מר ושות' (1982) בע"מ נ. משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים

פסק-דין בתיק בר"ם 2139/06 בבית המשפט העליון בר"ם 2139/06 בפני: כבוד השופטת מ' נאור המבקשת: מר ושות' (1982) בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים 2. א.פ.ס.ק. תעשיות בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ב-בש"א 30116/06 מיום 2.3.2006 במסגרת עת"מ 2851/05 שניתנה על ידי סגן הנשיא יהודה זפט בשם המבקשת: עו"ד יאיר עשהאל; עו"ד דרור גדרון בשם המשיבה 1: עו"ד מיכל צוק בשם המשיבה 2: עו"ד חגי שלו; עו"ד יוחאי סופר פסק-דין 1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים (כבוד סגן הנשיא י' זפט) שלא ליתן צו המונע את הוצאתו לפועל של המכרז נשוא עתירת המבקשת נגד המשיבים. העובדות וההליכים 2. בשנת 2004, לאחר הכנות של שנתיים, יצא לדרך מכרז פ/42/04 של המשיבה 1 (להלן: הנציבות). עניינו של המכרז במערכת קריאה מרחוק של נתוני הפקה, צריכה וכיו"ב של מקורות מים. המכרז תוכנן להימשך כחמישה וחצי חודשים (סעיף 0.3.6 למכרז) ואולם, עיכובים מעיכובים שונים גרמו לכך שהזוכה במכרז – היא המשיבה 2 (להלן: אפסק) – נבחרה רק בשלהי 2005 יותר משנה מאז יצא המכרז לדרך. 3. למכרז הייתה יועצת חיצונית (להלן: החברה היועצת). בנובמבר 2004 פנתה החברה היועצת לנציבות והודיעה כי יש לה קשרים עסקיים עם שתיים מהחברות שהגישו הצעות במכרז. אחת מחברות אלו היא המבקשת. לגבי קשר זה – ובשונה מהקשר עם המציעה האחרת – הסבירה החברה היועצת כי למעשה כל הפעילות המשותפת בין החברות הסתיימה וממילא מדובר בעיקר על עבודות לתכנון חשמל וללא קשר לפרוייקט נשוא המכרז. על רקע קשריה העסקיים של החברה היועצת עם המבקשת ועם המציעה האחרת החליטה הנציבות כי קיים חשש לניגוד עניינים ולכן מטעמי זהירות החליטה שהחברה היועצת לא תשתתף בהליך בחינת ההצעות. במקום החברה היועצת נבחר, במאי 2005, יועץ חיצוני אחר (להלן: לוין). עניינו של לוין עוד ישוב ויעלה בהמשך. 4. בהמשכו של המכרז ולאחר בחינת חמש ההצעות השונות שהוגשו הן מבחינת איכות ההצעה והן מבחינת מחירה הוחלט לנהל הליך של Best&Final עם שלוש המציעות שסיימו את השלב הקודם במקומות הראשונים (על מהותו של הליך זה ראו עע"מ 5431/03 אופטינט ניהול משולב אימג'ינג בע"מ נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ (לא פורסם)). במקום הראשון, בציון של 90.17, הייתה המבקשת (למרות שמבחינת ציון האיכות הייתה האחרונה מבין החמש) ובמקום השלישי, בציון של 82.05, הייתה אפסק (שמבחינת ציון האיכות הייתה הראשונה מבין החמש). בתום הליך ה- Best&Final נבחרה אפסק והודעה על כך נמסרה לה ביום 30.11.2005. המבקשת שלא הייתה מרוצה מתוצאות המכרז פנתה לנציבות לקבלת מסמכים ומשלטענתה לא ניתן לה מבוקשה עתרה ביום 19.12.2005 לבית המשפט קמא (להלן: העתירה המקורית). 5. העתירה המקורית עסקה בבקשת העותרת לקבלת מידע ומסמכים. במסגרת העתירה טענה המבקשת כי התברר לה שלאפסק וללוין קשרים משמעותיים שפרטיהם אינם ברורים לה ולכן המסמכים והמידע נדרשים גם לצורך זה. לאחר עיון במסמכים הגישה המבקשת בקשה לצו מניעה זמני ולמתן רשות לתיקון העתירה. בבקשה זו טענה המבקשת, בין היתר, כי מעיון במסמכים למדה היא על פגמים מהותיים שנפלו במכרז. כמו כן טענה היא כי מעיון במסמכים הסתבר לה שחשדה הלא מבוסס שהועלה בעתירה המקורית, בנוגע לקשרים בין אפסק ללוין, נכון הוא, וכי מדובר בניגוד עניינים שהשפיע על תוצאות המכרז. בית המשפט נתן רשות לתיקון העתירה. 