פסק-דין בתיק על"ע 214/03
בבית המשפט העליון
על"ע 214/03
בפני:
כבוד השופט י' טירקל
כבוד השופטת מ' נאור
כבוד השופט ס' ג'ובראן
המערער:
אריאל עטרי
נ ג ד
המשיב:
לשכת עורכי הדין
ערעור על החלטת בית הדין הארצי
תאריך הישיבה:
ח' בחשון התשס"ד
(03.11.03)
בשם המערער:
עו"ד אמיר אורן
בשם המשיב:
עו"ד חברוני יגאל
פסק-דין
השופטת מ' נאור:
1. המערער הורשע ביום 2.5.01 בבית הדין
המשמעתי המחוזי של לשכת עורכי הדין בעבירה לפי סעיף 61 לחוק לשכת עורכי הדין,
תשכ"א – 1961. ביום 13.6.01 הוטל עליו עונש של נזיפה וקנס כספי בסך 5,000 ₪.
פסק הדין אושר על ידי בית הדין המשמעתי הארצי. בערעורו לפנינו העלה המערער טענות
שונות. ביום 3.11.03 שמענו את טענות הצדדים בפרשה כולה. הבהרנו כי לאחר שנשקול את
טענות הצדדים אפשר ונכריע בדין על-יסוד טענה מקדמית שהעלה המערער, והיא כי עניינו
התברר משלב מסויים בבית הדין המחוזי בפני הרכב חסר. הגענו לכלל מסקנה שאכן דינה של
טענה זו להכריע את הכף, וכי יש לבטל את פסק הדין ולהחזיר את הדיון, הכל כפי שיפורט,
לבית הדין המשמעתי המחוזי.
2. כרקע לדיון נזכיר, כי הסעיף הנוגע לעניין
ההרכב החסר הוא סעיף 18 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א – 1961, הקובע, בחלקיו הרלבנטיים
לענייננו, כדלקמן:
"18. יושב ראש, סגנים והרכב
.........
(ג) כל בית דין משמעתי ידון בשלושה; הנשיאות תקבע את אלה מבין חברי
בית הדין שישבו לדין בענין פלוני.
(ד) נבצר מחבר בית דין משמעתי, זולת אב בית הדין, להשתתף בדיון,
יתקיים הדיון, על אף האמור בסעיף קטן (א), לפני שני חברי בית הדין הנותרים, אלא אם
החליט אב בית הדין על דחיית הדיון; הוראה זו תחול אף אם התחיל הדיון לפני שלושה
ונבצר מאחד החברים שאינו אב בית הדין להמשיך בו".
3. לאחר שמיעת עדי התביעה נתן אב בית הדין המשמעתי
המחוזי, עו"ד דוד נ. שמרון, בהעדר הצדדים, החלטה שנשלחה לצדדים, בזו הלשון:
"עו"ד אריה תוסיה כהן חדל לכהן כחבר בבית הדין המשמעתי.
לפיכך, לאחר התייעצות עם יו"ר בית הדין המשמעתי המחוזי בירושלים, ועקב שלב
הדיונים הנוכחי בתיק, אני מחליט להמשיך לקיים את הדיון בתיק זה על פי הוראות סעיף
18 (ד) של חוק לשכת עורכי הדין (תשכ"א 1961) לפי שני חברי בית הדין הנותרים".
על החלטה זו לא הגיבו לא המערער ולא בא-כוח
הועד המחוזי. בהמשך הדיון טען המערער בפני אב בית הדין וחבר נוסף כי אין להשיב
לאשמה, ולא ניהל פרשת הגנה. הצדדים סיכמו ובית הדין, בהרכבו החסר, נתן את הכרעת
הדין וגזר הדין.
