אלישבע צירינג נ. משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ

החלטה בתיק ע"א 2142/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2142/07 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר המערערות: 1. אלישבע צירינג 2. עדי צירינג נ ג ד המשיבים: 1. משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ 2. מאיר מנדלסון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בה"פ 108/04 שניתן ביום 22.1.2007 על ידי כבוד השופטת ע' ברון תאריך הישיבה: ט' בטבת התשס"ט (5.1.2009) בשם המערער: עו"ד רוויטל גנון-ברוך בשם המשיבים: עו"ד אהוד שטמר; עו"ד ענת שלינגבוים פסק-דין השופטת א' חיות: בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ע' ברון) מיום 22.1.2007 בו נקבע כי המשיב 1, משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (להלן: הבנק), זכאי לרשום משכנתא לטובתו על זכויות המערערת 1 בדירת מגוריה, לפי שטר משכנתא הכולל ויתור על ההגנות הקבועות בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן: חוק הגנת הדייר) ובסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל). העובדות הצריכות לעניין 1. המערערת 1 (להלן: המערערת) ובתה, המערערת 2 (להלן: הבת, וביחד: המערערות) הינן בעלות זכויות חכירה רשומות בדירת מגורים בתל אביב הידועה כגוש 6907 חלקה 60/7 (להלן: הדירה), וזאת בחלקים שווים ביניהן. ביום 1.11.1998 התקשרה המערערת עם מר מאיר מנדלסון, המשיב 2 (להלן: מנדלסון) – בן זוגה דאז שהתגורר עמה בדירה – בהסכם לפיו העבירו המערערת ובתה, שהיתה אז קטינה, את מלוא זכויותיהן בדירה למנדלסון תמורת 220,000 דולר ארה"ב. ההסכם נערך בכתב יד ובלא סיוע משפטי ונקבע בו כי מנדלסון ישלם למערערת במעמד החתימה סך של 100,000 דולר ארה"ב כדמי קדימה. עוד נקבע בהסכם כי המערערת תפנה את הדירה מיד עם קבלת מלוא התמורה המוסכמת. סמוך לאחר מכן פנה מנדלסון אל הבנק וביקש לקבל ממנו הלוואה לרכישת הדירה כנגד התחייבות לרישום משכנתא על זכויותיו החוזיות בה. אולם, משהציג מנדלסון לבנק את נסח רישום המקרקעין בו פורטו זכויותיהן של המערערת והבת בדירה, הודיע לו הבנק כי לא יוכל לקבל את ההלוואה שביקש משום שמחצית הזכויות בדירה רשומות על שם הבת הקטינה ומכירתן טעונה על פי חוק אישור של בית המשפט. בעקבות כך, פעל מנדלסון להשגת נסח מקרקעין מזויף בו נרשמה המערערת כבעלת מלוא זכויות החכירה בדירה (להלן: הנסח המזויף). כמו כן, החתים מנדלסון את המערערת על הסכם נוסף, מפורט ומודפס, אשר נשא אף הוא את התאריך 1.11.1998 ובו צוינה המערערת כבעלת מלוא הזכויות בדירה, בלא שהבת נזכרת באותו הסכם (להלן: ההסכם השני). בהסתמך על ההסכם השני רשם מנדלסון ביום 22.11.1998 הערת אזהרה לטובתו על זכויותיה של המערערת בדירה וביום 3.12.1998 חתמה המערערת על כתב התחייבות לטובת הבנק (להלן: כתב ההתחייבות) הכולל בסעיף 6 התחייבות מצד המערערת כלפי הבנק לרשום משכנתא על הדירה לטובתו להבטחת פירעון ההלוואה, בהתקיים התנאים המפורטים באותו סעיף וזו לשונו: "6. אם לא תועבר הבעלות או החכירה לדורות על שם הלווים בהתאם לאמור בסעיפים 4 ו-5 דלעיל [לא יאוחר מיום 3.8.1999], אנו נרשום על המקרקעין את המשכנתא לטובתכם כמפורט לעיל מיד עם קרות אחד המקרים הבאים: יינתן נגדנו צו פירוק, צו לקבלת נכסים או צו למינוי כונס נכסים או יוטל עיקול על המקרקעין – הכל לפי המוקדם יותר". ובסעיף 10 לכתב ההתחייבות שעליו חתמה המערערת נאמר: "10. אם נפר התחייבות כלשהיא מהתחייבויותינו על פי כתב זה, או אם תתבטל עסקת המכר בהסכמת הלווים או עקב הפרת תנאי חוזה הרכישה על ידם, אזי נחזיר לכם, מיד וללא שיהוי, את סכום ההלוואה הנ"ל (קרן בצירוף ריבית והפרשי הצמדה לפי חישוביכם) ועם החזרת הסך הנ"ל במלואו, אתם תגרמו לביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובתכם כאמור בסעיף 8 לעיל". כמו כן, נרשם ביום 6.12.1998 משכון לטובת הבנק אצל רשם המשכונות על זכויותיו של מנדלסון מכוח ההסכם השני ועוד נרשמה לטובתו הערת אזהרה בגין המשכון האמור בלשכת רישום המקרקעין. למחרת היום (7.12.1998) נחתם בין מנדלסון למערערת הסכם נוסף, שלישי (להלן: הסכם הביטול), לפיו בוטלו ההסכמים הקודמים שנחתמו ביניהם וזאת לאחר שמנדלסון הודיע למערערת כי לצורך מכירת