פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2147/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2147/13 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' עמית המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי באר שבע בתפ"ח 045883-03-11 שניתן ביום 14.2.2013 על ידי כבוד השופטים ר' אבידע, ח' סלוטקי ומ' לוי תאריך הישיבה: כ"ב באלול התשע"ד (17.09.2014) בשם המערער: עו"ד סיגל דבורי בשם המשיבה: עו"ד ארז בן-ארויה פסק-דין השופט י' עמית: 1. המערער הורשע על פי הודאתו בשורה ארוכה של מעשי סדום ומעשים מגונים בחמישה נערים, שניים מהם היו בני פחות מגיל 14 בעת המעשים. איני מוצא טעם לפרט את מגוון המעשים והאירועים המתוארים בשישה אישומים נפרדים בכתב האישום. אספר בקצרה כי המערער, יליד 1984, עבד בין השנים 2011-2008 בסופרמרקט והתחבר למספר נערים צעירים שעבדו במקום. הנערים נהגו לבקר בביתו של המערער ולשחק במשחקי מחשב, ולעיתים נשארו ללון בביתו של המערער. כתב האישום מתאר כי במועדים שונים, המערער, שהיה מודע לגילם של הנערים, החדיר את איבר מינו לפי הטבעת של הקטינים ולפיהם ומצץ את איבר מינם. למעשים היו שותפים גם שני נאשמים נוספים כמפורט בכתב האישום. כתב האישום מגולל שורה של עבירות מין שביצע המערער בחמישה קטינים לאורך שלוש שנים. לסופו של יום, הורשע המערער בשישה אישומים הכוללים שתי עבירות של מעשי סדום בשני קטינים שטרם מלאו להם 14 שנים; עבירות רבות של מעשי סדום בארבעה קטינים (לאחר שמלאו להם 14 שנים); ניסיון למעשה סדום בקטין; מעשה מגונה בקטין שטרם מלאו לו 14 שנים; ועבירה של החזקת פרסום תועבה שבו דמותו של קטין – עבירות לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977(להלן: חוק העונשין); סעיף 347(א)(1) לחוק העונשין; סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין; וסעיף 214(ב3) לחוק העונשין. 2. גזר דינו של המערער ניתן לפני כניסתו לתוקף של תיקון 113 לחוק העונשין. בית משפט קמא עמד על חומרת המעשים, ריבוי הנפגעים שכולם קטינים, ריבוי העבירות ואורך התקופה בה בוצעו. מנגד, שקל בית המשפט לקולא את הודאתו של המערער שחסכה בזמן שיפוטי וחסכה בהעדתם של מרבית המתלוננים (למעט אחד הקטינים שכבר העיד); את הפסקת המעשים מיוזמתו של המערער לאחר שהבין, לטענתו, כי המדובר במעשים אסורים; את העובדה כי העבירות לא בוצעו באלימות ואף לא בהעדר הסכמה (למרות שמבחינה סטטוטורית הסכמת הקטינים אינה מהווה הסכמה); והיעדר עבר פלילי למעט הרשעה אחת שאינה קשורה לעבירות מין. בנוסף, התחשב בית המשפט גם בנסיבותיו האישיות והמשפחתיות הקשות של המערער, ובעיקר את היותו בעל רמת תפקוד גבולית מבחינה שכלית. בהקשר זה נציין כי הביטוח הלאומי הכיר במערער כמי שסובל מפיגור שכלי קל, נקבעה לו דרגת אי כושר של 75% והוא זכאי לקצבת נכות. מחוות דעת פסיכיאטרית שהוגשה, עולה כי המערער קרוב לוודאי בעל ליקוי למידה קשה או פיגור קל. המערער אמנם לא אובחן כמפגר על פי חוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969 (להלן: חוק הסעד), אך עובד סוציאלי ראשי הודיע לבית המשפט כי אין התנגדות שהמערער ירצה את עונשו באגף הנעול במעון "נווה מנשה". על פי הערכת המסוכנות של המרכז להערכת מסוכנות, אובחן המערער כבעל סטייה מינית של פדופיליה מסוג הביפיליה, עם מסוכנות מינית ברמה גבוהה ביותר לטווח הארוך לביצוע פגיעות מיניות בילדים. שרות המבחן ציין בתסקירו, כי המערער הוא בעל רמת תפקוד גבולית, ובשל חוסר התובנה שלו לחומרת מעשיו ובשל מסוכנותו המינית הגבוהה, המליץ על ענישה מוחשית ומרתיעה, תוך שילובו של המערער בשב"ס במחלקה מוגנת ומותאמת לצרכיו, אשר תכלול טיפול יעודי בתחום המיני. 