4. בהכרעת הדין של בית הדין המשמעתי המחוזי
צויין כי בית הדין שמע את הראיות בהרכב של שלושה, וכי לאחר שמיעת הראיות התפטר עו"ד
אריה תוסיה כהן מתפקידו כדיין בבית הדין. על כן החליט עו"ד שמרון, לאחר
התייעצות עם יו"ר בית הדין המשמעתי בירושלים, לקיים את הדיון בפני שני חברי
בית הדין המשמעתי הנותרים. בסיכומים בפני בית
הדין המחוזי הפנה המערער את תשומת לב המותב "לקושי שבשחרורו של עו"ד תוסייה-כהן
מחברותו בהרכב". בהכרעת הדין מציינים שני חברי המותב כי היתה זו "אמירה
בעלמא, שאין אחריה טיעון" וכי "אילו סבר דבר מה של ממש לגבי ההרכב החסר,
הרי ניתנה לו הזדמנות להעלות טענה בהקשר זה לפני הגשת סיכומיו. הוא טרח להגיש
בקשות דחייה אף לאחר הודעת אב"ד לגבי התפטרות חבר ההרכב, אך טענה בהקשר זה לא
העלה" (עמ' 6 להכרעת הדין).
5. בית הדין הארצי דחה את טענתיו של המערער
בעניין ההרכב החסר. בית הדין קבע כי אין להתעלם מכך שהמערער לא העלה, ולו ברמז, טענה
כנגד סמכות בית הדין המחוזי ; על כן אין לאפשר לו להעלות טענות בעניין זה בשלב
הערעור. לגוף העניין ציין בית הדין הארצי כי את המונח "נבצר" שבסעיף
18(ד) יש לפרש פרשנות מרחיבה: משחדל חבר בית הדין מלכהן כחבר בית הדין המשמעתי
נבצר ממנו מלהשתתף בדיון. במקרה כזה, כך ציין בית הדין הארצי, אם נבצר מחבר בית
הדין מלהשתתף בדיון "הרי הכלל הוא כי יש להמשיך בדיון בהרכב של שני
חברי בית דין 'אלא אם החליט אב בית הדין על דחיית המועד'". על כן, כך מציין
בית הדין, אב בית הדין "לא היה מחויב כלל ליתן החלטה כלשהי בנושא וכי הדיון
היה מתקיים ומתנהל בהרכב שני שופטים כמצוות המחוקק" (פיסקה 6 לפסק הדין). עם
זאת, העיר בית הדין כי משראה אב בית הדין ליתן החלטה פורמאלית למעלה מן הצורך,
מוטב היה "כי ינמק את החלטתו באופן יותר מפורש ויפרט את הטעמים שהביאו לאותה
החלטה" (שם). ואולם – כך נקבע – אין בהעדר
נימוק ואף בהעדר החלטה כדי לשלול את סמכויות המותב.
6. בערעור שלפנינו חזר המערער על הטענה
בעניין ההרכב החסר. בא-כוח המשיב טען, ברוח החלטת בית הדין המשמעתי הארצי, כי
המערער מנוע מלהעלות טענה זו בערעור לאחר שלא העלה את הטענה בבית הדין המשמעתי
המחוזי, לאחר קבלת החלטתו של עו"ד שמרון. הוא הוסיף וטען כי המערער ישב על הגדר
והמתין לראות כיצד יפול דבר: אם יזוכה לגוף העניין – מה טוב; אם יורשע ישמור
באמתחתו את הטענה בעניין ההרכב החסר. עם פרקטיקה כזו, כך טען, אין להסכין.
7. מפי בא-כוח המשיב למדנו בדיון על פרקטיקה
הקיימת בדיוני בתי הדין המשמעתיים כשמתעוררת בעיה של הרכב חסר: אם הנילון מביע
התנגדות להרכב החסר – מורכב הרכב חדש, השומע, במידת הצורך, ראיות שכבר נשמעו; אם
לא מועלית טענה כאמור – ממשיך הדיון בפני אב בית הדין וחבר נוסף בלבד.
דיון:
8. סעיף 18(ד) שצוטט לעיל משמיענו כי הכלל הוא
קיום דיון בהרכב של שלושה חברי בית דין. החריג לכלל זה, שבהתקיימו ניתן לדון בהרכב
של שניים בלבד, הנו כאשר "נבצר" מחבר בית הדין מלהשתתף בדיון. לניתוח
ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 18 לחוק ראו על"ע 11/86 עו"ד אליעזר בן-חיים נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב-יפו,
פ"ד מא(4) 99.
