אברהם שלום נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 2143/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2143/10 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' עמית המערער: אברהם שלום נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל 2. מאיר יחיאל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב ב-ת"פ 40210/08 מיום 31.1.2010 שניתן על ידי כבוד השופט ג' נויטל תאריך הישיבה: י"ב בשבט התשע"א (17.1.2011) בשם המערער: עו"ד יאיר גולן, עו"ד נחשון שוחט בשם המשיבה 1: עו"ד איתמר גלבפיש בשם המשיב 2: עו"ד איל רז פסק דין השופטת מ' נאור: המערער, שהיה עורך דין במקצועו, הורשע על פי הודאתו בעבירות מרמה ובעבירות כנגד רכוש, הכול כפי שיפורט להלן. הוטל עליו עונש של חמישים וחמישה חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי, קנס של 50,000 ש"ח או שבעה חודשי מאסר תמורת הקנס, וכן פיצוי למתלונן בסך 100,000 ש"ח. ערעור זה מופנה כנגד תקופת המאסר בפועל שעל המערער לרצותה: נגד עונש המאסר של חמישים וחמישה חודשי מאסר, וכן נגד הקנס והפיצוי שהוטלו וכנגד התקופה הנוספת של שבעה חודשי מאסר שהוטלה אם לא ישולם הקנס. רקע עובדתי ודיוני 1. כתב האישום, אשר בעובדותיו הודה המערער, כלל ארבעה אישומים וייחס למערער שלוש עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 415 סיפא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); שלוש עבירות של זיוף מסמך בנסיבות מחמירות לפי סעיף 418 סיפא לחוק העונשין; שלוש עבירות של שימוש במסמך מזויף לפי סעיף 420 לחוק העונשין. 2. עיקרי העובדות בהן הודה המערער לפי כתב האישום הן אלה: בשנים 2001-2005 היה המערער חבר בלשכת עורכי הדין, עסק בעריכת דין, והיה שותף בכיר במשרד עורכי דין שבבעלותו. במהלך שנת 2001 החל המערער לטפל עבור דודו המתגורר בלונדון, מאיר יחיאל (להלן: המשיב 2 או המתלונן) בתביעה נגד המוסד לביטוח לאומי להכרת זכויותיהם של המשיב 2 ואשתו כתושבי ישראל, אשר הוגשה לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב. בתחילת חודש אוקטובר 2003, החליט המערער לגנוב ולקבל במרמה מהמתלונן כספים באמצעות מצגים כוזבים, לפיהם ישקיע כספים שיקבל מהמתלונן בעסקאות עתידיות. בעקבות זאת, ובמהלך השנים 2003-2005, מסר המתלונן למערער כספים בסך כולל של כ-1,300,000 ש"ח למטרת ביצוע עסקאות שונות בנכסי דלא ניידי והיי טק. הכספים נמסרו למערער עקב מצגים כוזבים שונים שהציג בפני המתלונן, תוך שהוא מנצל את האמון שנתן בו המתלונן על רקע היותו עורך דין ובן משפחה. אמינות מצגים כוזבים אלה נתמכה לכאורה באמצעות מסמכים אותם זייף המערער: מכתבים מטעם הביטוח הלאומי, חוזי מכר מזויפים, מסמך מלשכת רישום המקרקעין ופרוטוקולים והחלטות של בית הדין לעבודה. המסמכים האמורים נועדו ליצור את הרושם שהעסקאות בהן היה אמור המערער להשקיע את כספי המתלונן מתקדמות, וכי המערער ממשיך לטפל בתביעה כנגד ביטוח לאומי עבור המתלונן. בפועל, המערער נטל את הכספים לכיסו, מבלי שהשקיעם בעסקאות ועל אף שהתביעה נגד ביטוח לאומי נדחתה. 3. הצדדים הודיעו לבית המשפט המחוזי כי הגיעו להסדר טיעון, לפיו יודה המערער בעובדות כתב האישום, ללא הסכם לעניין גובה העונש. בית המשפט המחוזי קיבל את הסדר הטיעון והרשיע את המערער בסעיפי האישום בכתב האישום, על סמך הודאתו. גזר דינו של בית המשפט המחוזי 4. לאחר חמישה דיונים בהם הובאו ראיות לעונש והושמעו טיעונים לעונש, ביקשה התביעה כי יוטל על המערער עונש מאסר בפועל ממושך, מעל 5 שנות מאסר, ואילו ההגנה ביקשה כי יוטל על המערער עונש מאסר בפועל שמשכו פחות מ-4 שנות מאסר. בית המשפט שקל לקולא את הודאת המערער בעובדות כתב האישום, את יכולתו הכלכלית, גירושיו וילדותיו, בעיותיו הבריאותיות ומחלת הסרטן בה חלה אביו. עוד התחשב בית המשפט לקולא בכך שהמערער הודה