עוזיאל בריח נ. מאיר אבגנים

פסק-דין בתיק ע"א 2154/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2154/07 ע"א 2482/07 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט נ' הנדל המערערים ב-ע"א 2154/07 והמשיבים ב-ע"א 2482/07: 1. עוזיאל בריח 2. עוזיאל בריח מגן מנעולים יחודיים בע"מ נ ג ד המשיבים ב-ע"א 2154/07 והמערערים ב-ע"א 2482/07: 1. מאיר אבגנים 2. נובל אינטרפרייז בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת ר' משל) ב-ת"א 2085/01 מיום 30.1.2007 תאריך הישיבה: י' בחשון התש"ע (28.10.2009) בשם המערערים ב-ע"א 2154/07 והמשיבים ב-ע"א 2482/07: עו"ד דוד דנינו בשם המשיבים ב-ע"א 2154/07 והמערערים ב-ע"א 2482/07: עו"ד דניאל פריימן; עו"ד אסף נעים פסק-דין השופטת מ' נאור: ראובן מייצר ומשווק מִתקן המשמש לקיבוע מסכי מחשב לשולחנות. שמעון – אשר משמש כסוכן מכירות של המוצר אותו מייצר ראובן – מתחיל לייצר בעצמו מִתקן דומה. ראובן פונה לבית המשפט על מנת למנוע את ייצור ושיווק המתקן המתחרה של שמעון וכן על מנת לדרוש פיצויים המגיעים לו, לטענתו. בית המשפט מונע את ייצור ושיווק המוצר המתחרה של שמעון ומעניק לראובן פיצויים. בתגובה, שמעון מכניס שינויים במוצרו ומתחיל לייצר ולשווק מוצר חדש. ראובן פונה שוב לבית המשפט על מנת למנוע את שיווק המוצר החדש של שמעון. בית המשפט מאפשר את ייצורו ושיווקו של המוצר החדש. שני הצדדים מערערים על פסק דינו של בית המשפט. זו, בקליפת אגוז, הפרשה שלפנינו. מכיוון שפרשה זו עברה גלגולים רבים, אסקור תחילה את השתלשלות ההליכים ואת פסק הדין שבערעור ולאחר מכן אדון בטענות המועלות על ידי הצדדים. אם תשמע דעתי יידחו שני הערעורים. השתלשלות ההליכים 1. לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת ר' משל) מיום 30.1.2007. למעשה, כפי שיפורט להלן, פסק דינה של השופטת משל הוא לעניינים מסוימים 'פסק דין' הסוגר את התיק, ולעניינים אחרים הוא בגדר החלטת ביניים. לאחר מתן פסק הדין של השופטת משל, הצדדים הסמיכו את בית המשפט לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט) להחליט לגבי החיובים הכספיים הנובעים מפסק הדין. ביום 7.11.2007 נתן הנשיא גורן פסק דין משלים בפרשה. פסק הדין המשלים לא שם קץ לסכסוך, והצדדים עומדים על ערעוריהם. 2. התובעת בערכאה הראשונה, חברת נובל אינטרפרייז בע"מ (להלן: נובל) היא תאגיד שהוקם בשנת 1990 בבעלות עיקרית של מר נובל מרטין, שהוא קרוב משפחה של התובע השני, מר מאיר אבגנים (להלן: אבגנים). כיוון שלפנינו שני ערעורים, נכנה גם בערכאתנו את בעלי הדין כפי שכונו בערכאה הראשונה. נובל ואבגנים יכונו יחדיו התובעים. נובל עוסקת במיגון ובאבטחה. היא מתמחה בייצור, שיווק והתקנה של מנעולי בטחון. רוב המנעולים מוגנים בפטנטים. אבגנים פיתח בשנת 1994 מתקן נעילה לקיבוע חפצים ניידים ונייחים שנרשם כפטנט ישראלי. מדובר במתקן שנועד לקבע חפצים כגון צג של מחשב לחפצים כמו שולחן, וזאת כדי להגן על החפץ הנייד מפני גניבה. בשנת 1995 החלה נובל לייצר ולשווק מתקן זה בווריאציות שונות תחת השם NG ("Noble Guard"). התובעים טענו בערכאה הראשונה כי המתקן זכה להצלחה וכי נרשם עליו פטנט בארצות נוספות. הנתבע בערכאה הראשונה, עוזיאל בריח (להלן: עוזיאל), החל לעבוד בנובל כמתקין שכיר בשנת 1996. לטענת התובעים, בשנת 1997 הוא החל לקבל עמלות שיווק. עוד טוענים התובעים כי עוזיאל נחשף בתקופה זו למידע פנימי כמו רשימת לקוחות, חומרי גלם ורכיבים. לגרסת התובעים, הם נתנו בעוזיאל אמון מלא. מסוף ספטמבר 1998 ועד אמצע 2001 היה עוזיאל סוכן עצמאי אשר רכש מוצרים מנובל ושיווק אותם ללקוחות. בשלב מסוים, עוזיאל פתח עסק בשם בריח מגן (להלן: בריח מגן), היא הנתבעת השנייה. עוזיאל ובריח מגן יכונו יחדיו הנתבעים. 