פאטמה בשיר נ. מדינת ישראל

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 95 / 2130 בפני: כבוד השופט מ. חשין כבוד השופט י. קדמי כבוד השופטת ט. שטרסברג-כהן המערערת: פאטמה בשיר נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 15.6.92 בתיק פלילי 791/91 שניתן על ידי כבוד השופטים: א. אסא, א. משאלי, ס. ג'ראח תאריך הישיבה: ט"ו באדר ב' תשנ"ז (24.3.97) בשם המערערת: עו"ד שמעון שובר, עו"ד אבי גן-בר בשם המשיבה: עו"ד דלית גילה פ ס ק - ד י ן השופט י. קדמי 1. פתח דבר זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בת.פ. 791/91, לפיו: המערערת הורשעה ברצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין בכך שהמיתה, ביחד עם דודה איברהים, על ידי מכות באבנים ובמקלות, את אשת אביה אניסה ואת שלושת ילדיה, על רקע סכסוך ששרר בינה לבין אביה; ונדונה בשל כך לארבעה עונשים של מאסר עולם. הערעור מכוון כנגד ההרשעה ולחילופין כנגד גזר הדין; כאשר לענין גזר הדין, טענת ב"כ של המערערת היא, כי מן הראוי היה ליישם במקרה דנא את הוראותיו של סעיף 300א (ב) לחוק העונשין בדבר עונש מופחת. 2. העובדות להלן, בתמצית, עיקרי העובדות הדרושות לבירור הערעור: א. המערערת, בתו של סאלח בשיר (להלן "האב"), התגוררה עם שתי אחיותיה, פאוזיה ופתחיה (להלן "האחיות"), במאהל מבודד בגליל (להלן: "המאהל"), יחד עם דודן איברהים (להלן: "הדוד") ואשתו השניה של אביהם, אניסה (להלן "המנוחה"), ושלושת ילדיה (להלן "ילדי המנוחה"); ועסקה שם יחד עם האחרים, בגידול עדרי הצאן של המשפחה. ב. המאהל רחוק ממקום יישוב כלשהו, אין אליו דרכי גישה סלולות ואין הוא מחובר לרשת המים, החשמל או הטלפון. המערערת שהתה במאהל עד לארוע נשוא האישום כחמש עשרה שנים; כשהיא חיה שם בניתוק מוחלט כמעט מן העולם החיצון וכאשר חייה מתנהלים על פי הוראותיהם של האב ושל הדוד. האב התגורר עם אישתו הראשונה - אימן של המערערת ואחיותיה - בכפר בית זרזיר; והיה מגיע למאהל לסירוגין לביקור ולביקורת. ג. בין האב לבין המנוחה היה סכסוך ממושך בנושאים שונים; והמנוחה בקשה וחזרה ובקשה מאחיה להחזיר אותה ואת ילדיה למשפחת הוריה. ביום 26.2.91 או 27.2.91, הגיע האב למאהל; ובינו לבין המנוחה התפתח ויכוח קשה בקשר לתשלומי ביטוח לאומי אשר הגיעו לידי המנוחה בעבור ילדיה ואשר האב דרש אותם לעצמו. בעקבות הויכוח האמור, קיים האב שיחה עם הדוד, בה ביקש ממנו לחסל את המנוחה ואת ילדיה. לשיחה זו האזינו בסתר אחיותיה של המערערת; ברם, הן שמרו את אשר שמעו לעצמן ולא סיפרו למערערת דבר. ד. סמוך לאחר הויכוח עם המנוחה - בו ביום - עזב האב את המאהל והמערערת ליוותה אותו. כאשר הלכו ביחד, הודיע האב למערערת כי יש לחסל את המנוחה עד לביקורו הבא; וכי אם לא יבוצע הדבר הוא יפגע בה. ה. יומיים לאחר מכן, בשעות הבוקר, כאשר המערערת, אחיותיה והמנוחה וילדיה ישבו באוהל, התפתח ויכוח בין הדוד לבין המנוחה בשל אי הסכמתה להכין לו קפה. הדוד יצא מהאוהל ולאחר מספר דקות חזר - כשעל ידיו כפפות פלסטיק - והחל מכה את המנוחה באבן כבדה ובמוט עץ, כשהוא מורה למערערת ולאחיותיה לסייע לו. ו. המערערת צייתה לדוד, נטלה אבנים ומוט עץ והכתה גם היא במנוחה; וכאשר הורה לה הדוד, להכות גם את ילדי המנוחה - על מנת שלא יעידו נגדם - צייתה גם להוראה זו והכתה את הילדים באבן כבדה ובמוט העץ. לעומתה, הסתפקו אחיותיה של המערערת בעמידה בפתח האוהל ובהשלכת מספר אבנים, לא גדולות, לכיוון המנוחה וילדיה; כאשר במהלך הדיון לא הובהר, אם האבנים פגעו בקרבנות ובאיזו מידה תרמו