שכשל. כן ציין בית המשפט לקולא כי ממועד ביצוע העבירות ועד להגשת כתב האישום חלפו שלוש שנים. 5. מנגד, ציין בית המשפט לחומרא כי ממועד ביצוע העבירות ועד עתה לא החזיר המערער את הכספים למתלונן. בנוסף, מחודש מאי 2009 ניתנה לו שהות של חצי שנה להשיב את הכספים האמורים – אך הוא לא עשה כן – והסבריו לכך אינם מספקים. בית המשפט הדגיש את חומרתן של העבירות בהן הורשע המערער – המצביעות על תכנון מוקדם, שיטתיות ותעוזה בהוצאתן לפועל. מעשיו גרמו נזק כבד למתלונן והיוו, כך נקבע, מעילה חמורה באמונו של המתלונן, אשר סמך ידו על דבריו של המערער כקרוב משפחתו וכעורך דין. כן קבע כי יש חומרה יתירה בכך שהמערער השתמש במקצועו ובידיעותיו כעורך דין על מנת לבצע מעשי זיוף של מסמכים מגופים רשמיים, שאמינותם אינה אמורה להיות מוטלת בספק. בית המשפט הוסיף וציין כי המערער אומנם נעדר עבר פלילי, אך הוא הורשע פעמיים בבית הדין למשמעת של לשכת עורכי הדין והוטלו עליו עונשי השעיה המצטברים לעשר שנים – בגין מעשים משנת 2005 של מעילה באמון לקוחותיו – מעשים הדומים במהותם לעבירות בהן הורשע במקרה זה. לבסוף, הזכיר בית המשפט פסיקה של בית משפט זה ביחס לעורכי דין שביצעו עבירות מהסוג שביצע המערער. לאחר שקילת מכלול השיקולים קבע בית המשפט כי יש להטיל על המערער עונש מאסר בפועל כבד, ולעניין הפיצוי שגזר עליו לשלם למתלונן – ציין כי התחשב בעובדה שכנגד המערער ישנו פסק דין אזרחי חלוט. טענות הצדדים 6. לטענת המערער תקופת המאסר של 55 חודשים שהוטלה עליו הנה תקופה מחמירה ביחס לרמת הענישה הנהוגה במקרים אחרים בהם היו מעורבים עורכי דין שביצעו עבירות דומות. עוד טען כי ניתן משקל רב מידי להרשעותיו של המערער בבית הדין המשמעתי, ומנגד משקל מועט מידי לנסיבותיו האישיות והקשות. כן טען כי חלוף הזמן בין מועד ביצוע העבירות לבין הגשת כתב האישום עולה כדי שיהוי שאינו מוצדק. אשר לשבעת חודשי המאסר חלף הקנס, הסביר המערער כי בשל הוראות סעיף 77(א) לחוק העונשין, על פיהן סכום ששולם או נגבה על חשבון קנס, כשיש בצידו חובת פיצויים, ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים – צפוי המערער למאסר של שבעה חודשים חלף קנס, כל עוד לא יעמוד בתשלום סכום כולל של 150,000 ש"ח. לדבריו אין ידו משגת לשלם סכום זה, וכך גם קבע בית המשפט המחוזי. אם לא ישונו הקביעות שבגזר הדין - כך טען - יהיה עליו לרצות תקופה כוללת של שישים ושניים חודשי מאסר. על כן, ביקש המערער לבטל כליל את רכיבי הקנס ואת רכיב הפיצוי למתלונן שנגזרו עליו. 7. בא כוח המשיבה טען בתגובה כי המשיבה חולקת על כך שהמערער הינו חסר כל, ועל כן טענתו לפיה לא יוכל לעמוד בתשלומי הפיצוי והקנס אינה יכולה לעמוד. כן הדגיש בא כוח המשיבה כי עד עתה המערער לא השיב את הכספים שגנב למתלונן, ועל כן הדרך לתמרץ אותו לעשות כן היא להטיל עליו מאסר אם לא יעמוד בתשלום הפיצוי והקנס שהוטלו עליו. עוד טען בא כוח המשיבה כי אין להשוות בין העונש שנגזר על עורכי דין שביצעו עבירות דומות, לבין העונש הראוי למערער. דיון והכרעה 8. אנו סבורים כי עונש המאסר שהוטל על המערער הוא עונש הולם. איננו סבורים שיש להקל בתקופת המאסר שהוטלה על המערער בשל עונשים שהוטלו על עורכי דין אחרים שחטאו. בגזר דינו סקר בית המשפט המחוזי ביסודיות שורה של גזרי דין שהוטלו על עורכי דין שסטו מדרך הישר. אך, לדעתנו אין מקום לקבוע "תעריף" מדויק המשווה בין הסכום בו שלח עורך דין ידו לבין אורך תקופת המאסר. מה שיש לבחון הוא האם הוטלה תקופת מאסר ההולמת את הנסיבות. נעיר בהקשר זה כי ב-ע"פ 10996/03 נרקיס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.11.2006) הוטלו ארבע שנות מאסר על עורך דין שהורשע בשורת מעשים שעניינם עבירות גניבה מעיזבון שנוהל על ידו. הסכום בו שלח נרקיס ידו עמד על כ-2,300,000 ש"ח (כמיליון דולר). אכן, עונשו של נרקיס קל מהעונש שהוטל על