פרוספריטי סאל נדל"ן ייעוץ השקעות ושיווק נכסים בע"מ נ. הבניין

15 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 214/23 לפני: כבוד השופט י' אלרון כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ כבוד השופטת ר' רונן המערערות: 1. פרוספריטי סאל נדל"ן ייעוץ השקעות ושיווק נכסים בע"מ 2. רונית דוויק נ ג ד המשיבה: הבניין ברח' יפו 21 ירושלים בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ח' זנדברג) מיום 9.11.2022 בת"א 24388-04-20 תאריך הישיבה: ב' בניסן התשפ"ד (‏10.4.2024) בשם המערערות: עו"ד איל ויטנברג בשם המשיבה: עו"ד אריאל אזולאי פסק-דין השופטת ג' כנפי-שטייניץ: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ח' זנדברג) מיום 9.11.2022 בת"א 24388-04-20, בגדרו נדחתה תביעת המערערות נגד המשיבה לתשלום דמי תיווך בגין עסקת מכר מקרקעין שנקשרה בתיווכן. רקע עובדתי המערערת 2 (להלן: המערערת) היא מתווכת במקרקעין, המנהלת את עסקיה באמצעות המערערת 1. המשיבה היא חברה שבבעלותה מקרקעין שעליהם בניין, המצויים ברחוב יפו 21 בירושלים (להלן: הנכס). נציגי המשיבה – איבנהו בנימיני, מבעלי המניות במשיבה (להלן: בנימיני) ועו"ד אריאל אזולאי, דירקטור במשיבה ובעל חברת עורכי דין המחזיקה במניות במשיבה (להלן: עו"ד אזולאי) – פנו למערערת בבקשה שתסייע להם למצוא רוכש לנכס תמורת סכום של 120 מיליון ₪. בהמשך לכך, ביום 6.1.2019 חתם עו"ד אזולאי בשם המשיבה על טופס הזמנת שירותי תיווך במקרקעין מן המערערות (להלן: הסכם התיווך הראשון). בהסכם התיווך הראשון צוין, בין היתר, כי הנכס לא נמסר למערערות בבלעדיות, וכי המשיבה מתחייבת לשלם למערערות דמי תיווך בשיעור של 1% ממחיר המכירה הכולל של הנכס בתוספת מע"מ. זאת, מיד עם חתימת הסכם מחייב בין המשיבה לבין כל גורם אשר הנכס הוצג בפניו או שנודע לו עליו מן המערערות. יוער כי נציגי המשיבה מסרו למערערת, כי קודם להתקשרות עמה הם ניהלו משא ומתן עם שני גורמים מסוימים שנקבו בשמם, תוך שהובהר לה שככל שהנכס יימכר לגורמים אלה, לא ישולמו לה דמי תיווך. באותה עת, בחודש ינואר 2019, נוצר קשר בין בנימיני לבין נתנאל שטרן, שבהמשך פעל בעסקה לרכישת הנכס (להלן: שטרן). לאחר שהשניים שוחחו במסרוני "וואטסאפ" בנושא אחר, שלח בנימיני לשטרן במסרון נוסף, בטעות, סדרת מסמכים הקשורים לנכס הכוללים את מרבית הפרטים הרלוונטיים למכירתו. שטרן הביע עניין בנכס, והשניים המשיכו לשוחח טלפונית בנושא. לבסוף מסר שטרן לבנימיני כי ימצא עניין בעסקה רק אם המדינה, אשר שכרה את הנכס, תפנה את הנכס – זאת מתוך הנחה ששוכר אחר ישלם דמי שכירות גבוהים יותר. מספר חודשים מאוחר יותר, בחודש אפריל 2019, פנה שטרן למערערת, בבקשה שתסייע לו ברכישת נכסים עבור אביו, ד"ר גדליה שטרן, וחברות שבבעלותו (להלן: ד"ר שטרן). בחודש ספטמבר 2019, ושוב בחודש נובמבר באותה שנה, הציעה המערערת לשטרן לרכוש את הנכס. שטרן עדכן אותה מידית שהוא מכיר את הנכס לאחר שקיבל בשעתו בטעות את פרטיו מבעליו, בנימיני, לרבות תמונות ותכניות הנכס, ואף הציג למערערת את המסרון שנשלח לו. שטרן הוסיף כי אין לו עניין בעסקה בשל דמי השכירות הנמוכים שמשלמת המדינה. המערערת מסרה לשטרן כי מצאה שוכרים המוכנים לשלם דמי שכירות גבוהים יותר עבור הנכס, והזהירה כי אם יפנה ישירות לבנימיני, לא תסייע לו בהתקשרות עם אותם שוכרים. בחודש נובמבר 2019 התרצה לבסוף שטרן, והציע הצעה ראשונית לרכישת הנכס. במסגרת המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים בתיווכה של המערערת, לא גילתה המערערת לבנימיני את זהותם של הרוכשים – אולם מסרה לו כי מדובר ב"יהודים עשירים מאד מארצות הברית" "שאתה לא מכיר", הגם שידעה על חילופי הדברים בין שטרן ובנימיני בנוגע לנכס. ביום 28.11.2019 נחתם לבסוף הסכם מכר בין המשיבה לבין חברת סידני, וויליאם ואנה בע"מ, שבבעלותו המלאה של ד"ר שטרן, ולפיו החברה רוכשת את הזכויות בנכס בתמורה לסכום של 110 מיליון ₪ בתוספת מע"מ (להלן בהתאמה: החברה הרוכשת ו-הסכם המכר). יוער כי החברה הרוכשת רכשה את הזכויות בנכס בנאמנות עבור חברה אחרת שהייתה באותה עת בהקמה, חברת נספרה ירושלים סא"ל – יפו 21 בע"מ, אשר הוקמה בהמשך ומצויה אף היא בבעלותו המלאה של