דועאא ג'אנם נ. מדינת ישראל

5 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 21353-02-26 לפני: כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופט יחיאל כשר כבוד השופטת רות רונן העותרות: 1. דועאא ג'אנם 2. ליאן נצראללה נגד המשיבים: 1. מדינת ישראל 2. מפקד מחוז תל אביב במשטרת ישראל ניצב חיים סרגוף 3. מפכ"ל המשטרה רב ניצב דני לוי 4. היועצת המשפטי לממשלה 5. אלוף פיקוד מרכז צבא הגנה לישראל עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרים: עו"ד שועאע מנצור פסק-דין השופט יחיאל כשר: עניינה של העתירה דנן בשחרור גופתו של אביהן המנוח של העותרות, אשר מוחזקת על ידי המשיבים, וזאת על מנת שניתן יהיה להביאה לקבורה בהתאם לדתם ואמונתם של בני משפחתו. רקע 1. על פי הנטען בעתירה, ביום 27.10.2024 פגעה המשאית בה נהג המנוח באוטובוס שעמד בתחנה בצומת גלילות ובאזרחים שעמדו ליד התחנה. בעקבות כך, ונוכח החשד שמדובר בפיגוע דריסה, נורה המנוח בראשו על ידי המשטרה ומת במקום. מאז אירוע זה מוחזקת גופת המנוח על ידי המשיבים. בעקבות כך, הגישו העותרות עתירה לבית משפט זה (בג"ץ 71551-11-25, להלן: העתירה הקודמת), במסגרתה טענו, בעיקרו של דבר, כי אירוע הדריסה היה תאונת דרכים ולא פיגוע דריסה ומשכך המנוח אינו מפגע ויש לשחרר את גופתו לקבורה נאותה. עוד טענו העותרות כי המשיבים לא מסרו מידע על תוצאות החקירה המתנהלת בעניין אירוע הדריסה. בתגובה המקדמית מטעמם, ציינו המשיבים כי לאחר בחינת כלל הראיות, ובכלל זאת עמדת שירות הביטחון הכללי, הוחלט כי מדובר באירוע דריסה ממניע לאומני, וכי הוחלט לסגור את תיק החקירה בעילה של "מות החשוד" ולא בעילה של "חוסר אשמה". בהמשך לכך, טענו המשיבים כי החלטת הפרקליטות ועמדת שירות הביטחון הכללי הינן ראיות מנהליות ברף המספיק לקביעה כי מדובר בגופת מחבל, ולהחזקת גופתו על ידי המפקד הצבאי מכוח תקנה 133(3) לתקנות ההגנה (שעת-חירום), 1945 (להלן: תקנה 133(3) לתקנות ההגנה). עוד טענו המשיבים כי יש לדחות את העתירה מחמת אי-מיצוי הליכים. ביום 25.12.2025, התקיים דיון בעתירה הקודמת. במסגרת דיון זה הובהר כי נוכח החלטת הפרקליטות בדבר סגירת תיק החקירה בעילה של "מות החשוד", יש למצות הליכים מול הפרקליטות בטרם יידון העניין בפני בית משפט זה. בהמשך לכך, ניתן פסק דינו של בית משפט זה, כדלקמן: "העתירה נמחקת בזאת, בהסכמה, בהמלצתנו, תוך שמירת זכויות לעתיד לבוא, לאחר מיצוי הליכים כנדרש, על סמך תשתית עובדתית הולמת. רשמנו לפנינו את דברי ב"כ המשיבים, על כך שלכשתוגש פנייה עדכנית מטעמן של העותרות, יעשה מאמץ לטפל בה בהקדם." השתלשלות העניינים בעתירה דנן 2. ביום 5.2.2026 הגישו העותרות את העתירה דנן, במסגרתה עתרו, בשנית, לשחרור גופת המנוח. בעתירתן, טענו העותרות כי אירוע הדריסה נושא העתירה הינו תאונת דרכים ולא פיגוע וכי כך עולה, לשיטתן, מהראיות שפורטו בעתירתן. לצד זאת, טענו העותרות כי משעה שכל החטופים שהוחזקו ברצועת עזה הוחזרו, הרי שבכל מקרה אין עוד בסיס להחזקה בגופת המנוח, ויש לבטל את החלטות הקבינט המדיני-ביטחוני