישור התובענה כייצוגית, ומנגד אין די בכך שבקשת האישור אינה בקשת סרק (ראו: עניין הראל, בפסקה 13; רע"א 8900/13 תדיראן הולדינגס בע"מ נ' הבר, בפסקה 8 (‏27.3.2014)). במקרה דנן קבע בית המשפט קמא כי המבקש לא עמד בדרישה להציג תשתית ראייתית ראשונית לביסוס הטענה לפיה פרטנר פועלת בניגוד לדין ולא הבהיר מכוח מה ניתן להגביל את זכותה לעצב את חבילות התקשורת המשווקות על ידה. עוד נקבע כי המבקש לא הציג תשתית ראייתית ראשונית לטענתו לפיה יש קושי לנצל עד תום את חבילות התקשורת המשווקות על ידי פרטנר. דעתי שונה. 7. קביעתו של בית המשפט קמא לפיה המבקש לא הבהיר מכוח מה ניתן להגביל את זכותה של פרטנר לעצב את חבילות התקשורת המשווקות על ידה כטוב בעיניה שגויה לטעמי. בבקשת האישור טען המבקש באריכות כי המגבלות שמטילה פרטנר על האפשרות לנצל את חבילות התקשורת המשווקות על ידה הן תניות מקפחות בחוזה אחיד (ראו סעיף 4.1 לבקשת האישור שצורפה כנספח 6 לבקשת רשות הערעור). ואמנם נראה, לכאורה, שהחוזים הנכרתים בין פרטנר ומי שרוכשים ממנה חבילות תקשורת עונים להגדרה של חוזה אחיד בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: חוק החוזים האחידים) ומכאן שאם יוכח שחלק מהתנאים שנקבעו בחוזים אלו הם מקפחים תקום לבית המשפט סמכות להתערב בהם (ראו: סעיף 3 לחוק החוזים האחידים). בהקשר זה ראוי לציין כי השאלה האם תנאי בחוזה אחיד הוא מקפח נבחנת "על פי אמת מידה מוסרית וחברתית" (ע"א 764/76 שמעוני נ' מפעלי רכב אשדוד (מ.ל.) בע"מ, פ"ד לא(3) 113, 120 (1977); וכן ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 527-526 (1992)). אכן, תנאי מקפח בחוזה הוא "תנאי שלוקה בהגינותו וסבירותו" (ראו: רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, בפסקה 55 (11.4.2013) (להלן: עניין מגדל)). 8. האם המבקש הציג תשתית ראייתית ראשונית לביסוס הטענה שהמגבלות שמטילה פרטנר על האפשרות לממש את חבילות התקשורת המשווקות על ידה הן תניות מקפחות בחוזה אחיד? לטעמי יש להשיב על שאלה זו בחיוב. כבר נפסק כי תנאי בחוזה אחיד המאפשר גביית תשלום ללא תמורה בעדו הוא לכאורה מקפח (עניין מגדל, בפסקה 56). על כן, אין זה בלתי סביר בעיני שאם יוכח כי חבילות התקשורת המשווקת על ידי פרטנר מאפשרות לה בשל המגבלות הקבועות בהן לגבות באופן שיטתי כספים שלא ניתנת תמורה בעדם, עשוי בית המשפט להגיע למסקנה כי מדובר בתניות מקפחות. במקרה דנן עולה מהנתונים שהציגה פרטנר עצמה (נספח א' לתשובתה לבקשת רשות הערעור) כי רק 2 מתוך 11 חבילות התקשורת שנרכשו על ידי המבקש בין השנים 2011 ו- 2016 נוצלו במלואן ואילו לגבי יתר החבילות שרכישתן מתפרשת על פני השנים 2013 עד 2016, עולה מהנתונים כי עבור חלק מהסכומים (ובמקרים מסוימים עבור חלק לא מבוטל מהסכומים) ששולמו לא סופקו שירותים (שם, בסעיף 108). אמנם, בעובדה זו בלבד אין כדי לבסס אפשרות סבירה שייקבע כי פרטנר גובה באופן שיטתי כספים מבלי לספק שירותים בעדם בשל מגבלות שאותן קבעה לגבי חבילות התקשורת, ואולם די בנתונים אלו כדי לבסס תשתית ראייתית ראשונית שכך ייקבע. 9. מטעמים אלו הערעור מתקבל והחלטתו של בית המשפט קמא מבוטלת. הדיון בבקשת הגילוי שהגיש המבקש יוחזר לבית המשפט קמא על מנת שיבחן האם מתקיימים במקרה דנן יתר התנאים הנדרשים למתן צו גילוי ועיון במסמכים בהליך. ככל שיגיע למסקנה כי יתר התנאים אכן מתקיימים, ייתן בית המשפט דעתו לפרק הזמן הסביר אשר לגביו מן הראוי ליתן את הצו לגילוי ועיון במסמכים. על פני הדברים, ומבלי לטעת מסמרות בעניין, דומה כי צו גילוי המתייחס לחודשיים עד שלושה חודשים של שיווק חבילות תקשורת על ידי פרטנר עשוי להספיק. פרטנר תשלם למבקש הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 20,000 ש"ח. ניתן היום, ‏ב' באלול התשע"ז (‏24.8.2017). ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 17021550_V04.doc רש מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il