ד"ר שטרן (להלן יכונו שתי החברות יחדיו: החברות הרוכשות). ביום 28.11.2019, שעות ספורות לפני החתימה על הסכם המכר, חתם עו"ד אזולאי בשם המשיבה על טופס נוסף של הזמנת שירותי תיווך מהמערערות – בו התחייבה המשיבה לשלם למערערות דמי תיווך בשיעור של 2% ממחיר המכירה הכולל של הנכס בתוספת מע"מ (להלן: הסכם התיווך השני). במעמד החתימה על הסכם המכר נפגש בנימיני עם שטרן, שחתם על ההסכם בשם החברה הרוכשת. בסמוך לאחר החתימה, הבין בנימיני שמדובר באותו שטרן לו העביר בעבר את פרטי הנכס ועמו שוחח בנוגע למכירתו. בעקבות הבנה זו התגלעה מחלוקת בין המשיבה לבין המערערת בסוגיית דמי התיווך, וביום 19.12.2019 שלח עו"ד אזולאי למערערת מכתב בשם המשיבה, בו ציין כי לעמדת המשיבה המערערת אינה זכאית לדמי תיווך בגין העסקה. זאת, הן מן הטעם שלא היא אשר הציגה לחברה הרוכשת את הנכס ומסרה לה את פרטיו, והן משום שהוליכה שולל את המשיבה והסתירה ממנה את זהות הרוכשת. השתלשלות עניינים זו הובילה להגשת תביעתן של המערערות לבית המשפט המחוזי, בגדרה ביקשו לחייב את המשיבה בתשלום דמי תיווך בשיעור של 2% בתוספת מע"מ ממחיר העסקה, סכום של 2,574,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה. המערערות טענו בתביעתן כי הן ששימשו כגורם היעיל בעסקה, ועל כן הן זכאיות לדמי תיווך מהמשיבה. המשיבה טענה מנגד כי היא אינה חבה בתשלום דמי תיווך, שכן המערערת הסתירה ממנה את זהותו של שטרן כנציג החברה הרוכשת, אף שבנימיני מסר לו את פרטי הנכס ובא עמו בדברים בנוגע למכירתו עובר לפעולתה של המערערת. למען שלמות התמונה יצוין, כי לאחר רכישת הנכס, נחתם בתיווך המערערת הסכם שכירות בין החברות הרוכשות לבין חברת אורבן לג'נד (בייסוד), שהסכימה לשלם דמי שכירות גבוהים מאלה ששילמה המדינה. עם זאת, עסקת השכירות לא יצאה לבסוף אל הפועל. אשר להסכם המכר, החברות הרוכשות לא עמדו בהתחייבויותיהן לתשלום התמורה החוזית למשיבה, ושילמו לה סכום של 27.5 מיליון ₪ בתוספת מע"מ בלבד. יתרת התמורה, בסכום של 82.5 מיליון ₪, שהייתה אמורה להשתלם עד ליום 1.4.2020 – לא שולמה. בהמשך לכך, חתמו הצדדים להסכם המכר, ביום 17.8.2020, על תוספת להסכם, בה נקבע כי יתרת התמורה תשולם עד ליום 19.8.2022, בתוספת ריבית מוסכמת. כן נקבע בתוספת כי ככל שהחברות הרוכשות לא תשלמנה את יתרת התמורה במועד הנדחה, תהיה המשיבה רשאית לבטל את הסכם המכר, ולחלט כפיצוי מוסכם ומוערך מראש, את מלוא התשלומים שקיבלה מכוחו (27.5 מיליון ₪ בתוספת מע"מ). פסק דינו של בית המשפט המחוזי בית המשפט המחוזי דחה בפסק דינו את תביעת המערערות. לאחר שפירט את השתלשלות האירועים העומדת ביסוד התביעה, קבע בית המשפט המחוזי תחילה כי המערערת הייתה "הגורם היעיל" שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם המכר, כנדרש בסעיף 14(א)(3) לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המתווכים). בהקשר זה נקבע, כי לאחר ששטרן לא מצא עניין בעסקה שהוצגה לו על-ידי בנימיני, בהינתן דמי השכירות הנמוכים ובהעדר כדאיות כלכלית – יצרה המערערת שינוי מהותי עת עלה בידה לאתר שוכרים שניאותו לשלם דמי שכירות גבוהים במיוחד, באופן שהטה את הכף מבחינת שטרן לעבר רכישת הנכס. לצד זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי המערערת הטעתה את המשיבה לעניין זהותו של רוכש הנכס, הן במעשה – באומרה לבנימיני שמדובר "ביהודי אמריקאי עשיר" שהוא אינו מכיר, אף שידעה היטב על נסיבות היכרותם; והן במחדל – על דרך אי-גילוי עובדות – כאשר בנסיבות העניין, בהן שטרן עצמו סיפר למערערת כי הנכס הוצע לו על-ידי בעליו, היה על המערערת לגלות למשיבה את זהותו כרוכש. נקבע כממצא עובדתי, כי "אם היתה זהותו של מר שטרן כרוכש נחשפת מבעוד מועד אין כל סיכוי ש[המשיבה] הייתה מסכימה לשלם ל[מערערת] דמי תיווך בסך 2% בתוספת מע"מ". עוד נקבע, כי המערערת נמנעה מלגלות את זהות הרוכש "על מנת למנוע מ[המשיבה] לדעת נתון שהוא רלוונטי לדידה לעניין דמי התיווך". לאור כל האמור נקבע כי קמה למשיבה זכות לבטל את הסכם התיווך השני בהתאם לסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), זכות אשר מומשה, בין היתר, במכתבה למערערת מיום 19.12.2019. בית המשפט המחוזי הוסיף