3. סופו של דבר, ובהתחשב בשיקולי ההלימה, ההרתעה וההגנה על שלום הציבור, ומנגד, בהתחשב בנסיבות ובשיקולים לקולא, הטיל בית משפט קמא על המערער תשע שנות מאסר בפועל שירוצו באגף הנעול במעון "נווה מנשה", בכפוף לצורכי שב"ס. בנוסף, הוטלו על המערער 24 חודשי מאסר על תנאי לתקופה של שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר, שלא יעבור עבירת מין מסוג פשע ושמונה חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור משך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר עבירת מין מסוג עוון. על משך תקופת המאסר בפועל נסב הערעור שבפנינו. 4. באת כוח המערער שמה את הדגש בערעורה על כך שהמערער, כיום כבן 30, מתפקד ברמה שכלית גבולית והוא סובל מפיגור קל, כפי שעולה מהמסמכים השונים ומהחלטת ועדת האיבחון מיום 14.6.2011. לצד המוגבלות השכלית-נפשית-תפקודית של המערער, והיותו סובל מהפרעת נפש (פדופיליה), הזכירה באת כוחו את נסיבותיו האישיות והמשפחתיות הקשות של המערער, כפי שמשתקפות מהתסקיר. הוריו של המערער התגרשו על רקע אלימות אביו כלפי אמו, הוא ואמו עלו ארצה בשנת 1997 ואביו נותר ברוסיה, והאם לא הייתה מעורבת בחייו של המערער. לטענת המערער, מעשיו המיניים נובעים ישירות מלקויותיו הרבות והעמוקות ובנסיבות אלה, היה על בית המשפט ליתן משקל רב יותר לנסיבותיו הייחודיות והמורכבות. בהקשר זה הצביעה באת כוח המערער על סעיף 40ט(6) לחוק העונשין, הקובע כי על בית המשפט להתחשב ב"יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה, את הפסול שבמעשהו או את משמעות מעשהו", וכן להתחשב ב"יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה ומידת השליטה שלו על מעשהו..." (סעיף 40ט(7)). לשיטת באת כוח המערער, אכן אין לכחד כי על פי הערכות המסוכנות, מסוכנותו של המערער היא אמנם גבוהה, אולם התרופה לכך היא בהשמתו של המערער במעון לאחר שחרורו, מכוח חוק ההגנה על חוסים, תשכ"ו-1966 (להלן: חוק החוסים). עוד נטען כי העונש שהוטל על המערער, במיוחד נוכח נסיבותיו האישיות המיוחדות כמתואר לעיל, חורג מרף הענישה המקובל. 5. דין הערעור להדחות. נקודת המוצא היא כי אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב במידת העונש שהוטל על-ידי הערכאה הדיונית, אלא אם מדובר בסטייה מהותית ממדיניות הענישה הראויה, או מקום בו העונש שנגזר חורג במידה קיצונית מן העונשים המוטלים, בדרך כלל, בנסיבות דומות (ראו, לדוגמה, ע"פ 1049/12 פלוני נ' מדינת ישראל בפסקה 11 והאסמכתאות שם (25.7.2012)). המקרה שלפנינו, על אף נסיבותיו המיוחדות של המערער, אינו מצדיק סטייה מכלל זה. אסופת הפסיקה שהגישה לנו באת כוחו של המערער ניתנת לאבחון מהמקרה דנן, ואיני מוצא טעם לאבחן כל אחד מפסקי הדין. מנגד, אפנה לפסק הדין בע"פ 2059/12 פלוני נ' מדינת ישראל (20.8.2013) (להלן: עניין פלוני), שם הורשע המערער בשורה של מעשים מגונים ומעשה סדום אחד וגם שם נגזרו עליו תשע שנות מאסר. אציין כי בדומה לענייננו, גם בפרשת פלוני המערער אובחן כסובל ממוגבלות שכלית וכבעל סטיה מינית מסוג פדופיליה, והדיון שם נסב על מקום ריצוי המאסר – אם ב"נוה מנשה" או במעון נעול אחר או בבית הסוהר. זאת, כנגזרת מהשאלה העקרונית האם מי שאינו לוקה בשכלו לצורך אי כשירות או אחריות פלילית, יכול להחשב כ"מפגר" לצורך מקום ריצוי המאסר לפי סעיף 19ד לחוק הסעד. 6. ומהתם להכא. אין צורך להרחיב על חומרתם של מעשי העבירה הרבים המיוחסים למערער. המדובר במסכת אירועים שנמשכה כשלוש שנים, בהן קיים המערער יחסים מיניים עם מספר נערים בגילאים מתחת לגיל 16, ולעיתים אף טרם הגיעם לגיל 14. המערער ניצל את היותם של הקטינים "טרף קל", ולא בכדי תיארה אותו המאשימה כמי שריכז "בנק קטינים" שאותם הזמין לביתו וביצע בהם מעשים מיניים, כאשר גם שני הנאשמים הנוספים מצטרפים למסכת הניצול של הקטינים. אזכיר כי המערער הורשע, בין היתר, בשתי עבירות של מעשה סדום בשני קטינים שטרם מלאו להם ארבע-עשרה שנים, עבירה לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, שהעונש המקסימלי הקבוע בצידה הוא 16 שנות מאסר כמו בעבירת אינוס. בעבירות כגון דא, קבע המחוקק גם עונש מזערי שלא יפחת מרבע העונש המרבי שנקבע לאותה עבירה. 