3. בשלב מסוים החל עוזיאל לייצר ולשווק בעצמו מתקני נעילה. לטענת עוזיאל הוא השקיע בייצור ופיתוח המוצרים קרוב ל-4 מליון ש"ח. לדברי עוזיאל, הוא אף נועץ בעורך פטנטים כדי לא לפגוע בפטנט של נובל. מתקני הנעילה שייצר סומנו באותיות CL. עוזיאל ייצר שתי סדרות של מתקני נעילה. לסדרה הראשונה של מתקני נעילה שייצר עוזיאל נקרא כאן, כמו בפסק הדין שבערעור, מתקני הנעילה המתחרים. ביוני 2001 החל עוזיאל לשווק את מתקני הנעילה המתחרים והוא אף הציג אותם בתערוכה שהתקיימה בחודש זה בגני התערוכה. את הסדרה השנייה של מתקני נעילה החל עוזיאל לייצר – כפי שיפורט בהמשך – לאחר שהוגשה התביעה בה עסקינן. לסדרה זו של מוצרים אקרא מתקני הנעילה החדשים. 4. לטענת התובעים, בפברואר 2001 החל עוזיאל לפגר בתשלומיו לנובל עבור המוצרים שרכש מהם. בחודשים אפריל ומאי 2001 התמעטו הזמנותיו מנובל עד שפסקו כליל. בסופו של דבר, לאחר ששיקים שנתן עוזיאל חזרו נותק הקשר בין הצדדים. 5. התובעים טענו בערכאה הראשונה כי בסוף מאי 2001 החל אבגנים לחשוד בקיומם של מתקני נעילה מתחרים שמקורם בעוזיאל. ביוני 2001 שיגרה נובל מכתב ללקוחותיה המזהיר אותם מפני חיקויים וזיופים של מתקני הנעילה המקוריים שלה, זאת תוך הפרת פטנט רשום. ביום 27.6.2001, בסמוך להשתתפותו של עוזיאל בתערוכה שהוזכרה לעיל, נודע לאבגנים, לטענתו, כי עוזיאל יצא לשוק עם מוצרי חיקוי. מידע זה הגיע לאבגנים, לטענתו, באמצעות עובד חברת שמיר סופר טכנולוגיה בע"מ, מר יעקב צוקר (להלן: צוקר). עוד נודע לאבגנים, לטענתו, כי בקטלוג של בריח מגן התפרסמו והוצעו למכירה מוצרי מיגון הנושאים שמות מותג שניתנו להם על ידי נובל. לטענת התובעים אף תמונות המוצרים היו לקוחות מהקטלוגים של נובל. פעולות אלה נעשו, לטענת התובעים, כדי להיבנות מן המוניטין של נובל. עוד טענו התובעים כי עוזיאל ציין בקטלוג של חברתו בריח מגן את רשימת לקוחותיה של נובל כרשימת לקוחותיו. לטענת התובעים, עוזיאל ביקש להסתיר את ההעתקה שביצע באמצעות עריכת שינויים לא משמעותיים במוצר. 6. ביום 12.7.2001 הגישו התובעים את תביעתם נגד הנתבעים בעילות של הפרת פטנט רשום; גניבת עין; גזל סודות מסחריים; הפרת אמון מצד עובד או סוכן מכירות (הפרת סעיף 254 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 [להלן: חוק החברות]); התעשרות שלא כדין; והפרת זכויות יוצרים. התובעים ביקשו סעדים זמניים; צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים ייצור או שיווק של מתקנים המהווים העתקה, חיקוי או תחליף שווה ערך תפקודי של תוצרת נובל, או הפרת פטנט של התובעים; צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים להפר בפרסומיהם את זכויות היוצרים של התובעים; פיצויים ללא הוכחת נזק; וצו למתן חשבונות לשם בירור הפיצויים המגיעים להם בגין הפרת זכויותיהם. 7. ביום 10.10.2001 ניתן על ידי השופט זפט צו מניעה זמני. השופט זפט קבע כי המוצר של הנתבעים מבוסס, לכאורה, על עיקר ההמצאה של התובעים. לפיכך, לתובעים סיכויים טובים לזכות בתביעתם על פי העילה של הפרת פטנט. השופט זפט לא נזקק ליתר העילות שהועלו בבקשה. בית המשפט אסר על הנתבעים לייצר, לשווק, לייבא או להתקין מתקני נעילה המהווים הפרה של הפטנט הרשום בישראל על שם אבגנים, ומינה את בא כוח התובעים ככונס נכסים זמני לצורך חיפוש ותפיסה של מתקני הנעילה של הנתבעים ושל המסמכים הנוגעים אליהם. הנתבעים הגישו על החלטה זו בקשת רשות ערעור לבית משפט זה. בקשה זו הועברה להרכב של שלושה שופטים. בפסק דין מיום 3.2.2003 נדחתה בקשת רשות הערעור (רע"א 9083/01) על ידי בית משפט זה (הנשיא ברק והשופטים שטרסברג-כהן