זכויותיה של הבת הקטינה בדירה נדרש אישור של בית המשפט ולפיכך, לא ניתן להשלים את העסקה. המערערת לא הודיעה לבנק על הסכם הביטול שנחתם בינה ובין מנדלסון ולמותר לציין כי מנדלסון אף הוא לא עשה כן. 2. ביום 10.12.1998, לאחר שמנדלסון הציג לבנק את נסח הרישום המזויף וכן את המשכון הרשום ואת כתב ההתחייבות החתום על ידי המערערת, נחתם בין הבנק למנדלסון הסכם הלוואה, לפיו הילווה הבנק למנדלסון סכום של 513,740 ש"ח למימון חלקי של התמורה אותה התחייב מנדלסון לשלם למערערת על פי האמור בהסכם השני. סכום זה נמסר למנדלסון בשני שיקים בנקאיים בהם צוינה המערערת כמוטבת והם הופקדו בחשבון שפתחה המערערת על שמה לבקשת מנדלסון כשנה קודם לכך ובו היה מנדלסון מיופה כוח. 3. תחילה שילם מנדלסון את החזרי ההלוואה מדי חודש בחודשו אך לאחר זמן מה חדל מכך בשל קשיים כלכליים. ביום 6.9.2000, משהלך חובו של מנדלסון לבנק ותפח, הושג ביניהם הסדר בדבר פירעון החוב שבפיגור אך מנדלסון לא עמד בהתחייבויותיו על פי אותו הסדר ובשנת 2001 פתח הבנק הליכי הוצאה לפועל למימוש המשכון, במסגרתם ניתן צו המורה למערערות לפנות את הדירה. המערערות מצדן נקטו בהליכים משפטיים שונים שנועדו למנוע את הפינוי, בהם עתרו לביטול הליכי ההוצאה לפועל וטענו כי לא ידעו על התנהלותו של מנדלסון אשר הונה אותן והסתיר מהן את פעולותיו לקבלת ההלוואה לאחר כריתת הסכם הביטול. ביום 18.3.2002 חתמו מנדלסון והמערערת על נספח להסדר עם הבנק, לפיו שילמה המערערת לבנק כ-130,000 ₪ ובכך נמנע פינוין של המערערות מן הדירה באותו שלב. אולם משלא שולמה יתרת החוב לבנק לפי ההסדר הגיש הבנק ביום 5.1.2004 המרצת פתיחה לבית משפט קמא בה עתר להעברת כל זכויותיה של המערערת בדירה על שמו ו/או לרישום מחצית הזכויות בדירה על שם מנדלסון בד בבד עם רישום משכנתא לטובתו ללא הגבלה בסכום על זכויותיו של מנדלסון שיירשמו כאמור וזאת לצורך פירעון החוב המגיע לבנק מידיו. לחלופין עתר הבנק להורות כי תירשם לטובתו משכנתא ללא הגבלה בסכום על כל זכויותיה הרשומות של המערערת בדירה לפי התנאים המקובלים אצל הבנק ובכללם ויתור על ההגנות הקבועות בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר ובסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. הטענה העיקרית עליה נסמך הבנק בתובענה זו היתה הטענה כי המערערת חברה למנדלסון במטרה להוציא ממנו כספים במרמה וכי לצורך כך נחתם על ידי השניים הסכם למראית עין עליו הסתמך הבנק במתן ההלוואה בציינו כי זו ניתנה בשני שיקים לפקודת המערערת. לחלופין טען הבנק כי מכל מקום הפרה המערערת את התחייבותיה כלפיו מתוקף כתב ההתחייבות ועל כן יש לרשום על חלקה בדירה משכנתא לטובתו ולמחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובת מנדלסון. בשלב הסיכומים צמצם הבנק את טיעוניו לעילה ולסעד החלופיים בלבד. הוא הפנה בהקשר זה לסעיף 6 של כתב ההתחייבות לפיו התחייבה המערערת לרשום על הדירה משכנתא לטובתו, ככל שהזכויות בדירה לא תועברנה למנדלסון עד ליום 3.8.1999 ויתקיים אחד האירועים הקבועים באותו סעיף ובהם – הטלת עיקול על הדירה. בהקשר זה הפנה הבנק בשלב הסיכומים אל נסח הרישום שהוצג בפני בית משפט קמא וממנו עולה כי ביום 31.8.2003 נרשם עיקול על זכויותיו האובליגטוריות של מנדלסון בדירה, בגינן נרשמה לטובתו הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין (על פי נסח הרישום נרשם עיקול זה במסגרת ת"א 37742/03 שהוגש בבית משפט השלום בתל אביב-יפו נגד מנדלסון, אך במסגרת הראיות שהוצגו לא נמסרו פרטים על ידי מי מהצדדים לגבי הליך זה ולגבי בעלי הדין בו). פסק דינו של בית משפט קמא 4. בית המשפט המחוזי נעתר לתובענת הבנק וקבע כי מכוח כתב ההתחייבות עומדת לבנק הזכות לרשום משכנתא לטובתו על זכויות המערערת בדירה לשם הבטחת פירעון ההלוואה שנתן. בפתח הכרעתו קבע בית משפט קמא כי עד שפנה לממש את המשכון לא ידע הבנק שנסח הרישום שהציג לו מנדלסון ובו צוינה המערערת כבעלת מלוא הזכויות בדירה, הוא נסח מזויף. עוד קבע בית המשפט כממצא עובדתי כי הבנק למד על דבר קיומו של הסכם הביטול רק לאחר הגשת התובענה דנן, והוא הוסיף וקבע כי לא הוכח שהבנק התנהל בחוסר תום לב או בעצימת עיניים בנוגע למתן ההלוואה בציינו כי טענה זו הועלתה על ידי המערערות רק בשלב הסיכומים ובניגוד להצהרת באי כוח