ובחן, האם השימוש שעשתה המשיבה בברירת הביטול מתיישב עם חובת תום הלב החלה עליה, מקום בו הסכם המכר מושא הסכם התיווך נותר על כנו – והשיב על כך בחיוב. בהקשר זה קבע כי "אם עסקת המכר הייתה רווחית וכדאית ל[משיבה] היה אכן משום חוסר תום לב בעמידתה של ה[המשיבה] על הזכות לבטל את חוזה התיווך. זאת, בדומה – על דרך ההיקש – למצב שבו אדם מבטל חוזה אך בה בעת מסרב להשיב את שקיבל מכוח החוזה". ואולם, בית המשפט המחוזי קבע כי הסכם המכר התברר כבלתי-כדאי למשיבה, שעה שבחלוף למעלה משלוש שנים מיום חתימת ההסכם, שולם לה רק רבע מן התמורה החוזית – ועל כן קבע, כי אין בעמידתה של המשיבה על זכותה לביטול הסכם התיווך משום חוסר תום לב. לצד זאת קבע, כי המשיבה נהגה בחוסר תום לב עת הציעה את הנכס לעשרות גורמים, מתוך כוונה להימנע מתשלום דמי תיווך ככל שאלה ירכשו את הנכס, מבלי לעדכן על כך את המערערת. בית המשפט המחוזי סבר כי אין בכך כדי לחתור תחת זכותה של המשיבה לבטל את הסכם התיווך השני, אולם בשל אופן התנהלותה, ולנוכח השפה החריפה בה נקטה בכתבי טענותיה, דחה את תביעת המערערות ללא צו להוצאות. מכאן הערעור שלפנינו. הטענות בערעור המערערות טוענות בערעורן, כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו שלפיה חלה עליהן חובה לגלות למשיבה את זהות הרוכש. לשיטתן, אין לבחון את חובות הגילוי של המערערת לפי סעיף 15 לחוק החוזים, אלא לפי סעיף 8(א) לחוק המתווכים – הוא דין מיוחד ומאוחר הקובע את חובות הגילוי החלות על מתווך. נטען כי סעיף זה מטיל על מתווך חובה למסור ללקוחו מידע מהותי "הנוגע לנכס", באופן שאינו כולל מידע בנוגע לצד המתקשר בעסקה. גם את תוצאות אי-הגילוי יש לגזור, כך על פי הנטען, מחוק המתווכים בלבד ולא מחוק החוזים. בהמשך לכך נטען, כי גם אם הפרה המערערת את חובת הגילוי המוטלת עליה, לא היה מקום לשלול ממנה את דמי התיווך, משנקבע כי היא הייתה הגורם היעיל בעסקה ובנסיבות בהן נהגה המשיבה בחוסר תום לב בהפצת פרטי הנכס לעשרות גורמים מתוך מטרה לחמוק מתשלום דמי תיווך. נטען עוד, כי בית המשפט המחוזי התעלם מהסכם התיווך הראשון שנחתם בין הצדדים – עוד בטרם פגשה המערערת את שטרן – אשר לגביו לא ניתן לטעון שנכרת אגב הטעיה. לבסוף טענו המערערות כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו בדבר אי-כדאיות העסקה למשיבה, וכן טעה משראה בקביעתו האמורה כ"מרפאה" את חוסר תום לבה של המשיבה בביטול הסכם התיווך, בנסיבות שבהן נותר הסכם המכר על כנו. לאור כל האמור, נטען כי יש לחייב את המשיבה לשלם למערערות דמי תיווך בשיעור 2% ממחיר העסקה בתוספת מע"מ, ולחילופין בשיעור 1% ממחיר העסקה בתוספת מע"מ, לפי הסכם התיווך הראשון. המשיבה מצידה סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, המערערות מלינות בערעורן על ממצאים עובדתיים שקבע בית המשפט המחוזי, אשר ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהם. המשיבה טוענת, בין היתר, כי מעבר לקביעת בית המשפט המחוזי ולפיה קמה לה זכות לביטול הסכם התיווך בשל הטעייתה במעשה ובמחדל, דין ההסכם בטלות מעיקרא בשל שורה של עילות אחרות, ובהן: חוסר תום לב במשא ומתן ובקיום ההסכם, הפרת סעיף 8(א) לחוק המתווכים, תרמית, רשלנות, הפרת חובה חקוקה ועוד. לסיום טענה המשיבה כי לא היה מקום לשלול ממנה את זכאותה להוצאות ההליך מן הטעם שהשתמשה בשפה 'חריפה', ולפיכך ביקשה לדחות את הערעור תוך חיוב המערערות בהוצאותיה בשתי הערכאות. דיון והכרעה לאחר עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, במכלול החומר שהונח לפנינו ובטענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל – במובן זה שנחייב את המשיבה לשלם למערערות דמי תיווך בשיעור 1% ממחיר המכירה של הנכס. להלן אבאר את הטעמים העומדים ביסוד מסקנתי זו. אפתח בהתייחסות לטענותיהן של המערערות בסוגיית ההטעיה וחובות הגילוי החלות על המערערת כמתווכת; אמשיך בדיון בנושא חובת ההשבה ההדדית החלה על הצדדים עם ביטול הסכם התיווך השני; ולבסוף אתייחס לתוקפו של הסכם התיווך הראשון בנסיבות בהן הסכם התיווך השני בוטל מפאת פגם בכריתתו. הטעיה בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו כי המערערת הטעתה את המשיבה באשר לזהות