6. בשלב זה הודיעה הנציבות כי לאור טענות המבקשת, מבקשת היא (הנציבות) להחזיר לבדיקתה של ועדת המכרזים את המכרז נשוא העתירה ולהאריך לה את המועד להגשת תגובתה. כמו כן היא הודיעה כי תוקפא ההתקשרות נשוא המכרז עד קבלת החלטת ועדת המכרזים. ועדת המכרזים דחתה את טענות המבקשת למעט טענת ניגוד העניינים שלגביה החליטה לזמן את לוין להופיע בפניה. בדיון זה טען לוין כי בניגוד לטפסים שהגיש לנציבות כשהתקבל לעבודת הייעוץ, הרי שאין הוא עובד של חברת סאיקון. יצויין, כי בטפסים שהוגשו לנציבות בדצמבר 2004 הצהיר לוין כי הוא עובד של סאיקון מאז אקטובר 2003 וממשיך לעבוד בה. כמו כן הצהיר כי הפרטים שהוא מוסר הם מלאים ונכונים. בהמשך הובהר כי חברת סאיקון היא מבעליה של אפסק ובעליה של סאיקון הוא מנכ"לה המשותף של אפסק, שאף נטל חלק בהליכי המכרז. לוין טען כי למעשה עבד בסאיקון אבל עבור פרוייקט של חברת בייטמן הגם שאת התשלומים הוא אכן קיבל מסאיקון. כמו כן טען כי סיים את עבודתו שם כבר בפברואר 2004 ולא כפי שנמסר בטפסים. ועדת המכרזים החליטה לקבל את גרסתו של לוין, דהיינו כי הוא עבד בחברת סאיקון בקשר לפרוייקט של בייטמן וזאת עד פברואר 2004 ובכל אופן לפני שנתן שירותי יעוץ לנציבות בקשר למכרז. על כן החליטה הועדה כי שירותי הייעוץ של לוין לא היו נגועים בחשש לניגוד עניינים ואין מקום לשנות מהחלטות הועדה. הנציבות הודיעה אפוא לבית המשפט כי היא מתנגדת לצו המבוקש. 7. בית המשפט לאחר עיון בטיעוני הצדדים החליט לדחות את הבקשה לצו ביניים. בית המשפט קבע כי סיכויי המבקשת להסב אליה את הזכיה במכרז "אפסיים" משהצעתה לא צורפה לעתירה. כמו כן קבע כי סיכויי המבקשת להביא לביטול המכרז "נמוכים ביותר": "אין חולק כי כשמונה מר לוין כמומחה לא הייתה הועדה מודעת לקשר שהיה לו עם התאגיד... [ה]מהווה יסוד לטענת ניגוד העניינים. לפיכך מהבחינה הסובייקטיבית פעלה ועדת המכרזים בסבירות ובנקיון כפיים כשהחליטה למנות את מר לוין כיועץ. גם מהבחינה האובייקטיבית, בבחינת העובדות שנודעו בדיעבד, דעתי היא שאין בקשר הנזכר תשתית לממצא בדבר ניגוד עניינים בגינו ראוי לבטל את המכרז. זאת ועוד, מסתבר שמשקלם היחסי של ציוני מר לוין לרכיבים השונים בהצעת משיבה 2 לא היה מכריע, וגם בהתעלם מהציונים ברכיבים אלה, הצעת משיבה 2 זוכה בציון משוקלל עדיף על זה של המבקשת" על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני. טענות הצדדים 8. טענתה העיקרית של המבקשת היא הטענה כי במכרז נפל פגם של ניגוד עניינים חמור כאשר ליועץ החיצוני (לוין) קשר ממשי עם אפסק. קשר זה נובע הן מהצהרתו של לוין על עבודתו בסאיקון, שנמצאת בבעלות מנכ"לה המשותף של אפסק והן מדבריו בפני הוועדה על עבודתו עבור בייטמן, שלה קשרים עסקיים ענפים עם אפסק. המבקשת מציינת כי הקשרים של לוין עם בייטמן נודעו לה רק לאחר הופעת לוין בפני הועדה וקבלת תגובת הנציבות בבית המשפט קמא וכי לא ניתנה לה הזדמנות להגיב להם. המבקשת טוענת בהקשר זה כי ללוין היה חלק מכריע בתוצאות המכרז ובכל אופן די בחשש ממשי לניגוד עניינים ואין צורך להוכיח נזק או השפעה בפועל. בנוסף, המבקשת טוענת כי מלכתחילה לא היה מקום להכניס את אפסק להליך ה- Best&Final אליו יכולות להיכנס לטענתה רק מציעות דומות או זהות. המבקשת