רשות מקרקעי ישראל נ. מעונות ילדים בישראל קרית הילד ירושלים

9 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 213/20 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט א' שטיין כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ המערערת: רשות מקרקעי ישראל נ ג ד המשיבה: מעונות ילדים בישראל קרית הילד ירושלים ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 57566-06-16 שניתן ביום 24.11.2019 על-ידי כב' הנשיא א' פרקש תאריך הישיבה: י"ח באייר התשפ"ב (19.5.2022) בשם המערערת: עו"ד יעל מימון בשם המשיבה: עו"ד אשר אקסלרד פסק-דין השופטת ג' כנפי-שטייניץ: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (הנשיא א' פרקש) מיום 24.11.2019 בת"א 57566-06-16. עניינו של הערעור בהשקה שבין דיני עשיית עושר ולא במשפט לבין דיני החוזים. רקע הדברים המערערת היא רשות מקרקעי ישראל (בעבר, מינהל מקרקעי ישראל, ולהלן: רמ"י), המשיבה, מעונות ילדים בישראל קרית הילד ירושלים, היא עמותה הפועלת בתחום הרווחה (להלן: העמותה). העמותה היא בעלת זכויות החכירה במקרקעין הידועים כחלק מחלקה 3 בגוש 30273, וכמגרש 130/1 לפי תב"ע 1144, המתפרסים על פני שטח של כ-7,270 מ"ר, ומצויים ברחוב סורוצקין בירושלים (להלן: שטח החכירה). ביום 27.3.1995 התקשרה העמותה עם רמ"י ב"הסכם הרשאה לתכנון" במקרקעין המצויים בסמוך לשטח החכירה, הידועים כחלק מחלקה 2 בגוש 30298, וכמגרשים 130/2 ו-130/3 לפי תב"ע 1144, ששטחם כ-14,693 מ"ר (להלן בהתאמה: הסכם ההרשאה ו-שטח ההרשאה). על פי הסכם ההרשאה, התחייבה העמותה לפעול לתכנון המקרקעין בשטח ההרשאה, על-ידי שינוי ייעודם לבנייה למגורים. כן הוסכם כי ככל שהתכנון יאושר על-ידי רמ"י ועל-ידי מוסדות התכנון, תתקשר רמ"י עם העמותה בחוזה פיתוח לפיתוחו של שטח ההרשאה בהתאם לתכנון האמור. תקופת ההרשאה נקבעה בהסכם ההרשאה ל-18 חודשים, החל מיום 19.3.1995 ועד ליום 18.9.1996, אך כפי שיפורט בהמשך הדברים, זו הוארכה לעשר שנים, עד ליום 18.3.2005. בהתאם להסכם ההרשאה, פעלה העמותה לשינוי תכנית בניין עיר החלה על שטח ההרשאה, כך שייעוד מקרקעי שטח ההרשאה ישונה לייעוד של בניה למגורים. במסגרת זו פעלה העמותה לקידום תב"ע 5500 (להלן: התב"ע החדשה) לבניית שמונה מבני מגורים בשטח ההרשאה. עיריית ירושלים (להלן: העירייה) התנתה את קידום התב"ע החדשה בביצוע מטלות ציבוריות ובהפרשת שטחים לצרכי ציבור. במסגרת משא ומתן שהתנהל בין העירייה לבין העמותה, הועלתה האפשרות שהעמותה תפריש לצרכי ציבור מגרשים המצויים בשטח החכירה, ולא בשטח ההרשאה, לרבות מבנים הבנויים על מגרשים אלה. ביום 23.8.1998 פנתה העמותה לרמ"י וציינה כי במסגרת דיונים שנערכו בוועדה המקומית, הועלתה האפשרות שהעמותה תפריש לטובת העיריה שטחים לצרכי ציבור משטח החכירה. בקשת העמותה היתה, שרמ"י תפחית את שווי ההפרשות לצרכי ציבור משטח החכירה, משווי המקרקעין בשטח ההרשאה (לצורך חוזה הפיתוח), כפי שאלה יוערכו על-ידי שמאי. בפנייתה מיום 27.9.1998 שבה ופנתה העמותה לרמ"י וביקשה את אישורה להסדר שגובש בוועדה המקומית. בסמוך לאחר מכן פנתה רמ"י לשמאי מטעמה אשר ערך שומה לשטח ההרשאה לפי התב"ע החדשה, וכן למגרשים 9 ו-11 המצויים בשטח החכירה. בהמשך לכך, ובעקבות ערעור שהגישה העמותה נערכה שומה נוספת. ביום 11.9.2000, ועוד בטרם ניתנה תשובתה של רמ"י לבקשת העמותה, חתמה העמותה על "כתב התחייבות" לטובת העירייה, המסדיר את הפרשת השטחים משטח החכירה לצרכי ציבור (להלן: כתב ההתחייבות). על פי כתב ההתחייבות, התחייבה העמותה להעביר לעירייה זכויות חכירה בקרקע ובמבנים בנויים בשטח החכירה, תוך שצוין כי "ההפרשה הנ"ל לעירית ירושלים נעשית כהפרשה לצורכי ציבור במסגרת אישור ת.ב.ע. 5500". בכתב ההתחייבות הצהירה העמותה כי היא לא תהיה זכאית לכל פיצוי או תשלום בגין הפרשת הזכויות לעירייה, וכי "באם במסגרת קביעת ש[ו]וי התמורה עבור חתימת הסכם פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל [...] יפחית המינהל משווי התמורה את שווין של היחידות המועברות [...] (דהיינו היחידות הבנויות), כי אז תשלם העמותה לעיריה סך השווה ל-10% מהסכום אותו הפחית המינהל בגין היחידות האמורות בחישוב שווי התמורה כאמור". חודשים מספר לאחר חתימת כתב ההתחייבות, הודיעה העמותה לרמ"י על אודות כתב ההתחייבות עליו חתמה וביקשה שרמ"י תודיעה על הסתייגויותיה, ככל שקיימות. בסמוך לפני אישור התב"ע החדשה על-ידי רמ"י, ביום 28.7.2003, נפגשו נציגי העמותה ובא כוחה עם נציגי רמ"י. בפגישה זו הובהר לעמותה כי רמ"י טרם גיבשה עמדתה לגבי הפחתת שווין של ההפרשות לצרכי ציבור משטח החכירה. כן הובהר לעמותה כי רמ"י לא תתנגד לאישור התב"ע החדשה, זאת בכפוף להתחייבות שתינתן על-ידי העמותה בכל המתייחס למטלות הפיתוח שהוטלו עליה במסגרת התב"ע החדשה. בהתאם לכך, חתמה העמותה ביום 31.7.2003 על כתב "אישור והתחייבות" לטובת רמ"י (להלן: כתב האישור) בו אישרה שאין בחתימת רמ"י על התב"ע החדשה משום הסכמה להפחתת שווי השטחים הבנויים הכלולים בהפרשות לצרכי ציבור משווי התמורה בגין שטח ההרשאה, וכי עניין זה יבורר בשלב מאוחר יותר. רמ"י חתמה, אפוא, על התב"ע החדשה וזו אושרה בוועדה המחוזית ופורסמה לאישור ברשומות ביום 18.5.2005. התב"ע החדשה שינתה את ייעודו של חלק משטח ההרשאה לייעוד של מגורים, ואפשרה בנייתן של 204 יחידות דיור בשטח ההרשאה. בתב"ע החדשה נקבע ייעוד של מגורים למגרשים 5 ו-7, המצויים בשטח ההרשאה, ייעוד של מוסד למגרש מספר 9, המצוי בשטח החכירה, וייעוד של מבנה ציבור למגרש מספר 11, המצוי אף הוא בשטח החכירה. עוד קודם לאישור התב"ע, ביום 19.7.2004, חתמו הצדדים על הסכם שכותרתו "הסכם הרשאה לתכנון" הזהה בעיקרו להסכם ההרשאה, ובו הוארך תוקפו של הסכם ההרשאה עד ליום 18.3.2005. בגדרם של "התנאים המיוחדים" בהסכם, הוסף סעיף מיוחד הקובע כי רמ"י תכיר לצורך שומה רק בהוצאות פיתוח שעניינן אגרות והיטלים. עם אישור התב"ע החדשה, שבה העמותה ופנתה לרמ"י, ביום 17.5.2005, בבקשה לעריכת שומה מעודכנת לשטח ההרשאה, תוך שיופחתו ממנה עלויות ההפרשות לצרכי ציבור וכן שורה של עלויות מיוחדות נוספות שהוטלו על העמותה במסגרת התב"ע החדשה. בעקבות פניה זו נערכה פגישה בין הצדדים ביום 22.1.2006, שבסיומה סוכם כי העמותה תמציא לרמ"י מסמך בכתב המפרט את טענותיה בעניין זה. העמותה אכן העלתה בקשתה על הכתב ונענתה כי נימוקיה יועברו להנהלת רמ"י ביחד עם עסקת ההחכרה ועם הערכת השמאי לשווי המתחם (מכתב רמ"י מיום 3.7.2006). לקראת החלטת הנהלת רמ"י, ערכה רמ"י חוות דעת שמאיות מטעמה בהתייחס לשווי שטח ההרשאה ובהתייחס לשווים של מגרשים 9 ו-11, שהופרשו משטח החכירה לצרכי ציבור. ביום 22.3.2007 אישרה ועדת העסקאות של רמ"י את עסקת ההחכרה של שטח ההרשאה לעמותה, תמורת תשלום דמי חכירה של 91% משווי שטח ההרשאה. באותו מעמד החליטה ועדת העסקאות כי "העמותה לא תקבל כל פיצוי בגין הפרשת הזכויות לעיריה". בעקבות החלטת ועדת העסקאות נחתם בין הצדדים, ביום 16.1.2008, "חוזה פיתוח" בהתייחס לשטח ההרשאה, לתקופה שמיום 17.12.2007 ועד ליום 17.12.2010 (להלן: חוזה הפיתוח). על פי חוזה הפיתוח העמידה רמ"י את שטח ההרשאה לרשות העמותה לשם פיתוח המקרקעין בהתאם לתכנון (תב"ע 5500), תוך שהוסכם כי ככל שהעמותה תעמוד בהתחייבויותיה ייחתם עמה חוזה חכירה לתקופה של 49 שנים מיום אישור העסקה. העמותה שילמה, תחת מחאה, סכום של כ-123 מיליון ₪ עבור דמי חכירה מהוונים בגין שטח ההרשאה, מבלי שהופחת מהם שווי ההפרשות לצרכי ציבור משטח החכירה. ביום 24.12.2008 הגישה העמותה השגה על שומת רמ"י, הן לעניין הוצאות הפיתוח והן לעניין הפחתת ההפרשות לצרכי ציבור. לפנייה זו צירפה העמותה שומה נגדית מטעמה. בדיון שנערך בוועדת העסקאות של רמ"י ביום 