הצדדים כי אין ולא יהיו שינוי או הרחבת חזית מצד מי מהם. כמו כן דחה בית המשפט בהיעדר תשתית עובדתית את הרמיזות שהעלה מנדלסון (אשר הורשע בינתיים בבית משפט השלום בתל אביב בעבירות של זיוף בנסיבות מחמירות, שימוש במסמך מזויף וקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות), כי גורם כלשהו הקשור לבנק שיתף עמו פעולה לצורך השגת ההלוואה בנסיבות שתוארו. בהתבסס על ממצאיו אלה קבע בית המשפט כי הבנק נפל קורבן למעשה הונאה מצד מנדלסון. בית המשפט הוסיף וקבע כי המערערת נפלה אף היא קורבן למעשי הרמייה של מנדלסון, משום שלא היתה מודעת למהלכיו אל מול הבנק לאחר כריתת הסכם הביטול והוא קיבל בהקשר זה את גרסתה כי מנדלסון מעולם לא גילה את אוזנה בדבר התנהלותו הכוזבת. בכך דחה בית משפט קמא את טענת הבנק בדבר קנוניה שרקחו המערערת ומנדלסון על מנת להוציא ממנו כספים במרמה בלא שנערכה בין מנדלסון למערערת בשלב כלשהו עסקת מכר אמיתית. ובלשון בית המשפט: "טענת הקנוניה שטען הבנק כלפי [המערערת] ו[מנדלסון] לא הוכחה, כאשר על פי התרשמותי [מנדלסון] 'סידר' גם את [המערערת], שאני מאמינה שאמנם לא היתה מודעת למהלכיו אל מול הבנק שבעקבותיהם נטל את ההלוואה כנגד המשכון וכתב ההתחייבות לרישום המשכנתא על הדירה". 5. בית משפט קמא הבהיר עם זאת כי על אף הטענות שעשויות להיות למערערת כלפי מנדלסון בגין הנזקים שנגרמו לה כתוצאה ממעשה הרמייה שביצע, ביחסים שבינה ובין הבנק עומד בתוקפו כתב ההתחייבות עליו חתמה משום שלא פעלה לבטלו לאחר כריתת הסכם הביטול וסמכה על מנדלסון שיעשה כן. בית המשפט ציין עוד כי אף שהמערערת טוענת כי לא ידעה על הנעשה בחשבון הבנק בו הופקדו כספי ההלוואה מאז פתיחתו, היא מוחזקת כמי שקיבלה את כספי ההלוואה שכן השיקים נמשכו לפקודתה והופקדו בחשבון המתנהל על שמה. משכך, היא זו הנושאת בסיכון בהקשר זה כמי שנתנה למנדלסון ייפוי כוח לפעול באותו החשבון קודם לחתימה על ההסכמים עמו. בית משפט קמא דחה את טענת המערערות בדבר בטלות ההסכמים שנחתמו בין המערערת למנדלסון בשל כך שלא נתבקש, וממילא לא ניתן, אישור בית המשפט לענייני משפחה למכירת חלקה של הבת הקטינה בדירה. בית המשפט קבע כי המערערת מושתקת מהעלאת טענה זו, ככל שהדבר נוגע לאותו חלק בהסכם השני לפיו מכרה את חלקה שלה בדירה, וזאת נוכח העובדה שהיתה מודעת לכך שבתה אוחזת במחצית מהזכויות בדירה ובכל זאת התקשרה בהסכם השני למכר הדירה כולה בסוברה באותו שלב שהיא רשאית לעשות כן כאפוטרופסית על הבת. בית משפט קמא הוסיף כי ההסכמים בהם התקשרה המערערת עם מנדלסון אינם בלתי-חוקיים ואינם נוגדים את תקנת הציבור, והדגיש כי מכל מקום אין צורך להידרש לטענות אלה נוכח העובדה כי ההסכם השני בוטל וכן נוכח העובדה שהבנק אינו עותר לסעד כלשהו בהתייחס לזכויותיה של הבת והוא צמצם את טענותיו ואת הסעד המבוקש על ידו אך ורק לזכויותיה של המערערת במחצית הדירה. 6. בעקבות מסקנתו כי כתב ההתחייבות תקף ומחייב במערכת היחסים שבין המערערת לבנק, נפנה בית משפט קמא לבחון את השאלה כיצד משליך הסכם הביטול על זכויות הבנק כמי שהסתמך לצורך מתן ההלוואה על המצג שהציג מנדלסון בפניו. בית המשפט נדרש בהקשר זה אל ההלכה שנקבעה ברע"א 8792/00‏ שטיינמץ נ' בנק "משכן", בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נו(5) 593 (2002) (להלן: הלכת שטיינמץ) עליה ביקשו המערערות להישען ולפיה כתב התחייבות, כשלעצמו, אינו יוצר משכנתא לטובת הבנק על נכסי המוכר ומכאן שאין הוא מאפשר לבנק המלווה לפנות להוצאה לפועל ולבקש מכוחו לרדת במישרין לנכס מושא הזכות החוזית שמושכנה. בדחותו את טענת המערערות בהקשר זה קבע בית המשפט כי הבנק בסיכומיו התמקד בסעד החלופי שעניינו רישום משכנתא לטובתו על זכויותיה של המערערת בדירה ומשכך אין לראותו כמי שמבקש לבוא בנעלי מנדלסון כרוכש אלא כמי שנסמך על הזכות החוזית שקמה לו באופן עצמאי כלפי המערערת מכוח כתב ההתחייבות שעליו חתמה. בית המשפט התייחס בפרט אל האמור בסעיף 6 לכתב ההתחייבות אשר צוטט לעיל וקבע כי אין חולק שזכויות הבעלות של המערערת לא הועברו על שמו של מנדלסון עד לתאריך המוסכם הקבוע באותו סעיף וכי נוכח הסכם הביטול שנקשר בינו ובין המערערת אין מנדלסון זכאי עוד לביצוע העברה זו. כמו כן, ציין בית המשפט כי במקרה דנן נרשם עיקול על הדירה (הוא העיקול שהוטל כאמור על זכויותיו