למותם. ז. כתוצאה מהמכות שהיכו בהם הדוד והמערערת, מתו המנוחה ושלושת ילדיה; והדוד הורה למערערת להביא ג'ריקן סולר ולשרוף את הגופות. בדרך זו, ביקש הדוד להכשיר את הקרקע לגירסת הגנה שקרית, לפיה המנוחה הרגה את ילדיה ושרפה את עצמה עימם. ח. לאחר שיצא הדוד מהאוהל והתרחק לכיוון עדר הצאן, ביצעה המערערת את שנדרשה ושרפה את הגופות. בעת שהציתה את הגופות, חשבה המערערת כי לפחות חלק מהקורבנות עדיין בחיים; ברם, בניתוח שנערך בגופות, התברר כי הנחה זו של המערערת היתה מוטעית. ט. לאחר ההצתה כאמור, ירדו הדוד והמערערת, ברכיבה על סוס שהיה במאהל, לכיוון הישוב הקרוב ודיווחו על הארוע למשטרה. עוד באותו לילה נעצרו המערערת, אחיותיה, הדוד והאב באשמת גרימת מותם של המנוחה וילדיה. י.(1) המערערת ואחיותיה מסרו - כל אחת - שלוש גירסאות שונות בדבר פרטי הארוע: הגירסה הראשונה - נמסרה בהודעות שנמסרו מיד לאחר המעצר; הגירסה השנייה נמסרה במהלכו של שחזור מצולם, אשר נערך עם כל אחת מהן בנפרד בזירת הארוע; ואילו הגירסה השלישית - נמסרה בעדותה של כל אחת בבית המשפט. (2) בית המשפט המחוזי קבע כי אין לסמוך על הגירסה הראשונה, משום שהיא נמסרה לחוקרים בערבית ותורגמה על ידם "סימולטנית" לעברית, מבלי שהיתה למערערת ולאחיותיה האפשרות לעקוב אחר התרגום; והמערערת ואחיותיה נדרשו לחתום על ההודעות המתורגמות, מבלי שאלו תורגמו להן על ידי מתרגם "עצמאי" ומבלי לדעת, למעשה, על מה הן חותמות. (3) מאידך גיסא, מצא בית המשפט את הגירסה השניה שמסרו המערערת ואחיותיה במהלך השיחזור כאמינה ביותר. צילום הוידאו של השחזור הוצג בפני בית המשפט והצפייה בו מלמדת: כי השחזור נערך עם כל אחת מהאחיות בנפרד, ללא הפעלת לחץ וללא הנחיה לגירסה מסויימת; והמערערת ואחיותיה מסרו את הפרטים בלשונן, ללא הוספת פרטים או תירגום מצידם של החוקרים. במהלך השיחזור, תיארה המערערת את חלקה בתקיפתם של המנוחה וילדיה ואת הצתת גופותיהם כמפורט לעיל; וטענה כי הכל נעשה על פי הוראותיו של הדוד. כן מסרה המערערת, כי יום או יומיים לפני הרצח, הורה לה אביה כי יש לחסל את המנוחה עד לביקורו הבא במאהל, כמצויין לעיל. (4) הגירסה השלישית של המערערת נמסרה על ידה בערבית במהלך המשפט; כאשר היא מכוונת - במשים או שלא במשים - להקטנת חלקה באחריות להמתה ולהצגתה כ"שבויה" בידי אביה ודודה. יא. האחיות הורשעו בבית המשפט המחוזי בעבירות של אי מניעת פשע - בשל כך שלא עשו דבר למניעת הרצח, לאחר שנודע להן על כוונת האב והדוד לחסל את המנוחה וילדיה - ושל שיבוש הליכי משפט, בכך שנטלו חלק בהצתת הגופות ובדרך זו תרמו למאמץ הכושל של הסתרת מעשה הרצח. בערעור שהוגש מטעם המדינה, הורשעו האחיות - בהסכמה - בעבירה של הריגה; ומכיון שהערעור התברר לאחר שהן סיימו לרצות את העונש שנגזר עליהן בבית המשפט המחוזי - לא הוחמר עונשן. 3. ההכרעה בביהמ"ש המחוזי א. על פי הגירסה שהוצגה על ידי המערערת במהלך השיחזור - ואשר נמצאה, כאמור, אמינה - קבע בית המשפט המחוזי: כי כאשר היכתה המערערת במנוחה ובילדיה, באבן הכבדה ובמוט העץ, היו עדיין כל הקורבנות בחיים; וכי לנוכח טיבן של המכות שהיכתה בקרבנות, יש לראות את המערערת כמי שנטלה חלק פעיל ואפקטיבי בהמתתם. ב. כן קבע בית המשפט המחוזי: כי המכות שהיכתה המערערת במנוחה ובילדיה, מלמדות - על פי טיבן - על כוונתה להביא למותם; וכי העובדה שהמערערת התמידה במעשים אלה ווידאה את מותם של הארבעה בשריפת הגופות, מסלקת כל ספק בענין זה. ג. לנוכח קביעותיו אלו, הרשיע בית המשפט המחוזי את המערערת בארבעה מעשי רצח; וגזר עליה ארבעה עונשים של מאסר