30.6.2009 הוחלט להכיר בהוצאות פיתוח בסך של כ-5 מיליון ₪ בכפוף להתחייבות העמותה כי לא יהיו לה תביעות נוספות. כן הוחלט שלא להכיר בהפרשות לצרכי ציבור. פניות נוספות של העמותה להפחתת ההפרשות לצרכי ציבור נדחו אף הן. בחלוף כארבע שנים, ביום 26.7.2016, הגישה העמותה תביעה בסך של כ- 39.5 מיליון ₪ לבית המשפט המחוזי, ובה טענה כי הפרשת השטחים לצרכי הציבור מתוך שטח החכירה (הן הקרקע והן השטח הבנוי) יצרה לרמ"י התעשרות שלא כדין. לשיטתה של העמותה, ללא הפרשת השטחים לצרכי הציבור משטח החכירה, רשויות התכנון לא היו מתירות את בניית יחידות הדיור בשטח ההרשאה, והעמותה לא היתה משלמת לרמ"י דמי חכירה בסכום של כ-123 מיליון ₪. העמותה טענה כי במסגרת התב"ע החדשה הוקצו משטח ההרשאה 21% של שטחים לצרכי ציבור, וזאת בשל כך שהופרשו שטחים חלופיים לצרכי ציבור משטח החכירה. כן טענה העמותה כי גם לרמ"י צמח רווח מהפרשת השטחים משטח החכירה לצרכי הציבור. העמותה צירפה לתביעתה חוות דעתו של השמאי יורם אסידון, ולפיה לולא הפרישה העמותה את מגרשים 9 ו-11 משטח החכירה, היתה רמ"י מחויבת להפריש שטחים אלה משטח ההרשאה ובפועל היו מאושרות לבנייה כ-115 יחידות דיור בלבד. במצב דברים זה היתה העמותה משלמת לרמ"י דמי חכירה נמוכים מאלה בהם חויבה בפועל. נוסף על כך טענה העמותה, כי רמ"י הציגה לה במשך שנים מצג ולפיו בכוונתה לשקול בתום-לב ובנפש חפצה את דרישתה להפחתת שווי ההפרשות לצרכי ציבור מהסכום בו תחויב בגין הזכויות בשטח ההרשאה. העמותה טענה כי לרמ"י היו את כלל הנתונים כבר בתחילת הדרך, אך היא נמנעה באופן מכוון מלהודיע לעמותה כי אין בכוונתה להפחית את שווי ההפרשות, זאת משום שהיה לרמ"י אינטרס שהעמותה תשביח את מקרקעי שטח ההרשאה ככל שניתן. לטענת העמותה, היא הסתמכה על מצג רמ"י ופעלה לקידום התב"ע החדשה, לרבות באמצעות הפרשת שטחים משטח החכירה לצרכי ציבור, וכי אין לאפשר לרשות להתנער מהמצג שיצרה ומתוצאותיו. כן נטען כי רמ"י הודיעה לעמותה לראשונה כי אין בדעתה להפחית את שווי ההפרשות לצרכי ציבור רק לאחר אישור התב"ע החדשה ובחלוף כ-13 שנים מפנייתה הראשונה של העמותה. לסיכום נטען, כי ממכלול הנסיבות עולה תחושה של חוסר צדק, וכי מדובר במקרה חריג בו חוכר מפריש ממקרקעיו לטובת הציבור לשם הגדלת קיבולת הבנייה בשטח ההרשאה הסמוך. באשר לגובה ההתעשרות נטען, כי יש לאמץ את חוות דעתו של השמאי גיל יזרעאלי ולפיה תרומת ההפרשות לצרכי ציבור משטח החכירה עולה כדי 23 עד 30 מיליון ₪, אשר בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק, נכון למועד הגשת התביעה, עולה כדי סך של כ-39 מיליון ₪. מנגד, טענה רמ"י כי התעשרותה לא נבעה מפעולות העמותה, וכי היא הפיקה טובת הנאה על פי זכות שבדין ומכוח המערכת החוזית בין הצדדים. בהתאם לכך טענה, כי היסודות הדרושים לקבלת סעד מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט אינם מתקיימים. רמ"י טענה כי ההסכם בין העירייה לבין העמותה אינו מחייב אותה, וכי העמותה פעלה לקידום התב"ע החדשה, בראש ובראשונה על מנת לקדם את האינטרסים שלה, ולהפיק רווח יזמי משינוי תכנית התב"ע וחכירת המקרקעין של שטח ההרשאה. עוד טענה רמ"י כי הסכם ההרשאה מסדיר מצב בו היזם מקדם תכנון המשביח את המקרקעין שבבעלות רמ"י, למען אינטרסים אישיים שלו. נטען כי במצב דברים זה אין היזם זכאי להשבת הוצאותיו, אלא בהתקיים התנאים המפורטים באופן מפורש בהסכם ההרשאה, וברי כי היזם אינו זכאי להשבת ההתעשרות בה זכתה רמ"י כדין. אשר לטענות העמותה למצגים שהוצגו לה, טענה רמ"י כי לא התחייבה כלפי העמותה כי תתחשב בהפרשת השטחים לצרכי ציבור, וכי העמותה לא הסתמכה על כל מצג שיצרה. נטען כי לא עלה בידי העמותה להוכיח כי קידמה את התב"ע החדשה מתוך הסתמכות על מצג רמ"י, או כי שינתה את מצבה לרעה בעקבות הסתמכותה הנטענת. כן נטען שבכתב האישור עליו חתמה העמותה ביום 31.7.2003, היא התחייבה באופן מפורש כי אין בחתימת רמ"י על התב"ע החדשה משום הסכמה להפחתת שווי השטחים הבנויים. עוד טענה רמ"י כי בהסכם שנחתם ביום 19.7.2004, שהאריך את תקופת הסכם ההרשאה, צוין באופן מפורש כי רמ"י תכיר רק בהוצאות פיתוח בגובה אגרות והיטלים על פי דין. רמ"י טענה כי אף לא מתקיים קשר סיבתי בין עליית ערך שטח ההרשאה לבין הפרשת השטחים לצרכי ציבור משטח החכירה, וכי היה ניתן לקדם את תכנית התב"ע החדשה גם ללא הפרשות כה משמעותיות של שטחים לצרכי ציבור. בהקשר זה ביססה רמ"י את עמדתה על חוות דעת מומחית מטעמה, גב' צביה אפרתי, ולפיה לא נדרש היה להפריש את השטחים משטח החכירה לצרכי ציבור לצורך תכנון 204 יחידות הדיור. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בית המשפט המחוזי פתח וציין בפסק דינו כי על הטוען לקיומה של עילת עשיית עושר ולא במשפט להוכיח קיומם של שלושה יסודות: הראשון, יסוד ההתעשרות, שעניינו קבלה של נכס, שירות או טובת הנאה אחרת. השני, כי ההתעשרות באה לזוכה מן המזכה או על חשבון המזכה. השלישי, כי ההתעשרות נעשתה שלא על פי זכות שבדין. ביחס ליסוד הראשון שעניינו התעשרות רמ"י, קבע בית המשפט המחוזי כי "אין חולק, כי [המערערת] התעשרה – [המערערת] קיבלה מ[העמותה] דמי חכירה מהוונים עבור 204 יחידות דיור". באשר ליסוד השני, שעניינו הקשר הסיבתי בין ההתעשרות שצמחה לרמ"י לבין פעולות העמותה, קבע בית המשפט המחוזי כי יש לבחון את הקשר הסיבתי בין היקף יחידות הדיור שאושר על-ידי העירייה בשטח ההרשאה לבין הפרשת השטחים לצרכי ציבור על-ידי העמותה. בית המשפט המחוזי אימץ בעניין זה את חוות דעתו של מר אסידון מטעם העמותה, ולפיה, מהחלטות ועדות התכנון עולה, כי התב"ע החדשה לא היתה מאושרת ללא הפרשת היקף השטחים לצרכי ציבור כפי שהופרשו בפועל. בסיכומו של דבר, קבע בית המשפט המחוזי כי הוכח שבפרויקט אושרו 204 יחידות דיור כאשר אישורה של העירייה ואישורן של רשויות התכנון ניתנו רק לאחר שהעמותה התחייבה להפריש את השטחים לצרכי ציבור מתוך שטח החכירה. בנסיבות אלה קבע בית המשפט המחוזי כי הוכח הקשר הסיבתי בין התעשרותה של רמ"י לבין הפרשת השטחים משטח החכירה על ידי העמותה. לאחר מכן פנה בית המשפט המחוזי לבחינת היסוד השלישי שעניינו בשאלה האם התעשרותה של רמ"י נעשתה "שלא על פי זכות שבדין". בראשית דבריו ציין בית המשפט המחוזי כי: "לכאורה, ההתעשרות של הנתבעת נבעה מחוזה חוקי ותקף בין העירייה לבין התובעת, שהנתבעת אינה צד לו. על פי הכלל המשפטי שהובא לעיל, הנתבעת, כנהנית אינצידנטלית מן החוזה הזה, אינה חייבת בהשבת התעשרותה. התובעת, שפעלה לקידום אינטרס עצמי, קיבלה תמורת הפרשת השטחים הגדלת מספר יחידות דיור שהייתה יכולה לבנות על שטח ההרשאה, ואין היא זכאית לשכר נוסף מהנתבעת, שאינה צד לחוזה [...] מכאן עולה לכאורה, כי התובעת אינה זכאית להשבה מהנתבעת, בין משום שהתעשרותה של הנתבעת נבעה מחוזה של התובעת עם אחר ובין משום שהתובעת פעלה לקידום אינטרס עצמי" (ההדגשה במקור). באשר לשאלת ההסכמה שבשתיקה, קבע בית המשפט המחוזי כי "שאלת ההסכמה שבשתיקה פחות רלוונטית, לטעמי, מאחר שהתובעת לא תבעה סעד של שכר ראוי והחזר הוצאות עבור פעולותיה בהשבחת המקרקעין". עם זאת, המשיך בית המשפט המחוזי וקבע: "אולם, עדיין יש לשאול, האם תחושת הצדק והיושר אינה נפגעת, לנוכח התעשרותה של הנתבעת פעמיים – פעם אחת מדמי החכירה ששילמה התובעת כדין בגין שטח החכירה, בעת חוזה החכירה, ופעם שנייה מדמי החכירה ששילמה התובעת על יחידות הדיור שבנתה בשטח ההרשאה, זאת על אף שוויתרה על שטחים בשטח החכירה (עליהם שילמה דמי חכירה לתובעת) לצורך הבניה בשטח ההרשאה? לטעמי, תחושת הצדק והיושר במקרה זה נפגמת, באופן שעולה לכדי הביטוי בחוק עשיית עושר: 'שלא כדין'". בית המשפט המחוזי הוסיף כי תחושת חוסר הצדק מתעצמת לאור הזמן הרב שחלף מפניית העמותה לרמ"י ועד למתן תשובתה הסופית – פרק זמן של 12 שנים. בית המשפט המחוזי ציין כי רמ"י לא השיבה לבקשותיה של העמותה בשלילה, אלא פנתה לעריכת שומות ובדיקת שווי השטחים תוך שעדכנה מדי פעם כי טרם הגיעה להחלטה בנושא, באופן שיצר ציפייה אצל העמותה כי בקשתה תישקל בחיוב. בהקשר זה העיר בית המשפט המחוזי כי: "התנהלות [רמ"י] במקרה דנן מעוררת תהיות ותחושת חוסר נוחות מכך שלאורך כל הדרך ידעה על המשא ומתן שמנהלת התובעת עם העירייה בקשר להפרשת השטחים ועל בקשת התובעת להכרה בשווים של שטחים אלו, ורק לאחר כ-9 שנים, כאשר התב"ע כבר אושרה ולא ניתן להחזיר את הגלגל לאחור – ענתה בשלילה בפעם הראשונה (במסגרת 'החלטת ההנהלה' בשנת 2007), שגם לאחריה הסכימה לדון שוב ושוב. אין ספק, כי רמ"י ידעה כי היא עתידה להרוויח מן הפרויקט, וכי האינטרס שלה היה 'לשבת על הגדר' ולראות [...] מה ילד יום". על יסוד דברים אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי התנהלות רמ"י נגועה בחוסר תום-לב, ומזכה את העמותה בהכרה בשווי השטחים שהופרשו ובהפחתתם מדמי החכירה. 