האובליגטוריות של מנדלסון בדירה) ובהתבסס על כך קבע בית המשפט כי התגבשה זכותו של הבנק על פי סעיף 6 של כתב ההתחייבות לרשום משכנתא לטובתו על זכויותיה של המערערת בדירה. בית המשפט ציין כי נתן דעתו לכך שהעיקול נרשם על הערת האזהרה הרשומה לזכותו של מנדלסון ולא על זכויותיה של המערערת בדירה, אך סבר כי אין בכך כדי להכשיל את תביעת הבנק בקובעו: "תכלית סעיף 6 לכתב ההתחייבות, כפי שכתב ההתחייבות בכללותו, נועדה להבטיח את הבנק בסיטואציה כגון זו שלפניי; ומשכך יש ליתן פירוש מרחיב להוראת סעיף 6 כאמור באופן שיתאפשר רישום משכנתא לזכות הבנק על זכויותיה של המוכרת – [המערערת] במצב שנוצר". 7. בית משפט קמא קבע, אפוא, כי הבנק זכאי לרשום משכנתא לטובתו על זכויותיה של המערערת להבטחת תשלום סכום ההלוואה. עוד נקבע, כי בשטר המשכנתא רשאי הבנק לכלול את התנאים המקובלים בעסקאות מסוג זה, ובהם ויתור על ההגנות לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצאה הפועל. בית המשפט הורה עוד על מחיקת הערת האזהרה הרשומה על הדירה לטובת מנדלסון והטיל על המערערות לשאת בהוצאות הבנק ובשכר טרחת עורך-דין בסכום של 15,000 ש"ח. על פסק דינו של בית משפט קמא הוגש הערעור שבפנינו וטרם הישמעו נעתר בית משפט זה (כב' השופט ח' מלצר) ביום 29.12.2008 באופן חלקי לבקשת הביניים שהגישו המערערות בהליך דנן והורה על עיכוב ביצועו של פסק הדין בכל הנוגע לפינוי המערערות מן הדירה. יחד עם זאת נקבע באותה החלטה כי הבנק רשאי להמשיך בהליכי מימוש שאינם כרוכים בפינוי, לרבות על דרך של הגשת תביעה לפירוק השיתוף בין המערערת והבת בדירה. טענות הצדדים בערעור זה 8. טענתן העיקרית של המערערות בפנינו היא כי שגה בית משפט קמא בקובעו שהבנק זכאי לרשום משכנתא לטובתו על זכויות המערערת בדירה, אף שקבע כממצא עובדתי שהמערערת כמו הבנק נפלה קורבן למעשי הנוכלות של מנדלסון. לטענתן, משקבע בית המשפט שהמערערת רומתה על ידי מנדלסון, לא היה מקום לחייבה אף לא ביחסים שבינה ובין הבנק לקיים את תנאי כתב ההתחייבות. בהקשר זה מציינות המערערות כי אף שהמערערת לא הודיעה לבנק על כריתת הסכם הביטול אין עומדת לבנק זכות לרישום משכנתא על זכויותיה בדירה מכוח כתב ההתחייבות, שכן הבנק נתן למנדלסון את ההלוואה לא רק בהתבסס על כתב ההתחייבות אלא גם בהתבסס על נסח מזויף שלמערערת לא היה כל קשר אליו. המערערות מדגישות בהקשר זה כי המערערת לא יכולה היתה לצפות את האפשרות שמנדלסון יזייף את נסח רישום המקרקעין לצורך קבלת ההלוואה מן הבנק ואף לא קיבלה לידיה בפועל את כספי ההלוואה ולא ידעה על העברתם לחשבון שהתנהל על שמה. לפיכך לא היתה סיבה שתפנה לבנק ותודיע לו כי העסקה בוטלה ובנסיבות אלה סבורות המערערות כי משמעות פסק הדין הינה הטלת נטל מרחיק לכת ובלתי מוצדק על המערערת. עוד טוענות המערערות כי שגה בית משפט קמא בקובעו שלא הוכח כי הבנק נהג בחוסר תום לב, או לכל הפחות מתוך רשלנות, באשרו את ההלוואה שנתן למנדלסון. לטענתן כשל הבנק בבחינת המסמכים שהציג מנדלסון כאשר ביקש שתועמד לו ההלוואה, וכי יש בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי שבין התנהגות המערערת ובין הוצאת הכספים במרמה ממנו. המערערות מדגישות כי היה על הבנק, כגוף שכל עיסוקו במתן הלוואות המובטחות במשכנתא, להבחין בפגמים הבולטים הקיימים בנסח המזויף ולהקפיד על תהליך אישור ראוי. בהקשר זה טוענות המערערות כי הבנק נמנע במתכוון מלהציג בפני בית משפט קמא את הנתונים המלאים אודות הליך אישור ההלוואה ואת העדים הרלוונטיים לעניין זה. עוד טוענות המערערות כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי טענותיהן ביחס לרשלנות הבנק בהעמדת ההלוואה מהוות הרחבת חזית, שכן טענות בדבר אשמו התורם של הבנק הועלו על ידן כבר בתשובתן להמרצת הפתיחה. בהקשר זה טוענות המערערות לחלופין כי אפילו מדובר היה בהרחבת חזית מונחת במקרה דנן על הכף זכותו הקניינית של אדם בדירת מגוריו ולפיכך ראוי היה כי הפרוצדורה תיסוג מפני המהות. לדידן של המערערות יש להטיל אפוא את האחריות על הבנק אשר בנסיבות דנן אין לו להלין אלא על עצמו. 9. המערערות מוסיפות וטוענות כי אפילו אם כתב ההתחייבות מחייב את המערערת לא נתקיימו התנאים לרישום משכנתא הקבועים בסעיף 6 שבו. בהקשר זה טוענות המערערות כי אמנם, אחד התנאים המקימים לבנק זכות לרישום