וריבלין). נציין בהקשר זה כי בשלב מאוחר יותר בהשתלשלות ההליכים – לאחר שניתן פסק דינה שבערעור של השופטת משל, אך לפני שניתן פסק הדין המשלים של הנשיא גורן – ניתן פסק דין נוסף על ידי השופטת משל. פסק דין זה ניתן לאחר שהתקבלה חוות דעת של מומחה מוסכם, ונקבע בו כי הפטנט של התובעים תקף, אך עם זאת כי הנתבעים לא הפרו אותו. 8. נחזור לרצף האירועים הכרונולוגי: בעקבות צו המניעה הזמני חדלו הנתבעים משיווקם של מתקני הנעילה המתחרים. אולם, כאמור, עוזיאל ערך שינויים במוצר והחל לשווק את מתקני הנעילה החדשים (נ/6). בעקבות ייצור מתקני הנעילה החדשים תוקן כתב התביעה שהגישו התובעים, כך שהתייחס גם למוצרים החדשים. ההליך העיקרי החל בשלהי שנת 2003, ובהמלצת בית המשפט הסכימו הצדדים למסור את ההכרעה בעילה של הפרת הפטנט למומחה מטעם בית המשפט. בית המשפט מינה את עורך הדין דוד בלום כמומחה. בחוות דעת מיום 31.3.2005 קבע המומחה כי הפטנט של התובע תקף אך לא הופר. על כן, עתרו הנתבעים ביום 2.4.2005 לביטול צו המניעה שהתבסס, כזכור, רק על עילה של הפרת פטנט. עוד עתרו הנתבעים להשבת המסמכים שנתפסו בחיפוש. בעקבות הגשת הבקשה, הגישו התובעים בקשה חדשה לצווי מניעה. בקשה זו התבססה על עילות התביעה האחרות, אשר לא נדונו בהחלטתו של השופט זפט. בעקבות הבקשה ניתן צו זמני שעמד בתוקפו עד פסק הדין. 9. ביום 30.1.2007 ניתן פסק דינה של השופטת משל, שהוא נשוא הערעור שבפנינו. בפסק דין זה קבע בית המשפט כי לנובל יש זכויות יוצרים בצילומי מוצריה וכי הנתבעים עשו שימוש בצילומים אלה ללא הרשאה. לעניין זה נקבע כממצא שבעובדה כי הנתבעים – באמצעות סוכן מכירות – שיווקו למר צוקר אשר הוזכר לעיל, מוצר של הנתבעים תוך שימוש בפרוספקט של התובעים. עוד נקבע בפסק הדין כי הנתבעים ביצעו עוולה של גניבת עין וזאת מכיוון שלנובל יש מוניטין במוצרי הנעילה, וחיקוי המוצרים מבחינה חיצונית ופונקציונאלית יצר דמיון המקים חשש להטעיית ציבור הלקוחות, מה עוד שעוזיאל מזוהה כמפיץ של נובל. בנוגע לטענות בעניין גזל סוד מסחרי והפרת חובת אמון, דחה בית המשפט את התביעה בהעדר תשתית ראייתית. באשר לעילה של עשיית עושר ולא במשפט, הבחין בית המשפט בין המוצרים המתחרים (שיוצרו לפני הגשת התביעה) לבין המוצרים החדשים, אותם החל הנתבע לייצר לאחר שניתן צו המניעה. באשר למוצרים המתחרים שיוצרו לפני הגשת התביעה, קבע בית המשפט כי הוכח חיקוי, ולאור הקביעה כי מדובר בגניבת עין, די בכך לקיום אותו "יסוד נוסף" הנדרש על מנת שתקום עילה של עשיית עושר. לעניין המוצרים החדשים (נ/6), שיוצרו אחרי הגשת התביעה, קבע בית המשפט כי מכיוון שאין מדובר בחיקוי – עובדה המוסכמת על הצדדים – אין לתובעים עילה בעשיית עושר. ביחס לסעדים, בית המשפט קבע כי ראוי להעניק לתובעים צו מניעה קבוע לצד פיצוי כספי. ראשית, בית המשפט קבע כי צו המניעה הזמני, שהיה בתוקף משנת 2001, יהפוך לצו קבוע. צו זה יאסור שימוש בצילומים של מוצרי נובל ללא הסכמת התובעים וכן יאסור יצור או שיווק של מתקני נעילה הדומים עד כדי הטעיה למתקני הנעילה של התובעים. הצו הוחל, בין השאר, על מתקני הנעילה המתחרים, היינו, הסדרה הראשונה של מוצרי הנעילה שייצר עוזיאל. שנית, הנתבעים חויבו לשלם לתובעים 75,000 ש"ח פיצויים ללא הוכחת נזק ו-75,000 ש"ח בגין הוצאות ושכר טרחת עורך דין. הנתבעים נדרשו עוד להמציא דוחות לגבי מכירת מתקני הנעילה המתחרים, כדי שניתן יהיה לקבוע את גובה הפיצוי המגיע לתובעים. 