25. תמיכה למסקנתו זו מצא בית המשפט המחוזי בכתב האישור עליו חתמה העמותה ביום 31.7.2003 בו צוין כי המינהל טרם "גיבש את עמדתו לגבי קביעת שווי ההפרשות לצורכי ציבור יכלל גם שווים של השטחים הבנויים (לא כולל קרקע) הנכללים בהפרשות לצרכי ציבור בתוכנית זו", וכי "במסגרת קביעת שווי התמורה בגין הקרקע הנדונה קיים קושי רב להפחית את שווים של השטחים הבנויים ביחידות הבנויות במסגרת ההפחתה של שווין של ההפרשות לצרכי ציבור" וכן כי "למינהל שמורה הזכות שלא לקבוע את ההפחתה בגין הבניינים – היחידות הבנויות כאמור". נקבע כי דברים אלה תומכים בעמדתה של העמותה לפיה לא היתה בין הצדדים מחלוקת עקרונית על הפחתת שווי השטחים שהופרשו לצרכי ציבור, וכי המחלוקת נסובה על שאלת ההפחתה בגין המבנים בלבד. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי בהודעת רמ"י לעמותה מיום 30.8.2011 נמסר כי "טענת העמותה להכרה בהפחתה בגין המבנים להפרשות לצרכי ציבור נדחתה" (כל ההדגשות בפסק הדין). בסיכומו של דבר, קבע בית המשפט המחוזי, כי ישנה הצדקה להשבת שווי השטחים שהפרישה העמותה לצרכי ציבור, המבונים ואלו שאינם מבונים, משטח החכירה שלה. נקבע כי רמ"י התעשרה כתוצאה מתשלום דמי חכירה מלאים, הן בגין שטח החכירה והן בגין שטח ההרשאה, וזאת על אף שאילולא היתה העמותה מפרישה שטחים משטח החכירה היו השטחים מופרשים, כולם או חלקם, משטח ההרשאה. לנוכח מסקנתו זו נפנה בית המשפט המחוזי לקבוע את שווי השטחים שהופרשו משטח החכירה לצרכי ציבור. בית המשפט המחוזי ציין כי העמותה הפרישה משטח החכירה את מגרשים 9 ו-11, בשטח כולל של כ-2,830 מ"ר, וכי רמ"י לא הגישה שומה נגדית לשומת העמותה לעניין שווי השטחים. כן ציין בית המשפט המחוזי כי לא מצא לנכון להתבסס על שומות שערכה רמ"י במהלך השנים באשר לשווים של המגרשים שהוקצו לצרכי ציבור, הואיל ומדובר בשומות "ישנות ולא עדכניות". בשים לב לכל אלה, אימץ בית המשפט המחוזי את חוות דעתו של השמאי גיל יזרעאלי מטעם העמותה. בית המשפט המחוזי קבע כי מבין החלופות שהוצעו בחוות דעתו של יזרעאלי, החלופה המתאימה ביותר היא זו המתייחסת ל"שווי תרומת ההפרשות על בסיס ערכן הכספי ביחס לערך למבני ציבור" וציין כי בחלופה זו עמד החישוב על סך של כ-22 מיליון ₪. בהתאם לכך קבע בית המשפט המחוזי כי שווי השטחים שהופרשו לצרכי ציבור משטח החכירה של העמותה, נכון למועד הקובע – יולי 2006, הוא בסך של כ-22 מיליון ₪. בהמשך לכך נקבע כי יש להפחית שווי זה משווי המקרקעין בשטח ההרשאה, כפי שנישומו על-ידי רמ"י. נקבע כי על פי שומת השמאי הממשלתי, ערך הקרקע בשטח ההרשאה, נכון ליום 19.10.2006, עמד על כ-114 מיליון ₪, וכי ניכוי שווי השטחים שהופרשו משטח החכירה היה מעמיד את ערך הקרקע על סך של כ-92 מיליון ₪ (114 מיליון ₪ פחות 22 מיליון ₪). על כן נקבע, כי דמי החכירה המהוונים שהיתה רשאית רמ"י לגבות מהעמותה עומדים על סך של כ-83 מיליון ₪ (91% מערך הקרקע), וכ-96 מיליון ₪ בתוספת מע"מ והפרשי שיערוך. בשים לב לכך שהעמותה שילמה לרמ"י סך של כ-123 מיליון ₪ נקבע כי רמ"י מחזיקה בידה סך של כ-26 מיליון ₪ שלא כדין, העולה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד פסק הדין, לסך של כ-36 מיליון ₪. בסיכומו של דבר נקבע כי על רמ"י לשלם לעמותה סך של כ-36 מיליון ₪. כן נפסקו לעמותה הוצאות ההליך וכן שכ"ט עו"ד בסך של 200,000 ₪. ביום 9.1.2020 הורה בית המשפט המחוזי, בהסכמת הצדדים, על עיכוב ביצוע פסק הדין וזאת עד להכרעה בערעור. טענות הצדדים בערעורה טוענת רמ"י כי קביעותיו של בית המשפט המחוזי מנוגדות לכלל לפיו אין תחולה לדיני עשיית עושר כאשר זכויות הצדדים מוגדרות בחוזה. נטען כי בית המשפט המחוזי בחן האם העמותה זכאית לשיפוי בגין הפרשת השטחים לצרכי ציבור, במנותק מהסכם ההרשאה. כן נטען כי קביעותיו של בית המשפט המחוזי מנוגדות לדיני עשיית עושר ופוגעות ביכולתם של המתקשרים בחוזה ליצור ודאות חוזית. לגישתה של רמ"י, פסק דינו של בית המשפט המחוזי מאפשר למי שאינו שבע רצון ממה שהשיג בחוזה, לתבוע שיפורו מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. באופן פרטני טוענת רמ"י כי הקביעה לפיה עליה להשיב לעמותה את התעשרותה מנוגדת להוראות הסכם ההרשאה הקובעות באופן מפורש שהעמותה רשאית לפעול לקידום תכנית שתאפשר בניה למגורים בשטח ההרשאה, אך זאת על חשבונה בלבד, ותוך שהיא נושאת במלוא הסיכון הכלכלי להצלחת התכנון או כישלונו. בהקשר זה מפנה רמ"י לסעיפים 3(ב) ו-6(ב) להסכם ההרשאה, בהם נקבע כי התכנון יעשה על חשבון היזם, כי רמ"י לא תשתתף בהוצאותיו, וכי במקרה של סיום ההסכם היזם לא יתבע מרמ"י הוצאות שהתחייב בהן בעקבות החתימה על ההסכם. נטען כי בהתאם להסכם ההרשאה, שווי הקרקע המשולם לרשות הוא שווי הקרקע ללא פיתוח, וכי הסכם ההרשאה מטיל על היזם, במקרה זה העמותה, את הוצאות הפיתוח, למעט הוצאות פיתוח שגורמי המקצוע של רמ"י מצאו כנדרשות, וסוכם עליהן מראש. לגישתה של רמ"י, בהוצאות אלו לא נכללות מטלות שהיזם נטל על עצמו מכוח הסכם עצמאי עם הרשות המקומית. רמ"י טוענת כי אף אם התעשרה מההרשאה לתכנון, שכן כתוצאה מהתכנון הושבחו המקרקעין ושולמה לרשות תמורה בגין הקצאתם, מדובר בהתעשרות על פי החוזה, ולא ניתן לקבוע כי מדובר בהתעשרות שלא כדין. עוד טוענת רמ"י כי מעולם לא ניתנה לעמותה כל הבטחה לפיה רמ"י תשיב או תפחית משווי הקרקע את התחייבויותיה לעירייה, וכי מדובר בהתחייבות שהעמותה נטלה על עצמה על דעתה בלבד. בהקשר זה מציינת רמ"י כי בכתב האישור הצהירה העמותה שידוע לה שאין בחתימת רמ"י על התב"ע החדשה משום הסכמה להפחתת שווי השטחים שהופרשו לצרכי ציבור. רמ"י מדגישה כי אף העמותה אינה חולקת על כך שלא ניתנה לה כל התחייבות וכי כל שנמסר לה הוא שבקשתה להפחתה האמורה תידון על ידי הגורמים הרלוונטיים ברמ"י, כפי שאכן נעשה. נטען כי אין זה סביר שהבטחה של רשות לשקול את בקשת העמותה, תביא לקבלת הבקשה במלואה. כן נטען כי שגה בית המשפט המחוזי משקבע כי רמ"י העדיפה להמתין לכך שהתכנית תאושר מבלי להתנגד להסכם שנקשר בין העמותה לבין העירייה. נטען כי מסקנה זו מנוגדת לקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי לפיהן כבר בשנת 2003 סוכם עם העמותה כי אין הסכמה של רמ"י להפחתת השטחים שיופרשו מערך הקרקע וכי העניין יובא להכרעתה בשלב מאוחר יותר. רמ"י טוענת כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מנוגד למדיניותה של רמ"י שלא להכיר בהתחייבויות של יזם כלפי רשות מקומית החורגות מהחיובים שניתן להטילם על פי דין, כבסיס להפחתת שווי הקרקע, מדיניות אשר אושרה בפסיקתו של בית משפט זה. רמ"י מדגישה כי פסק הדין עלול לעודד יזמים "להיענות בנפש חפצה" לדרישות שונות של רשויות מקומית, ביודעם