אריה לוין נ. ישראל שולר

החלטה בתיק ע"א 2143/00 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2143/00 וערעור שכנגד בפני: כבוד המשנה לנשיא (בדימ.) ש' לוין כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המערערים: 1. אריה לוין 2. יוסף לוין 3. שושנה סרווטניק נ ג ד המשיבים: 1. ישראל שולר 2. ויקי שולר ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 31.1.00 בה"פ 924/95 שניתן על ידי כבוד השופטת ש' סירוטה בשם המערערים בע"א 2143/00 והמשיבים בערעור שכנגד: עו"ד מרדכי גרון בשם המשיבים בע"א 2143/00 והמערערים בערעור שכנגד: עו"ד ניצן גוטליב פסק-דין המשנה לנשיא (בדימ.) ש' לוין: ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת ש' סירוטה). 1. הסכסוך בין בעלי הדין התגלע סביב דירה בת 5 חדרים, חדר על הגג ושתי חניות בראשון-לציון (להלן: הדירה), שהיתה בבעלות אישתו המנוחה (להלן: המנוחה) של המערער 1 (להלן - לוין), ושנבנתה על ידי לוין - שהוא קבלן בניין. המערערים 2 ו-3 הם ילדיהם של בני הזוג לוין. המשיבים (להלן - שולר), שגם הם זוג נשוי, עתרו לבית המשפט קמא בבקשה שיורה על העברת רישום הדירה על שמם, ויחייב את לוין להסיר משכנתה הרשומה על הבניין לטובת בנק. לא היתה מחלוקת בין בעלי הדין על כך שלוין התקשר עם שולר באוגוסט 1993, בהסכם בעל-פה, במטרה למכור להם את הדירה. בעלי הדין לא חלקו גם על כך ששולר שילמו ללוין על-חשבון התמורה 206,500 דולרים, ושלוין העבירו את החזקה בדירה לשולר לאחר שנסתיימה בנייתה. עוד היתה הסכמה גם על דבר קיומו של מסמך התחייבות (להלן - זכרון הדברים), שנמסר על-ידי לוין לשולר, ותוכנו כדלקמן: "תאריך: 19/1/94 זיכרון דברים אנו החתומים מטה משפ' לוין: אלה, אריה, יוסף ושושנה סרווטניק, מתחייבים בזאת כולם יחד וכל אחד לחוד להעביר ולרשום אצל רשם המקרקעין את הדירה הנבנית על ידי המשפחה ברח' השחר 6 בראשל"צ למר שולר ויקי וישראל. אחרי שהדירה תהיה מוכנה ושולמה התמורה במלואה. סה"כ 213,000$. הדירה בקומה ד' עורפית כולל הגג והחדר שמעל לדירה וצמוד לה. החתומים: לוין אלה. [חתימה] לוין אריה. [חתימה] לוין יוסף. [חתימה] סרווטניק שושנה. [חתימה] חתימת הקונה: [חתימת ויקי שולר]. [חתימת ישראל שולר]". (המחיקה של המלה "מר" והכיתוב בכתב יד נעשו לשם אילוסטרציה של המקור - ראו הסבר להלן). לאחר שהמסמך הגיע לידי שולר, הוסיפה ויקי שולר (המשיבה 2) בכתב יד את התאריך, את שמותיהם שלה ושל בעלה, מחקה את המלה "מר" וכתבה את סכום התמורה "סה"כ 213,000 דולרים" אחרי המלים "ושולמה התמורה במלואה". שולר טענו כי הפרטים שהוסיפה ויקי שולר הוספו ברשות לוין, והא ראייה שהם החזירו ללוין עותק עם התוספות והלה לא העיר עליהן דבר. נוסף לכך טענו שולר כי התוספות - כולל סכום התמורה שהוסף - שיקפו את הסכמות הצדדים בעל-פה. לטענת שולר, משהושלמה הדירה ושולמה כל התמורה על ידם (למעט סכום זניח השנוי במחלוקת), הפרו לוין את ההסכם בין הצדדים וסירבו להעביר על שמם של שולר את הדירה. לפיכך נאלצו שולר, לטענתם, לדווח על העיסקה לשלטונות מס שבח מקרקעין ולתבוע שהדירה תועבר על שמם. כאן המקום לציין שההסכמה המקורית בין בעלי הדין היתה שלא לדווח על ההסכם ביניהם לשלטונות המס, וזאת עד למועד שבו לוין יהיו זכאים לפטור ממס שבח. טענתם