הרוכש, וכי הטעיה זו מקימה לה זכות לביטול הסכם התיווך השני. במסקנה זו לא ראיתי להתערב. סעיף 15 לחוק החוזים מעניק ברירה לביטול החוזה ל"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו". הטעיה כאמור נוצרת כאשר קיים פער בין מצב הדברים העובדתי כפי שהמתקשר מדמה אותו, לבין מצב הדברים לאשורו – זאת בין אם כתוצאה מהצהרה טרום-חוזית כוזבת של המטעה, ובין אם כתוצאה ממחדלו לגלות לצד השני עובדות שחובה הייתה עליו לגלותן לפני ההתקשרות בחוזה, לפי הדין, הנוהג או לפי הנסיבות (ראו: ע"א 8227/20 קסירר נ' אמסלם, פסקה 32 לפסק דיני (12.7.2023); ע"א 5858/19 פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ נ' אופיר, פסקה 40 (5.7.2022); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 162-161 (מהדורה שנייה, 2020) (להלן: פרידמן וכהן)). בענייננו, סברה המשיבה בטעות כי רוכשי הנכס הם פלונים שאינם מוכרים לה, ושעמם לא הייתה במגעים בנוגע לנכס – בעוד שבפועל נציג החברות הרוכשות, שטרן, קיים עמה מגעים בעבר בקשר לרכישת הנכס. טעות זו נוצרה, הן כתוצאה ממחדלה של המערערת לגלות למשיבה כי שטרן עומד מאחורי עסקת הרכישה (והשוו: ע"א 273/78 גרוסמן נ' כספי, פד"א לג(3) 300 (1979) (להלן: עניין גרוסמן)), והן כתוצאה מהצהרה כוזבת של המערערת לבנימיני ולפיה הרוכשים הם "אמריקאים עשירים" שהוא אינו מכיר. כפי שקבע בית המשפט המחוזי – בנסיבות שלפנינו, בהן ידעה המערערת כי שטרן בא בדברים בעבר עם בנימיני בנוגע לרכישת הנכס מושא העסקה, וכי פרט זה עשוי להשליך על נכונותה של המשיבה להתקשר עמה בהסכם התיווך השני – קמה למערערת חובה לגלות למשיבה כי שטרן עומד מאחורי עסקת הרכישה. זאת, הן לפי "הנסיבות" והן לפי ה"דין" – הוא סעיף 12 לחוק החוזים שעניינו בחובת תום הלב במשא ומתן – מכוח חובתו של המתקשר לגלות לצד השני עובדות מהותיות שגילוין מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה (גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 393 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח); עניין גרוסמן, פסק דינו של השופט א' ברק; ולגבי החפיפה הקיימת לא פעם בין שני מקורות אלה, ראו: ע"א 2274/21 מור נ' אלעד ישראל מגורים בע"מ, פסקה 7 לפסק דיני (1.1.2023) (להלן: עניין מור)). המערערת העדיפה להסתיר עובדה זו מן המשיבה מתוך מטרה להיטיב את מצבה בעסקת התיווך. ולא זו בלבד, אלא שהטעתה אותה כאמור באופן אקטיבי, על דרך מעשה – באמצעות הצהרה כוזבת לבנימיני לפיה הוא אינו מכיר את הרוכשים. רק בעקבות הטעיה זו, כך על-פי ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי, ניאותה המשיבה להתקשר בהסכם התיווך השני. המערערות טוענות כי אין לבחון את חובות הגילוי החלות על מתווך לפי סעיף 15 לחוק החוזים, אלא לפי סעיף 8(א) לחוק המתווכים – המהווה דין מיוחד ומאוחר. הוראת סעיף זה, שעניינה "חובת הגינות וזהירות", קובעת כי: "מתווך במקרקעין יפעל בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת, וימסור ללקוחו כל מידע שיש בידו בענין מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך". לשיטת המערערות, יישום הוראה זו, העוסקת בטיב המידע שעל מתווך למסור ללקוחו – הוא מידע מהותי הנוגע לנכס – אינה מטילה חובה לגלות ללקוח את זהות הרוכש. כן נטען שאפילו מטילה הוראה זו חובת גילוי כאמור, יש לבחון את תוצאות הפרתה על-פי הוראות חוק המתווכים, מבלי "להרכיב" על ענייננו את הוראת סעיף 15 לחוק החוזים, ובכך להעניק למשיבה זכות לביטול החוזה (ראו סעיפים 20-19 ו-30 להודעת הערעור). כפי שיפורט להלן, דין טענותיה של המערערת בעניין זה להידחות. אכן, חוק המתווכים קובע חובת גילוי ספציפית החלה על מתווך במקרקעין כלפי לקוחו. ואולם, אין משמעות הדבר שלא חלים על מתווך, כצד להסכם תיווך, חיובים מן הדין הכללי, בהם דיני החוזים, העשויים להרחיב את חובת הגילוי המוטלת עליו ולחייבו לגלות ללקוחו מידע נוסף (השוו: עניין מור, בפסקה 7 לפסק דיני). חובות גילוי החלות על פי דין ספציפי מכוח היחסים המיוחדים שבין הצדדים – כגון יחסי שולח-שלוח; יחסי מבטח-מבוטח; יחסי עוסק-צרכן ועוד – חלות, באין כוונה אחרת המשתמעת מהדין הספציפי, לצד חובות גילוי מן הדין