כי לאחר שינוי ייעוד המקרקעין יוכלו "לגלגל" עלויות אלה על רמ"י מכוח העילה של עשיית עושר ולא במשפט. נטען כי קביעותיו של בית המשפט המחוזי עלולות לגרום למצב בו יזמים יעניקו הטבות משמעותיות לרשות המקומית על מנת לקבל זכויות בניה או הטבה תכנונית אחרת, ביודעם שלא יידרשו לשאת בעצמם בעלות ההטבות. רמ"י מדגישה כי "אין להעלות על הדעת שיהיה בכוחם של הרשות המקומית והיזם מכח הסכמה ביניהם, על דעת עצמם, לחייב את [רמ"י] לשאת בתשלומים כלשהם". כן מעלה רמ"י טענות באשר לאופן שבו חישב בית המשפט המחוזי את גובה ההשבה. בהקשר זה טוענת רמ"י כי על אף שבית המשפט המחוזי קבע כי מגיעה לעמותה השבה של שווי השטחים שהפרישה משטח החכירה לצרכי ציבור, הלכה למעשה בית המשפט המחוזי פסק לעמותה השבה של שווי התעשרותה של רמ"י, לשיטתה, כתוצאה מהעברת השטחים לעיריה, אשר עומדת על סכום העולה פי שלושה משווי ההפרשות לצרכי ציבור. כן נטען כי סעד זה לא התבקש מלכתחילה ולפיכך לא הוגשו חוות דעת בעניינו. נטען כי בשונה מבעלי קרקע "פסיביים" הנהנים מפעולות תכנון של בעלי קרקעות סמוכות, רמ"י היא גוף בעל מומחיות בקידום הליכי תכנון וכי "אין ספק כי יכולה היתה לתכנן בעצמה קרקע זאת לשיווק במכרז לכל המרבה במחיר". כן נטען כי עניינה של העמותה שונה גם מן הטעם שלעמותה אין כל זכות בקרקע, והיא לא היתה רשאית לפתח את שטח ההרשאה ללא הסכם ההרשאה עם רמ"י. עוד נטען כי שגה בית המשפט המחוזי משקבע כי מתקיים רכיב הקשר הסיבתי הדרוש בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, תוך שהתעלם מחוות דעתה של צביה אפרתי שהוגשה מטעם רמ"י ולפיה לא נדרש היה להפריש את השטחים משטח החכירה לצרכי ציבור לצורך תכנון 204 יחידות הדיור. מנגד, טוענת העמותה כי דין הערעור להידחות. העמותה טוענת כי רמ"י שתקה במשך שנים רבות וכי רק באמצע שנת 2011, בחלוף כ-13 שנים מפנייתה הראשונה של העמותה, הודיעה כי שווי המבנים הבנויים שהופרשו על ידה לצרכי ציבור לא יופחת, וגם באשר לתשובה זו נטען כי היא חלקית ועוסקת בשווי המבנים בלבד. נטען כי רמ"י "ישבה על הגדר" באופן מכוון, תוך שנתנה לעמותה להסתמך על המצג שהציגה, על מנת ליהנות מפירות עמלה של העמותה. כן נטען כי פניותיה של רמ"י לשמאים מטעמה מלמדת כי לא היתה לה מדיניות לפיה אין להכיר בהפרשות לצרכי ציבור, ובוודאי היא לא הודיעה על כך לעמותה. נטען כי העמותה נתנה הסכמתה להפרשת השטחים לצרכי ציבור בלית ברירה, ורק לאחר ניסיונות רבים לקדם את פיתוח שטח ההרשאה מבלי להפריש את השטחים. כן נטען כי כל עוד דרישותיה של העירייה חוקיות העמותה מחויבת לפעול על פיהן. באשר לטענתה של רמ"י לפיה היחסים בין הצדדים הוסדרו בחוזה טוענת העמותה, כי הסכם ההרשאה אינו מתייחס באופן ישיר להפרשות השטחים לצרכי ציבור, ועל כן צדק בית המשפט המחוזי משפנה לדיני עשיית עושר ולא במשפט. כן טוענת העמותה כי הסכם ההרשאה וחוזה הפיתוח כלל אינם חלים על שטח החכירה ועל השטחים שהופרשו מתוכו, ועל כן, התעשרותה של רמ"י לא נוצרה מכוח הסכם ההרשאה, אלא בשל אישורה של התב"ע החדשה ותשלום דמי החכירה על ידי העמותה. נטען כי המחלוקת בין הצדדים במקרה דנן חורגת מגבולות ההסכמים שנחתמו ביניהם, ועל כן צדק בית המשפט המחוזי משפנה לדיני עשיית עושר וקבע כי על רמ"י להשיב את התעשרותה. עוד טוענת העמותה כי בית המשפט המחוזי לא דחה את טענת ההשתק וההסתמכות של העמותה, אלא קבע באופן מפורש כי התנהלותה של רמ"י יצרה ציפייה והסתמכות אצל העמותה. העמותה סומכת את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי גם בהתייחסותו לטענותיה של רמ"י לפיהן לא מתקיים קשר סיבתי בין ההתעשרות לבין הפרשת השטחים. באשר לטענותיה של רמ"י באשר לאופן בו חושב גובה ההשבה בגין ההתעשרות טוענת העמותה, כי מדובר בטענה כבושה הואיל ורמ"י לא העלתה אותה במסגרת הדיון בפני בית המשפט המחוזי. לגופו של עניין נטען כי בית המשפט המחוזי חייב את רמ"י בתשלום גובה האובדן שנגרם לעמותה, בצירוף ההנאה וההתעשרות שצמחו לרמ"י כתוצאה ממנו, כדין. נטען כי במקרה דנן אלמלא היתה העמותה מפרישה שטחים משטח החכירה, היתה רמ"י צריכה להפריש שטחים לטובת הציבור מתוך שטח ההרשאה. זאת בשים לב לכך שהפרשת שטחים לטובת הציבור מוטלת על כתפיו של בעל המקרקעין. כן נטען כי תוצאה לפיה קופת רמ"י מתעשרת בעשרות מיליוני ₪ על חשבון הפסד זכויותיה של העמותה בשטח המצוי בחכירתה המלאה, אינה מתקבלת על הדעת ומנוגדת לצדק הטבעי הבסיסי. דיון והכרעה אקדים מסקנה לדיון ואציין כי לאחר שעיינתי בנימוקי הערעור ושקלתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל, וכך אציע לחבריי לעשות. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר או החוק) קובע כי על הטוען לקיומה של עילת עשיית עושר ולא במשפט להוכיח שלושה יסודות מצטברים: הראשון – כי הזוכה התעשר, כלומר, קיבל נכס, שירות או טובת הנאה אחרת; השני – כי התעשרות זו באה לו מן המזכה; השלישי – כי ההתעשרות נתקבלה על-ידי הזוכה שלא על פי זכות שבדין. בהתקיים יסודות אלו, על הזוכה להשיב למזכה את הזכייה או את שוויה (ראו: רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 358 (1998) (להלן: עניין א.ש.י.ר.); ע"א 276/09 טאבא נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 19 (2.1.2011) (להלן: עניין טאבא); ע"א 1880/19 הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב נ' שיר משכנות וותיקים בע"מ, פסקה 43 (25.10.2020) (להלן: עניין הליגה למניעת מחלות ריאה)). סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר, מורה כדלהלן: "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים". הוראה זו קובעת, למעשה, את גבולות תחולתם של דיני עשיית עושר ביחס לענפי משפט אחרים, ובפרט לדיני החוזים. אולם כבר מקדמת דנא, ועוד טרם חקיקתו של חוק עשיית עושר, נקבע בפסיקתו של בית משפט זה הכלל לפיו כאשר קיים חוזה בין הצדדים, אין מקום לתביעה בעילה של עשיית עושר לגבי מה שנכלל בחוזה. כך הטעים השופט ש"ז חשין, כבר בשנת 1949, כי: "לעקרונות אלה של עשיית עושר ולא במשפט נזקקים רק במקום שאין הסכם, מפורש או מכללא, ואין אפשרות להסיק, מתוך מסיבות העניין, כי הכוונה הייתה שהאחד יפיק טובת הנאה ממעשהו של השני, בלי לתת תמורה. במקום שיש הסכם, הרי תנאיו של הסכם זה הם הם הקובעים את היחסים שבין עושיו, וכל פעולה הנעשית על-ידי מי מהם בקשר לנושא ההסכם, ולא מחוצה לו, תוצאותיה המשפטיות של פעולה זו נקבעות על-ידי תנאים אלה בלבד [...]"(ע"א 39/47 אשר נ' בירנבאום, פ"ד ב 533, 553 (1949) (להלן: עניין אשר). עיקרון היסוד לפיו אין מקום להשיב מכוח דיני עשיית עושר את מה שניתן על פי חיוב חוזי תקף, מתבהר כאשר מפנים את המבט למקורותיה הרעיוניים של הדוקטרינה של עשיית עושר. בספרם דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א, מהדורה 3, התשע"ה-2015) מתארים דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור (להלן: פרידמן ובר-אור) את תהליך ההתפתחות ההיסטורי של דיני עשיית עושר ולא במשפט, בין היתר, מתוך התיאוריה של "הסכם מכללא" והדוקטרינה של "מעין-חוזים" (ראו: שם, בעמ' 38-24. ראו גם: מיכל אגמון-גונן השבה בהקשרים חוזיים – אופקים חדשים במשפט 59 (2001) (להלן: אגמון-גונן)). כך תואר גם בעניין אדרס כי "במאה התשע-עשרה ביססו מספר שופטים אנגליים את הזכות על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט על תנאי מכללא בחוזה שבין הצדדים ('כעין חוזים'). במסגרת גישה זו נהוג היה לומר, כי אין מקום להיזקק לכעין חוזה מקום שיש חוזה" (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה., מב(1) 221, 270 (1988) (להלן: עניין אדרס)). להתייחסויות נוספות לדיני עשיית עושר כענף של "מעין חוזה" ראו: עניין א.