עולם. 4. הערעור כנגד ההרשעה א. בטיעונו בפנינו העלה ב"כ של המערערת ארבע טענות מרכזיות כנגד ההרשעה כדלקמן: האחת - פגיעה חמורה בזכותה היסודית של המערערת למשפט הוגן, בכך שהיתה מיוצגת על ידי סניגור שנכשל ב"ניגוד אינטרסים", בהיותו בעת ובעונה אחת ב"כ של המערערת וב"כ של שתי אחיותיה; השנייה - כי בנסיבות הענין, מן הדין היה להנות את המערערת מן הפטור מאחריות שמעניק סייג הכורח הקבוע בסעיף 34יב לחוק העונשין, בנוסחו דהיום; השלישית - כי לא באה בפני בית המשפט המחוזי הוכחה מספקת לכך, שבמעשיה תרמה המערערת תרומה יעילה למות הקורבנות, אשר מן הראוי היה להתייחס אליהם כאל "מתים" בשל האלימות הקשה שנקט כלפיהם הדוד; והרביעית - כי לא הוכח במידה הדרושה בפלילים, שנתגבשה אצל המערערת "החלטה להמית", הדרושה להרשעה בעבירת רצח. לצד הטענות האמורות, הוסיף ב"כ המערערת וטען, כי אף אם תורשע מרשתו ברצח, הרי שלאור נסיבות המקרה יש להפחית מעונשה בהתאם להוראותיו של סעיף 300א (ב) לחוק העונשין. להלן תידון כל אחת מהטענות בנפרד. ב. ייצוג בלתי הולם בשל "ניגוד אינטרסים" (1) טענתו של ב"כ המערערת, בהקשר זה, היא: כי עקב הייצוג המשותף לשולחתו ולאחיותיה - אשר הואשמו יחד איתה ברצח של אשת אביהם וילדיה - פעל הסניגור בבית המשפט המחוזי בנסיבות של "ניגוד אינטרסים" חמור בינה לבין אחיותיה; וכי הדבר גרם לייצוג בלתי הולם של עניינה של המערערת בפני בית המשפט המחוזי, כאשר עניינן של האחיות הועדף ודחה את עניינה שלה. (2) אכן, ייצוג משותף של מספר נאשמים מלווה בדרך הטבע בסיכון של "ניגוד אינטרסים"; ובמקום שבו נמשך הייצוג המשותף על אף שמתגלה ניגוד האינטרסים, עשוי להיגרם נזק דיוני לעניינם של כל הנאשמים: הן אלה שעניינם נדחה מפני עניינם של האחרים, והן אלה שעניינם הועדף אמנם אך טופל בצל עניינם של האחרים. עם זאת, אין בעצם קיומו של הסיכון האמור, כדי למנוע באופן גורף, ייצוג של מספר נאשמים על ידי סניגור אחד; ולא אחת, דווקא ייצוג משותף משרת את האינטרסים של כל הנאשמים. (3) במצב דברים זה, חובתו של סניגור המקבל על עצמו ייצוג של מספר נאשמים לבחון בחון היטב: אם בבסיס הגנתם של מרשיו עומד "אינטרס משותף" ודין אחד לכולם; או שמא, בשל הנסיבות המיוחדות לענין, לנאשמים השונים "אינטרסים שונים" המתנגשים אלה באלה, באופן שסניגור אחד אינו יכול ליצג את כולם. מצא הסניגור כי קיים חשש של "ניגוד אינטרסים" בין לקוחותיו - מחובתו לצמצם את הייצוג לנאשמים שלהם אינטרס משותף ולדחות את ייצוגם של בעלי אינטרס נוגד; ולעולם לא ייצג סניגור אחד, נאשמים בעלי אינטרסים נוגדים (ראה: כלל 14 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית) תשמ"ו1986-). כזה הוא הדין לגבי סניגור שנבחר על ידי הנאשמים; וכזה הוא הדין לגבי סניגור שמינהו בית המשפט. נכשל סניגור במילוי חובתו האמורה - נפגעת, מטבע הדברים, הגנתו של הנאשם, שהאינטרס שלו נדחה מפני זה של נאשם אחר; והשאלה הדורשת תשובה במקרה כזה היא: באילו נסיבות - אם בכלל - תביא פגיעה כאמור לביטול הדיון בעניינו של הנאשם שעניינו נפגע ותינתן לו הזדמנות להתגונן כראוי. (4) לשיטתי, יש לבחון טענה של ייצוג בלתי הולם בשל "ניגוד אינטרסים" - הנטענת בדיעבד - בין היתר, על רקע הכללים המנחים הבאים: ראשית - יש לבחון האם אכן היה ניגוד אינטרסים בין הנאשמים שהיו מיוצגים על ידי הסניגור; שנית - אם התשובה חיובית על הטוען לפגיעה בשל כך להראות, כי "ניגוד האינטרסים" תרם בפועל לפגיעה עניינית בזכותו לייצוג הולם ולתוצאה שאליה הגיע בית המשפט; ושלישית - יש להקפיד שלא לערב