10. ביום 21.2.2007 מונה בהסכמה רו"ח גדעון באום לבדוק את החשבונות המתייחסים למכירת מוצרי הנעילה המתחרים. הנתבעים הגישו בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין נוכח כוונתם לערער. הבקשה נדחתה. כאמור, שני הצדדים הגישו ערעורים על פסק הדין. בדיון שהתקיים בפני השופטת משל ביום 15.7.2007 הוסכם על הצדדים כי תעוכב ההתחשבנות בהתאם לחוות דעת המומחה. חוות הדעת של רו"ח באום הוגשה ביום 6.9.2007. הצדדים זומנו אל הנשיא גורן והושגה הסכמה לפיה בית המשפט יפסוק, על פי סעיף 79א לחוק בתי המשפט, סכום הנע בין 0 ש"ח לבין הסכום שנקבע בחוות דעת המומחה. אין צורך לעמוד על פרטי הדברים, ודי שנציין כי הנשיא גורן קבע בפסק הדין המשלים שניתן על ידו כי הנתבעים ישלמו לתובעים סכום של 25,000 שקלים וישאו במחצית שכרו של המומחה. טענות הצדדים בערעור וגדר המחלוקת 11. לפנינו, כאמור, שני ערעורים. הערעור הראשון הוא ערעורם של הנתבעים (ע"א 2154/07). הנתבעים טענו בערעורם כי לא הייתה תשתית ראייתית לקבוע כי הם ניסו לשווק למר צוקר את מוצריהם תוך שימוש בקטלוג של התובעים, ולכן יש לבטל את הפיצוי ללא הוכחת נזק של 75,000 ש"ח. עוד טענו הנתבעים כי כיוון שהתביעה בעילה של הפרת פטנט נדחתה, אי אפשר היה להעניק את אותם סעדים שנתבקשו בשל הפרת פטנט, בגין העילות של גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט. לטענת הנתבעים, משנרשם המוצר של התובעים כפטנט, אין מקום להכיר בעילת תביעה מכוח דין אחר זולת חוק הפטנטים. הנתבעים מערערים גם על חיובם בגין גניבת עין. לעניין זה הם חוזרים וטוענים, בין השאר, כי התובעים לא הוכיחו שהם עשו שימוש בצילום של מוצר התובעים לקידום המכירות של המוצר המתחרה שלהם. עוד טוענים הנתבעים כי התובעים לא הוכיחו מוניטין, וכי לא היה חשש להטעיה. לטענת הנתבעים, לא הוכחו גם היסודות הנדרשים לחיוב בעשיית עושר ולא במשפט, וזאת בפרט מכיוון שעד צו המניעה הם הספיקו לשווק את המוצר שלהם משך 30 יום בלבד, זאת לפי הקביעות שבפסק הדין. 12. גם התובעים הגישו ערעור על פסק דינה של השופטת משל (ע"א 2482/07). בטיעוניהם על פה ניסו התובעים להרחיב את היריעה מעבר לחזית כפי שנתחמה בערעור. עיון בהודעת הערעור מעלה כי הוא נסוב על שתי עילות בלבד: הפרת אמון מצד עובד או סוכן מכירות, וגזל סודות מסחריים. לעניין זה נצטט מתוך האמור בכתב הערעור. "1.5 יוסבר בקצרה כי המשפט נסב על התקן להבטחת בתי מחשב שולחניים בפני גניבה, ע"י הצמדתם באופן קשיח למשטח העבודה (שולחן). המתקן הוא בצורת 2 זוגות של מסילות המשתלבות זו בזו וננעלות זו אל זו במצב המשולב. כאן יש להבחין בין 3 סוגים: המתקן המקורי של המערערים; מתקן חיקוי של המשיבים שלגביו נקבע ע"י עו"ד בלום כי אינו בגדר הפרת פטנט; ומוצר נוסף של המשיבים שבו המשיכו את עסקיהם לאחר מתן צו המניעה הזמני ביתר שאת ועד עצם היום הזה. 1.6 המוצרים הראשון והשני של המשיבים כונו ע"י בית משפט קמא בפסק דינו 'מתקני הנעילה המתחרים' ו-'מתקני הנעילה החדשים' (או 'נ/6'), בהתאמה. 1.7 הואיל ו-נ/6 טרם בא לעולם בתאריך הגשת התובענה (שהרי מטרתו היתה לעקוף את צו המניעה הזמני), ביקשו המערערים, וקבלו, רשות לתקן את כתב התביעה על מנת להכיל בגידרה גם את מתקני הנעילה החדשים. 1.8 בימ"ש קמא פסק לטובת המערערים בעילות הפרת זכויות יוצרים, גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט לגבי מתקני הנעילה המתחרים בלבד. 1.9 לגבי מתקני הנעילה החדשים דחה בימ"ש את התביעה בעילות אלה; ועל כך אין ערעור. 1.10 בימ"ש קמא דחה כליל את תביעת המערערים בעילות של הפרת אימון מצד עובד/סוכן מכירות וגזל סודות מסחריים – ועל כך הערעור." (ההדגשות במקור – מ.