משכנתא על פי כתב ההתחייבות הוא הטלת עיקול על המקרקעין אך לטענתן, פרשנותו המרחיבה של בית משפט קמא, לפיה העיקול שהוטל ביום 31.8.2003 על ההערה הרשומה לטובת מנדלסון בא בגדר עיקול שכזה, היא פרשנות שגויה. המערערות מדגישות כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט לפיה תכליתו של הסעיף היא להבטיח את הבנק בסיטואציה בה ההלוואה שנתן אינה נפרעת, תכליתו לשיטתן היא להקנות לבנק זכות לרישום משכנתא רק מקום שבו המוכר אינו מקיים את התחייבותו וזאת על מנת שזכויות הבנק תגברנה על זכויות נושיו האחרים של המוכר, ולא כאשר הרוכש הוא שאינו מסוגל לעמוד בהתחייבויותיו. לטענת המערערות, משאימץ בית המשפט פרשנות רחבה מכך, לפיה די בעיקול שהוטל על זכויות הרוכש בנכס כדי לאפשר רישום משכנתא על זכויותיו של המוכר, יש בכך משום סטייה מהגיונה ותכליתה של הלכת שטיינמץ. לבסוף טוענות המערערות כי לא היה מקום לחייב גם את הבת בהוצאות הבנק שכן התובענה מתייחסת במפורש למחצית זכויות החכירה בדירה השייכות למערערת, וממילא לא נדרש ולא נפסק כל סעד נגד הבת. 10. הבנק מצדו סומך ידיו על פסק דינו של בית משפט קמא וטוען כי אין ממש בטענותיהן של המערערות. ראשית מדגיש הבנק כי לו היתה המערערת מודיעה לו על ביטול עסקת המכר (ביטול שאותו מעמיד הבנק בספק), לא היה הסכסוך דנן בא אל העולם. הבנק מציין כי במהלך הדיון שהתקיים בבית משפט קמא העידה המערערת כי אף שסברה כי יש צורך להודיע לבנק על הסכם הביטול, סמכה על מנדלסון שיעשה זאת. בנסיבות אלו, כך טוען הבנק, אין בביטולה לכאורה של עסקת המכר כדי להשפיע על זכויותיו או לגרוע מהן משום שהסתמך על ההסכם השני ונתן את כספי ההלוואה בתום לב. הבנק ממשיך וטוען כי המערערת ומנדלסון עשו יד אחת כדי להוציא במרמה כסף מהבנק, וכי המערערת ידעה כל העת כי היא אינה יכולה למכור את זכויותיה של הבת בדירה בלא קבלת אישור מבית המשפט. עוד טוען הבנק כי סכומי ההלוואה שהופקדו בחשבונה של המערערת שימשו גם אותה, ולו בשל כך שהתגוררה אותה עת עם מנדלסון וניהלה עמו משק בית משותף. כמו כן טוען הבנק כי המערערת ידעה היטב על המתרחש בחשבונה, וכי גם אם לא ידעה, יש להחזיקה כמי שידעה או היתה צריכה לדעת על כך. טענותיו של הבנק בערעור מתמקדות עם זאת בהוראותיו של כתב ההתחייבות, אשר לטענתו מחייב את המערערת. הבנק חוזר ומדגיש כי חרף כריתת הסכם הביטול עומדת לו בנסיבות העניין הזכות לרשום משכנתא לטובתו על חלקה של המערערת בדירה וזאת מכוח כתב ההתחייבות המקנה לו זכויות לא רק במישור היחסים שבינו ובין הקונה אלא גם במישור היחסים שבינו ובין המוכר. בהקשר זה מבקש הבנק להיבנות מהלכת שטיינמץ, לפיה עשוי כתב ההתחייבות להקים לבנק עילת תביעה נגד המוכר לתשלום ההלוואה, במסגרתה יוכל לעתור להטלת עיקול על הדירה אשר יזכה אותו מכוח כתב ההתחייבות לרשום משכנתא לטובתו (אף שאין חולק כי העיקול שנרשם לא הוטל במסגרת תביעה מסוג זה). הבנק מוסיף ומפנה אל סעיף 10 בכתב ההתחייבות וטוען כי אין חולק על כך שהמערערת לא השיבה לו את כספי ההלוואה שנתן ולגישתו בנסיבות אלה בצדק פירש בית משפט קמא את סעיף 6 של כתב ההתחייבות באופן שהעיקול שהוטל על זכויות מנדלסון (הרוכש) מקים אף הוא את זכות הבנק לרשום המשכנתא לטובתו על זכויותיה של המערערת (המוכרת). כל פירוש אחר, כך טוען הבנק, מנוגד לתכלית הסעיף ופוגע בזכויותיו. 11. אשר לטענת המערערות בדבר התנהלותו של הבנק בחוסר תום לב או למצער ברשלנות, טוען הבנק כי מדובר בהרחבת חזית אסורה ולגופן של הטענות סבור הבנק כי אין מקום לייחס לו כשל בכך שלא הבחין בהיות הנסח מזויף. עוד טוען הבנק כי אין ממש בטענת המערערות כאילו ביקש להסתיר את פרטיו של הליך אישור ההלוואה, ולדבריו אין מחלוקת באשר לעובדות הבסיסיות הקשורות בכך. לדידו, על כן, יש לדחות את הערעור על כל חלקיו. דיון 12. כתב ההתחייבות דוגמת זה שעליו חתמה המערערת לטובת הבנק במקרה דנן נועד להקנות לבנק הגנה בשלב החוזי של עסקת הרכישה ולהפחית את הסיכון שההלוואה שהעמיד למימונה לא תיפרע. לצורך כך קובע כתב ההתחייבות מנגנון המבקש להבטיח את שכלול הבטוחה בד בבד עם המעבר לשלב הקנייני של העסקה (ראו נינה זלצמן ועופר גרוסקופף "משכון זכותו החוזית של רוכש מקרקעין" ספר ויסמן 133, 144-137, 181-171 (2002) (להלן: זלצמן וגרוסקופף בספר ויסמן)). אכן, מתוקף