שלפיהן גופות של מחבלים אזרחי ישראל יוחזקו לצרכי שבויים ונעדרים, כל עוד מוחזקים חטופים ברצועת עזה. עוד ציינו העותרות כי פנו שוב למשיבים בטרם הגישו את עתירתן. בהחלטתי מיום 6.2.2026 הוריתי לעותרות להודיע מהן פעולות מיצוי ההליכים שנעשו מאז מתן פסק הדין בעתירה הקודמת. בתשובה, הודיעו העותרות, ביום 15.2.2026, כי פנו לפרקליט המדינה, לקבינט הביטחוני-מדיני באמצעות היועצת המשפטית לממשלה, ולמפכ"ל המשטרה, וכי טרם התקבל מענה. משכך, בהחלטותיי מהימים 16.2.2026 ו-4.3.2026, הוריתי לעותרות לשלוח מכתב תזכורת לגורמים הרלוונטיים, ולעדכן ככל שהתקבל מענה. בעקבות זאת, עדכנו העותרות כי פנו לכל הגורמים הרלוונטיים, לרבות המפקד הצבאי. עוד עדכנו העותרות כי פרקליט המדינה הודיע כי העביר את פניית העותרות למחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה, וכי התקבלה תשובה מטעם מחלקת הבג"צים. להודעתן צירפו העותרות את תשובת מחלקת הבג"צים מיום 1.3.2026, בה נאמר כי פניותיהן אינן מהוות מיצוי הליכים אל מול הגורמים הרלוונטיים, וכי בעניין עילת גניזת תיק החקירה ניתן לפנות לפרקליטות מחוז תל-אביב (פלילי), ובעניין שחרור הגופה המוחזקת מכוח תקנה 133(3) לתקנות ההגנה, ניתן לפנות לגורמי המפקד הצבאי. נוכח האמור, ובשים לב לכך שהעותרות ציינו כי פנו למפקד הצבאי, בהחלטתי מיום 5.3.2026, הוריתי לעותרות להבהיר, באופן מדויק, מי הם הגורמים אליהם פנו לשם מיצוי הליכים, תוך הבחנה בין הגורמים הרלוונטיים למיצוי הליכים בעניין עילת גניזת תיק החקירה, ובין אלו הרלוונטיים למיצוי הליכים בעניין החזקת גופה. בו ביום (5.3.2026) הגישו העותרות הודעה מטעמן, במסגרתה הבהירו כי פנו לקבינט הביטחוני-מדיני באמצעות היועצת המשפטית לממשלה, וכן לפרקליט המדינה ולמפכ"ל המשטרה. לצד זאת, הוסיפו העותרות, כי לשיטתן אין מקום לפנות למפקד הצבאי בגין אירוע הדריסה שהיה בשטחי מדינת ישראל, וכי כלל לא תקפו בעתירתן את עילת גניזת תיק החקירה. בעקבות כך, בהחלטתי מיום 12.3.2026, עמדתי על כך כי נדרש מיצוי הליכים בדמות פניה למפקד הצבאי, אשר הוא הגורם לו נתונה הסמכות להורות על החזקת הגופה, וממילא גם על שחרורה. על כן, הוריתי לעותרות להודיע האם הן מסכימות למחיקת עתירתן, לטובת מיצוי הליכים כאמור, תוך שמירת כלל טענותיהן וזכויותיהן. ביום 15.3.2026, ביקשו העותרות ארכה של 30 להגשת עמדה מטעמן, וזאת מאחר שפנו ללשכת אלוף פיקוד מרכז וליועץ המשפטי באיו"ש. העותרות טוענות כי ככל שהמפקד הצבאי יורה על שחרור הגופה הרי יתייתר הדיון בעתירה דנן, ואילו ככל שתשובתו של המפקד הצבאי תהיה שלילית יהיה מקום לדון בה. דיון והכרעה 3. דין העתירה להידחות על הסף, מחמת א-מיצוי הליכים, ובהיותה מוקדמת. כידוע, לפני הגשת עתירה לבית משפט זה בשבתו כבג"ץ, על העותר לפנות לרשות המוסמכת על מנת לאפשר לה להגיב לטענותיו (ראו מיני רבים: בג"ץ 511/22 חמידאן נ' משטרת ישראל ‏(16.2.2022‏)‏‏; בג"ץ 359/22 עיריית טירת כרמל נ' כנסת ישראל, פסקה 5 ‏(16.1.2022‏)‏‏). אמנם, העותרות פנו לקבינט המדיני-ביטחוני באמצעות