הכללי, ואינן באות במקומן (שם, בפסקה 80 לפסק דינו של השופט א' שטיין. ולהוראות חוק ספציפיות המטילות חובת גילוי ראו: שלו וצמח, בעמ' 392-390). כפי שציין בית המשפט המחוזי – חוק המתווכים לא נועד לצמצם את היקף חובת הגילוי החלה על מתווך במקרקעין, ותכליתו הייתה להגביר דווקא את החובות המוטלות על מתווך כלפי לקוחו ולהגדירן כחובות אמון (ראו: דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 622-621 (מהדורה שלישית, 2015); איל זמיר "לקראת חקיקה של דיני התיווך" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט האזרחי 225, 247-246 (1995); דברי ההסבר להצעת חוק מתווכים במקרקעין, התשנ"ב-1992, ה"ח 2136 (להלן: הצעת החוק)). ממילא, אין בהוראת סעיף 8(א) לחוק המתווכים כדי לפטור מתווך מחובות גילוי המוטלות עליו כצד להתקשרות החוזית, כלפי המתקשר שכנגד, בין בתקופה הטרום-חוזית ובין בתקופת החוזה. ההיפך הוא הנכון, תכלית הוראה זו הייתה להוסיף לחובות האמורות חובת גילוי מיוחדת בהתייחס לנכס העומד במרכזה של עסקת התיווך, הוא "הנכס נשוא עסקת התיווך". אוסיף, כי לא יכול להיות חולק, כי מתווך המוסר מידע כוזב ללקוחו בנוגע לזהות המתקשר בעסקה, מפר את חובתו לפעול "בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת" כנדרש בסעיף 8(א) לחוק המתווכים. חובת הגילוי בעניין זה יכולה להיגזר אפוא מרישת סעיף 8(א), וזאת מבלי צורך להידרש לשאלה האם ניתן לגזור אותה גם מסיפת הסעיף, שעניינו במסירת "מידע מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך". במאמר מוסגר אעיר, כי במקור נוסח סעיף זה כך שהוא יתייחס למסירת מידע מהותי "הנוגע לנושא העסקה" ולא רק למידע "הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך" כפי שנקבע לבסוף (וראו: סעיף 15 להצעת החוק). דומה כי השינוי בנוסח הצעת החוק נבע מרצון שלא להטיל על מתווך חובות החורגות מתפקידו כמתווך, כדוגמת בדיקת כדאיות העסקה לאחד הצדדים (ראו: פרוטוקול ישיבה 5 של ועדת משנה (של ועדת החוקה, חוק ומשפט) לחוק מתווכים במקרקעין, הכנסת ה-13, 16 (3.11.1993)). תוצאת הדברים היא, שהמערערת הפרה את חובת הגילוי המוטלת עליה הן מכוח הדין הכללי והן מכוח סעיף 8(א) לחוק המתווכים. בנסיבות אלה, ומשלא משתמעת מחוק המתווכים "כוונה לקבוע סעד אחר כסעד בלעדי או לשלול באופן אחר את תחולתו של סעיף 15 לחוק החוזים" (פרידמן וכהן, בעמ' 188), עמדה למשיבה זכות לבטל את החוזה מכוח סעיף 15 לחוק החוזים, זכות אותה מימשה במכתב הביטול ששיגרה למערערות. לאור האמור, אין להתערב במסקנת בית המשפט המחוזי שלפיה הסכם התיווך השני בוטל כדין. עם זאת, כפי שיבואר להלן, בית המשפט המחוזי לא נתן דעתו לתוצאות הביטול ולחובת ההשבה ההדדית החלה על הצדדים עם ביטול ההסכם. השבה לאחר ביטול משבוטל חוזה בשל פגם בכריתתו, קמה לצדדים חובת השבה הדדית כאמור בסעיף 21 לחוק החוזים: "משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויו של מה שקיבל". הבסיס הרעיוני להשבה נטוע בדיני עשיית עושר ולא במשפט. עם ביטול החוזה, נשמט הבסיס שמכוחו מחזיק כל צד במשאבים שקיבל מן הצד השני מכוחו של החוזה. בהתאם, על הצד שקיבל משאבים אלה להשיבם לצד הנותן, שאם לא יעשה כן, יתעשר שלא כדין על חשבון חברו (ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 587; שלו וצמח, בעמ' 470-468; ע"א 5393/03 פרג'-גשורי נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337, 348-347 (2005) (להלן: עניין פרג'-גשורי)). בשונה מעקרון הפיצוי, שנועד לפצות את הצד הנפגע מהפרת חוזה על נזק שנגרם לו כתוצאה מההפרה – עקרון ההשבה נועד כאמור למנוע התעשרות שלא כדין, והוא חל על שני הצדדים לחוזה (ראו: ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין בע"מ נ' הורביץ, פ"ד לה(3) 533, 541-540 (1981) (להלן: עניין כלנית השרון); ע"א 195/84 עיריית נהריה נ' ימין, פ"ד מ(3) 266, 278 (1986)‏‏). הן הצד שביטל את החוזה בשל פגם ברצון, והן הצד השני לחוזה, ללא תלות בשאלה מיהו הנושא באשם לפגם – מחויבים להשיב איש לרעהו את שקיבלו על פי החוזה. ככל שלא ייעשה כן, עשוי הדבר להעמיד את אחד המתקשרים במצב טוב יותר מן המצב בו היה אלמלא נכרת החוזה. סעיף 21 לחוק