נ.) 13. בסיכומיהם העלו התובעים טענות גם לגבי מתקני הנעילה החדשים, אך גם זאת תחת הכותרות של הפרת אמון או גזל סודות מסחריים. בדיון על פה הציג לנו בא כוח המערערים את מתקן הנעילה של התובעים ואת מתקן הנעילה החדש של הנתבעים (נ/6), אותו, כאמור, החלו הנתבעים לייצר אחרי שניתן צו המניעה הזמני. בא כוח הנתבעים הציג את המוצרים האמורים במגמה להראות לנו עד כמה רב הדמיון ביניהם. נאמר ברורות כבר בשלב זה, ראשית – התובעים אינם יכולים לנסות לשכנענו כי גם מתקן הנעילה החדש מהווה גניבת עין או התעשרות שלא כדין, וזאת מפני שנושא זה חורג בעליל מכתב הערעור. לפי הפרשנות הנוחה ביותר לתובעים של כתב הערעור, הוא יכול להתייחס לטענות בעניין הפרת חובת אמון וגזל סודות מסחריים הן לגבי מתקני הנעילה המתחרים והן לגבי מתקני הנעילה החדשים. אולם, לא ניתן לפרש את כתב הערעור כמתייחס לטענות האחרות שהועלו לעניין מתקני הנעילה החדשים (נ/6). בבחינת למעלה מן הצורך, אומר כי דווקא הצגת מתקן הנעילה החדש של הנתבעים מול המתקן המקורי של התובעים בעת הדיון על פה הביאה אותי לכלל מסקנה שאין מקום להתערבות במסקנותיו של בית המשפט המחוזי בעניין השוני החזותי הברור בין המתקנים. 14. בטרם ניכנס לגוף הטענות, מתבקשת הערה מקדמית נוספת לגבי ערעורם של הנתבעים. התובעים טענו בסיכומיהם, כטענה מקדמית, כי יש למחוק את ערעורם של הנתבעים באופן חלקי: ככל שהדברים נוגעים לסעד של מתן חשבונות, מדובר, לטענת התובעים, בסעד ביניים שאינו מקנה זכות ערעור. אני סבורה שבנקודה זו צודקים התובעים (ראו הרחבה בנושא זה ב-ע"א 4540/04 מט"ח - המרכז לטכנולוגיה חינוכית נ' אורבוך, פסקה 10 ואילך (טרם פורסם, 14.9.2006)). ואולם, אין בכך כדי להעלות או להוריד מפני שבינתיים, כאמור, נתן הנשיא גורן פסק דין על דרך הפשרה בעניין החיוב הכספי שנותר "פתוח" בפסק דינה של השופטת משל. אחרי הבהרות אלה בעניין היקף המחלוקת, ניתן לעבור אפוא להכרעה בערעורים. הכרעה – ערעורם של התובעים (ע"א 2482/07) 15. בפתח הדברים בעניין ערעור זה ראוי להעיר כי בכל הנוגע לגזל סוד מסחרי בידי עובד או עובד לשעבר, הסמכות הייחודית קנויה לבית הדין לעבודה (סעיף 22 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק עוולות מסחריות)). לעתים, במקרים בהם מדובר באדם אשר תפקד הן כעובד והן כסוכן, אין מנוס מפיצול ההתדיינות (ראו: ע"א 2618/03 פי.או.אס. (רסטורנט סוליושנס) בע"מ נ' ליפקונסקי, פ"ד נט(3) 497, 521ו ואילך (2004)). עם זאת, טענת חוסר סמכות לא הועלתה בפני הערכאה הראשונה, והתובעים התייחסו לעוזיאל לעיתים כעובד ולעתים כסוכן, בלי להבחין בין התקופות. בין כך ובין כך, אני סבורה כי צדק בית המשפט המחוזי במסקנתו כי לא הוכחו העילות של גזל סוד מסחרי והפרת אמון של עובד או של סוכן. לטענות אלה לא הונחה תשתית עובדתית מספקת. אבהיר את עמדתי. 16. טענת נובל לפיה בית המשפט התמקד, בכל הנוגע לעילת גזל סוד מסחרי, רק בשאלת רשימת הלקוחות אינה מדויקת. בית המשפט עמד – בסעיף 7(ב) לפסק דינו – על טענה נוספת שהעלתה נובל לגבי גזל סודות מסחריים, טענה לפיה הנתבעים גזלו את פרטי ספק יחידות הנעילה ABA LOCKS"". לעניין זה ציין בית המשפט כי התובעים לא הרימו את הנטל להוכחת סודיות המידע אודות זהות ספק זה. היה על התובעים להוכיח, כך קבע בית המשפט, כי המידע אודות ספק זה אינו כזה הזמין לכל דורש, וזאת לא עשו. בית המשפט ציין כי הוא מתעלם מטענת הנתבעים לפיה המידע הושג דרך האינטרנט שכן הנושא עלה לראשונה בסכומים. לעניין זה אעיר כי בתצהירו של עוזיאל (סעיף 13) הוסבר דווקא כי את יצרן המנעולים הנזכר איתר הנתבע בעזרת אדם בשם רפי טל (להלן: טל). טל ערך, לפי הטענה, חיפושים באינטרנט וכך מצא את פרטי ספקית יחידות הנעילה. אולם, מר טל חולה במחלה קשה ולא ניתן לקבל ממנו תצהיר. עוזיאל לא נחקר בעניין זה. על כל פנים, התובעים צריכים היו להוכיח כי זהות ספק המידע היא סוד מסחרי. סוד מסחרי מוגדר בחוק עוולות מסחריות כך: הגדרות 5. בפרק זה – "סוד