הנגדית העיקרית של לוין היתה כי ההסכם בינם לבין שולר אינו מחייב, שכן הוא נעשה בעל-פה ולכן הוא אינו עומד בדרישת הכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן - חוק המקרקעין). הם טענו כי גם זיכרון הדברים אינו עומד בדרישת הכתב, משום שלא מפורטים בו התמורה, מועדי תשלומה ומועד מסירת הדירה. באשר לרישום התמורה בזכרון הדברים, טענו לוין כי הוספת סכום התמורה לזיכרון הדברים היא זיוף שנעשה על ידי ויקי שולר. הם טענו כי הצדדים לעיסקה לא הסכימו על מחיר, אלא הסכימו שהדירה תמכר על פי שווי השוק שלה בעת העברת הבעלות - בהסכמה או כפי שיקבע על ידי שמאי. לפיכך, על פי הטענה, גם אין לקבל את טענת שולר כי שילמו את מלוא התמורה. לוין טענו כי דווקא שולר הם אלה שהפרו את ההסכם בעל-פה בין הצדדים, בכך שדיווחו על העסקה לשלטונות המס לפני שלוין היו זכאים לפטור ממס שבח, ובשל הפרה זו ההסכם בוטל בעל-פה על ידי לוין. 2. בית המשפט המחוזי לא קיבל את טענתם המקדמית של לוין על פיה יש מקום לדחות על הסף את התובענה בשל אי צירוף עזבונה של המנוחה, שנפטרה בינתיים ונמחקה מהתובענה ובשל העובדה שלא הוכח כי ילדיה של המנוחה הם יורשיה. בית המשפט קבע שלוין וילדיו הודו בחקירתם שהם היורשים, ולכן אין לקבל את טענתם הנוגדת בעניין זה. לעומת זאת, קיבל בית המשפט את טענת לוין כי התוספות בכתב יד בזכרון הדברים הן בבחינת זיוף, להוציא תוספת שמם של שולר. על פי קביעת בית המשפט הזיוף נעשה כשהתגלעה המחלוקת, כדי לאפשר רישום הערת אזהרה ותשלום מס רכישה על ידי שולר. בית המשפט קבע כי הסיבה שלא נחתם חוזה כמקובל ושולמו סכומים ניכרים על ידי שולר בלא שהיה בידיהם כל מסמך כתוב, היתה רצונם של הצדדים להסכם להמנע מתשלום מס שבח, עד לזמן שבו יהיו לוין זכאים לפטור. עוד קבע בית המשפט כי בעלי הדין ביצעו, קרוב לודאי, חישוב כדי לקבוע מהו סכום מס השבח שיחסך, וקרוב לודאי גם שננקב הסכום של 213,000 דולרים (הסכום שהוסף בכתב יד לזכרון הדברים) כסכום נטו שעל שולר לשלם ללוין. לאור הקביעה כי רישום התמורה בזכרון הדברים מזויף, קבע בית המשפט כי המסמך אינו עומד בדרישת המסוימות, בהיותו חסר יסודות מהותיים של העסקה - התמורה ומועד המסירה. מכאן הגיע בית המשפט למסקנה כי זכרון הדברים אינו ממלא אחר דרישת הכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, גם משום שהוא חסר את היסודות המהותיים האמורים, וגם משום שתוכנו וחתימות מי שאינם בעלי הזכויות בדירה מעידים שמדובר במסמך שניתן לבטחון בלבד, לפיו הובטח לשולר לערוך עמם חוזה לאחר בניית הדירה, מבלי לקבוע מועד, ולאחר תשלום מלוא התמורה. בית המשפט קבע כי ככל הנראה שולר, ששילמו ללוין סכום של 100,000 דולרים עוד לפני חתימת המסמך, החלו חוששים בשל גילם של בני הזוג לוין ולאור הזמן הרב שנותר עד לרישום הדירה לפי המוסכם בעל-פה, כי בני הזוג לוין לא יוכלו לבצע את חלקם בהסכם. לפיכך דרשו בטחון כלשהו, שניתן להם בדמות המסמך עליו חתומים גם ילדיהם של בני הזוג. כאמור קבעה השופטת קמא כי העסקה בין הצדדים נערכה באופן שבו נערכה כדי להערים על שלטונות המס, כך שלוין לא ישלמו מס שבח ושולר ישלמו מחיר נמוך יותר תמורת הדירה. השופטת קמא הוסיפה וקבעה, על פי חוות דעת של שמאי שהוגשה על ידי המערערים, כי השווי הריאלי של הדירה הוא כ-260,000 