החוזים מעמיד שתי דרכי השבה חלופיות: השבה בעין, היא הדרך המועדפת, על-ידי השבת נכסים שהועברו בין הצדדים מכוח ההתקשרות; וכאשר השבה בעין אינה אפשרית או אינה סבירה – השבה "בשווי". יישומה של חובת ההשבה ב"שווי" העמיד בפסיקה שורה של אתגרים, אולם בכל אותם מקרים בהם טובת ההנאה שקיבל המתקשר מכוח החוזה הייתה עבודה או שירות שניתנו לו, נקבע בפסיקה עקבית כי ההשבה "בשווי" תיעשה באמצעות תשלום "שכר ראוי" בעבור העבודה או השירות מהם הוא נהנה (ראו: ע"א 495/80‏ ברקוביץ‎ ‎נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, 68 (1982); רע"א 617/08 מלון עדן נהריה בע"מ נ' קסל, פסקה 86 (21.9.2014); רע"א 5210/08 רוזנבלום נ' מועצה מקומית חבל מודיעין, פסקה 31 (20.12.2010) (להלן: עניין רוזנבלום)). אעיר בנקודה זו, כי הגם שהכלל הוא השבה, נקבע בפסיקה כי בית המשפט רשאי לפטור צד לחוזה מהשבה באופן מלא או חלקי, מכוח ההגנה הקבועה בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 – ואולם, זאת ייעשה רק במקרים חריגים המצדיקים זאת (ראו: דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד סה(1) 350, 386-385 (2011); פרידמן וכהן, בעמ' 667). בעניין שלפנינו, ביטלה המשיבה את הסכם התיווך השני לאחר שקיבלה, מכוחו של הסכם זה, שירותי תיווך מן המערערות שבעקבותיהם נחתם הסכם המכר. טענת המשיבה שלפיה לא נזקקה לשירותי המערערות משום שהיא אשר הציגה את הנכס לשטרן, לא התקבלה על-ידי בית המשפט המחוזי. כזכור, בית המשפט המחוזי קבע כי המערערת הייתה "הגורם היעיל" בעסקה, וכי ללא עבודתה ומאמציה, ובפרט הצלחתה במציאת שוכרים חלופיים בדמי שכירות גבוהים יותר – לא היה נחתם הסכם מכר בין החברות הרוכשות למשיבה. במצב דברים זה, קיבלה המשיבה למעשה את התמורה העיקרית לשמה התקשרה בהסכם התיווך עם המערערות: שירותי תיווך שהובילו לכריתת הסכם מחייב למכירת הנכס. אי-חיוב המשיבה בהשבת שווי השירות, יביא אפוא להתעשרות בלתי צודקת של המשיבה על חשבון המערערות. חרף האמור, בית המשפט המחוזי לא נדרש לשאלת ההשבה, וממילא לא קבע כי ענייננו נמנה עם אותם מקרים חריגים המצדיקים פטור מהשבה. טענה מסוג זה לא נטענה על-ידי המשיבה, ונראה כי בנסיבות העניין, אין לה על מה לסמוך. המערערת אמנם נושאת באשם להטעיית המשיבה, ואולם אין בכך כדי לשלול ממנה את זכאותה להשבת שווי עמלה, הוא שכר ראוי בגין שירותיה. הטעיית המשיבה משליכה, כפי שיובהר בהמשך, על גובה השכר שישולם למערערת, מקום שהשכר שנקבע בהסכם התיווך השני "נגוע" בפגם ברצון. עם זאת, בהעדר טענה לפטור, ועל פי סעיף 21 לחוק החוזים – קמה לצדדים חובת השבה הדדית, שיש למלאה. דומה כי בית המשפט המחוזי היה ער לקושי בלשלח את המערערת ריקם, לאחר שזו "מילאה את חלקה" בהסכם וסיפקה למשיבה שירותי תיווך שבעקבותיהם נחתם הסכם המכר. עם זאת, תחת להידרש לנושא ההשבה, נדרש בית המשפט המחוזי לשאלת תום לבה של המשיבה בביטול הסכם התיווך. בית המשפט המחוזי קבע כי ככל שהסכם המכר היה מתברר ככדאי למשיבה, אזי עמידתה על זכותה לבטל את הסכם התיווך בנסיבות אלה היה חסר תום לב, וזאת, "בדומה – על דרך ההיקש – למצב שבו אדם מבטל חוזה אך בה בעת מסרב להשיב את שקיבל מכוח החוזה" (פסקה 78 לפסק דינו). ואולם, לשיטת בית המשפט המחוזי, הסכם המכר התברר לבסוף כבלתי כדאי למשיבה, ולפיכך מצא, כי אין בשימוש בברירת הביטול משום חוסר תום לב. כפי שיפורט מיד, בניתוח זה נקלע בית המשפט המחוזי לכלל טעות. אכן, הפעלת ברירת הביטול, בדומה לכל זכות הנובעת מן ההתקשרות החוזית, כפופה לעיקרון תום הלב. עם זאת, שאלת כדאיותו של הסכם המכר בו בחרה המשיבה להתקשר, ובוודאי שאלת כדאיותו כפי שנבחנה על-ידי בית המשפט המחוזי, בחלוף שנים ממועד כריתתו – אינה רלוונטית לשאלת תום לבה של המשיבה בהפעלת הזכות לביטולו של הסכם התיווך. שיקולי כדאיות כלכלית נחשבים כשיקולים לגיטימיים בהפעלת ברירת הביטול, ולמעט מקרים חריגים, אין בהם כשלעצמם משום חוסר תום לב (עניין פרג'-גשורי, בעמ' 355; ולעניין שיקולים בהפעלת ברירת הביטול וחובת תום הלב, ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 536-542). לפיכך, בין אם היה הסכם המכר כדאי לה ובין אם לאו, רשאית הייתה המשיבה בנסיבות