מסחרי", "סוד" - מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו; אין ראיות מספיקות לכך שזהות הספק הייתה סוד מסחרי של התובעים. אחרי ככלות הכול – הספק מייצר מוצר מדף (לשימוש במוצרי מדף ראו בהרחבה בפסק דיני בבית המשפט המחוזי, ת"א (ירושלים) 874/88 "סיוון" המאה ה-21 נ' הרמתי (טרם פורסם, 30.12.1997)). נובל לא הוכיחה במידה מספקת גישה של עוזיאל לפרטי הספק אצלה; היא לא הראתה אפילו כי דאגה, באופן סביר, לשמור על זהות הספק בסוד, כדרישת סעיף 5 לחוק עוולות מסחריות. קיצורו של דבר – ערעורם של התובעים הוא על הערכת משקל הראיות שהובאו בשאלת גזל הסוד המסחרי והפרת חובת האמון. לא ראיתי יסוד להתערב בקביעת בית המשפט כי נובל לא עמדה בנטל הראיות בעניינים אלה. הכרעה – ערעורם של הנתבעים (ע"א 2154/07) 17. הנתבעים מלינים על קביעת בית המשפט המחוזי בנוגע למר צוקר. כזכור, בית המשפט קבע כי התובעים הוכיחו שהנתבעים הציגו בפני מר צוקר, בעת ששיווקו לו מוצר מתוצרתם, את הפרוספקט של נובל (אשר צורף כנספח מ.א. 16 לתצהירו של אבגנים). לטענת הנתבעים, הם עשו שימוש בפרוספקט האמור רק לצורך שיווק מוצריהם של התובעים, אך הם חדלו מכך, בידיעתם והסכמתם של התובעים. לטענת הנתבעים, הם מעולם לא עשו בפרוספקט כל שימוש לצורך שיווק מוצרי הנתבעים. הפעם הנתבעים הם אלה המבקשים התערבות בממצאים שבעובדה, וגם הפעם לא מצאתי לכך מקום. 18. לגרסת התובעים, בית המשפט המחוזי קבע כי ישנה הודאת בעל דין של עוזיאל בשימוש בצילומים של התובעים. אכן, כפי שטוענים התובעים, בסעיף 40 לתצהירו של עוזיאל, עליו הסתמך בית המשפט, צוין כי הוא אינו "יכול לשלול את האפשרות" כי נציג מכירות של בריח מגן הציג למר צוקר את הפרוספקט האמור. עוד הצהיר עוזיאל שם כי אם כך נעשה, הרי הדבר נעשה בטעות. מאידך גיסא, עוזיאל טוען כי האמירה "אינני יכול לשלול" אינה בגדר הוכחה. לכאורה, יש טעם בטענה זו. ואולם, נראה שנעלמו מבא כוח הנתבעים דברים ברורים עליהם הצהיר הנתבע בתגובתו לבקשה לצו מניעה זמני (מ.א. 29, סעיף 41). על פי תצהירו של עוזיאל בבקשה לצו מניעה זמני, צוקר קיבל "בטעות" את הפרוספקט בו לא נעשה עוד שימוש וזאת "על ידי עובד צעיר בחברה שטעה בתום לב". נוכח הודיית בעל דין זו (אותה ניסה עוזיאל למתן בהליך העיקרי) היה על הנתבעים להעיד את נציג המכירות שנפגש עם צוקר כדי שנציג המכירות יסביר את "טעותו". הדבר לא נעשה. מותר היה לבית המשפט בנסיבות אלה לקבוע כי בריח מגן אכן עשתה שימוש בצילומים של מוצרי נובל כדי לשווק את מוצרי בריח מגן. מותר היה גם לבית המשפט שלא להשתכנע כי השימוש בפרוספקט היה "בטעות". אין מקום אפוא להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט גם בהקשר זה. גניבת עין 19. אקדים מסקנה לניתוח: לדעתי אין לנו יסוד להתערב גם במסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה הוכחה העוולה של גניבת עין, עוולה המצדיקה כשלעצמה את הסעדים שניתנו על ידי השופטת משל. משכך, אין לנו צורך לבחון את השאלה האם בנוסף לעוולה זו התקיימה בענייננו גם עילה של עשיית עושר ולא במשפט וממילא אין צורך לבחון את הטענות הקשורות לעניין זה. אבהיר את עמדתי. 20. העוולה של גניבת עין קבועה בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, אשר קובע: הגדרות 1. (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס או שירות שהוא נותן ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר. (ב) ... על פי העמדה המקובלת בפסיקה ובספרות המשפטית, אין שוני משמעותי בין יסודות העוולה של גניבת עין שבחוק עוולות מסחרית לבין היסודות של סעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), שעיגן קודם לקבלת החוק את העוולה הזו (ראו ע"א 945/06 General Mills Inc נ' משובח תעשיות מזון בע"מ, פסקה 7 לפסק הדין והאסמכתאות שם (טרם פורסם, 1.10.2009) (להלן: פרשת General Mills)). לשם ביסוס עוולת גניבת עין יש צורך להוכיח שני נדבכים: ראשית, קיומו של מוניטין אצל התובע; שנית, כי מכלול התנהגותו של הנתבע עולה כדי יצירת חשש להטעיה שהנכס שייך או קשור לעוסק אחר (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ נ' אס.