כתב ההתחייבות קמה יריבות ישירה בין הבנק המלווה ובין המערערת כמוכרת של הנכס בכל הנוגע לחיובים שנטלה על עצמה בכתב ההתחייבות ומכוחו עומדת לבנק, בין היתר, הזכות לאכוף על המערערת את התחייבותה לרישום משכנתא על חלקה בדירה בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף 6 של כתב ההתחייבות. כמו כן עומדת לבנק מכוח סעיף 10 של כתב ההתחייבות הזכות לתבוע מידי המערערת את סכום ההלוואה (ככל שזה שולם על ידו לפקודתה במישרין). אולם כתב ההתחייבות עצמו אינו יוצר משכנתא לטובת הבנק וממילא אין הבנק יכול לפעול במסגרת ההוצאה לפועל למימושה מבלי שנקט קודם לכן בהליכים משפטיים מתאימים לצורך יצירתה ורישומה של אותה המשכנתא (ראו: הלכת שטיינמץ, 606; רע"א 2550/01 בירס נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, פיסקה 9 (לא פורסם, 20.11.2002) (להלן: עניין בירס); רע"א 3215/03 שלם נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, פ"ד נח(2) 677, 680 (2004); רע"א 9182/00 עזבון המנוחה רומיה נ' בנק טפחות לישראל בע"מ, פ"ד נט(4) 1, 4 (2005)). השאלה האם במקרים שבהם הוכח כי חוזה המכר הוא פיקטיבי ולא נועד אלא כדי להוציא מן הבנק כספים במרמה, יש לחרוג מהלכת שטיינמץ ולאפשר לבנק "לרדת במישרין" לדירתו של המוכר כאילו היה בעל משכנתא, היא שאלה לא פשוטה (ראו: ע"א 1679/01 משכן בנק פועלים למשכנתאות בע"מ נ' שפייזמן, פ"ד נז(2) 145 (2003); ע"א 4407/06 בנק הפועלים בע"מ נ' זכריה (טרם פורסם, 17.9.2008); ע"א 3379/07 חליו נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פיסקה 7 (טרם פורסם, 6.4.2009); רע"א 1032/06 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פישר (טרם פורסם, 11.6.2006); כן ראו נינה זלצמן ועופר גרוסקופף משכון זכויות, הערת שוליים 19 בעמוד 127 (2005) (להלן: זלצמן וגרוסקופף משכון זכויות)). אולם שאלה זו אינה מתעוררת במקרה שלפנינו שכן על פי ממצאיו של בית משפט קמא היו ההתקשרויות בין המערערת למנדלסון, מנקודת ראותה של המערערת, התקשרויות אמת והיא לא היתה שותפתו של מנדלסון לקנוניה ולא היתה מודעת למעשי התרמית שביצע במטרה להוציא מן הבנק את כספי ההלוואה. בערעור שלפנינו מסתייג אמנם הבנק מממצאיו אלה של בית משפט קמא והוא שב וטוען כי המערערת שיתפה פעולה עם מנדלסון במעשי התרמית שביצע וכן כי ממצאיו של בית משפט קמא בהקשר זה שגויים, אלא שהבנק אינו מצביע בטיעוניו על טעם מבורר המצדיק את התערבותנו בממצאי העובדה שקבע בית משפט קמא בהקשר זה. משכך הנחת המוצא לצורך הדיון להלן הינה כי המערערת לא היתה שותפה למעשה התרמית של מנדלסון והתקשרויותיה עמו כמתואר לעיל היו, מנקודת מבטה, התקשרויות אמת. עוד מוכנה אני לקבל לצורך הדיון להלן את גישתו של בית משפט קמא כי משנחתם בין המערערת למנדלסון הסכם הביטול ביום 7.12.1998 (כארבעה ימים לאחר שהמערערת חתמה ביום 3.12.1998 על כתב ההתחייבות), והיא לא דאגה ליידע על כך את הבנק (שטרם נתן באותו שלב את ההלוואה למנדלסון) ולא הודיעה לו כי בעקבות כך היא מבטלת את כתב ההתחייבות, יש לראותה כמי שמחויבת כלפי הבנק על פי כתב ההתחייבות, שכן הוא מצידו הסתמך על כתב ההתחייבות והעמיד למנדלסון את ההלוואה ביום 10.12.1998. כמו כן, מקובלת עליי קביעתו של בית משפט קמא כי העובדה שהמערערת סמכה כטענתה על מנדלסון שיודיע לבנק על דבר ביטולו של ההסכם, אינה יכולה להועיל לה בנסיבות אלה. 13. בהינתן כל האמור לעיל, השאלה המרכזית שיש להידרש אליה בערעור זה היא האם צדק בית משפט קמא בקובעו כי התקיימו במקרה דנן התנאים הקבועים בסעיף 6 לכתב ההתחייבות ומכוחו ראה לחייב את המערערת ברישום המשכנתא לטובת הבנק על חלקה בדירה. נראה לי כי בקביעתו זו שגה בית משפט קמא. בשל חשיבותו של סעיף 6 הנ"ל לענייננו מן הראוי לשוב ולהביאו כלשונו וכך קובע הסעיף: "6. אם לא תועבר הבעלות או החכירה לדורות על שם הלווים בהתאם לאמור בסעיפים 4 ו-5 דלעיל [לא יאוחר מיום 3.8.1999], אנו נרשום על המקרקעין את המשכנתא לטובתכם כמפורט לעיל מיד עם קרות אחד המקרים הבאים: יינתן נגדנו צו פירוק, צו לקבלת נכסים או צו למינוי כונס נכסים או יוטל עיקול על המקרקעין – הכל לפי המוקדם יותר". הנה כי כן, על פי סעיף זה התחייבה המערערת לרשום משכנתא על זכויותיה בדירה אם אלה לא תועברנה על שם מנדלסון