דולר, וההסכמה בעל-פה על תמורה של 213,000 דולרים היתה מותנית בכך שלא ישולם מס שבח. מכיוון ששולר לא עמדו בסיכום בעל-פה ודיווחו על העסקה לשלטונות מס שבח, סברה השופטת כי אין לאפשר להם ליהנות מהמחיר הנמוך שנקבע. לאור הממצאים האמורים סיכמה השופטת המלומדת את מסקנותיה בקביעה כי זכרון הדברים אינו מהווה חוזה מחייב. בשלב זה היתה השופטת המלומדת - כדבריה - מוכנה "להניח את קולמוסה"; עם זאת, השופטת הוסיפה כי היא רואה צורך להכריע ביחס למחלוקת האמיתית בין הצדדים, שעניינה שווי העיסקה. לפיכך, ובשל העובדה ששולר שילמו חלק ניכר משוויה של הדירה, היא חייבה את לוין לרשום את הדירה על שם שולר ולהסיר את המשכנתה הרובצת עליה, ובתנאי ששולר ישלמו את מלוא התמורה בהתאם לחוות דעת השמאי. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו ערעור על ידי לוין, וערעור שכנגד על ידי שולר. לוין ערערו על חיובם לבצע את העסקה עם שולר, ושולר ערערו על שבית המשפט לא קיבל את טענתם שנכרת הסכם מחייב בין הצדדים, ועל כך שלא הורה ללוין לקיים את חלקם בהסכם ללא תנאי. 3. אינני סבור כי יש מקום להתערב בממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי ובמסקנות העובדתיות שהסיק מהם. ממצאים אלה מעוגנים היטב בחומר הראיות ובשכל הישר. ראשית, אין יסוד להתערב בממצא של בית המשפט קמא, על פיו סכום התמורה הוסף על ידי ויקי שולר לאחר שנמסר זכרון הדברים לה ולבעלה, וזאת ללא הסכמת לוין והמנוחה. אכן, העובדה שסכום התמורה לא הופיע במסמך כפי שנערך על ידי לוין, ואף לא הושאר תורף להשלמתו, בנוסף לעובדה שחתימות הצדדים לא הופיעו בסמוך לתוספת בכתב יד שהוסיפה ויקי שולר, תומכות בגרסת המערערים בעניין זה. מכל מקום יש בכך כדי להעביר את נטל ההוכחה אל המשיבים, ולאור העובדה שהראיה היחידה שהביאו לתמיכה בגרסתם היתה עדותם - לה לא האמין בית המשפט קמא - אין להתערב במסקנתו של בית המשפט כי לא עמדו בנטל זה. שנית, אין לקבל את הטענה על פיה לוין וילדיו התחייבו התחייבות עצמאית לגרום להעברת המקרקעין, משום שמובן מהנסיבות, וגם בכך צדק בית המשפט קמא, כי התחייבותם - כיורשים העתידיים של הדירה - נועדה לשמש רק כביטחון למקרה שהמנוחה לא תוכל לקיים את התחייבותה היא, התחייבות שניתנה בעל-פה. 4. בית המשפט המחוזי גם צדק כאשר קבע כי גם אם נראה בזכרון הדברים התחייבות פוטנציאלית לעשות עסקה במקרקעין לוקה ההסכם בין הצדדים בכך שאינו מקיים את דרישת הכתב המהותית שבסעיף 8 לחוק המקרקעין. כאמור, לא הוכח כי סכום התמורה הוסף לזכרון הדברים בהסכמת המערערים, ועל כן יש להתעלם מרישום זה. בהיעדר הסכמה בכתב על סכום התמורה, חסר זכרון הדברים את אחד היסודות העיקריים של העסקה. המשיבים טענו בפנינו כי יש להיעזר בהוראות ההשלמה שבסעיף 46 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 ובסעיף 20(א) לחוק המכר, תשכ"ח-1968, ולהשלים מכוחן את המחיר הראוי, שהוא לטענת המשיבים 213,000 דולרים - המחיר שלטענתם סוכם עליו בעל-פה בין הצדדים. לא ברור מטענות המשיבים האם הם טוענים להשלמה מכח הוראות החוק בלבד, או גם מכח ההסכמה בעל-פה בין הצדדים. לכאורה טענתם העיקרית היא שיש להשלים את הכתב באמצעות ההסכמה בעל-פה, משום שהשקיעו מאמץ רב כדי להוכיח את ההסכמה המסוימת שבעל-פה על הסכום של 213,000 