העניין לעמוד על זכותה ולבטל את הסכם התיווך השני מחמת הטעיה, מבלי שהדבר ייחשב לה כחוסר תום לב. לצד זאת – וכאמור סוגיה זו לא נדונה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי – בחירתה לעשות שימוש בברירת הביטול כרוכה בהשבה הדדית, ונפגע המבקש לבטל את החוזה אך מסרב לבצע השבה, עשוי להיחשב כמי שאינו עומד בחובת תום הלב, באופן העלול לשלול את זכותו לביטול החוזה (שם, בעמ' 539; ע"א 6846/98 בן משה נ' קפליוק, פ"ד נו(4) 494, 503 (2002)). בשולי הדברים מצאתי להעיר, כי ספק אם ניתן לקבוע כי הסכם המכר התברר כבלתי כדאי למשיבה. על כדאיותו של ההסכם למשיבה בעת כריתתו אין חולק, אולם גם כיום, בחלוף שנים, וככל שהחברות הרוכשות לא השלימו את התמורה במועד הנדחה, צפוי ההסכם להעשיר קופתה של המשיבה ב-27.5 מיליון ₪ כפיצוי מוסכם בגין הפרתו, תוך שהנכס יישאר אף הוא ברשותה והיא תוכל למכרו בשנית. עניין זה, כאמור, אמנם אינו משליך על הניתוח המשפטי בענייננו – ואולם יש בו כדי להעצים את תחושת חוסר ההוגנות שעולה מהתעשרותה של המשיבה על חשבון עמלה של המערערת. ומכאן, לקביעת שיעור ההשבה, הוא שיעור השכר הראוי שיש לשלם למערערת בגין שירותיה. כאמור, העיקרון העומד ביסוד ההשבה הוא מניעת התעשרות שלא כדין, בעוד שיישומו נגזר בכל מקרה ומקרה לפי נסיבות העניין (ראו: עניין כלנית השרון, בעמ' 542-541; שלו וצמח, בעמ' 472). מקום בו מדובר בשכר עבור שירות שניתן מכוח חוזה הנגוע בפגם ברצון, אין זה ראוי לכבול את הצד החף מאשם למחיר החוזי שנקבע עבור אותו שירות (ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 656; ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד סג(2) 1, פסקה 92 (2009); והשוו לעניין היחס בין תשלום המחיר החוזי לתשלום שכר ראוי בחוזה הנגוע באי-חוקיות: עניין רוזנבלום, בפסקה 31). הדבר נכון במיוחד בענייננו, מקום בו בית המשפט המחוזי קבע במפורש כי אילולא הוטעתה המשיבה – לא הייתה ניתנת הסכמתה לשיעור דמי התיווך שנקבע. בנסיבות אלה, נפסק כי דרך אפשרית ועדיפה להערכת השכר הראוי, היא היעזרות בחוזים קודמים שנעשו בין הצדדים שיש בהם להעיד על נוהג הקיים בין הצדדים. דרך אחרת היא, הוכחתו של נוהג המקובל בחוזים מאותו סוג – הכל כאמור בסעיף 26 לחוק החוזים (ראו: ע"א 5786/15 ‏אזורים חברה להשקעות בפיתוח ובבנין בע"מ נ' חסן, פסקה 28 (3.9.2017) (להלן: עניין אזורים); ע"א 6181/93‏ סולומונוב נ' שרבני‏, פ"ד נב(2) 289, 302 (1998)). בענייננו, שתי הדרכים מתלכדות לתוצאה אחת. עובר להתקשרות בהסכם התיווך השני שבוטל מחמת פגם שנפל בו, התקשרו הצדדים בהסכם התיווך הראשון, הזהה בעיקרו להסכם התיווך השני. השינוי המרכזי בין ההסכמים הוא בשיעור דמי התיווך, שהועמד בהסכם הראשון על 1% ובהסכם השני הועלה ל-2% ממחיר המכירה של הנכס. הסכם התיווך הראשון, שאיננו נגוע בהטעיה, מספק אפוא ראיה לשיעור דמי התיווך שהצדדים ראו אותו כסביר עובר להטעיה. קביעת שכר ראוי בשיעור האמור אף עולה בקנה אחד עם ההלכה שנקבעה על-ידי בית משפט זה, שלפיה הנוהג המקובל בעסקאות נדל"ן בהיקף גדול, כבענייננו, הוא תשלום דמי תיווך בשיעור של 1% משווי העסקה (ע"א 2144/91‏ מוסקוביץ‎ ‎נ' מנהלת עיזבון ביר, פ"ד מח(3) 116, 131-130 (1994); עניין אזורים, בפסקה 31). לתוצאה זו, שלפיה על המשיבה לשלם למערערת, במסגרת חובת ההשבה, דמי תיווך בסכום העולה כדי 1% ממחיר המכירה של הנכס – ניתן להגיע גם בדרך אחרת, המעוגנת בהסכם התיווך הראשון באופן עצמאי, שלא לצורך אומדן שיעור ההשבה. לכך אפנה כעת. ביטול חוזה הבא במקום חוזה קודם בענייננו נכרתו כאמור שני הסכמי תיווך בין הצדדים בהתייחס לאותו נכס – הסכם ראשון והסכם שני. הגם שההסכם השני אינו מציין במפורש את יחסו להסכם הראשון, מן העובדה שמדובר בהסכמים זהים בעיקרם, הנבדלים זה מזה רק בשיעור דמי התיווך שנקבע בהם – משתמע לכאורה כי ההסכם השני נועד להחליף את ההסכם הראשון, ולמעשה "לבוא במקומו". בנסיבות אלה, עולה השאלה האם ביטולו של ההסכם השני מבטל גם את אותה תניית ביטול משתמעת הכלולה בו – באופן ה"מקים לתחיה" את ההסכם הראשון. ובלשון אחרת: האם ביטולו של הסכם התיווך השני, מחייה את זכויות המערערות לדמי תיווך כפי שהיו ערב חתימת הסכם