בי.סי, פ"ד נה(3) 933, בעמ' 942 (2001); ע"א 523/91 כהן נ' נדיר, פ"ד מט(2) 353, בעמ' 359 (1995)). עם זאת, גם אם יש דמיון בין שני מוצרים, לא מתגבשת עוולת גניבת עין אם הדמיון הוא במאפיינים פונקציונאליים של המוצר (ע"א 4030/02 עמיחי טרייד בע"מ נ' שרש ערכות נוודים בע"מ, פ"ד נח(5) 632, בעמ' 636ה (2004)). 21. לעניין היסוד הראשון של עוולת גניבת העין – המוניטין – קבע בית המשפט כי נובל מכרה את המתקנים המקוריים במשך תקופה העולה על חמש שנים לפני שבריח מגן חדרה לשוק עם מוצריה המתחרים. בשימוש ממושך וייחודי זה יש כדי להצביע על קיומו של מוניטין למתקן המקורי. בית המשפט הצביע גם על כך שנובל פרסמה את המוצר וקידמה את מכירתו. בנוסף, כפי שהעיר בצדק בית המשפט, השימוש שעשו הנתבעים בקטלוג מצביע גם הוא על מוניטין אצל נובל. 22. לעניין היסוד השני של עוולת גניבת העין – ההטעיה – נראה לי שהממצא לפיו הנתבעים גרמו לכך שהמוצרים המתחרים הנמכרים על ידם – קרי, הסדרה הראשונה של מוצרים שיוצרה על ידי הנתבעים לפני הגשת התביעה, וסדרה זו בלבד – ייחשב בטעות כמוצר של התובעים, מעוגן היטב בראיות שעמדו בפני הערכאה הראשונה. ראשית, יש דמיון ניכר בעיצוב החיצוני בין המוצר המקורי למוצרים המתחרים. על דמיון זה עמד בית המשפט המחוזי אשר קבע כי לפי מראה העיניים, בריח מגן חיקתה את המתקנים המקוריים. נוכחנו בדמיון חזותי זה גם אנו מעיון בצילומי המוצרים. לכך מצטרפת פרשת הקטלוג שנמסר למר צוקר, כפי שהוזכר לעיל. אותו קטלוג הכיל את צילום מוצרי התובעים תוך ציון שמם המסחרי. בנוסף לאמור, בית המשפט גם הצביע על העובדה שעוזיאל היה ידוע כמפיץ ומשווק של מוצרי נובל, דבר שהגדיל את הסיכוי שהלקוחות יחשבו כי הם רוכשים מוצרים של נובל. 23. בנוגע לשאלה האם החיקוי נבע מצרכים פונקציונאליים, בית המשפט קבע שבריח מגן חיקתה את העיצוב החיצוני של המוצר של נובל, חיקוי שאינו מבוסס רק על הצרכים הפונקציונאליים. דבר זה מהווה נדבך נוסף המוביל למסקנה בעניין ההטעיה. מעבר לכך, דומה שהעובדה כי בדיעבד הנתבעת יצרה מנגנוני נעילה חדשים – לגביהם, כפי שקבע בצדק בית המשפט, לא הוכחו יסודות עוולת גניבת העין – מעידה כמאה עדים על כך שלא הייתה כל הצדקה פונקציונאלית לחיקוי. החיקוי נבע רק מהרצון ליהנות מן המוניטין של נובל. כל השיקולים הללו מקובלים עלי ואיני רואה סיבה להתערב בקביעת בית המשפט כי הוכחו יסודות העוולה של גניבת עין. 24. הנתבעים טוענים כי לא היה מקום כלל להיזקק לתביעה בגין גניבת עין משנדחתה התביעה להפרת פטנט. אין לקבל טענה זו. התביעות אינן מוציאות זו את זו, ואין בעניין זה כל הסדר שלילי. בית המשפט קבע, בעקבות חוות דעת המומחה המוסכם, כי לא הופר הפטנט של נובל. אין פירוש הדברים שמותר לגנוב את דעת הבריות כך שהם יוטעו לחשוב שהנתבעים מוכרים להם את מוצרי התובעים. על כן –לגבי המוצרים המתחרים – אין מקום לביטולו של צו המניעה, ולו בשל כך שמדובר בגניבת עין. 25. כפי שהערתי בפתח הדברים, לנתבעים לא הייתה זכות ערעור לגבי הסעדים הכספיים המותנים בחשבונות. בנוסף, אין גם צורך להיזקק לטענות התובעים בעניין עשיית עושר ולא במשפט שכן טענות אלה חורגות מכתב הערעור שלהם. עם זאת, בבחינה שלמעלה מן הצורך, לא מן המותר לומר כי אף אם היינו דנים בטענותיהם, לא ברור שהיה מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה לתובעים לא קמה עילה מכוח עשיית עושר ולא במשפט ביחס למוצרים החדשים (זאת להבדיל מן המוצרים המתחרים, אשר בגינם, כזכור, העניק בית המשפט המחוזי לתובעים פיצוי). אבהיר את עמדתי. 