המערער, ואולם, בית משפט זה ציין בעניינו של נרקיס כי מדובר בענישה מקילה מדי. בפרשת נרקיס לא היה ערעור של המדינה על קולת העונש. כיוון שנקבע שהענישה בעניינו של נרקיס מקילה היא, אין בפסק הדין האמור כדי להצדיק הקלה בעונשו של המערער שלפנינו. אם לא תאמר כן, לעולם לא ניתן יהיה להגיע לענישה ההולמת את המקרה הקונקרטי ונסיבותיו, בשל כך שעל אדם אחר הוטל בהליך אחר עונש קל מידי. במקרה זה, המערער מעל באמון של דודו ופגע גם קשות בכבודו של מקצוע עריכת הדין. עונש המאסר שהוטל עליו מביא בחשבון את כל הנסיבות המקלות עליהן עמד הסנגור בהרחבה ואיננו רואים מקום להתערב בו. 9. בהטלת הפיצוי עצמו לא ראינו כל פגם, וגם לא מצאנו פגם בהטלת קנס. שונים פני הדברים לגבי רכיב המאסר חלף קנס שהוטל על המערער. יש פגם בתוצאה הכוללת לפיה אי תשלום הפיצוי והקנס יגרור מאסר בפועל נוסף. הכלל הוא כי לא ניתן להטיל מאסר במקום פיצוי שלא שולם (ע"פ 435/88 ניסים נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 498 (1989); ע"פ 5761/05 מג'דלאוי נ' מדינת ישראל, פסקה ט לפסק דינו של השופט רובינשטיין (לא פורסם, 24.7.2006)). בית משפט זה פסק בעבר כי אין זה ראוי להטיל קנס, ומאסר תמורתו, שתכליתם האחת והיחידה היא תשלום הפיצויים וכן הובהר כי "אילו חפץ המחוקק בקביעת מאסר כאמצעי להבטחת תשלום הפיצויים היה עושה כן במפורש" (ע"פ 4782/97 בסימי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.11.1998); וראו גם: יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני – הליכים שלאחר כתב אישום ב 1765-1766 (2009)). עוד נקבע כי גם אם לא הייתה כוונה לעשות שימוש בקנס ומאסר תמורתו כ"מנגנון" להבטחת תשלום הפיצויים, אך עקב נסיבות המקרה זו התוצאה המעשית של הטלת מאסר חלף קנס, אין מקום להטיל מאסר (ראו: ע"פ 1897/08 פיליוסניו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.4.2008); ע"פ 4103/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.3.2008)). 10. בנסיבות מקרה זה קשה שלא להתרשם כי הקנס, והמאסר שהוטל תמורתו, נועדו בעיקרו של דבר להביא את המערער לשלם את הפיצוי למתלונן. נציין כאן כי בערכאה הראשונה נדחה הדיון בו אמורים היו להישמע הטיעונים לעונש למשך שישה חודשים, כדי לאפשר למערער לפצות את המתלונן, אך המערער לא עשה כן ובית המשפט קבע כי לא ניתנו לכך הסברים מספקים. המשיבה, מצידה, טענה לפנינו כי לא הובהר מה עשה המערער בכספים שגזל מן המתלונן. לטענתה, הוא מסוגל לפצות את המתלונן. אומנם, בית המשפט קבע כי למערער חובות בהוצאה לפועל ולמס הכנסה וכי יכולתו הכלכלית מוגבלת. אך, בית המשפט ציין גם כי בא כוח המערער אמר בדיון שיש אפשרות שהמתלונן יקבל סכום בלתי מבוטל, וכי יש לזקוף לחובתו של המערער את העובדה כי עד עתה לא החזיר את הכספים הגנובים למתלונן. כך, נראה כי המאסר חלף הקנס הוטל כתמריץ למערער לשלם את הפיצוי למתלונן. מכל מקום, גם אם לא זו הייתה כוונתו של בית המשפט, הרי בהתחשב בנסיבות האמורות – בפועל זו התוצאה המעשית של הטלת המאסר במקום קנס. בנסיבות דומות לענייננו, בהן הוטל פיצוי בנוסף לקנס, החליט בית משפט זה לאחרונה לבטל מאסר שנקבע במקום קנס, והקנס עצמו נשאר על כנו (ע"פ 7308/09 אבו רמילה נ' מדינת ישראל, פסקה יח לפסק דינו של השופט רובינשטיין (טרם פורסם, 13.6.2010)). כך לדעתנו ראוי לנהוג גם בענייננו. אין לבטל את הקנס או את הפיצוי אלא רק את הרכיב של שבעת חודשי המאסר הנוספים שהוטלו על המערער אם לא ישלם את הקנס. 11. על כן, יש לדחות את הערעור על רכיב המאסר שבגזר הדין, על רכיב הפיצוי ועל רכיב הקנס. ואולם – אנו מבטלים את ההוראה לפיה אם לא ישולם הקנס ייאסר המערער לשבעה חודשים. ניתן היום, ‏ט"ו שבט, תשע"א (20.1.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10021430_C05.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il