התיווך השני. הפסיקה שעסקה בשאלה זו, התייחסה למקרים בהם בוטל החוזה המאוחר עקב הפרתו, ביטול הפועל "מכאן ולהבא". נקבע כי בנסיבות אלה של הפרה, יש לבחון את תוקפו של החוזה המוקדם בכל מקרה ומקרה לגופו בשים לב לפרשנותו של החוזה המאוחר, לאומד דעת הצדדים ולעקרון תום הלב (ראו; ע"א 3658/16 הלוי נ' שמש, פסקה 33 (13.9.2018); ע"א 4082/09 Machinefabriek Aardung B.V נ' שקבר השקעות בע"מ, פסקאות 10-8 (13.2.2012) (להלן: עניין שקבר); ע"א 1514/04 שיכון השקעות בע"מ נ' יון חנית נכסים בע"מ, פסקאות 16-13 לפסק דינו של השופט א' גרוניס ופסקה 4 לפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' ברק (14.12.2006)). בספרות המשפטית הובעה הדעה, כי לנוכח ההבדלים בין ביטול מחמת הפרה, שפועלו מכאן להבא, לבין ביטול מחמת פגם בכריתת החוזה, שפועלו רטרואקטיבי – במקרה האחרון, יעמוד החוזה המוקדם ככלל בעינו עם ביטול החוזה המאוחר (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד 41 (2011); ולגבי ההבדלים בין שני סוגי הביטול ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 544-542 וה"ש 146). עם זאת, ישנה אחיזה בפסיקה לדעה שלפיה גם במקרה של פגם בכריתה, יש לבחון סוגיה זו לפי פרשנות ההסכם המאוחר וכלל נסיבות העניין (ראו עניין שקבר, בפסקה 9: "בסופו של דבר, כאשר ניתוח פרשני של תניה בחוזה מצביע באופן משכנע על כוונה להתנותה בקיומו של החוזה או שלא להתנותה, לאופיו הרטרואקטיבי או הפרואקטיבי של הביטול אין כל נפקות"). בעניין שלפנינו, ערב כריתתו של הסכם התיווך השני, עמדה למערערות זכות לדמי תיווך בשיעור של 1%, ככל שיעלה בידן להביא את הצדדים להתקשרות בהסכם מחייב למכירת הנכס. הסכם התיווך השני לא נועד להסדיר את זכותן המשפטית של המערערות לדמי תיווך אלא אך להגדיל את שיעורם בהקשר לעסקה הספציפית שעמדה על הפרק. הסכם זה נחתם שעות ספורות לפני החתימה על הסכם המכר, בעקבות תנאי בלתי מתפשר שהעמידה המערערת – כך על-פי עדויות שני הצדדים – לפיו חתימת הסכם המכר על-ידי הרוכשים, מותנית בהגדלת דמי התיווך להם היא זכאית ל-2% (ראו סעיפים 15-14 לכתב התביעה וסעיף 28 לתצהיר המערערת; סעיפים 24-22 לתצהיר בנימיני). בית המשפט המחוזי קבע כי "אם היתה זהותו של מר שטרן כרוכש נחשפת מבעוד מועד אין כל סיכוי ש[המשיבה] הייתה מסכימה לשלם ל[מערערת] דמי תיווך בסך 2% בתוספת מע"מ". מטעם זה, בוטל ההסכם המאוחר ככזה הנגוע בהטעיה. ואולם, אין בביטול הסכם דמי התיווך המוגדלים, כדי להפקיע את זכותן של המערערות לדמי תיווך מכוח הסכם הבסיס, הוא הסכם התיווך הראשון, שלא היה נגוע באותו פגם. זכות זו עמדה כאמור למערערות עוד בטרם נחתם ההסכם השני, ולולא התקשרו הצדדים בהסכם האחרון, לא הייתה עומדת למשיבה כל עילה להשתחררות מחובתה לתשלום דמי תיווך מכוחו של הסכם זה, בהיות המערערות הגורם היעיל שהביא להתקשרות בעסקה. גם בתרחיש אפשרי שבו הסכם התיווך השני היה מבוטל, שלא מחמת הטעיה אלא למשל בשל נסיגת הרוכשים מעסקת המכר, לו נקשרה עסקה חדשה עם גורם אחר בתיווך המערערת כעבור מספר ימים או חודשים – דומה שאיש לא היה טוען שאין המערערות זכאיות לדמי תיווך, מאחר שהסכם התיווך הראשון בוטל עם כריתתו של ההסכם השני. מובן כי בנסיבות אלה הסכם הבסיס שריר וקיים. מן האמור עולה, כי בענייננו ניתן לחייב את המשיבה בתשלום דמי תיווך בשיעור 1% ממחיר המכירה של הנכס, לא רק במסגרת השבה לאחר ביטול, אלא גם ובאופן חלופי מכוח הסכם התיווך הראשון. סוף דבר – אציע לחבריי כי נקבל את הערעור ונבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. המשיבה תשלם למערערות סכום השווה ל-1% ממחיר המכירה של הנכס, קרי: 1.1 מיליון ₪ בתוספת מע"מ, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה. המשיבה תוסיף ותישא בהוצאותיהן של המערערות בשתי הערכאות בסכום כולל של 100,000 ₪. ש ו פ ט ת השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ר' רונן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ג' כנפי-שטייניץ. ניתן היום, ‏ט"ו בתמוז התשפ"ד (‏21.7.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ 23002140_X03.docx מנ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1