עד ליום 3.8.1999 ומיד בקרות אחד מאלה: יינתן נגדה צו פירוק (תנאי זה רלוונטי למוכר שהנו תאגיד ועל כן אינו רלוונטי בעניינה של המערערת), יינתן נגדה צו לקבלת נכסים או צו למינוי כונס נכסים או אם יוטל עיקול על המקרקעין. במקרה דנן, לא הועברו הזכויות על שם מנדלסון עד יום 3.8.1999 ולמעשה, בנסיבות שנוצרו ונוכח ביטול ההסכם ברי כי אלה לא תועברנה על שמו גם בעתיד. כמו כן, נרשם בלשכת רישום המקרקעין ביום 31.8.2003 עיקול על זכויותיו האובליגטוריות של מנדלסון מכוח ההסכם השני (שבוטל), בגינו נרשמה לטובת מנדלסון הערת אזהרה על זכויותיה של המערערת בדירה. כאמור, סבר בית משפט קמא כי אי העברת הזכויות בדירה על שם מנדלסון והעיקול הנ"ל יש בהם כדי להקים לבנק עילה לאכוף על המערערת את ההתחייבות שבסעיף 6 הנ"ל לכתב ההתחייבות ומשכך הורה כי עליה לרשום לטובת הבנק משכנתא על זכויותיה בדירה. 14. האמנם התקיימו במקרה דנן התנאים הקבועים בסעיף 6 לכתב ההתחייבות מכוחם קמה לבנק הזכות לרישום משכנתא כאמור? בית משפט קמא סבר כי יש לפרש בהקשר זה באופן מרחיב את התנאי בדבר הטלתו של "עיקול על המקרקעין" כך שיקיף גם מצבים אשר בהם אין העיקול מוטל על זכויותיו של המוכר במקרקעין (ובמקרה זה המערערת) ודי לצורך התקיימות התנאי בכך שהוטל עיקול על זכויותיו האובליגטוריות של הקונה (ובמקרה זה מנדלסון), מכוחן נרשמה הערת אזהרה לטובתו. דומני כי פירוש מרחיב כזה של הוראת סעיף 6 לכתב ההתחייבות מטיל על המוכר חיובים מרחיקי לכת אף שאלה לא נקבעו בו במפורש, החורגים מן התכלית שאליה כיוון כתב ההתחייבות ושאותה משקפות הוראותיו בכללן (ראו: זלצמן וגרוסקופף בספר ויסמן, 179; זלצמן וגרוסקופף משכון זכויות, הערת שוליים 14 בעמוד 124 והערת שוליים 19 בעמוד 127). כפי שכבר צוין, נועד כתב ההתחייבות להפחית את הסיכון שההלוואה לא תיפרע, להקנות לבנק הגנה בשלב החוזי של עסקת הרכישה ולהבטיח כי בד בבד עם העברת הזכויות בנכס על שם הקונה תשתכלל גם הבטוחה לטובתו. סעיף 6 כנוסחו המפורט לעיל, מלמד על עצמו כי הוא מתייחס למצבים שבהם נוצר או עלול להיווצר קושי מבחינת המוכר המעמידים בסכנה את יכולתו לעמוד בהתחייבות העיקרית שאותה נועד כתב ההתחייבות להשיג והיא – רישום המשכנתא לטובת הבנק להבטחת פירעון ההלוואה, בד בבד עם העברת הזכויות בנכס על שם הקונה. האינדיקציות להיווצרותה של סכנה כזו בהן מדבר סעיף 6 תחילתן באי-העברת הזכויות על שם הקונה במועד שעליו התחייב המוכר והמשכן בהוצאת אחד או יותר מן הצווים המנויים באותו סעיף (צו פירוק במקרה של תאגיד, צו לקבלת נכסים או צו למינוי כונס נכסים וכן הטלת עיקול), האופייניים להליכי חדלות פירעון או לתביעות בגין חובות כספיים. הנה כי כן, תכליתו של הסעיף היא להקנות לבנק את הזכות לאכוף על המוכר את רישום המשכנתא באופן מיידי, אף בלא שהזכויות בנכס עברו על שם הקונה בהיווצר נסיבות המלמדות לכאורה כי המוכר נקלע לקשיים העלולים לסכל את יכולתו לקיים את התחייבותו כלפי הקונה להעברת הנכס על שמו (ואת התחייבותו כלפי הבנק לרשום בד בבד עם העברה זו את המשכנתא לטובת הבנק על זכויותיו של הקונה). זאת על מנת שבמקרה כזה תגברנה זכויות הבנק כבעל שעבוד רשום על זכויותיהם של נושיו אחרים של המוכר. תכלית זו שאותה מבקש סעיף 6 של כתב ההתחייבות להגשים צופה כל כולה פני קשייו של המוכר ודבר אין לה עם הסיכונים שהבנק נוטל על עצמו בכל הנוגע ליכולת הפירעון של הקונה (הלווה). על כן, קשה לקבל כי מקום שבו הוגשה תביעה כלשהי נגד הקונה ובמסגרתה הוטל עיקול על זכויותיו האובליגטוריות מכוח חוזה המכר (בגינן נרשמה הערת אזהרה במקרקעין), ייחשב עיקול כזה ל"עיקול על המקרקעין" אליו כיוון סעיף 6 לכתב ההתחייבות, בהתחשב בתכליותיו עליהן עמדנו לעיל. מכל מקום, ככל שהבנק מבקש לכוון לכך מן הראוי כי יכלול הוראה מפורשת בעניין זה בכתב ההתחייבות נוכח השלכותיה מרחיקות הלכת של הוראה כזו על זכויותיו של המוכר (ראו עניין בירס, פיסקה 11). 