26. המסגרת המשפטית להכרה בעילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט כאשר מתקיים חיקוי של מוצר נדונה בהרחבה בפרשת א.ש.י.ר. (ע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה ואח' נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח', פ"ד נב(4) 289 (1998) (להלן: פרשת א.ש.י.ר.). בפסק דין זה נקבע כי חיקוי של מוצר כשלעצמו – כאשר אין מדובר במוצר המוגן על ידי דיני הקניין הרוחני, וכאשר החיקוי אינו מהווה פגיעה ביחסי אמון או בסוד מסחרי – אינו מקים זכות להשבה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט (עמ' 475 לפסק הדין). על מנת שתקום זכות השבה נדרש כי יתווסף לחיקוי "דבר מה נוסף". הדעות בפרשת א.ש.י.ר. נחלקו בנוגע למהותו של אותו דבר מה נוסף. עם זאת, כפי שציין השופט ריבלין בפרשת הרר (ע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ ואח' נ' שמואל הרר ואח', פסקה 12 לפסק דינו (טרם פורסם, 5.12.2005) (להלן: פרשת הרר)), מתוך העמדות השונות שהוצגו בפרשת א.ש.י.ר., נדמה כי שני תנאים זכו לתמיכת רוב השופטים. התנאי הראשון הינו כי הרעיון המועתק צריך להיות "מסוים, ניתן להגדרה, חדשני, ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש" (שם, בעמ' 431); ושנית, על המעתיק "להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיונו של אחר" (שם, בעמ' 432). בנוסף לקריטריונים הפרטניים אשר נדונו בפרשת א.ש.י.ר., בטרם מחליט בית המשפט להעניק סעד לפי דיני עשיית עושר בגין חיקוי של מוצר, נראה שיש מקום גם לבחינה כללית יותר של השוק בו נמכר המוצר. עמד על כך המשנה לנשיאה ריבלין בפרשת General Mills אשר הוזכרה לעיל: "השיקולים הפרטניים האמורים לא באים אלא לבחון אם מדובר בחיקוי המהווה "תחרות בלתי הוגנת", "הפרה של הלכות המסחר" או "חוסר תום-לב". בחינתם של מושגים אלה צריכה להיעשות, בין היתר, גם על רקע ההתנהגות המקובלת בתחום המסחר שבו מדובר. קשה להלום עמדה הרואה בחיקוי מסוים "הפרה של הלכות המסחר", אם חיקוי מעין זה מקובל באותו תחום והעוסקים בתחום זה אינם מלינים על כך. במסגרת הבחינה הכללית יש ליתן משקל גם למטרה שיש ליצירת החיקויים בשוק המסוים, ולהצדקה האפשרית של יצירתם לאור מטרה זו." (פסקה 21 לפסק הדין) 27. בהתחשב בקריטריונים אשר תוארו לעיל, לדעתי אין מקום להתערבות בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה לתובעים לא קמה עילה מכוח עשיית עושר ולא במשפט ביחס למוצרים החדשים – קרי, הסדרה שיוצרה על ידי הנתבעים לאחר הגשת התביעה. כפי שציין בית המשפט המחוזי, מתקנים אלה שונים מבחינה צורנית מן המתקן המקורי; הצדדים מסכימים כי המתקנים החדשים אינם מפרים את הפטנט של התובעים; ולבסוף, לטענת הנתבעים – טענה שלא נסתרה – המתקנים החדשים תואמים במידה רבה את צורתו ופעולתו של מוצר נשוא פטנט אמריקאי שפורסם בשנת 1989. לכן, צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו כי המתקנים החדשים לא חיקו את המתקנים המקוריים, וכי בהעדר חיקוי לא יכולה לצמוח עילה מכוח דיני עשיית העושר בכל הנוגע למתקנים החדשים. 28. סוף דבר: אם תישמע דעתי יידחו שני הערעורים בלא צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, כ"ו באלול התש"ע (5.9.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07021540_C06.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il