דולרים כמחיר הדירה ולאו דווקא בהוכחת המחיר הראוי. אולם, בין כך ובין כך דין טענתם להידחות. על פי ההלכה שנקבעה בע"א 252/78, פ"ד לג(2) 437, עליה חזר בית משפט זה בפסקי דין נוספים (וראו למשל: ע"א 608/83, 637 פ"ד מא(3) 361; ע"א 686/83 פ"ד מא(3) 827; ע"א 2821/90 פ"ד מז(1) 201), השלמת התחייבות כתובה באמצעות הוכחתו של הסכם בעל-פה שתכנו שנוי במחלוקת אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה על פיה דרישת הכתב היא מהותית; וזה הדין גם בנוגע להשלמה מכח הוראות ההשלמה שבחוק, כאשר קיים הסכם בעל-פה שאינו חופף אותן; חפיפה כזו יכול והיתה מתקיימת על פי ההלכה האמורה רק אם הצדדים בענייננו לא היו חלוקים לגבי ה"מחיר ראוי", אולם לא כך הוסכם על פי טענת שולר (שהם המבקשים את ההשלמה) ועל פי ממצאי בית המשפט. ההלכה האמורה בוודאי נכונה לענייננו, בו ההתחייבות הכתובה חסרה יסוד מרכזי של מחיר הדירה ונוסף לכך תוכנה של ההסכמה בעל-פה שנוי במחלוקת בין הצדדים. אמנם, לכאורה, בענייננו אין קיים ספק של ממש בגמירות הדעת של הצדדים להתקשר ביניהם בעסקת מכר הדירה לאור כך שהעסקה בוצעה בחלקה הגדול: החזקה בדירה הועברה לשולר, ולפחות חלק גדול מהמחיר הועבר ללוין; אולם, כאמור, קיימת מחלוקת באשר לשאלת גובה המחיר: על פי גירסתם של המשיבים סוכם בין הצדדים לעסקה על מחיר הדירה, בעוד שלגרסת המערערים לא הושגה הסכמה בעניין זה. אחת המטרות החשובות של דרישת הכתב בעיסקת מקרקעין היא להשיג ודאות: ע"א 335/78 פ"ד לו(2) 151, בפסקה 5 לחוות דעתו של השופט ד' לוין, ולמנוע התדיינויות סביב תוכנם של הסכמי מכר במקרקעין - הסכמים שיש בהם בדרך כלל חשיבות רבה לצדדים המתקשרים. התדיינות כזו אינה רק גוזלת מזמנו של בית המשפט ועולה לצדדים במשאבים רבים; חשוב מכך - היא טומנת בחובה פוטנציאל לטעויות של בית המשפט, בשל העובדה שמטבע הדברים קיים קושי לרדת לחקר האמת, בהעדר ראיות חד-משמעיות כגון מסמך כתוב. ואכן, בעלי הדין לא היפנו אותנו לכל תקדים שניתן בבית משפט זה שבו הושלם מסמך בכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין באמצעות הסכמה שבעל-פה, אלא כאשר לא היתה מחלוקת על תוכנה של הסכמה זו (וראה: ע"א 504/83 פ"ד מא(2) 154). אני סבור שבמקרה שלפנינו אין בהעברת החזקה בדירה לקונים כדי לרפא את אי-הודאות שנוצרה כתוצאה מחסרונו של רישום המחיר בזכרון הדברים, משום שהעסקה כולה היתה חריגה ומבוססת על אמון; ואין זה מן הנמנע לאור נסיבותיה החריגות של העסקה שהחזקה בדירה הועברה עוד לפני ששולם למוכרת מלוא המחיר תמורתה. עובדה היא שגם אם שולם למערערים חלק גדול מהמחיר נשארה הדירה רשומה על שם לוין, ולא הועברה על שם שולר. 5. טענה נוספת שנטענה לפנינו על ידי שולר היתה כי התנהגותם של לוין והמנוחה נגועה בחוסר תום לב קיצוני שיש בו כדי להתגבר על דרישת הכתב. לביסוס טענה זו העלו שולר השערות בלתי מבוססות ביחס לנסיבות שבעטיין לא הסכימו בני הזוג לוין להעביר את הדירה על שמם של שולר. על פי הטענה, לוין ניצלו את זכותם לפטור ממס שבח ביחס לדירות אחרות באותו הבניין, שהרוכשים אותן היו זקוקים להלוואות מובטחות מבנקים, ולכן עסקות אלה חייבו כתיבת הסכם מלא. לפיכך העדיפו לוין להשלים את העסקה עם שולר ולדווח עליה למס שבח רק כאשר יהיו זכאים פעם נוספת, כעבור