15. דומה כי הבנק עצמו לא כך פירש לכתחילה את הוראת סעיף 6 של כתב ההתחייבות וזוהי ככל הנראה הסיבה כי אף שהתובענה דנן הוגשה על ידו ביום 5.1.2004 ואילו העיקול הנ"ל על זכויותיו האובליגטוריות של מנדלסון נרשם קודם לכן (31.8.2003), אין זכר לעיקול זה באותה תובענה כעילה לסעד החלופי שאותו דרש הבנק במסגרתה. כמו כן, עולה מעיון בפרוטוקול הדיון בפני בית משפט קמא כי סוגיית העיקול הנ"ל והתביעה נגד מנדלסון אשר במסגרתה הוטל עיקול זה, לא עלו כלל. הטענה כי יש באותו עיקול להקים לבנק עילה לרישום המשכנתא מכוח סעיף 6 לכתב ההתחייבות עלתה מפיו לראשונה, ובשפה רפה יש לומר, בסיכומיו בפני בית משפט קמא בהם הפנה אל נסח הרישום של הדירה ואל העיקול המופיע בו על הערת האזהרה לטובת מנדלסון (עיקול שהוטל כאמור במסגרת תביעה שהוגשה נגד מנדלסון בבית המשפט בתל אביב (ת"א 37742/03, בש"א 176154/03)). בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולחייב את הבנק לשלם למערערות, יחד, הוצאות בערעור ושכר טרחת עורך דין בסך 20,000 ש"ח. נוכח התוצאה אליה הגעתי מתייתר הצורך לדון בתנאי המשכנתא שעל רישומה הורה בית משפט קמא לרבות הוויתור על ההגנות לפי חוק הגנת הדייר ולפי חוק ההוצאה לפועל. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים לפסק דינה המנומק של חברתי השופטת א' חיות. אכן, בהעדרה של הוראה מפורשת בכתב ההתחייבות לפיה הטלת עיקול על הזכויות האובליגטוריות של מנדלסון מכוח חוזה מכר תחייב את המערערת ברישום משכנתא על הנכס לטובת הבנק, אין לראות בעיקול כאמור "עיקול על המקרקעין" כאמור בסעיף 6 לכתב ההתחייבות. מבלי להכריע בשאלה האם לבנק חובת אמון כלפי המערערת, הרי שלכל הפחות מוטלת על הבנק החובה לנהוג בתום לב כלפי המערערת, הן בשלב הטרום חוזי והן בשלב החוזי, וזאת מכוח סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 [על ההבדל בין חובת תום הלב לחובת אמון, ועל השאלה בדבר זהות הזכאים לחובת אמון מצד הבנק, ראו: רות פלאטו-שנער דיני בנקאות - חובת האמון הבנקאית 21-19 ו-148-113 (2010)]. אני סבור כי חובת תום הלב חייבה את הבנק לכלול בכתב ההתחייבות הוראה מפורשת לפיה הטלת עיקול על הזכויות האובליגטוריות של מנדלסון מכוח חוזה המכר תחייב את המערערת לרשום משכנתא על הנכס לטובת הבנק. כן היה על הבנק לנקוט פעולה של גילוי אקטיבי למערערת בדבר האפשרות כי תיאלץ לשאת בחובותיו של מנדלסון כאמור לעיל. על כך אבקש להוסיף כי התנהלות הבנק במקרה זה מעוררת אי נחת. כשלעצמי אני סבור כי נסיבות המקרה דנא היו צריכות לעורר סימני שאלה ולהדליק "נורות אזהרה" אצל הבנק: האם לא עלה בדעתו לבדוק כיצד בפרק זמן קצר יחסית, ומבלי שהוצגה בפניו החלטה של בית המשפט בעניין, הצליח מנדלסון להביא לשינוי בבעלות בנכס? האם לא עלה בדעת הבנק להשוות בין המסמכים שהוצגו לפניו בתחילה לבין המסמכים שהוצגו בפניו לאחר שהבהיר כי יש צורך כי הזכויות בנכס תירשמנה על שם המערערת? האם לא ראה לנכון לדרוש לקבל לעיונו את החלטת בית המשפט מכוחה בוצע השינוי הרישומי בנסח המקרקעין? - אלה מקצת מהתהיות המתעוררות נוכח התנהלותו של הבנק במקרה דנא. לכאורה, מוגבלים דבריי רק לאפשרות הפגיעה בזכויות בתה הקטינה של המערערת, אך נקיטת הזהירות המתבקשת ואף המתחייבת מנסיבות העניין הייתה מביאה, קרוב לודאי, לחשיפת מעשה הנוכלות של מנדלסון ולגדיעתו של מעשה זה עוד בראשיתו. אמנם, דבריי אלו נאמרים למעלה מן הצורך, אך מן הראוי שגופים בנקאיים ישכילו לדעת כי הימנעות מנקיטת פעולות בדיקה, חקירה ודרישה על ידם בנסיבות המתאימות, עלולה להיות להם לרועץ בבוא בית המשפט להכריע בשאלה אם עומדות להם הזכויות שלהן הם טוענים. אמנם כל מקרה יבחן לגופו בשים לב לנסיבותיו המיוחדות ובהתחשב בהתנהלותם של הצדדים המעורבים השונים, אך כעניין שבמדיניות סבור אני כי על גופים בנקאיים מוטלת חובת זהירות מושגית גם כלפי מי שאינו לקוח שלהם וחובה זו יכולה, במקרים המתאימים (ולאחר שתוכר חובת זהירות קונקרטית), לחייבם לנקוט פעולות אקטיביות כדוגמת אלה הנזכרות לעיל וזאת נוכח מעמדם המיוחד של הבנקים בחיי המסחר ובעיני הציבור, נוכח האמון שאותו רוכש להם הציבור ונוכח פערי הכוחות והמידע הקיימים בדרך כלל בינם לבין הציבור הרחב [ראו: ע"א 168/86 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' לה כודיאר בע"מ, פ"ד מב(3)77, 82 (1988); ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2)573, 585 (1994)]. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, י"א באדר תש"ע (25.2.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07021420_V07.doc עס מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il