9. חריג "הנבצרות" פורש לראשונה בעל"ע
11/86 הנזכר, וזוהי ההלכה השרירה עד היום. וכך נקבע בו:
"... המחוקק חיפש לאזן בין שני השיקולים - הצורך בדיון רצוף
ומהיר מחד גיסא וזכויות הנאשם להשמע לפני הרכב מלא מאידך גיסא. הוא מצא את נקודת
האיזון בכך שהדיון יתקיים בחסר רק אם נבצר מאחד החברים להשתתף, ואף זאת
בכפוף להחלטתו של אב בית הדין לדחות את הדיון. אי-הסכמתו של הנאשם לקיום הדיון
בחסר יהיה בודאי אחד השיקולים שינחו את אב בית הדין בהחלטה כזאת, כמו גם השיקול של
חומרת המעשה המיוחס לנאשם, השלב שאליו הגיע הדיון, קיומה או אי קיומה של דחיפות
מיוחדת לסיים את הדיון מבחינת האינטרס של המתלונן ועוד שיקולים, אשר לא אנסה
למצותם כאן.
...
הדיבור 'נבצר', לפי פרשנותו המילולית בשפה העברית, דומה הוא לדיבור 'נמנע'
והוא מצביע על גורם שמעבר לשליטתו של האדם שמדובר בו. כך ברור, ש'נבצר' מתיחס
לסיבות פטירה, מחלה, העדרות מהמדינה וכיוצא באלה, כשם שברור, שהיעדרות בשל עיסוק
להנאה איננה כלולה ב'נבצר'. השאלה המתעוררת בענייננו היא בשטח הביניים שבין שני
קצוות אלה: האם אי-התפנות להשתתף בדיון הנובע מעיסוק בעבודה השוטפת של עורך-דין
עונה על דרישת 'נבצר'? על כך לא ניתן לתת תשובה כוללת. שאלה היא מה חשיבותו
ודחיפותו של אותו עסוק, אם היה בלתי צפוי כשהחבר קבל על עצמו להשתתף בדיון, אם לא
היתה בידי החבר שליטה על קביעת המועד לאותו עיסוק ועל שנויו על-מנת שיוכל להתפנות
לדיון, אם לא היה הדבר בידיו להביא לדחייה קצרה בלבד בקיום הדיון בשעה מאוחרת יותר
בו ביום הקבוע, אם לא היה ביכולתו להודיע מראש כי לא יוכל להשתתף (בדיון שטרם החל)
ולאפשר מינוי חבר אחר לבית הדין במקומו באופן שימנע הצורך בדחיה. שיקולים אלה
ואחרים (ולא אנסה למנות כאן את כל השיקולים האפשריים) יש להם השלכה על השאלה, אם
בנסיבות מקרה זה או אחר אכן נבצר מהחבר להשתתף בדיון. שם, עמ' 111-110).
ועוד נפסק:
"העדרות 'מותרת', העונה על דרישת הביטוי 'נבצר מחבר...
להשתתף בדיון'... היא איפוא היעדרות מסיבה ממשית ומיוחדת שיש לעמוד עליה ולפרטה
בכל מקרה ומקרה" (על"ע 18/84 עדי כרמי נ' פרקליט המדינה,
פ"ד מד(1) 353, פסקה 18 לפסק-הדין).
10. כדי להכשיר דיון בהרכב חסר צריכים להתקיים שני
תנאים: האחד ש"נבצר" מחבר בית הדין להשתתף בדיון; השני – שהמקרה בו
מדובר נכנס לגדרו של היוצא מן הכלל, שבהתקיימו רשאי בית דין משמעתי לקיים את הדיון
או להמשיך בו בהרכב חסר (על"ע 1303/90 פלוני נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד מה(3) 661). משנבצר מחבר להשתתף בדין, על אב בית הדין להפעיל
שיקול דעת אם לדחות את המשך הדיון לשם "גיוס" חבר בית דין נוסף אחר, אם
לאו.
11. ממכתבו של עו"ד
ד' שמרון למדנו לדעת, כי עו"ד א' תוסיה-כהן חדל לכהן כחבר בית הדין המשמעתי.