זמן, לפטור ממס שבח. השערות אלה שהעלו שולר לא הוכחו וממילא בית המשפט קמא אף לא התייחס אליהן. בוודאי שאין בהן בכדי לבסס "זעקת הגינות" שיש בה, אליבא דהגורסים כך, כדי לגבור על דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין (ראה בע"א 986/93 פ"ד נ(1) 185 חוות דעתו של הנשיא א' ברק), סוגיה שאליבא דידי עדיין שנויה היא במחלוקת. נוסף לכך, וכאמור, היתה נגועה התנהגותם של שולר עצמם בחוסר תום לב בכך ששיתפו פעולה עם לוין בניסיון להתחמק מתשלום מס שבח. 6. המסקנה מהאמור לעיל היא כי צדק בית המשפט קמא כאשר קבע, לפני שהניח את קולמוסו, שהסכם המכר בענייננו אינו מחייב. עם זאת, לא הסיק בית המשפט את המסקנות המתחייבות מקביעתו האמורה, ולמעשה אכף את ההסכם בין בעלי הדין תוך השלמה החסרה של פירוט המחיר; אולם, באין הסכם תקף ומחייב בין הצדדים, נשמט הבסיס לחיובם של הצדדים בחיובים אותם קבע בית המשפט קמא, או בכל חיוב אחר שמשמעו אכיפת העסקה או חלק ממנה. לפיכך, אני סבור כי דין הערעור להתקבל ודין הערעור שכנגד להדחות. לפנינו הודו לוין שפינוי הנכס על ידי שולר מזכה אותם בהשבה, כולל החזרת השקעותיהם בדירה, ולטענתם בניכוי השימוש בדירה מאז שקבלו חזקה בה. בנסיכות אלה אנו מקבלים את הערעור, מבטלים את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ודוחים את התביעה. עם זאת רשמנו לפנינו את ההצהרה דלעיל שכוחה יהי יפה בכל התדיינות עתידה בין בעלי הדין, אם יהיה צורך בה. אנו עדיין מציעים לבעלי הדין, כפי שהצענו במהלך הדיון, שיעשו נסיון להגיע לידי הסדר, שימנע מהם התדיינויות עתידיות ואולי מפח נפש מיותר. שולר ישלמו למערערים שכר טרחת עו"ד -.25,000 ש"ח בצירוף הוצאות המשפט לפי תקנה 513 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. המשנה לנשיא (בדימ.) השופטת א' פרוקצ'יה אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינו של חברי, המשנה לנשיא ש. לוין ואבקש להוסיף את ההערות הבאות: 1. בעסקה זו נפלו פגמים חמורים, וזאת בהתבסס על הממצאים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי. השאלה העולה היא, איפוא, האם חרף הפגמים יושיט בית המשפט את ידו ליתן סעד שעיקרו מימושה של העסקה, או שמא שומא עליו לקבוע כי העסקה בטלה ויש להשיב את מצב הצדדים לקדמותו על דרך השבה הדדית. 2. אלה עיקרם של הפגמים: א) התמורה: התמורה בגין הדירה הנמכרת לא נכללה בזיכרון הדברים בין הצדדים ולא מצאה ביטוי מוסכם כלשהו על דרך הכתב. יתר על כן, בית המשפט המחוזי נמנע מקביעת ממצא עובדתי חד משמעי לפיו הסכום 213,000 דולר שהוסף מאוחר יותר על ידי הקונים באורח חד צדדי לזיכרון הדברים, הנו המחיר המוסכם בין הצדדים. הוא נוקט לשון זהירה בענין זה באומרו: "קרוב לודאי שננקב הסכום לו טוען המבקש כסכום נטו" (בעמ' 6); ובהמשך: "זיופו של ההסכם – אינה צריכה לזכותם ביתרון גם אם היה ממש בטענתם שנקבו בסכום עליו סכמו הצדדים בעל-פה. ראוי להדגיש כי אם אכן סכמו המשיב והמבקש סכום התמורה, היה זה כפוף להנחה שלא ישולם מס שבח..." (עמ' 7); "גם אם נקבל את עמדת המבקשים כי סוכם על כך שמחיר הדירה יהיה 213,000 דולר ... משמעות הסיכום שזהו הסכום נטו שיוותר בידי המוכרת..." (עמ' 8); "הגעתי למסקנה כי הסכום שהוסף בכתב יד עלה ככל הנראה בשיחות בעת עריכת ההסכם