ש.י.ר., בעמ' 440; ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מח(3) 749, 768 (1994)). גישה זו, לפיה חובת ההשבה בדיני עשיית עושר מקורה בתנאי מכללא אינה מקובלת עוד, ובישראל, דיני עשיית עושר ולא במשפט בוססו על עיקרון כללי של מניעת התעשרות שלא כדין (עניין אדרס, בעמ' 270). ואולם, גם לפי עיקרון זה, אין מקום להחלתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט מקום בו הסדירו הצדדים את מערך החובות והזכויות החלות עליהם בחוזה. העיקרון השולל תחולתם של דיני עשיית עושר בנוכחותו של חוזה תקף בין הצדדים אינו מוחלט. בעניין אדרס ציין השופט א' ברק כי אין מניעה עקרונית להחלתם של דיני החוזים ודיני עשיית עושר ולא במשפט יחדיו, שעה שכל אחד מהם מעניק לנפגע הגנה על אינטרס אחר וסעד שאופיו שונה. עם זאת הובהר, כי הזכויות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט הן זכויות דיספוזיטיביות, והצדדים רשאים להתנות עליהן בחוזה. גם אם ניתן להחיל את דיני עשיית עושר מקום בו קיים חוזה, אין מקום להיזקק להם מקום בו החוזה, על פי פרשנותו, שולל זכויות אלה. כך הובהר בעניין אדרס: "העומדות לרשות הצד הנפגע זכויות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט? השאלה אינה מתעוררת, אם החוזה שבין הצדדים מתפרש באופן שהצדדים מסכימים ביניהם (במפורש או במשתמע) לשלול תחולתן של זכויות אלה. מקובל עלי, כי בדרך כלל – וכפוף לשיקולים של תקנת הציבור – הזכויות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט הן זכויות דיספוזיטיביות, והצדדים רשאים, בחוזה שביניהם, לשלול את תחולתן" (שם, בעמ' 262). וכן: "אמת, במקום שיש חוזה, נשלטות זכויות הצדדים על-פי החוזה. על-כן, אם מפירושו של החוזה נובע (במפורש או במשתמע), כי לצד הנפגע אין זכות לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, נוהגים לרוב (כפוף לשיקול של תקנת ציבור) על-פי האמור בחוזה. אנו אומרים אז, כי אפילו התעשר המפר, התעשרותו אינה שלא כדין" (שם, בעמ' 270. ראו גם: פרידמן ובר-אור, בעמ' 136). על עיקרון זה, השולל השבת רווח שהופק כדין מחוזה תקף, שב בית המשפט זה פעם אחר פעם בשורה ארוכה של פסקי דין. כך נאמר בעניין חירם לנדאו כי "התעשרות, שכל כולה היא על סמך החוזה וכחלק מן החיובים הנובעים מן החוזה עצמו, אינה יכולה להיות 'שלא כדין' [...] אף אם זכתה המשיבה ליתרון (שהמערערת קוראת לו התעשרות), אולי מעבר למה שציפתה בעצמה, הרי התעשרות זו נובעת מחיוב חוזי והיא כדין. התעשרות שלא כדין אין כאן" (ע"א 11/87 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו, עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ, פ"ד מג(4) 287, 294-293 (1989) (להלן: עניין חירם לנדאו)). ראו לעניין זה גם: ע"א 3573/91 חברה ישראלית להספקה לחקלאות בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד נ(1) 331, 336 (1996); ע"א 2149/15 צפריה – מושב עובדים להתיישבות דתית שיתופית בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 38 (15.8.2017) (להלן: עניין צפריה); ע"א 8688/06 ברודנו נ' עירית תל אביב, פסקה 10 (31.1.2010); ע"א 442/85 משה זוהר ושות' נ' מעבדות טרבנול בע"מ פ"ד מד(3) 661, 704 (1990). פרידמן ובר-אור מסבירים עיקרון זה באופן הבא: "תחום המגע המרכזי בין ענפי המשפט הללו יסודו בכך שהחוזה משמש אמצעי עיקרי, המוכר בדין, להעברת רכוש, עבודה ושירותים מאדם לחברו. מכאן נגזר כי צד שהעביר טובת הנאה במסגרת הסכם תקף איננו יכול לטעון כלפי המקבל כי התעשר שלא כדין על חשבונו, זאת, אף אם התובע עשה 'עסק רע'. כגון שמכר רכוש ששוויו מליון שקל תמורת 600 אלף שקל. עובדה זו איננה מקנה לו עילה להשבה. החוזה שנוצר מהווה 'עילה' או 'צידוק' לרווח שהפיק המקבל לפיו. זהו גם שורשו של הכלל החשוב שלפיו כאשר קיים חוזה בין הצדדים, אין מקום לתביעה בגין עשיית עושר לגבי מה שנכלל בחוזה. במקרה כזה אין המקבל זוכה בטובת הנאה 'שלא על פי זכות שבדין'" (ראו: פרידמן ובר-אור, בעמ' 136. ראו גם: עניין חירם לנדאו, בעמ' 293). אם כן, מקום בו הצדדים הגיעו להסכמות ועיגנו אותן בחוזה, החוזה בו התקשרו מהווה את ה"עילה" או ה"צידוק" להתעשרות, כלומר לרווח שהפיק הזוכה מכוחו של החוזה. הכלל האמור חל גם כאשר מדובר ביחסים חוזיים שבין הפרט לרשות, ואין בתחולתם של עקרונות מהמשפט הציבורי על היחסים בין הצדדים כדי להצדיק חריגה ממנו (ראו: ע"א 3179/19 נאש רמות בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פסקה 44 לפסק דינו של השופט א' שטיין (3.10.2021); ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שרותי בריאות כללית, פסקה 39 (20.8.2009); ע"א 3604/20 רשות מקרקעי ישראל נ' י.ח. דמרי בניה ופיתוח בע"מ, פסקה 48 (26.7.2022); עניין טאבא, בפסקה 20 (2.1.2011)). העיקרון לפיו אין זכות להשבת רווח שהופק מכוח חוזה תקף מבטא, למעשה, את עיקרון חופש החוזים: "אם יחוייב אדם להוציא את משאביו עבור טובות הנאה שניתנו, שלא לבקשתו, יצטמצמו ממילא אפשרויותיו להתקשר בהתאם לרצונו. זוהי הסוגיה בדבר הפן השלילי של חופש החוזים, היינו, החופש שלא להיות כבול בהיעדר הסכמה" (פרידמן ובר-אור, בעמ' 137, 215-214). על כן, כל עוד עומד החוזה בעינו, וההתעשרות היא מכוחו של החוזה, מדובר בהתעשרות בהתאם לדין. לעיקרון זה נקבעו בפסיקה סייגים שונים. כך למשל, כל אימת שההסכם שבין הצדדים בטל, בוטל או סוכל, עשויה לקום זכות להשבה מכוח עילה של עשיית עושר ולא במשפט (ראו: פרידמן ובר-אור, בעמ' 138; עניין אדרס, בעמ' 239; ע"א 9371/00 אלבשארה לעידוד תיירות בע"מ נ' קוסטודיה פרנציסקנה דה טרה סנקטה, פ"ד נו(4) 798, 806-805 (2002)). כך הדבר גם במקרים בהם החוזה שנכרת בין הצדדים הוא בלתי חוקי או נוגד את תקנת הציבור באופן המביא לשלילת תוקפו (ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, מח(5) 705 741-740 (1994)). מקרה נוסף, בו עשויה לקום זכות להשבה מכוח העילה של עשיית עושר בנוכחותו של חוזה תקף, העשוי להיות רלוונטי לענייננו, הוא כאשר טובת ההנאה חורגת ממה שהוסכם עליו במסגרת החוזה. מי שזכה בטובת הנאה החורגת מדלת אמותיו של החוזה אינו יכול לטעון כי זכה בה כ"דין" מכוחו של החוזה, הואיל והחוזה אינו מסדיר את מתן טובת ההנאה האמורה. לפיכך, במקרים שבמחלוקת, על בית המשפט לבחון האם החוזה מסדיר את מתן טובת ההנאה, ובהתאם להכריע האם התעשרותו של הזוכה היא בהתאם לתנאי החוזה אם לאו (ראו והשוו: ע"א 278/56 סופרגז, חברה להפצת גז בע"מ נ' מזרחי, פ"ד יב 394, 400-399 (1958); עניין אשר). ואולם, אף אם יימצא כי טובת ההנאה ניתנה "שלא על פי החוזה", וכי זו חרגה מן המוסכם בו, אין בכך די על מנת שתקום חובת השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. כפי שציין גם בית המשפט המחוזי בפסק דינו, עיקרון יסוד בדיני עשיית עושר הוא, כי "מי שפעל לקידום אינטרס עצמי אינו זכאי להשבת השקעתו מהזוכה, אשר הפיק תועלת אגב פעולותיו. טעמו של עקרון זה ברור: מבצע הפעולה צופה לרווח או הנאה שיפיק מהפעולה, ואין הוא זכאי לשכר נוסף מהזוכה, אף אם בסופו של דבר פעולתו הסתיימה בהפסד עבורו" (ראו: עניין הליגה למניעת מחלות ריאה, בפסקה 43; עניין אשר; פרידמן ובר-אור, בעמ' 206-205). העיקרון השולל מאדם שפעל לקידום אינטרס עצמי את זכות ההשבה ממי שנהנה מפעולתו באופן אגבי, עשוי שלא לחול כאשר קיימת "הסכמה שבשתיקה" מצדו של הזוכה. על פי הדוקטרינה של "הסכמה שבשתיקה" (acquiescence), ישנם מצבים בהם שתיקתו של הזוכה עשויה להתפרש כהסכמה לקבלת טובת הנאה. כך למשל, כאשר המזכה פעל מתוך ציפייה סבירה כי יקבל שכר על עבודתו, והזוכה לא טרח להעמידו על כך שאינו מעוניין באותה פעולה, או שאינו מתכוון לשלם עבורה (ראו: ע"א 7021/14 ילינק