טענה של "ניגוד אינטרסים" בטענה של "ייצוג רשלני" או "ייצוג כושל", שאינו תולדה של "ניגוד האינטרסים" במקום שקיים כזה. אף שבשני המקרים המדובר ב"ייצוג בלתי הולם", סוגיית התערבותו של בית המשפט לביטול הדיון בשל "ייצוג כושל" הינה שאלה אחרת, שונה מזו הניצבת בפנינו: בבסיסה של הראשונה עומד "כשל מקצועי" שאין לו, בהכרח, קשר ניגוד האינטרסים; בעוד שבבסיסה של האחרת עומד "ניגוד האינטרסים" כגורם מרכזי, שהכשל המקצועי הינו תולדה שלו. ולא למיותר יהיה להזכיר בהקשר זה את פסק דינו המנחה של בית המשפט העליון של ארה"ב. 335Cuyler v. Sullivan 446 U.S. אשר קבע, בדעת רוב, שעל מערער המעלה טענה של העדר ייצוג הולם מחמת ניגוד אינטרסים, להראות: כי בפועל היה לו ייצוג "בלתי הולם" שהיה נעוץ ב"ניגוד אינטרסים". וכי אין די לענין זה בהוכחת עצם קיומו של "ניגוד האינטרסים". (5) השאלה שיש להשיב עליה היא, איפוא: האם נוצר במקרה דנא "ניגוד אינטרסים"; ואם כן - האם פגע בפועל בייצוגה של המערערת ותרם להכשלת הגנתה. לשיטתי, התשובה לשאלה הראשונה היא בשלילה וכך גם התשובה לשאלה השנייה. הן על פי תיאור העובדות בכתב האישום והן על פי העובדות שהציגה המערערת בשיחזור המוסרט - העומד, כאמור, בבסיס הרשעתה - אין גירסתה "מתנגשת" עם גירסתן של אחיותיה, אחריותה לרצח הינה אחריות אישית וישירה לצד ובנוסף לאחריות אחיותיה ואין היא באה "במקום" אחריותן; ולהרשעתה או לזיכויה של המערערת, אין קשר ישיר להרשעתן או לזיכוין של האחיות וההיפך. לשלוש האחיות היה ענין להרחיק עצמן מן המעשים הנפשעים, לא אחת על חשבון רעותה, אלא כולן כאחת על חשבון הדוד והאב. (6) בחינת הנימוקים, שמכוחם מבקש ב"כ המערערת לבטל את הדיון בשל העדר ייצוג הולם מלמדים, כי הלכה למעשה טוען ב"כ המערערת לקיום "הגנה לקויה" - לדעתו ולהערכתו - ולא להגנה בלתי ראויה מחמת ניגוד אינטרסים. ואלה הטענות המרכזיות שהעלה ב"כ המערערת בהקשר זה: (א) המערערת לא נחקרה חקירה ראשית ראויה - על מנת להימנע מפגיעה באחיותיה לשיטתו של הסניגור - כאשר יתכן שחקירה יסודית ומעמיקה יותר עשוייה הייתה להראות, שמעשיה של המערערת לא תרמו תרומה ממשית להמתת הקורבנות. כן יתכן שניתן היה בחקירה כזו, להסביר סתירות שנתגלו בין עדותה של המערערת בבית המשפט ובין גירסתה במהלך השחזור. אין בין טענות אלו לבין "ניגוד אינטרסים" ולא כלום: גירסתה של המערערת, הן במהלך השיחזור והן בעדותה בבית המשפט, בקשר למעשים שנעשתה היא ושעשו אחיותיה בעת ביצוע הרצח עולה בקנה אחד עם גירסאותיהן של האחיות עצמן; ובטיעונו בפנינו לא הקים ב"כ המערערת בסיס לחשש, שחקירה יסודית יותר של המערערת בדבר תרומתה שלה לגרם המוות של הקרבנות היתה עלולה לפגוע באחיותיה. (ב) אחיותיה של המערערת לא נחקרו חקירה נגדית ראויה לקידום עניינה של המערערת; וזאת - לשיטתו של הסניגור - בשל החשש כי ירעו את מצבן שלהן. בנסיבות הענין אין קשר בין אי קיומה של חקירה נגדית כאמור לבין "ניגוד אינטרסים"; וטרוניתו של ב"כ המערער בהקשר זה מתיחסת, למעשה, ל"כשל מקצועי" מצידו של הסניגור, ללא קשר ל"ניגוד אינטרסים". (ג) חקירה נגדית מושכלת יותר של האחיות, הייתה תורמת להבהרתו ולהדגשתו של הרקע ל"כניעתה" של המערערת להוראות אביה ודודה. גם כאן, לא ניתן לייחס כשלון בחשיפת מלוא הרקע לקיומו של "ניגוד אינטרסים"; שהרי לא היה בכך כדי להזיק לאחיות. (ד) לא הוצגו בחקירתם של הנוגעים בדבר, במידה הראויה: מעמדה של המערערת בקרב האחיות, מערכות היחסים שבין המערערת והאחיות ובין המנוחה והדוד; ואף לא משמעותו של האיום שאיים האב על