בעל-פה, אבל הוא הוכפף לתנאי שיהא זה הסכום נטו שתקבל המוכרת..." (עמ' 10); "גם אם לא אקבל גרסת המשיבים כי לא סוכם מחיר הדירה עוד בשלבים של ההסכם בעל-פה – איני יכולה לסמוך על הסכום שהוסיפו המבקשים בזכרון הדברים מעצמם" (עמ' 11. ההדגשות אינן במקור). מאמירות אלה בהצטברותן אין משתמעת קביעה נחרצת באשר לשאלות האם הוסכם מחיר הדירה בין הצדדים עובר להתקשרותם בעסקה, ואם כן, מהו המחיר, והאם הסכום 213,000 דולר אכן משקף את המחיר נטו המוסכם. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא בעובדה כי בית המשפט קמא נזקק בסופו של דבר להערכת שמאי בדבר שווי השוק של הדירה וזאת במסגרת החלטתו לאכוף את העסקה; שהרי אילו קבע ממצא לגבי המחיר המוסכם "נטו" של הדירה, לא היה קושי להוסיף למחיר זה את סכום מס השבח המגיע בגינה, ולגבש על דרך זו את המחיר המוסכם "ברוטו" של הנכס. יוצא, אפוא, כי זיכרון הדברים הכתוב בין הצדדים היה חסר פרט מהותי בעניין התמורה, ואין לפנינו גם ממצא ברור לגבי התמורה המוסכמת על הצדדים, אם ובמידה שהיתה הסכמה לגבי עניין זה. משכך, לוקה העסקה בין הצדדים בחסר במובנו של סעיף 8 לחוק המקרקעין, משהיא טעונה מסמך בכתב אשר אינו כולל פרט מהותי לעסקה בעניין התמורה החוזית. ב) זיוף: בית משפט קמא קבע כממצא כי הקונים זייפו את זכרון הדברים בהוסיפם באופן חד צדדי ובלא הסכמת המוכרים את תמורת העסקה, בעוד נתון זה נותר שנוי במחלוקת בין הצדדים. ג) הונאת רשויות המס: עוד עולה מנסיבות העניין כי ההסכם שנכרת בין הצדדים במתכונתו הכתובה החלקית והבלתי שלמה נועד להונות את רשויות המס על דרך בצוע עסקה החייבת במס-שבח, תוך דחיית הדיווח עליה למועד מאוחר מהמותר כדי לזכות בפטור שהזכות לו עשויה להתגבש רק בשלב מאוחר יותר. ככזו, נילווים לעסקה יסודות של אי חוקיות במשמעות האמורה בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (ג' שלו, דיני חוזים (תשנ"ה), 362-3; ע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני, פד"י לו(2) 151). 3. בצד הפגמים האמורים, ראויים לציון הנתונים הבאים המלמדים על כוונת הצדדים לממש את העסקה ביניהם ועל הוצאת כוונה זו מן הכוח אל הפועל: נקבע כממצא כי הקונים שלמו את מלוא התמורה, או לפחות את חלק הארי ממנה. כמו כן, החזקה בדירה הועברה לידיהם והם מתגוררים בנכס מזה כשמונה שנים. ביטולה של העסקה בנסיבות אלה היא גזירה קשה עבורם. 4. האם בהינתן מכלול הנסיבות כפי שתוארו ניתן להכשיר את הדרך לאכיפת החוזה? פרטים מהותיים הנעדרים ממסמך בכתב הנדרש לצורך סעיף 8 לחוק המקרקעין ניתנים, בנסיבות מיוחדות, להשלמה. לעיתים, הם ניתנים להשלמה מכוחן של הוראות סטטוטוריות (ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פד"י ל(1) 800; ע"א 62/78 זימלר נ' יניצקי פד"י לב(3) 296; ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פד"י לג(2) 281; פרידמן כהן, חוזים, כרך א', 436-438). כן הכפיף בית המשפט את דרישת הכתב לנורמות כלליות של תום לב והגינות: "תום לב או כתב – תום לב עדיף" (ע"א 579/83 זוננשטיין נ' גבסו, פד"י מב(2) 278, 289). בנסיבות ראויות, כאשר עולה מהן "זעקת ההגינות", ניתן לרכך את הדרישה הצורנית מכוחו של עקרון תום הלב ולהביא לאיזון ראוי בין הערך המייחס משקל לעניין הצורני לבין דרישת המהות