7. ערך בעל מעמד מיוחד הוא שלמות גופם ונפשם של קטינים, ו"חומרה יתרה נודעת לעבירות מין בקטינים, נוכח פער הכוחות הקיים בנסיבות אלה בין נפגע העבירה ובין מבצעה, אותה מנצל המבצע על-מנת להוציא לפועל את זממו ולספק את יצריו" (ע"פ 11100/08 שרעבי נ' מדינת ישראל בפסקה 33 (14.9.2011)). מדיניות הענישה הנוהגת מחמירה בעבירות מין שבוצעו בקטינים, תוך העברת מסר חד-משמעי של הוקעה וסלידה חברתית מן המעשים, וכביטוי לאינטרס החברתי תוך מתן משקל מרכזי לשיקולי גמול והרתעה (ע"פ 8649/11 שאקה אבום נ' מדינת ישראל בפסקה 35 והאסמכתאות שם (20.12.2012). זאת, נוכח הנזקים הקשים וארוכי הטווח של עבירות כגון דא אשר "פוצעות את הקורבנות בגוף ונפש, ועל כן הולם אותן עונש של מאסר ממושך" (ע"פ 5149/12 פלוני נ' מדינת ישראל בפסקה 92 והאסמכתאות שם (13.1.2014)). 8. אין חולק כי המערער מונמך קוגנטיבית וגבולי מבחינת תיפקודו, אך המערער לא אובחן כמפגר על פי חוק הסעד, וממילא לא נמצא פטור מאחריות פלילית או לא כשיר לעמוד לדין (על ההבחנה בין חולה נפש למפגר, וההבחנה בין מפגר לבין "לוקה בכושרו השכלי" ראו פסק דיני בעניין פלוני). המערער הוכיח כי הוא בעל יכולת תפקוד, טרם מעצרו ועבד בסופרמרקט, גם אם בעבודה פשוטה ביותר של איסוף עגלות. מתסקיר שרות המבחן עולה כי מדובר באדם עצמאי המבצע עבודות פשוטות בהצלחה, והוא מתפקד ברמה גבוהה יותר מאחרים במעון "נווה מנשה". אף הוטלו עליו משימות כמו אחראי על התעסוקה ומבקר איכות של עבודה, ואף הוגשה בקשה לאפשר לו לעבוד במחסן מחוץ למעון בליווי אדם צמוד. המערער שוהה כיום במעון "נווה מנשה" וככל הנראה, ימשיך לשהות שם גם בעתיד, כך שלא מתעוררת לגביו שאלת מקום ריצוי המאסר, כפי שנדון בעניין פלוני. 9. לצד ההתחשבות במצבו הגבולי של המערער, על בית המשפט לשים נגד עיניו גם את שלום הציבור, ודומה כי התמונה המצטיירת בהקשר זה היא עגומה. בכל הערכות המסוכנות שנעשו למערער, נקבע כי רמת המסוכנות המינית שלו גבוהה לעתיד הרחוק וכי בתנאים של חופש וללא טיפול תרופתי ופיקוח צמוד, רמת האיום והמסוכנות הנשקפת ממנו היא גבוהה (הערכת מסוכנות מיום 23.2.2014). שלא כטענת באת כוחו של המערער, איני סבור כי ניתן לחזות כבר כיום כי בתום ריצוי עונשו, המערער יוכנס בניגוד לרצונו למעון מכוח חוק החוסים. מבלי לקבוע מסמרות, ספק אם חוק זה נתפר למידותיו של המערער. החוק מגדיר חוסה כ"קטין שלא מלאו לו 14 שנה או מי שמפאת נכות, ליקוי בשכלו או זיקנה אינו מסוגל לדאוג לצרכי חייו" ומסמיך עובד סוציאלי לפנות לבית המשפט בבקשה למתן הוראות מקום בו הוא סבור "כי שלומו הגופני או הנפשי של חוסה בגיר נפגע, או עלול להפגע, פגיעה חמורה מהעדר טיפול ראוי". במקרה כאמור, רשאי בית המשפט להורות על העברת החסוי למעון לתקופה של עד ששה חודשים אם מצא "שאין דרך אחרת להבטיח שלומו הגופני או הנפשי של חוסה בגיר". במקרה דנן, הסכנה היא לשלום הציבור ולא לשלומו הגופני או הנפשי של המערער, שאף ספק אם ניתן להגדירו כחסוי, באשר כבר הוכיח כי למרות היותו לקוי בשכלו, הוא מסוגל לדאוג לצרכי חייו. 10. לסיכום, בית משפט קמא לקח בחשבון את השיקולים לקולא בבואו לגזור את דינו של המערער, אשר בשל לקותו השכלית שוהה כיום במעון סגור. בהתחשב גם בשיקולי הגמול, ההרתעה ובטחון הציבור, לא מצאנו כי יש מקום להתערב בגזר הדין. אשר על כן הערעור נדחה. ש ו פ ט המשנָה לנשיא מ' נאור: אני מסכימה. המשנָה לנשיא השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ד' בתשרי התשע"ה (28.9.2014). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13021470_E08.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il