פרטים נוספים – לא ידועים לנו. לא הובהר אם לא ניתן היה להגיע עמו להסדר לפיו לפני
סיום כהונתו יסיים את הטיפול בהליכים משמעתיים תלויים ועומדים, כגון ההליך בעניינו
של המערער. בית הדין הארצי הסתמך בהחלטתו על על"ע 1303/90, בו נפסק כי מינויו
של חבר בית דין כשופט היתה היעדרות "מוצדקת". אין בהכרח להקיש מעניין זה
לענייננו, משום שהנסיבות בהן חדל עו"ד תוסיה-כהן לכהן כחבר בבית הדין לא הוזכרו,
ולא הוזכר, כאמור, אם לא ניתן היה להביאו לסיים תיקים תלויים ועומדים. כפי שצוטט מעל"ע
18/84 הנ"ל, יש לפרט בכל מקרה את סיבת ההעדרות. אניח עם זאת, ובלי
לפסוק בדבר, כי אכן "נבצר" מעו"ד תוסיה כהן לסיים את הטיפול בתיקו
של המערער. גם בהנחה זו עלינו לבחון את קיומו של התנאי השני הנזכר לעיל. לעניין זה
אפנה עתה.
12. נקודת המוצא של בית הדין
הארצי היתה, כזכור, שאם אכן נבצר מחבר בית דין להמשיך בדיון - הכלל הוא שיש
לקיים דיון במושב של שניים. לנקודת מוצא זו אין בידי להסכים. היא אינה עולה בקנה
אחד עם פסיקתו של בית משפט זה. בעל"ע 1303/90 הנזכר נפסק כי בכל מקרה יש
לבחון אם המקרה הקונקרטי נכנס לגדרו של היוצא מן הכלל, שבהתקיימו רשאי בית הדין
להמשיך בדיון בהרכב חסר. "צריך שיתקיים גם צידוק לקיומו של הדיון בהרכב חסר".
כדי להגיע למסקנה זו, כך הובהר שם, על אב בית הדין לבחון ולהעמיד אלה מול אלה את
השיקולים התומכים בדיון בהרכב חסר כנגד השיקולים השוללים קיום דיון כזה. כדוגמא מצויין
שם, שגם היעדרות מסיבה כבדת-משקל אפשר שלא תצדיק את קיומו של הדיון בהרכב חסר, אם
דבר ההיעדרות ידוע מבעוד מועד והיה סיפק לנקוט מהלכים שיאפשרו לנשיא בית הדין להשלים
את ההרכב החסר ולקיים את הדיון במועדו, או במועד קרוב אחר בפני הרכב מלא (שם, בעמ' 669). באותה פרשה - בה לבעלי
דין היתה עתירה משותפת לדחות את המשך הדיון עד למינוי חבר חדש להרכב - נקבע בבית
משפט זה שההחלטה לקיים דיון בהרכב חסר היתה מוטעית.
13. ומה הדין בענייננו?
ההחלטה על קיום דיון חסר לא היתה במהלך ישיבה קבועה. ההחלטה נשלחה לצדדים, ולא
היתה לכאורה מניעה להרחבת ההרכב עד לדיון. ראוי היה בנסיבות כאלה לנהוג לפי הכלל,
ולא לפי החריג. בא-כוח המשיב טוען, עם זאת, כי היה, על המערער, לאחר קבלת החלטתו
של אב בית הדין, להביע התנגדות להמשך הדיון בהרכב חסר. הוא גם מייחס למערער, כאמור,
תכססנות. מנגד טוען המערער, כי קיבל החלטה מוגמרת שהיא החלטת ביניים שאין עליה
ערעור אלא במסגרת הערעור על פסק הדין.
14. אכן, המערער יכול היה
לבקש מאב בית הדין לקיים דיון בהחלטה שניתנה בהעדרו, ולבקש הרכב של שלושה. עם זאת,
אין אני מוכנה לייחס לו, בנסיבות העניין, מהלך מתוכנן שתכליתו ישיבה על הגדר
וצפייה כיצד ייפול דבר. הפרקטיקה עליה שמענו מבא-כוח המשיב לפיה בהעדר מחאה –
ממשיכים בהרכב חסר, איננה, לדעתי, פרקטיקה ראויה. ראוי שהפרקטיקה תהיה הפוכה: ראוי
שבטרם יחליט אב בית הדין להמשיך בהרכב חסר הוא ישמע, ביוזמתו, מה בפי
הצדדים בעניין זה (בין בכתב ובין בעל פה). רק כך יוכל להפעיל נכונה את שיקול הדעת
שעליו להפעיל, הכל כמפורט בעל"ע 1303/90. בא-כוח המשיב רמז בטענותיו בעניין
הישיבה על הגדר, שהמערער הוא עורך-דין מנוסה. ואולם, לא כל עורך דין מנוסה, בהכרח,
בסוגיית ההרכב החסר בבית דין משמעתי. מוטב, כאמור, שהפרקטיקה תהיה, כשמתעורר הצורך
בכך שאב בית הדין ישמע, ביוזמתו מה בפי הצדדים. דבר זה ימנע ויכוחים מיותרים לאחר מעשה,
בערכאות הערעור, בשאלת ההצדקה לקיום דיון בהרכב חסר.