המערערת. גם כאן, לא ניתן להצביע על קשר בין אי הרחבתה והעמקתה של החקירה בנושאים אלה - אם היה צורך בכך - לבין גרימת נזק לאחיות. אשר על כן, אין לומר שהדבר נעוץ בקיומו של "ניגוד אינטרסים"; ואילו הגנה "כושלת", כשלעצמה, לא נטענה בפנינו כעילה לביטול פסק הדין. (ה) לא נערכה חקירה נאותה על מנת להראות, כי עוצמת "המכות" שהיכתה המערערת במנוחה ובילדיה, לא עלתה על עוצמת "מכותיהן" של האחיות, ועל כן דין אחד לכולן. גם אם יש ממש בטענה זו, אין בה, על פניה, כדי לסייע למערערת: השאלה היא אם "מכותיה" של המערערת, כפי שהיו בפועל, תרמו לגרם מותם של המנוחה וילדיה; ואין משמעות להשוואה שמבקש הסניגור לעשות בין מעשיה של המערערת לבין מעשיהן של אחיותיה. במצב דברים זה, אין לקשור השגה זו ל"ניגוד אינטרסים". (ו) קו ההגנה המשותף בבית המשפט המחוזי - מסכם הסניגור - "מקטין את חלקן של האחיות על חשבון המערערת". אין בטענה זו ממש: המערערת הורשעה על מעשיה שלה ואילו אחיותיה נתנו את הדין על מעשיהן שלהן; ובנסיבות הענין, לא היתה ל"הגדלת" תרומתה של המערערת לגרם מותם של הקרבנות המשותפים, כדי להמעיט מתרומתן של אחיותיה. תרומתה של המערערת היתה עצמאית ומצטברת לתרומת הדוד; ולהגדלת או הקטנת חלקן של האחיות לא היתה השלכה על תרומתה שלה להתרחשות. (6) סיכומם של דברים: ב"כ המערערת לא הציג בפנינו תמונת מצב של "ניגוד אינטרסים" בין הגנת המערערת לבין הגנת אחיותיה; אלא, השגות כנגד "הצורה" שבה קיים הסניגור את פעילותו המקצועית בבית המשפט המחוזי ללא קשר ל"ניגוד אינטרסים", גם אילו הוכח כזה. כאמור, גם אם יש ממש בהשגותיו של הסניגור כנגד הדרך והאופן של ניהול הגנתה של המערערת בבית המשפט המחוזי - ואין צורך להידרש כאן לענין זה - לא הראה לנו ב"כ המערערת, כי הדבר היה נעוץ בקיומו של "ניגוד אינטרסים". אשר על כן, דין הטענה בהקשר זה להידחות. ג. הגנת הכורח - סייג לאחריות פלילית (1) לשיטתו של ב"כ המערערת: מרשתו פעלה כפי שפעלה, בשל "כורח" האיומים שאיימו עליה אביה ודודה, כי ימיתו אותה אם לא תציית להם ותסייע בהמתת המנוחה וילדיה; ואיומים אלה היו איומים ממשיים, בהתחשב במערכת יחסי התלות והכניעה ששררה בין המערערת לבין אביה ודודה, כאשר פנייה של אחיותיה למשטרה בעבר, בקשר ליחס הקשה שמגלה כלפיהן האב, לא נשאה פירות. עד לחקיקתו של סעיף 34יב לחוק העונשין (בתיקון מס' 39 לחוק זה) לא היה בידי המערערת להינות מהגנת הכורח, משום שסעיף 21 לחוק העונשין - קודמו של סעיף 34יב - אשר היה בתוקף בעת המקרה, קבע במפורש שהגנת הכורח לא תחול לעניינה של עבירת רצח. מיגבלה זו בדבר תחולתה של הגנת הכורח בוטלה עם חקיקתו של סעיף 34יב הנ"ל; והמערערת יכולה להנות מתיקון זה - אף שנחקק לאחר ארוע המקרה נושא האישום - על פי הוראותיו של סעיף 5(א) לחוק העונשין. (2) בית המשפט המחוזי קיבל מפי המערערת: כי אביה "הודיע" לה יומיים לפני הרצח, שיש לחסל את המנוחה וילדיה עד לביקורו "הבא" במאהל ואיים עליה שאם לא יבוצע הדבר יפגע בה; וכי במהלך הרצח גופו, דרש ממנה דודה לסייע לו ולהצטרף אליו, כשהוא מאיים עליה ש"אם לא תגמרי עליהם אני אגמור עלייך". לנוכח נסיון העבר של המערערת עם אביה ולנוכח הכרתה את דודה, מותר להניח לזכותה, כי היא ראתה בדברי אביה ודודה איום אמיתי לפיו אם לא תעשה לחיסולה של המנוחה (דברי האב) ואם לא תיקח חלק פעיל בהמתתה ובהמתת ילדיה, על ידי השלמת מעשה ההמתה שבו החל הדוד (דברי הדוד) - כי אז עומדת היא בפני סיכון של פגיעה בחייה שלה. (3) אף על פי כן, לשיטתי, אין המערערת יכולה להינות מהגנת הכורח; וזאת