נ' אורנשטיין, פסקה 43-42 (31.10.2017) (להלן: עניין ילינק)). במצב דברים זה, יש לבחון את התנהגותו של הצד הזוכה, ובין היתר, האם הוא בחר לקבל את ההטבה על אף שהיה באפשרותו לדחותה, והאם ידע כי הצד המזכה מעונין בקבלת תמורה על פעולותיו (ראו: אגמון-גונן, בעמ' 128). עם זאת, כאשר המזכה נטל על עצמו סיכון שהחוזה שלמענו הוא פועל לא ייכרת, ושהצד השני לא יידרש בסופו של יום לשלם עבור הפעולות האמורות "הסיכון רובץ על מי ששולח לחמו על פני המים" (עניין ילינק, בפסקה 47). הכלל הקובע כי מי שפעל לקידום אינטרס עצמי אינו זכאי לתבוע בעילה של עשיית עושר, מעלה את החשש ל"בעיית הטרמפיסט" (free rider). החשש הוא כי אדם המעוניין בפעולה של המזכה ואף מוכן היה לשלם בעבורה, יאמר כי אין לו עניין בה, וזאת מתוך ציפייה שהמזכה יבצע אותה בכל מקרה מבלי שיהיה עליו לשאת בהוצאות ביצועה (ראו: פרידמן ובר-אור, בעמ' 209-208). אחד המצבים הנכללים בקטגוריה זו הוא קידום שינוי תכנוני במקרקעין. כאשר אדם פועל לשינוי תכנוני במקרקעין, למשל על דרך של שינוי ייעוד המקרקעין, עשוי הוא להיטיב בפעולותיו עם בעלי זכויות במקרקעין סמוכים. פעולות השבחה כאלה אינן מקימות ככלל זכות להשבה, ובפרט כאשר השותפים במקרקעין או מי שנהנו מן ההשבחה התנגדו לפעולות ההשבחה, לא ידעו עליהן, או הודיעו שאינם מוכנים לשאת בהוצאות ההשבחה. גם אם בנסיבות מסוימות ניתן לראות בידיעתם ושתיקתם של שותפים במקרקעין משום הסכמה משתמעת לפעולות שעושה אחד השותפים לשם השבחת המקרקעין, אם הודיעו כי אינם מוכנים לשאת בהוצאות ההשבחה "אין לכפות עליהם השתתפות בה" (פרידמן ובר אור, בעמ' 213-212). ומן הכלל אל הפרט בפתח הדיון הפרטני יש להכריע בשאלה, האם מערכת היחסים החוזית בין רמ"י לבין העמותה הסדירה את סוגיית הוצאות העמותה בגין ההפרשות לצרכי ציבור בשטח החכירה. על מנת ליתן מענה לשאלה זו, יש לבחון את הוראות החוזה שנכרת בין הצדדים ולהכריע, האם "התעשרותה" של רמ"י נעשתה מכוח החוזה, ולפיכך כדין, או שמא מדובר בהתעשרות שהיא חיצונית לחוזה, ועל כן, עשויה להיות התעשרות שהיא לא על פי דין. מערכת היחסים החוזית שבין הצדדים הוסדרה בהסכם ההרשאה. על מנת ללמוד על זכויות וחובות כל אחד מן הצדדים שבענייננו, אעמוד בקצרה על הוראות ההסכם העיקריות הצריכות לענייננו. על פי הסכם ההרשאה, התירה רמ"י כבעלת המקרקעין, לעמותה כיזם, לפעול לתכנון שטח ההרשאה למטרת ההרשאה – שהוגדרה כ"הרשאה לתכנון מגורים" – וזאת בתוך תקופת ההרשאה לתכנון (18 חודשים שהוארכו, כאמור, לכעשר שנים). בהסכם צוין כי העמותה תפעל לשינוי ייעוד המקרקעין באמצעות שינוי התכנית החלה על שטח ההרשאה, בכפוף לאישור התכנית על ידי רמ"י. כן הוסכם, כי ככל שהתכנון יאושר על ידי מוסדות התכנון, תעמיד רמ"י את שטח ההרשאה לרשות העמותה, כ'בר רשות', לתקופה ובתנאים שייקבעו בחוזה פיתוח שייחתם בין הצדדים (סעיף 7(ז) להסכם). עוד הוסכם כי בתום תקופת התכנון, ועם מסירת המקרקעין לעמותה, "ערכם של השטחים שיועמדו לרשותו של המורשה [העמותה] ייקבע על-ידי השמאי הממשלתי לתאריך שיהיה סמוך למועד מסירתם לרשותו של המורשה" (סעיף 7(ו) להסכם). סוגיית הוצאות התכנון שיקודם על-ידי העמותה הוסדרה במפורש בהסכם ההרשאה. כך, בסעיף 3(ב) להסכם ההרשאה נקבע כי: "התכנון יעשה על-ידי המורשה ועל חשבונו בלבד, והמינהל לא ישתתף בהוצאותיו ולא יחזיר לו אותן בכל מקרה, בכפוף לאמור בסעיף 8". בסעיף 8 להסכם ההרשאה נקבע: "אם לא יועמדו לרשותו של המורשה שטחים כלשהם בנכס מסיבה כלשהי, בין באחריותו של המורשה ובין באחריותו של המינהל, ואם המינהל יחליט על-פי שיקול דעתו הבלעדי והמוחלט, להשתמש בעצמו בתכנון שאושר ע"י המינהל, יחזיר המינהל למורשה את ההוצאות הישירות בלבד, אשר המורשה הוציא בהכנת אותו חלק מהתכנון שאושר על-ידי המינהל ואשר המינהל ישתמש בו בפועל ועל-פי שיקול דעתו הבלעדי. בסעיף זה 'הוצאות' – בהתאם לקבלות מאושרות ולא יותר מהקבוע בתעריף משרד הבינוי והשיכון להזמנת תכנון מסוג התכנון נשוא הסכם זה, כפי שיהיה בתוקף בתחילת תקופת ההרשאה לתכנון". הסכם ההרשאה מוסיף ומפרט את האירועים שבקרותם יבוא הסכם ההרשאה לסיומו. עם אירועים אלה נמנים אי-אישור התכנון על ידי רמ"י, אי אישור התכנון על ידי מוסדות התכנון, בשל שינוי שיחול בייעודם של המקרקעין שלא ביוזמת רמ"י ועוד. הסכם ההרשאה מסדיר את זכויות הצדדים, לרבות את סוגיות הוצאות התכנון, גם במקרה שהסכם ההרשאה יבוא לסיומו או יבוטל כאמור. לעניין זה קובע סעיף 6 להסכם ההרשאה: "(א) המורשה מצהיר ומתחייב בזה כי במקרה של ביטול או סיום ההסכם מכל סיבה שהיא לא תהיינה למורשה זכויות כלשהן לגבי הנכס או תביעות או דרישות או טענות כלשהן בקשר עם הנכס או בגין הסכם זה או על-פיו, והמינהל יהיה רשאי להרשות לכל צד שלישי לבצע תכנון של הנכס ו/או להקנות או להתחייב להקנות זכויות בנכס לכל צד שלישי, מבלי שיהא עליו להודיע על כך למורשה. (ב) מבלי לגרוע מהאמור בסעיף-קטן (א) לעיל, המורשה מצהיר ומתחייב בזה כי במקרה של ביטול או סיום ההסכם מכל סיבה שהיא, הוא לא יתבע מהמינהל שיפוי או פיצוי כספי או אחר בגין הוצאות שהמורשה הוציא בעקבות חתימתו של הסכם זה או על-פיו או בגין התחייבויות שהמורשה התחייב בהן בעקבות חתימת הסכם זה או על-פיו או בגין נזקים שנגרמו בעקבות חתימתו של הסכם זה או בעקבות ביטולו או סיומו, אם נגרמו, והכל בכפוף לאמור בסעיף 8". ההסכם מסדיר את חיובי הצדדים גם באשר לנזקים העלולים להיגרם בשל פעולות התכנון שתעשה העמותה וקובע, כי המורשה, היא העמותה, תישא בכל נזק שייגרם לאדם או לגורם אחר בשל פעולותיה (סעיף 3(ד) להסכם ההרשאה). הוראות ההסכם מלמדות, כי שלב ההרשאה הוא שלבו הראשון של המיזם, בגדרו מאפשרת רמ"י ליזם לתכנן את המקרקעין, מבלי שניתנת לו חזקה בשטח ההרשאה (סעיף 9 להסכם ההרשאה). בתום שלב ההרשאה, וככל שהיזם הצליח לתכנן את המקרקעין למגורים, נחתם עמו חוזה פיתוח לבנייה במקרקעין בהתאם לתכנון ובהמשך לכך חוזה חכירה. במסגרת הסכם הפיתוח, מוערך שווי המקרקעין ונקבעים דמי החכירה על פי ייעודם החדש וקיבולת הבנייה באותה עת (והשוו, למשל: ע"א 7084/13 בר יהודה בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון, פסקה 1 (10.5.2016)). חוזה ההרשאה קובע, אם כן, את הקצאת הסיכונים והסיכויים בין הצדדים. ליזם ניתנת ההזדמנות לפעול למקסום הפוטנציאל התכנוני של המקרקעין, על חשבונו, וככל שיצליח, מוענקת לו הזכות להתקשר עם רמ"י בחוזה פיתוח לבניה במקרקעין בהתאם לייעודם החדש, ובהמשך – לחכירתם. בכל המתייחס להוצאות היזם, הוראותיו של הסכם ההרשאה ברורות: היזם נושא בכל ההוצאות והנזקים הכרוכים בתכנונו, ואין הוא זכאי לשיפוי או להפחתת התמורה בגין הוצאות שעשה לטובת שינוי ייעודם של המקרקעין, בין אם הצליח בתכנון ובין אם כשל. מבחינה זו, כל הסיכונים מונחים לפתחו של היזם: הצליח בתכנון – יזכה בחוזה פיתוח וחכירה. כשל בתכנון – הפסיד את כל ההוצאות שהוציא לקידום התכנון ולא יזכה בחוזה פיתוח. חריג לכלל זה, הוא המקרה בו שטח ההרשאה לא הועמד לרשות היזם ורמ"י עושה שימוש בתכנון שאושר. במקרה זה, זכאי היזם להשתתפות בהוצאות מסוימות שהוציא כפי שהוגדרו בהסכם (סעיף 8 להסכם ההרשאה). בענייננו, אין חולק שחל הכלל ולא החריג. על כן, העמותה אינה זכאית להשתתפות בהוצאותיה, והוצאות התכנון הן "על חשבונה" בלבד. משזהו מערך הקצאת הסיכונים שנקבע על-ידי הצדדים, לא ניתן לומר שהוצאות פיתוח שהוצאו על-ידי העמותה אשר נועדו לקדם את התכנון, מהוות קבלת טובת הנאה על-ידי רמ"י ללא זכות בדין. התעשרותה של רמ"י בדרך של שינוי ייעודם של המקרקעין, וקבלת דמי חכירה התואמים לתכנון, היא התעשרות בהתאם לחוזה ועל פי תנאיו. לפיכך, התנאי להשבה, ולפיו מדובר בהתעשרות שלא על פי זכות שבדין, אינו מתקיים. חיובי הצדדים בכל המתייחס להוצאות הפיתוח בכלל, ולהפרשות לצרכי ציבור בפרט, אינם נלמדים מהסכם ההרשאה לבדו. לנוכח דרישותיה החוזרות של העמותה לשאת בהוצאותיה, נקטה רמ"י משנה זהירות וטרחה להבהיר, גם לאחר חתימת העמותה על "כתב התחייבות" ביום 11.9.2000 המעביר לעירייה זכויות בשטח החכירה, כי לא חל כל שינוי בחיובי הצדדים. הדברים באו לידי ביטוי בשורה של מסמכים בהירים ומפורשים: ראשית, משנתבקשה רמ"י לחתום על התב"ע החדשה, תב"ע 5500, כבעלת המקרקעין, הבהירה רמ"י הבהר היטב כי אין בחתימתה על התכנית משום הסכמה להפחתת ההפרשות לצרכי ציבור משווי התמורה. רמ"י אף דרשה מן העמותה לחתום ביום 31.7.2003, על כתב "אישור והתחייבות" כי הדבר נהיר לה, כמצוטט להלן: "4. העמותה מצהירה כי הודע לה ע"י מינהל מקרקעי ישראל כי במסגרת קביעת שווי התמורה בגין הקרקע הנדונה קיים קושי רב להפחית את שווים של השטחים הבנויים ביחידות הבנויות במסגרת ההפחתה של שווין של ההפרשות לצרכי ציבור. 