פנייה ליועצת המשפטית לממשלה, וכן פנו למפכ"ל המשטרה ולפרקליט המדינה אשר העביר את פנייתם למחלקת הבג"צים בפרקליטות, אלא שבמיצוי הליכים זה אין די, שכן על העותרות לפנות לגורם הרלוונטי המוסמך (ראו: בג"ץ 4842/06 פלוני נ' שר הפנים, פסקה 10 ‏(11.4.2007‏)‏‏; בג"ץ 8361/20 שקיר נ' מדינת ישראל, פסקה 15 לפסק דינו של השופט נ' סולברג ‏(‏7.10.2021‏) בג"ץ 60314-09-24 חוקתי - חרדים למדינה ולשלטון הציבורי ‏(‏ע"ר‏)‏ נ' האגודה לתרבות הדיור, פסקה 2 ‏(31.10.2024‏)). כפי שהבהרתי בהחלטתי מיום 12.3.2026, נקודת המוצא היא כי הגורם המורה על החזקת הגופה, וממילא גם על שחרורה, הוא המפקד הצבאי. זאת, בהתאם לסמכותו לפי תקנה 133(3) לתקנות ההגנה, אשר פורשה בפסיקתו של בית משפט זה כמסמיכה את המפקד הצבאי להחזיק בגופות מחבלים, לרבות אזרחי ישראל, לצרכי משא ומתן להשבת חיילי וחללי צה"ל ואזרחי ישראל המוחזקים בידי ארגוני הטרור (ראו: דנג"ץ 10190/17 מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון נ' עליאן ‏(‏9.9.2019‏)‏; בג"ץ 4462/20 עריקאת נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון ‏(18.8.2021‏)‏; בג"ץ 3289/24 דקה נ' ממלא מקום נציב שירות בתי הסוהר ‏(30.9.2024‏)). על כן, ברי כי הצעד הראשון הנדרש מהעותרות, החפצות בשחרור הגופה, הוא מיצוי הליכים בדמות פניה למפקד הצבאי (כמפורט בפסקה 5 למכתב מטעם מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה מיום 1.3.2026). ודוק, למיצוי הליכים זה השפעה מהותית על העתירה במתכונת הנוכחית. אכן, כטענת העותרות, ככל שייעתר המפקד הצבאי לפניית העותרות לשחרור הגופה, הרי שברי כי יתייתר הצורך לדון בעתירה. לעומת זאת, בניגוד לטענת העותרות, אף אם תשובתו של המפקד הצבאי לא תהיה לשביעות רצונן של העותרות, ברי כי לא יהיה מקום לדון בעתירה כפי שהיא, וזאת משום שנימוקיה של התשובה, ובפרט ההנמקה באשר להמשך השימוש בסמכות המוקנית למפקד הצבאי בתקנה 133(3) לתקנות ההגנה, יהוו תשתית עובדתית הכרחית לעתירה הראויה לדיון, על עילותיה ונימוקיה. מטעם זה, אף אין מקום במקרה דנן ליתן ארכה בת 30 יום, בטרם תימחק העתירה, על מנת ליתן שהות לקבלת מענה מטעם המפקד הצבאי: תשובתו של המפקד הצבאי, אף בהנחה שלא ייעתר לפניית העותרות לשחרור הגופה, הינה, כאמור לעיל, בעלת השפעה מהותית על העתירה ועילותיה, כך שאין תוחלת להשארתה של העתירה תלויה ועומדת במתכונתה הנוכחית, ויש לדחותה מחמת אי-מיצוי הליכים. סבורני כי באשר להקפדה על מיצוי הליכים נאות במקרה דנן ניתן לקבוע כי: "לא בדקדוקי-עניות של פרוצדורה עסקינן, אלא במהות" (בג"ץ 112/12 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ממשלת ישראל, פסקה 8 ‏(24.5.2012‏)‏‏). יחד עם זאת, מובהר כי כלל זכויותיהן וטענותיהן של העותרות שמורות להן לכל הליך עתידי, ככל שיהיה בכך צורך. סוף דבר: העתירה נדחית על הסף. בנסיבות דנן, ומשלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות. ניתן היום, כ"ט אדר תשפ"ו (18 מרץ 2026). דוד מינץ שופט יחיאל כשר שופט רות רונן שופטת