מהטעמים הבאים: (א) יישום סייג הכורח מחייב עמידה בשני התנאים הקבועים בסעיף 34יב לחוק העונשין (להלן: החוק); והוא כפוף למיגבלת הסבירות הקבועה בסעיף 34טז לחוק. שני התנאים הם: האחד - קיומו של איום מוחשי של פגיעה באחד הערכים הקבועים בגוף הסעיף; והשני - והיותו של המאיים "אנוס" לעשות את המעשה, שבגינו מתבקשת הגנת הכורח. ואילו "מיגבלת הסבירות", מוציאה מכלל תחולתו של הסייג, מעשה שעשייתו היתה "בלתי סבירה" לשם מניעת הפגיעה נושא האיום. כאמור, לצורך הענין, הנני מוכן לראות את האיום שהושמע באזני המערערת כאיום "מוחשי"; והשאלה היא: אם המערערת היתה "אנוסה" לעשות את אשר עשתה במועד שבו נעשה הדבר; ומשעשתה את המעשה - האם עשייתו היתה "סבירה", בנסיבות, למניעת מימושו של האיום. (ב) הנקיטה בדיבור "אנוס" מלמדת, כי המדובר בעשיית מעשה במצב של "חוסר ברירה", לאמור: במצב שבו על המאוים לבחור, בין עשיית המעשה הנדרש - נושא האיום - בו במקום, לבין מימוש האיום גם אם זה אינו מיידי. מקום, שבו נותרת למאוים האפשרות, להימנע מעשיית המעשה נושא האיום בו במקום ולנקוט בדרך אחרת למניעת מימושו של האיום - כגון: על ידי פנייה לשלטונות - אין לראותו כמי שהיה "אנוס" לעשותו. בנסיבות הענין, היה בידי המערערת ל"הפתיע" את דודה, להסתלק מן המקום אל מרחבי המרעה שבסביבה, המוכרים לה היטב, להגיע למקום ישוב ולהזעיק עזרה; ומשלא עשתה כן והעדיפה כניעה מיידית לאיום - שהוא, כשלעצמו, היה אומנם "מוחשי" אך לא בר מימוש מיידי. כאמור לעיל - אין לראותה כמי שהיתה "אנוסה" לעשות את אשר עשתה מכוח האיום. לסיכום: "אנוס" הוא רק מי שלא היתה לו - בעת עשיית המעשה - ברירה אחרת; ובמקרה דנן, היתה פתוחה בפני המערערת "ברירת ההסתלקות" מן המקום והזעקת העזרה. (ג) לאותה תוצאה מגיעים גם מכוחה של "מיגבלת הסבירות": במקום שנותרת בפני המאוים הדרך להסתלק, להזעיק עזרה ולבקש את הגנת המשטרה - עשיית המעשה נושא האיום, תיראה כ"בלתי סבירה" למניעת מימושו של האיום; שהרי היה בידי המאוים למנוע את מימושו של האיום בדרך אחרת, ואדם סביר היה בוחר בדרך זו. בהקשר זה, לא נעלם ממני, כי דרישת ה"מיידיות" של מימוש האיום - להבדיל מ"מיידיות" עשיית המעשה נושא האיום, הגלומה בדיבור "אנוס" - שהיתה קבועה בסעיף 21 לחוק בנוסח שקדם לסעיף 34יב הנ"ל בוטלה. בכך, הורחב, מטבע הדברים, היקפו של הסייג והוא חל כיום גם במקום שבו לא מדובר באיום שמימושו "מיידי". ברם, תכליתה של "מיגבלת הסבירות" היא להבטיח, שהסייג - המורחב - יחול רק בנסיבות שבהן עשיית המעשה נושא האיום לא היתה "בלתי סבירה" - למניעת מימושו של האיום - לאמור: שאדם סביר היה עושה אותו; ובמקרה דנן, אדם סביר, היה פונה לעזרת השלטונות. (ד) בשולי הדברים - ולמעלה מן הדרוש - מצאתי להוסיף, כי, כשלעצמי, הנני נוטה לדעה, שכאשר מדובר בקיפוח חיי אדם, ראוי ליישם את סייג הכורח במקום שבו על המאוים לבחור - בו במקום - בין חייו שלו לחיי זולתו. הותירו הנסיבות למאוים פתח,להימנע מן ההמתה בו במקום ולחפש דרך אחרת למניעת מימושו של האיום - לאמור: המתתו הוא - לא יחול הסייג. לא נעלם הימני, כי בכך הנני משיב ליושנה - במידה רבה - את עטרת דרישת ה"מיידיות" של מימוש האיום, שבוטלה עם חקיקתו של סעיף 34יב לחוק העונשין. ברם, לטעמי, מתחייב הדבר מעקרון קדושת החיים; ומיגבלת הסבירות מאפשרת זאת. כאשר מדובר בהמתתו של אחר, יש לדרוש מן המאוים נטילת סיכונים של מימוש האיום, שאפשר שאין לדרוש את נטילתם כאשר מדובר במעשים אחרים. (ה) סיכומם של דברים: המערערת לא היתה "אנוסה" לעשות את המעשה, בשל