15. על כן, ראוי לדעתי
לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית הדין המשמעתי הארצי ובית הדין המשמעתי המחוזי
ולהחזיר את הדיון להרכב אחר של בית הדין המשמעתי המחוזי. בית הדין ישמע את טענות
הצדדים בשאלה אם לשמוע מחדש ראיות, כולן או מקצתן, ויחליט כחכמתו. לא יהיה צו
להוצאות בערעור.
16. בשולי הדברים: לאחר
כתיבת פסק דין זה הגיעה אלינו "בקשה להגשת הבהרה" של ב"כ המערער.
ההבהרה המבוקשת צורפה במעטפה סגורה. בבקשה צויין שבא-כוח המשיבה מתנגד לבקשה. נוכח
המסקנה שבפסק דין זה, איני סבורה שעלינו להיזקק להבהרות נוספות מטעם המערער, ועל
כן נדחית הבקשה.
ש
ו פ ט ת
השופט י' טירקל:
1. אני מסכים לפסק דינה של חברתי הנכבדה
השופטת מ' נאור, ובמיוחד להמלצתה, בסעיף 14 לחוות דעתה, כי מוטב "שהפרקטיקה
תהיה, כשמתעורר הצורך בכך שאב בית הדין ישמע, ביוזמתו מה בפי
הצדדים".
2. בפרשה שלפנינו נאבקים – וכך, כנראה, יהיו
הדברים לעולם – שיקולים של יעילות ושל צדק. מידת היעילות מדברת בזכות המשכת
ההליכים בהרכב חסר, כאמור בסעיף 18(ד) לחוק לשכת עורכי הדין תשכ"א – 1961,
בלי שמיעת טענות בענין זה. מידת הצדק מדברת בזכות שמיעת טענותיו של בעל הדין העלול
להפגע, מחמת הדיון בהרכב החסר, בטרם יוחלט להמשיך בדיון כך. על כך אמרתי בפרשה
אחרת, שבה נדונה השאלה כיצד על שופט לנהוג, כאשר בא לפניו דיון שבו ישב שופט אחר,
שנמנע ממנו לסיימו (תקנה 177 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984):-
"כאן, כמו בצמתים רבים במשפט, נאבקים שיקולים של יעילות ושל צדק.
שיקולים של יעילות תומכים, בדרך כלל, בגישה שיש לשמוע ולסיים את המשפט במהירות,
בלי לחזור על שלבים שהתקיימו. לעומתם, תומכים שיקולים של צדק בגישה לפיה יש למצות
מיצוי מלא את חומר הראיות לפני שופט אחד, או מותב אחד, מתחילת המשפט ועד סופו.
אכן, במאבק זה בין השיקולים יש להעדיף את שיקולי הצדק" (ע"א 9099/96 ידיעות
אחרונות בע"מ נ' שמואל פירסטנברג, פ"ד נג(5) 1, 12 – 13).
חוששני שבנסיבות הפרשה שלפנינו הכריעה
מידת היעילות את מידת הצדק. לדעתי, כך לא ייעשה (על ההתגוששות במשפט בין
הפורמליות, האידאליזם והמציאות הראלית ראו ח' ה' כהן המשפט (תשנ"ב) 133).
ש
ו פ ט
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינה של כבוד
השופטת מ' נאור.
ניתן היום, י' בשבת תשס"ד
(2.2.2004).
ש ו פ
ט ש ו פ ט ת ש
ו פ ט
________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03002140_C02.docעע
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il