5. העמותה מאשרת כי כדי למנוע עיכוב בהגשת התוכנית להפקדה, הביע המינהל את הסכמתו לחתום על התוכנית תוך הסכמה מפורשת בין הצדדים כי אין בחתימת המינהל על התוכנית האמורה משום הסכמה של המינהל כי שווי השטחים הבנויים (לא כולל הקרקע עליה בנויים המבנים) הנכללים בהפרשות לצורכי ציבור, יופחתו משווי התמורה בגין הקרקע כאמור, וכי ענין זה יידון ויתברר בין הצדדים בשלב מאוחר יותר. כן מוסכם בין הצדדים כי למינהל שמורה הזכות שלא לקבוע את ההפחתה בגין בניינים – היחידות הבנויות כאמור באם לא ישוכנע כי יש מקום לעשות כן. 6. העמותה מתחייבת כלפי מינהל מקרקעי ישראל, כי לא תטען בשום דרך וצורה שהיא כי חתימת המינהל על התוכנית הינה מתן הסכמה של המינהל להכיר בשווים של השטחים הבנויים ביחידות הבנויות במסגרת ההפחתה של שווין של ההפרשות לצרכי ציבור משווי התמורה בגין הקרקע הנדונה. 7. העמותה מתחייבת, כי באם היא תממש את זכותה לחתום על הסכם פיתוח עם המינהל לגבי הקרקע הנדונה, כי אז תהיה היא מנועה מלעשות שימוש בחתימת המינהל על התוכנית הנדונה כדי לדרוש את הפחתת שווין של היחידות הבנויות. 8. יחד עם זאת מובהר בזה כי אין בכתב אישור זה כדי לפגוע בזכותה של העמותה לבקש את הפחתת שווין של היחידות הבנויות במסגרת ההפרשות לצורכי ציבור ולנסות ולשכנע את המינהל בצידקת בקשתה זו וכן אין באישור זה כדי לפגוע בזכותה של העמותה לחלוק על השומה אשר תוצא על ידי המינהל לגבי שווי הקרקע (לצורך חתימת הסכם הפיתוח), באם העמותה תראה לנכון לחלוק על שומה זו, כולה או חלקה". הדברים מובאים באריכות על מנת להמחיש כי כתב האישור וההתחייבות מבהיר, בכל צורה ואופן, כי רמ"י אינה מסכימה להפחתת ההפרשות לצרכי ציבור, כי העמותה מודעת לכך היטב, וכי לעמותה שמורה הזכות "לנסות ולשכנע" את רמ"י בצדקת בקשתה זו, וזכות זו בלבד. ממילא לא ניתן לומר כי רמ"י הסכימה, הסכמה שבשתיקה, לקבל את ההטבה הגלומה, אם אכן קיימת, בהסכם שבין העמותה לעירייה. שנית, ב"הסכם הרשאה לתכנון", שנחתם ביום 19.7.2004, אשר האריך את תוקפו של הסכם ההרשאה עד ליום 18.3.2005, נותרו הוראות סעיפים 3(ב), 6 ו-8, כפי שצוטטו לעיל, על כנן. יתר על כן, במבוא להסכם הוסף "תנאי מיוחד" הקובע כי "המינהל יכיר לצורך שומה רק בהוצאות הפיתוח שבגובה אגרות והיטלים בלבד" וכי "המנהל לא יחתום על תקנון בו ייאמר כי על היזם לבנות מבני ציבור או ביצוע עבודות פיתוח העולות על הסכומים שעל פי חוקי העזר". הדברים באו לידי ביטוי גם בסיכום דיון שהתקיים בין הצדדים ביום 22.1.2006, לאחר ביצוע השומה לשטח ההרשאה על ידי רמ"י, ובו חזרה העמותה והעלתה טענותיה: "1. המינהל שם את הקרקע מבלי להתחשב במטלות הבינוי, שנערכו כהפרשות לצרכי ציבור, ושומתו מתייחסת לשטחים הסחירים בלבד. 2. לטענת הישיבה [העמותה], הדבר פוגע בה קשות, שעה שגם המינהל נהנה מהפרשות דנן ומשוויין, ובמיוחד שעה שמדובר בשטחים מבונים. כן טוענת הקריה [העמותה], כי אלמלא [...] התחייבה למטלות בינוי שונות, לא ניתן היה לקדם במקום מס' יח"ד כה גבוה (204 יח"ד). 3. המחוז ציין, כי לאורך כל הליכי התכנון ובמסגרת ההתקשרות החוזית הובהר, כי מטלות החורגות ממטלות הפיתוח סטנדרטיות לא תלקחנה בחשבון, שכן המינהל אינו מוכן לממן בניות מבני ציבור כחלק מההפרשות ועל חשבון ערכי הקרקע. 4. כן צוין, כי בהרשאה לתכנון משנת 2004 קיים תנאי מיוחד, לפיו 'המינהל יכיר, לצורך שומה, רק בהוצאות פיתוח בגובה אגרות והיטלים [...]'". בסופו של יום, עובר להתקשרות בחוזה הפיתוח ולאחר בחינת טענות העמותה, החליטה רמ"י שלא להיענות לבקשתה של העמותה להפחתת ההפרשות לצרכי ציבור משווי המקרקעין. טענות העמותה, לפיהן היא זכאית לשיפוי בגין הוצאותיה בהפרשת השטחים בשטח החכירה, עומדות אם כן, בניגוד להסכמים, להתחייבויות, לאישורים ולהבהרות כפי שפורטו לעיל. לנוכח חיובי הצדדים כאמור, אין העמותה זכאית לקבל את כל התמורות על פי ההסכם, ולצד זאת גם את ההוצאות שנשללו ממנה באותו הסכם עצמו. מתן סעד של השבה לעמותה מכוח דיני עשיית עושר, חותר תחת המשטר החוזי שקבעו הצדדים, ומעמיד את העמותה במצב טוב יותר מן המצב בו היתה נתונה לו קוים ההסכם כהלכתו. אוסיף כי התקשרות העמותה עם העיריה, על הסיכונים הטמונים בה, לא נעשתה מבלי דעת, אלא מדובר בהחלטה שעשתה העמותה כשהתמונה המלאה היתה פרושה לפניה. בכתב ההתחייבות עליו חתמה כלפי העירייה, הצהירה העמותה כי "מטרתו של מסמך זה היא להסדיר את ההפרשות לצורכי ציבור בת.ב.ע 5500". בהמשך לכך, בסעיף 5 לכתב ההתחייבות הצהירה העמותה כדלהלן: "העמותה מאשרת ומצהירה כי מאחר והשטחים המסומנים בצבע חום והיחידות המועברות הינן במסגרת השטחים שהעיריה זכאית לקבלן לצורכי ציבור, לא תהיה העמותה זכאית והיא לא תתבע כל פיצוי או תשלום על פי כל דין בגין הפרשת הזכויות הנ"ל לעיריה והיא מוותרת על כל זכות הנובעת מסעיפים 195 ו-196 לחוק התכנון והבניה התשבכ"א-1965". ובסעיף 12 התחייבה העמותה כי: "באם במסגרת קביעת שווי התמורה עבור חתימת הסכם פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל בגין אותו שטח מהחלקה לגביו קיבלה העמותה הרשאה לתכנון, יפחית המינהל משווי התמורה את שוויון של היחידות המועברות [...] (דהיינו היחידות הבנויות) כי אז תשלם העמותה לעיריה סך השווה ל-10% מהסכום אותו הפחית המינהל בגין היחידות האמורות בחישוב שווי התמורה כאמור". כתב ההתחייבות נחתם, אפוא, מתוך שיקול כלכלי מובהק ולצורך קידום אינטרס עצמי של העמותה. העמותה חפצה בקידום התב"ע החדשה במהירות האפשרית, על מנת שיתאפשר לה לחתום על חוזה חכירה עם רמ"י ולבנות בשטח ההרשאה 204 יחידות דיור. העירייה דרשה הפרשת שטחים לצרכי ציבור כתנאי לאישור התב"ע החדשה. העמותה העדיפה, מטעמיה שלה, להפריש את ההפרשות לצרכי ציבור משטח החכירה ולא משטח ההרשאה, וחתמה על כתב ההתחייבות ללא תלות בעמדתה של רמ"י לגבי הוצאה זו. כפי שעולה, הן ממגעיה עם רמ"י כפי שתוארו לעיל, והן מנוסח כתב ההתחייבות גופו, העמותה ידעה בזמן אמת כי ייתכן שרמ"י תהיה נכונה להפחית את שווי ההפרשות משווי המקרקעין, וייתכן שלא, ונטלה על עצמה את מלוא הסיכון שתישא בעלות זו במלואה לשם אישור התכנית בה חפצה. בחירתה של העמותה להפריש הפרשות לצרכי ציבור ממקרקעיה היתה, אפוא, בחירה מושכלת לקידום אינטרס עצמי לשם הגדלת רווחיה מן הפרויקט, ואין היא זכאית לכפות אותן על רמ"י, תוך עקיפת ההסדרים החוזיים המוסכמים. מדובר בהתחייבות שנטלה העמותה על עצמה, על אחריותה ועל חשבונה, בידיעה מלאה שייתכן שלא תשופה בגינה. במאמר מוסגר אעיר, כי לטענת רמ"י התקשרות העמותה עם העירייה היא, לכל הפחות, התקשרות "בעייתית", בגדרה ואגב הליכי תכנון פועלת הרשות המקומית לקבל נכסים והטבות לעצמה, ואף זוכה לנתח משווי ההפרשות שיוכרו על-ידי רמ"י, ככל שיוכרו. בהקשר זה מפנה