כך שהיתה פתוחה בפניה האפשרות להסתלק מהמקום ולהזעיק עזרה; ועשיית המעשה היתה "בלתי סבירה", בהתחשב בכך שהיתה בפני המערערת הברירה למנוע את מימוש האיום על ידי פנייה לגורמים המופקדים על שלום הציבור. ד. הקשר שבין מעשי המערערת לבין מות הקורבנות טענתו של ב"כ המערערת בהקשר זה היא, שלא הוכח, במידה הדרושה בפלילים, כי המכות שהיכתה המערערת במנוחה ובילדיה - באבן ובמוט - תרמו תרומה אפקטיבית למותם. אכן, אפשר גם אפשר שהמכות והחבטות שהנחית המערער על המנוחה וילדיה היו מביאים למותם גם בלי תרומתה של המערערת. ברם, חומר הראיות אינו מותיר ספק בכך, שבעת שהמערערת החלה חובטת בקרבנות, היו אלה עדיין בחיים; וכי החבטות שחבטה בהם היו חבטות משמעותיות, שהצטברו לחבטות שהיכה בהם הדוד. על פי הדין אין נפקא מינה - לענין אחריותה של המערערת - אם חבטותיו של הדוד לבדן היו מביאות, בסופו של דבר, למותם של הקרבנות (ראה: סעיף 309(5) לחוק העונשין); ודי בכך, שהיא נטלה חלק במעשה הרצח ושיתפה את עצמה בביצועו. טובים לענין הנדון כאן, הדברים שנאמרו בע"פ 418/77 (פד"י לב(3),5, בענין ברדריאן) בקשר לאחריותם של תוקפים במשותף ולהמתתו של קרבנם: "למרות שכל אחת מן היריות או הדקירות היתה מספיקה כשלעצמה כדי לגרום לתוצאה הקטלנית, הרי למעשה שתיהן גרמו לה. השתלבותן זו בזו מייתרת התחקות אחרי קצב התפתחותה של כל אחת מהן ומולידה הנחה של התשה חלקית של כוח החיים על-ידי כל אחת מהן והוא כל עוד אין באחת מן הפגיעות משום מעשה קיצוני ויוצא-דופן המבטל משמעותה של הפגיעה, הקודמת לה." (ההדגשה שלי - י.ק.). על פי חומר הראיות, מצטרפות במקרה דנא, אלו לאלו, מכותיו של הדוד ומכותיה של המערערת; ואין ספק כי גם מכותיו של הדוד וגם מכותיה של המערערת תרמו באופן מהותי לתוצאה הקטלנית במועד שזו התרחשה. ב"כ המערערת, ביקש לאבחן את המקרה דנא מפרשת ברדריאן, כשבפיו שתי טענות: האחת - שלא הוכח שבפועל תרמו מכותיה של המערערת תרומה ממשית להמתת הקורבנות; והשניה - כי לא ניתן לקבוע חד משמעית שהקרבנות לא מתו לפני שהמערערת החלה חובטת בהם. המאמץ שעשה ב"כ המערערת בענין זה נדון לכשלון: המערערת השתמשה באותם אמצעים - אבן כבדה ומוט עץ - שבהם השתמש הדוד לפניה; והנתיחה שלאחר המוות מלמדת כי הקרבנות קיפחו חייהם כתוצאה מהמכות שהוכו, מבלי שניתן לבודד את מכותיו של הדוד ממכותיה שלה. חומר הראיות מלמד, כי המערערת תרמה תרומה יעילה לגרם מותם של הקרבנות; ואין ספק שיש לראותה כמי ש"השלימה" את מלאכת ההרג, כאשר היא עצמה אומרת, שהיכתה בילדי המנוחה על-מנת להבטיח כי לא יוכלו להעיד. במקרה דנא, אין ספק: כי מותם של הקרבנות התרחש כתוצאה משילוב מכותיה של המערערת עם מכותיו של הדוד, כאשר המכות שהיכו השניים דומות באופיין הקטלני; וכי המערערת הציבה את עצמה לצידו של הדוד כנושאת באחריות להמתת הקרבנות, הן כ"שותפה" על פי הוראות סעיף 26 לחוק העונשין (שהיה בתוקף בעת המקרה) והן כ"מבצעת בצוותא" בלשון התיקון מס' 39 לחוק העונשין. ה. ההחלטה להמית (1) בהקשר זה, טען ב"כ המערערת כי לא הוכח שהתגבשה אצל מרשתו אותה "החלטה להמית", הדרושה להרשעה ברצח. טענה זו סומך הסניגור על כך, ש"החלטתה" של המערערת להמית את הקורבנות, הוכחה באמצעות "הלכת הצפיות"; ולשיטתו - אין לעשות שימוש בהלכה זו לעניינה של עבירת הרצח. אשר על כן - כך סבור הסניגור - לא היה מקום להרשעת המערערת ברצח; ומן הדין היה להרשיעה בהריגה בלבד. (2) לא אוכל לקבל עמדה זו של ב"כ המערערת. התנהגותה של המערערת מלמדת בעליל, כי משבחרה להצטרף אל הדוד במעשה ההמתה, עשתה כן על מנת