מציינת כי כאשר הפער בציון המשוקלל בין הצעתה להצעת אפסק עולה על 8 נקודות מתוך 100 אין זה סביר כי אפסק תוכנס לתהליך כאמור. המבקשת מוסיפה כי ההוזלה הדרמטית שביצעה אפסק בהצעתה, שהובילה לבסוף לזכייתה במכרז, מעלה חשד להפרת חובת הסודיות. בהקשר זה מסבירה המבקשת כי "עולה חשש כבד כי אפסק ידעה באותה עת גם כי קיבלה ציון גבוה יותר בתחום המקצועי ולפיכך עשתה חישוב שלפיו אם תציע סכום הנמוך במעט מההצעה הכספית של המבקשת, הרי שגם אם המבקשת תשפר במידת מה את הצעתה הכספית, עדיין הצעת אפסק תקבל ניקוד גבוה יותר. ואכן כך אירע". 9. הנציבות טוענת כי דין הבקשה להדחות על הסף ולגופה. הנציבות טוענת כי די בכך שהמבקשת לא גילתה במהלך המכרז על קשריה עם החברה היועצת כדי להביא לדחיית הבקשה. כמו כן טוענת הנציבות כי המבקשת טרם הגישה עתירה מתוקנת אלא רק בקשה לתיקון שאושרה כך שלמעשה אין בפני בית המשפט עתירה שיכולה לתמוך בסעדים המבוקשים. בכל הנוגע לניגוד העניינים טוענת הנציבות כי המבקשת מושתקת מלהעלות הטענה מאחר שידעה על העסקתו של היועץ כבר במאי 2005. בכל אופן תפקידו של היועץ אינו מרכזי וכפי שקבעה הועדה קשריו עם סאיקון ובייטמן הסתיימו ממילא בפברואר 2004. הנציבות גם טוענת כי אף בניקוי ציוניו של לוין, היו ציוניה של המבקשת הנמוכים ביותר. ביחס לקשרים הנטענים שבין אפסק לבייטמן הנציבות טוענת כי הם הועלו לראשונה בבקשת רשות הערעור בעוד הערכאה המתאימה לבירורם היא הערכאה הדיונית ופתוחה לפני המבקשת הדרך להעלותם שם. באשר להליך ה- Best&Final טוענת הנציבות כי ההחלטה להכניס להליך את אפסק, שלה היו ציוני האיכות הגבוהים ביותר, היא סבירה וממילא המבקשת שהשתתפה בהליך מושתקת מלהעלות טענות נגדו. בכל הנוגע להפחתת המחיר הרי שדווקא ההפחתה של המבקשת היא המתמיהה ואילו ההפחתה של אפסק הוסברה לועדה ובכל אופן לא הופרה חובת הסודיות כאשר הצוותים המקצועיים לא נחשפו להצעות המחיר. הנציבות מציינת לבסוף כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה בייצגה את האינטרס הציבורי וממילא המבקשת לא טענה לכל נזק שיגרם לה. בהקשר זה מציינת הנציבות כי איסוף הנתונים שיתאפשר על פי המכרז מהווה חלק בסיסי וקריטי בניהול משק המים. כמו כן טוענת הנציבות כי יגרמו לה נזקים נוספים הקשורים ביישום פרוייקטים מקבילים. 10. אפסק גם היא טוענת מצידה כי דין הבקשה להדחות על הסף ולגופה. כך מחמת שיהוי והתיישנות לאור המועד בו הוגשה הבקשה לתיקון העתירה המהווה למעשה עתירה חדשה אך עוד יותר מכך, מחמת חוסר ניקיון כפיים. בהקשר זה מדגישה אפסק כי המבקשת העלימה מבית המשפט את העובדה, שהמערכת שהיא הציעה במכרז, לא תאמה את דרישות המכרז וכן לא הזכירה שהיא עצמה (המבקשת) נאלצה לפנות לועדת המכרזים בבקשה לתקן את הצעתה. באשר לחשש לניגוד עניינים הרי שלטענת אפסק כדי לקבוע ניגוד עניינים יש צורך במתן טובת הנאה במישרין או בעקיפין ליועץ; יש צורך שליועץ יהיה משקל מכריע; ויש צורך שמועד הייעוץ יהיה המועד בו קם החשש. כל אלו לטענת אפסק אינם מתקיימים בענייננו והיא מדגישה כי בכל אופן לא היו כל קשרי עבודה בינה לבין לוין ולא ניתנה לו כל טובת הנאה. אפסק גם טוענת כי המבקשת ממילא מושתקת מלטעון לניגוד עניינים באשר היא שקטה על שמריה בעוד היה ביכולתה לברר אודות לוין כבר ממאי 2005. באשר להכנסתה להליך ה- Best&Final טוענת אפסק כי מדובר בהחלטה סבירה במיוחד לאור ציון האיכות שקיבלה ושבכל מקרה לא נמסר לה כל פרט בנוגע להצעות אחרות. מבחינת מאזן הנוחות טוענת אפסק כי קיים כבר מעשה עשוי שהרי החוזה שבינה לבין הנציבות נחתם עוד ביום 22.12.2005. כמו כן אפסק טוענת כי היא נקטה כבר בפעולות שהתחייבו מזכייתה כגון חתימת חוזים והקצאת משאבים ולכן כל עיכוב חושף אותה לסיכונים ולנזקים. 11. החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. אקדים ואומר כי דין הערעור להתקבל. דיון 12. כידוע בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן צו ביניים עליו לבחון ככלל שני עניינים. הראשון הוא סיכוי העתירה להתקבל והשני הוא עניין "מאזן הנוחות". ככל שסיכויי העתירה גבוהים יותר כך ניתן למעט בדרישת "מאזן הנוחות" ולהיפך (השוו ע"א 2501/05 ששון נ' כרמל איגוד למשכנתאות והשקעות בע"מ (החלטת השופטת ארבל מיום 18.4.2005, לא פורסם)) ואולם, אבן הבוחן העיקרית בסופו של יום היא בשיקולי "מאזן הנוחות". 13. באשר לסיכויי העתירה הטענה של ניגוד עניינים היא טענה כבדת משקל. מכרז צריך להתנהל באופן שיוויוני. הוא בא לשמור על טוהר המידות ולמנוע משוא פנים ובוודאי שחיתות. חשש לניגוד עניינים יורד לשורשם של דברים ואם יוכח, הוא עלול לפגום במכרז כולו. אכן, יש לנקוט באפשרות של ביטול מכרז רק בהיעדר חלופה אחרת (בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו (4) 85, 96) ואולם עקרון השיוויון וטוהר המידות הם בעלי מעמד בכורה. יש ליתן להם משקל מכריע ולהציבם כשיקול ראשון במעלה. וכפי שקבעה השופטת ביניש "ניתן, אפוא, לסכם ולומר, כי בראש סולם השיקולים אכן ניצב טוהר המידות ברשויות הציבוריות. הצורך לקיים את עקרון השוויון והתחרות ההוגנת במכרזים, נגזרים ממנו, והם משמשים אחת מאמות המידה האובייקטיביות להבטחתו של טוהר המידות" (עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הפנים, פ"ד נח (1) 897, 906). בענייננו רב הנסתר על הגלוי. תצהירו של לוין לא היה מלא ונכון. בהופעתו בפני הועדה טען שעבד עבור בייטמן אך את השכר קיבל מסאיקון. הקשר שבין כל אלו לאפסק ולמנכ"לה נותר עוד לבירור. אכן ייתכן שלא יהיה בכך כדי להוביל לזכייתה של המבקשת. ייתכן אף שיוכח כי המבקשת שקטה על שמריה. ואולם אם יוכח שנפל פגם של ניגוד עניינים עלול המכרז כולו להתבטל. הסעד של ביטול המכרז הופיע מפורשות בבקשת המבקשת לתיקון עתירתה. מדובר, כאמור בסעד חריג אך לא בלתי אפשרי. אשר על כן אינני נדרשת ליתר הטענות שעלו בבקשה ובתגובות ולצורך ראש הבקשה העוסק ב"סיכויי העתירה" – שהוא כאמור הראש המשני – ולאור מעמד הבכורה שיש ליתן לטוהר המידות החלטתי להסתפק בתמיהות שעולות בכל הנוגע ליועץ לוין, שהיה חבר במרביתם המוחלט של הצוותים המקצועיים, לתצהירו ולקשריו עם אפסק בין דרך סאיקון ובין דרך בייטמן. יתכן ובסופו של יום יסתבר כי בכל התמיהות אין ממש אך זאת יש להשאיר לשלב בירור העתירה. 