שעיקרה - הבאה לתוצאה צודקת, תוך מתן משקל לכוונת הצדדים. מכאן, שכאשר צד לחוזה פועל בחוסר תום לב כלפי חברו ובכך נמנע גיבוש מסמך בכתב העונה על הדרישה הצורנית, עשוי הצד התמים לזכות בסעד חרף הפגם (ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פד"י נ(1) 185; ע"א 7388/97 שמיר נ' דולב, פד"י נג(1) 596; נ' כהן "צורת החוזה", הפרקליט ל"ח 383, 440). גם הסכם פסול כמשמעו בסעיף 30 לחוק החוזים עשוי בנסיבות מסוימות לזכות באכיפה והוא – כאשר ראה בית המשפט שמן הצדק להורות כן (סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי); ג' שלו, שם, עמ' 357-359; ד' פרידמן, "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי)", עיוני משפט ה', תשל"ז, 618, 619; בג"צ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פד"י מט(4) 749, 771-772). 5. נסיבות מקרה זה אינן מאפשרות ואינן מצדיקות אכיפת החוזה, חרף העובדה כי הצדדים ביצעו חלק ניכר ממנו על דרך תשלום מרבית התמורה והעברת החזקה לקונים. אלה הטעמים: ראשית, חסרון הפרט המהותי במסמך בכתב בעניין התמורה אינו רק פגם צורני. משלא נקבע ממצא ברור וודאי בדבר שיעור התמורה המוסכמת בין הצדדים, אין מקום להשלים פרט זה על דרך מעשה שיפוטי. הערכת שמאי בדבר שווי השוק של הדירה, עליה נשען בית המשפט המחוזי, אינה יכולה לבוא כתחליף לתמורה מוסכמת, והשענות על הערכה כזו היא חיצונית לחוזה שבין הצדדים, ואינה משקפת את הסכמתם. שנית, בנסיבות הענין, גם אילו ניתן היה להשלים את הפרט החסר על דרך קביעת ממצא עובדתי בדבר התמורה המוסכמת, לא היה מקום לחרוג מן הכלל המחייב עיגון בכתב של פרטיה המהותיים של עסקה במקרקעין כתנאי לתקפותה. הקונים נטלו חלק פעיל בעיסקה שכוונתה היתה להונות את שלטונות המס. כמו-כן הם פעלו לזיוף זיכרון הדברים על דרך הוספה חד-צדדית של נתונים שלא בהסכמת המוכרים. בנסיבות אלה בודאי לא קמה "זעקת הגינות" המצדיקה חריגה מן הכלל לפיו לא תוכר עסקה במקרקעין בלא כתב, על דרך חיפוש אמצעי להתגבר על החסר בפרט מהותי בדרישת הכתב. עניינו של ההליך השיפוטי אינו מתמצה בקביעת איזוני הצדק הפנימי בין הצדדים לחוזה בלבד, אלא בה בעת, תפקידו הוא ליצור איזון והרמוניה בין שיקולי הצדק היחסי בין הצדדים לחוזה לבין עקרונות כלליים של מדיניות חברתית ראויה השוללים חוזים פסולים ומוקיעים מעשי זיוף. בנתונים המצטברים של עניין זה, גוברים שיקולי המדיניות הכללית, ומובילים למסקנה כי אין להושיט סעד של אכיפה לצד לחוזה אשר התנהגותו כלפי הצד האחר נגועה בחוסר תום לב, ומעשיו גובלים בהפרת החוק. מטעמים אלה אני מצטרפת לדעת המשנה לנשיא כי יש לקבל את הערעור. ש ו פ ט ת השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. לצערי, אינני רואה עין בעין עם חברַי. אני סבורה כי השתכלל הסכם בין הצדדים ואין לבטלו אם כי אין גם לאכפו כלשונו. על פי קביעת בית משפט קמא לא היתה מחלוקת שהיה הסכם בעל פה בין הצדדים וכי שולם 206,500 ₪ (6,500 נוספים שולמו לטענת הקונה ישירות לקבלן) וכי החזקה בדירה נמסרה לקונים עם סיום בנייתה. בית המשפט הוסיף וקבע כי הצדדים חשבו לקבוע מהו סכום השבח שייחסך וקרוב לודאי שנקבע הסכום של 213,000$ נטו. סכום זה היה מותנה בכך שהעסקה תהיה פטורה ממס שבח. אין גם מחלוקת שנערך זיכרון דברים