להמית את הקרבנות. כוונתה זו של המערערת באה לכלל ביטוי: הן בדברים שאמרה המערערת במהלך השיחזור, לפיהם היכתה בילדים על מנת שלא יוכלו להעיד; והן בשריפת הגופות על מנת לוודא כי איש מהקרבנות לא ישרוד (כאשר היא טועה להאמין שהקרבנות טרם מתו). (3) במצב דברים זה, מוכחת "כוונת הקטילה" שהדריכה את המערערת במעשיה, בהתנהגותה ובדברים שאמרה במהלך השיחזור; ואין צורך להיזקק בענייננו ל"הילכת הצפיות". ו. עונש מופחת - סעיף 300א (ב) לחוק העונשין (1) לענין העונש טוען ב"כ המערערת, כי אם תידחה הטענה שיש לפטור את המערערת מאחריות פלילית להמתתם של המנוחה וילדיה מכוח סייג ה"כורח", עדיין זכאית היא לעונש מופחת מכוח הוראותיו של סעיף 300א (ב) לחוק העונשין. טענה זו סומך ב"כ המערערת על כך, שלהערכתו, אם תשלל ממרשתו ההנאה מן הסייג האמור יהיה זה בשל כך שהמעשה שעשתה חרג מתחום הסבירות, כאמור בסעיף 34טז לחוק העונשין; אך בהתחשב בכך שמידתה של החריגה הינה מועטה בלבד יש מקום ליישום הוראתו של סעיף 300א(ב) הנ"ל ולהקל בעונשה של המערערת. (2) לא אוכל לקבל טענה זו: ראשית, כמפורט לעיל, לשיטתי, לא התקיימו במקרה דנן התנאים הבסיסיים להנאה מן הפטור כמפורט בסעיף 34יב לחוק העונשין; ושנית, לשיטתי, מידת החריגה שחרגה התנהגותה של המערערת מן הסבירות אינה "מועטה" כאמור בסעיף 300א (ב) לחוק הנ"ל. "חטאה" של המערערת בהקשר זה נעוץ בכך: שבמקום לעשות מאמץ לעזוב את המקום - או, לפחות, להסתפק ב"סיוע" למראית עין בלבד - השלימה ביעילות את מעשה ההמתה שהחל בו הדוד; ולבסוף, אף וודאה את מותם של הקרבנות בשריפת הגופות, כאשר, לגבי דידה, ילדי המנוחה לפחות היו עדיין בחיים. בנסיבות אלו, החריגה מן הסבירות הינה חריגה רבתי; ומכל מקום, לא אותה חריגה מועטה שסעיף 300א(ב) האמור מדבר בה. 5. סוף דבר לאור כל האמור לעיל, הנני מציע לחברי הנכבדים לדחות את הערעור הן לענין ההרשעה והן לענין מידת העונש. ש ו פ ט השופטת ט. שטרסברג-כהן מקובלת עלי חוות דעתו של חברי השופט קדמי והתוצאה אליה הגיע. אשר להגנת הכורח, מסכימה אני לעמדתו כי המערערת אינה עומדת בתנאים הקבועים בסעיף 34 י"ב לחוק העונשין התשל"ז1997- ובמגבלת הסבירות הקבועה בסעיף 34 ט"ז לו (שהוכנסו בתיקון 39 לחוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) התשנ"ד1994- (להלן: התיקון). עם זאת, אינני מוצאת להידרש לניתוח היקפה של הגנת הכורח על פי התיקון, ולשוני שבינה לבין מרכיבי סעיף 21 לחוק העונשין שקדם לתיקון, שכן, אין המערערת ממלאת אחר תנאי ההגנה על פי התיקון. חברי השופט קדמי סבור, כי כאשר מדובר בקיפוח חיי אדם, ראוי להכניס למסגרת מגבלת הסבירות את דרישת ה"מיידיות" של מימוש האיום שבוטלה עם חקיקתו של סעיף 34 י"ב לחוק העונשין אף שלדבריו "לא נעלם הימני כי בכך הנני משיב ליושנה - במידה רבה - את עטרת דרישת המיידיות של מימוש האיום שבוטלה עם חקיקתו של סעיף 34 י"ב לחוק העונשין". כשלעצמי, הייתי משאירה את השאלה אם יש מקום להשיב ליושנה את דרישת ה"מיידיות", בצריך עיון. המקרה הנוכחי איננו מצריך קביעה כזו, שלא ברור אם עולה היא בקנה אחד עם לשון התיקון ותכליתו ועם השוני שבינו לבין הסעיף שקדם לו. ש ו פ ט ת השופט מ. חשין אני מסכים לפסק-דינו של חברי השופט קדמי ולהערתה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן. לכל זמן ועת לכל חפץ. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט י. קדמי. ניתן היום, כ' בסיון תשנ"ז (25.6.97). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריה כהן מזכיר ראשי 95021300.H01 /שס