14. בכל אופן העיקר כאמור הוא במאזן הנוחות ויפים לעניין זה דבריו של השופט חשין: "אכן, עיקרה של בקשה למתן צו ביניים רואה אני במה שקרוי 'מאזן הנוחות' - יהא כינויו של אותו מאזן אשר יהא: שימור הססטוס קוו אנטה, שינויו של הססטוס קוו, נזקים בלתי הפיכים וכיוצ"ב - מאזן נוחות להבדילו מסיכויי העתירה לגופה שאני רואה בהן יסוד מישני בבקשה" (בשג"צ 2598/95 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה (לא פורסם)) הנציבות טוענת כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה כמייצגת את האינטרס הציבורי. אכן בבוא בית המשפט לבחון את שאלת מאזן הנוחות עליו לקחת בחשבון כי עיכוב בהליכי מכרז עלול לפגוע בציבור וכי יש לשקול נזק זה על אף הקושי לכמתו (בר"מ 2077/06 ימית ניהולית 2000 בע"מ נ' עיריית ירושלים (טרם פורסם)). ואולם, האינטרס הציבורי פועל לשני הכיוונים: בענייננו נטענת טענה של ניגוד עניינים ומשוא פנים וכפי שקבע הנשיא ברק "ייתכן שבטווח הקצר יש בכך פגיעה ביעילותם של הליכי המכרז. אין בכך ולא כלום, שכן בטווח הארוך יש בכך להגביר את האמון של הציבור בשיטת המכרז ואת נכונותו ליטול בו חלק" (ע"א 8416/99 אי.איי.אם. אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי (1999) בע"מ נ' מפעל הפיס, פ"ד נ"ד (3) 425, 430 ה). אל מול הנזק שיגרם לציבור באם יעוכב ביצוע המכרז יש להעמיד את הנזק החברתי ארוך הטווח שיגרם אם תתאפשר פגיעה בהגינותם של מכרזים ובאמינותם של רשויות הציבור (השוו ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון, פ"ד נא (5) 643, 647). באיזון שבין אלו ובשלב בו אנו נמצאים לא ניתן לומר כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לעבר הוצאתו לפועל של המכרז. יתר על כן, כאשר הכנת המכרז וניהולו נמשכו למעשה למעלה משלוש שנים והרשות חזרה והאריכה את המועדים לסיום המכרז כך שאלה נמשכו יותר מפי שניים מהזמן המתוכנן (יותר משנה במקום 5.5 חודשים) נחלשת עד מאוד הטענה כי מדובר בעניין "קריטי" שלא ניתן לעכבו. גם את טענת אפסק כי מדובר במעשה עשוי יש לדחות. ראשית, מן הטעם שלאורך כל ההליכים הנציבות חזרה והתחייבה להימנע מלהוציא לפועל את זכיית אפסק עד הגשת תגובותיה הן לבית המשפט קמא והן לבית משפט זה (תגובתה של הנציבות לבקשה שלפני הוגשה ביום 27.3.2006) ושנית מן הטעם שמהחוזים שצירפה אפסק לתגובתה נראה כי לא יגרם לה נזק אם תעוכב הוצאתו לפועל של המכרז (סעיף 3 לנספח D וסעיף 3 לנספח E בכרך נספחי אפסק). אל מול זאת יש לזכור כי ענייננו במכרז העוסק, בין היתר, בהקמת מערכת. באין צו ביניים עלולה להתייתר העתירה ולאחר ההקמה כבר לא ניתן יהיה "להפקיע" את זכייתה של אפסק אם ימצא כי יש לקבל את העתירה (השוו בר"מ 2233/06 מפעת 1695 (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה (טרם פורסם)) מה גם שבין יתר שיקוליו במסגרת מאזן הנוחות, יעדיף בית המשפט לשמר מצב קיים (בר"מ 10812/02 חן המקום בע"מ נ' התעשיה האווירית לישראל בע"מ (לא פורסם, פסקה 7)). לאור התוצאה אליה הגעתי אינני נדרשת לבקשת המבקשת להשיב לתגובות המשיבות ולהתנגדות המשיבות לבקשה. 15. דין הערעור אפוא להתקבל, וניתן בזה צו ביניים המופנה אל המשיבות ומורה להן להימנע מהוצאתו לפועל של המכרז נשוא הבקשה וזאת עד למתן פסק דין בעתירה המינהלית שהוגשה לבית המשפט קמא. לאור הטענות לנזקים שייגרמו לבעלי הדין חזקה על בית המשפט שינהל את ההליכים בדחיפות ובמהירות ואני מבינה כי אכן נקבע דיון לעוד ימים אחדים. בנוסף, יש גם מקום לקבוע ערבות לכיסוי נזקי המשיבות, ולכן אני קובעת כי עד ליום 10.4.2006 תפקיד המבקשת ערבות בנקאית בסך 100,000 ש"ח שאם לא כן ייפקע תוקפו של צו הביניים. ניתן היום, ח' ניסן, תשס"ו (6.4.2006). ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06021390_C04.docעע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il