בכתב שלא נרשם בו שם הקונה וגם לא הסכום. כך נעשה כדי שלא תקום החובה לשלוח את ההסכם לרשויות המס. מקביעות אלה עולה שהן זהות הקונה שקיבל את הדירה לידיו והן הסכום המוסכם (למעט סכום משוער של מס שבח) היו ידועים בודאות מלאה והוכנסו לזיכרון הדברים שנשלח למס שבח על ידי הקונה בטרם עת משחששה מפני אי העברת הדירה לה. הדילמה בעניינו נובעת מן העובדה ששני הצדדים חטאו בניסיון להערים על שלטונות המס ולהימנע מתשלום מס שבח על ידי המוכר. ה"קונספירציה" אמורה היתה להיטיב עם שני הצדדים על חשבון מס שבח, המוכר מתפטר מן הצורך לשלמו, הקונה מקבלת דירה במחיר נמוך ממחיר השוק. במצב דברים זה, היענות לדרישת המוכר לבטל את החוזה משחקת לידיו. הוא מקבל את הדירה ומחזיר את ששולם לו מבלי שיבולע לו. הקונה מבקשת להישאר בדירה תמורת הסכום ששילמה בפועל שאיננו משקף את מהות ההסכם לפיו ישולם סכום של 213,000$ בהנחה שלא יחול מס שבח ולא כאשר חל כזה. בשני המקרים יוצא חוטא נשכר. 2. אינני רואה כל קושי לראות בזיכרון הדברים מילוי דרישת הכתב כאשר ביחד עם ההסכמות האחרות שלא נכתבו בהסכם, נוצר הסכם שיש בו מסוימות וגמירות הדעת הדרושים לשכלול חוזה. אשר לזהות הקונה, לא יכולה להיות מחלוקת בקשר לכך באשר הקונה קיבלה את הדירה לחזקתה. באשר לסכום קבע בית המשפט כי הסכום שהוסכם הוא קרוב לודאי 213,000$ נטו. אין כל קושי לקבוע את הסכום ברוטו המגלם את סכום העסקה הממשי אם חל על הדירה מס שבח, שאכן חל לאחר שהועברו על ידי הקונה הטפסים המתאימים לרשויות המס קודם לחלוף התקופה בה לא היה המוכר זכאי לפטור. לעניין מילוי התחייבויות סמויות שדי בהן למלא אחר דרישת הכתב ראו: ע"א 475/87 אהרונוב נ' אהרונוב, פ"ד מג(3) 165, 171; ע"א 504/83 זיתון ואח' נ' זמורה ואח', פ"ד מא(2) 154; ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ01) 185; זוננשטיין נ' גבסו, פ"ד מב (2), 278. 3. בית המשפט המחוזי קבע כי ההסכם איננו מחייב – קביעה שאינה מקובלת עלי. עם זאת, צוין בפסק דינו כי המחלוקת האמיתית בין הצדדים מתמקדת בשווי העיסקה. בית המשפט הפנה את הצדדים לנסח ביניהם הסכם חדש לפי הערכת השמאי מטעם המוכר שמסר חוות דעת לבית המשפט ושם את שווי הנכס ברוטו ב-290,000$ פחות 10%. אינני סבורה שיש צורך בהסכם חדש אם כי מקובל עלי כי ראוי שהצדדים יסדירו את המחלוקת ביניהם בדרכי שלום. 4. אשר על כן דעתי היא כי ההסכם תקף וכי על מנת שהקונה תהיה זכאית להישאר בדירה ולקבלה לבעלותה, עליה להוסיף ולשלם למוכר את הסכום שבין הסכום ששולם לבין המחיר המוערך על ידי השמאי. ש ו פ ט ת הוחלט ברוב דעות, כנגד דעתה החולקת של השופטת ט' שטרסברג-כהן, לקבל את הערעור, ולבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולדחות את התביעה. רשמנו לפנינו את הודעת לוין שפינוי הנכס על ידי שולר מזכה אותם בהשבה, כולל החזרת השקעותיהם בדירה, ולטענתם בניכוי השימוש בדירה מאז שקבלו חזקה בה. שולר ישלמו למערערים שכר טרחת עו"ד -.25,000 ₪ בצירוף הוצאות המשפט לפי תקנה 513 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. ניתן היום, כ' אדר ב' תשס"ג (24.3.2003). המשנה לנשיא (בדימ.) ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 00021430_B06.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il