רמ"י לפסקי דין של בית משפט זה בהם נקבע כי בקביעת ערכם של המקרקעין לאחר שינוי יעוד, אין רמ"י צריכה להביא בחשבון הוצאות פיתוח שנטל היזם על עצמו על פי הסכם עם הרשות המקומית (ראו והשוו למשל: ע"א 3089/11 מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל נ' עוגן נדל"ן מניב בע"מ (22.8.2012); ע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' גוב ארי (27.6.2011); בר"ם 1245/15 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' נוה שוסטר בע"מ (16.12.2019)). מכל מקום, ומבלי להידרש לסוגיית חוקיות דרישתה של העירייה להפרשות האמורות שלא התבררה במסגרת ההליך, אין היזם רשאי לבסס דרישתו להפחתת שווי המקרקעין על הסכם שערך עם הרשות המקומית, על דעתו שלו, ללא מעורבות רמ"י וללא הסכמתה, תוך השתת עלות ההסכם על הציבור כולו. כפי שטוענת רמ"י, להשבת הוצאות היזם על פי הסכם שערך עם הרשות המקומית, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, תוצאות בלתי רצויות. הכרה בהשבה כזו עלולה לעודד יזמים, המבקשים לקדם תכנון במקרקעי המדינה במסגרת הסכם הרשאה עם רמ"י, להיענות לדרישות שונות של רשויות מקומיות או גורמים אחרים, או לבצע השקעות שונות, על מנת לקדם את פיתוח המקרקעין, מתוך ידיעה שלאחר מכן יוכלו ל"גלגל" הוצאות אלו על רמ"י כמי שנהנית מדמי החכירה המשולמים לה בגין המקרקעין שייעודם שונה. למעשה, גלגול העלויות שבלעדיהן לא ניתן היה לשנות את ייעודם של המקרקעין, מעקר לחלוטין את מטרתו של הסכם ההרשאה, שמאפשר לרמ"י, בעלת המקרקעין, להיעזר ביזמים לצורך פיתוח המקרקעין. ברי כי לרמ"י אין כל תמריץ להתקשר בהסכם הרשאה הכולל התחייבות להתקשרות בחוזה פיתוח, אם תדע כי בסופו של חשבון, היא שתישא בעלויות התכנון בהן נשא היזם לשם שינוי ייעוד המקרקעין. העמותה טוענת כי אלמלא היתה מפרישה שטחים מתוך שטח החכירה, היה על רמ"י, כבעלת המקרקעין, להפריש שטחים לטובת הציבור מתוך שטח ההרשאה. כתוצאה מכך, כך לפי הנטען, היו רשויות התכנון מאשרות בניית יחידות דיור בהיקף קטן יותר מזה אשר אושר בפועל, והתמורה על פי הסכם הפיתוח היתה נמוכה יותר. נטען כי בכך התעשרה רמ"י על חשבון הפסד זכויותיה של העמותה בשטח החכירה. אין בידי לקבל טענה זו. גם בהנחה שהיה בהפרשת השטחים כדי "להעשיר" את רמ"י בהגדלת קיבולת הבניה בשטח ההרשאה, אין בכך כדי ליצור לרמ"י התעשרות שלא מכוח זכות שבדין. הסכם ההרשאה הוא הסכם שתכליתו להשביח את המקרקעין על יסוד השקעותיו של היזם. כל השקעה שעושה היזם לקידום התכנון עשויה להעשיר את רמ"י, וכל הישג תכנוני שמשיג היזם על יסוד השקעותיו "מעשיר" את רמ"י. זהו טיבו של החוזה. את התמורה מקבל היזם עם תום התכנון, בחוזה חכירה על המקרקעין המושבחים, על הרווח הכרוך בתוצאות תכנונו. מדובר, אפוא, בהסכם שמעצם טיבו נועד ל"העשיר" את שני הצדדים על יסוד השקעות היזם. משזהו טיבו של ההסכם, לא ניתן להלום שעל יסוד טענה להתעשרות רמ"י, יזכה היזם להשבת השקעותיו, חרף הסדר חוזי מפורש הקובע כי "התכנון יעשה על-ידי המורשה ועל חשבונו בלבד, והמינהל לא ישתתף בהוצאותיו ולא יחזיר לו אותן בכל מקרה [...]" (סעיף 3(ב) להסכם ההרשאה). טענת העמותה כי מדובר בהשקעה החורגת מן ההסדר החוזי המוסכם אינה מתיישבת עם לשונו של ההסכם, תכליתו והגיונו, ואין לקבלה. אדגיש כי בענייננו אין מדובר בבעל מקרקעין שפעל להשבחת מקרקעיו ואגב כך השביח את מקרקעי שכנו. המקרקעין הם מקרקעי ציבור ופעולת העמותה להשבחתם לא באה אלא מכוחו של הסכם ההרשאה ובכפוף לתנאיו. לפיכך, מדובר בפעולה שנערכה במסגרת חוזה ההרשאה וכפופה להסדרים החוזיים שקבעו הצדדים. לעניין זה איני רואה הבדל בין שכירת אנשי מקצוע או יועצים מן המעלה הראשונה, לצורך קידום התכנון, לבין ההוצאה שבענייננו, אשר נועדו כולן למקסם את פוטנציאל הבניה בנכס ואת רווחיו של היזם. גם דרישת העמותה להכרה בהוצאותיה בגין ההפרשות לצרכי ציבור נעשתה במסגרת יחסיה החוזיים עם רמ"י ולא במנותק מהם. אוסיף כי גם אם אניח שרמ"י זכתה בטובת הנאה "שלא על פי החוזה", וכי זו חרגה ממה שהוסכם עליו במסגרת החוזה – וכאמור, איני סבורה שזהו המצב בענייננו – אין בכך די על מנת שתקום חובת השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. כזכור, מי שפעל לקידום אינטרס עצמי אינו זכאי ככלל להשבת השקעתו ממי אשר הפיק תועלת אגב פעולותיו, אלא אם ניתן להסיק מהתנהגותו של הזוכה על הסכמה, או "הסכמה שבשתיקה", לקבלת טובת הנאה. בענייננו, וכפי שתואר לעיל, לא ניתן לומר כי התקיים מצב של "הסכמה שבשתיקה", שעה שרמ"י התריעה, וחזרה והתריעה, שאין בפעולותיה או בשתיקותיה משום הסכמה להכיר בהשקעה זו. פניותיה החוזרות של העמותה להפחתת ההפרשות מעידות על כך שהעמותה ידעה שרמ"י אינה מסכימה, או למצער טרם הסכימה, להפחתת ההפרשות, ונטלה על עצמה את הסיכון שהיא לא תזכה להשבת השקעותיה. לסיכום, השבת השקעותיו של היזם מכוח דיני עשיית עושר, מקום שבו החובה לשאת בהשקעות אלה נטועה בחיוב חוזי, ברור ומפורש שנטל על עצמו, אינה אפשרית. כאמור, החיוב האמור מצא ביטויו בשורה של מסמכים, בהם, הסכם ההרשאה הראשון, הסכם ההרשאה השני (שהאריך את תקופת ההרשאה) ובכתב האישור שניתן לרמ"י. חיוב זה של העמותה בא לידי ביטוי מפורש גם במסגרת כתב ההתחייבות שניתן לעירייה. על כן, אף אם זכתה רמ"י ביתרון כלשהו, הרי שמדובר בהתעשרות הנובעת ישירות מהוראות החוזים שנחתמו בין הצדדים, והיא אפוא התעשרות מכוח זכות שבדין. גם בית המשפט המחוזי הגיע בפסק דינו למסקנה הלכאורית כי העמותה פעלה לקידום אינטרס עצמי ולפיכך אין היא זכאית לשכר על פועלה. חרף זאת, הגיע למסקנה כי יש להורות על השבה משמצא כי תחושת הצדק והיושר נפגמת במקרה דנן, ואף מתעצמת בשל הזמן הרב שחלף מפניית העמותה לראשונה ועד לתשובתה הסופית של רמ"י. ואולם, לטעמי, מן הטעמים שפורטו, דווקא התוצאה המחייבת את רמ"י בהשבה יוצרת תחושה של חוסר צדק כלפי מי שעיגן את זכויותיו בהסכמים חתומים, והקפיד לאורך כל הדרך להעמיד את בעלת חוזהו על כך שלא ניתנה הסכמתו להשתתפות בהוצאותיה בגין ה"זכיה" הנטענת. העובדה שמדובר ברשות ציבורית ובכיס עמוק אין בה כדי לשנות ממסקנה זו. גם במועד מתן תשובתה של רמ"י לבקשת העמותה, לא מצאתי טעם להשבה. מועד קביעת שווי המקרקעין בייעודם החדש, ודמי החכירה הנגזרים מהם, הוא מועד החתימה על חוזה הפיתוח ולאחר סיום תכנון שטח ההרשאה. חוזה הפיתוח נחתם, בשל התארכות תקופת התכנון וההרשאה, בשנת 2008. עוד קודם לכן, ביום 22.3.2007, החליטה ועדת העסקאות של רמ"י כי "העמותה לא תקבל כל פיצוי בגין הפרשת הזכויות לעיריה". גם אם ניתן היה לתת לעמותה תשובה ברורה עוד קודם למועד זה, בנסיבות ענייננו בהן ידעה העמותה, כי לא ניתנה הסכמת רמ"י לבקשתה ויתכן שלא תינתן, לא ניתן לבסס חובת השבה על חלוף הזמן עד למתן תשובתה הסופית של רמ"י. באשר לטענות העמותה להסתמכות על מצגי רמ"י אוסיף, כי גם אם היתה לעמותה ציפייה להפחתת ההפרשות משווי הקרקע, לא רמ"י יצרה ציפיה זו, ולא היה בהתנהגות רמ"י כדי ליצור מצג המקים לעמותה טענה להשתק או למניעות. אף לא ניתן לערוך קפיצה לוגית מנכונותה של רמ"י לשקול הפחתת ההפרשות לצרכי ציבור משווי הקרקע, לכפיית ההסדר האמור על רמ"י ולהשבת 36 מיליון ש"ח מתוך סכום התמורה החוזית לעמותה. ולבסוף, לא ראיתי לקבל את טענת העמותה ולפיה הסכימה רמ"י להפחתת שווי הקרקע של ההפרשות לצרכי ציבור, וכי המחלוקת בין הצדדים נגעה להפחתת שווי המבנים בלבד. את טענתה זו מעגנת העמותה על האופן בו נוסח כתב האישור מיום 31.7.2003. ואולם, אף שכל מגעי הצדדים הועלו על הכתב, העמותה לא הצביעה על כל הסכמה של רמ"י להפחתת הפרשות לצרכי ציבור, מכל סוג שהוא. העמותה אף לא טענה להסכמה כזו בכל מגעיה עם רמ"י מזמן אמת (וראו: מכתבי העמותה לרמ"י מיום 15.5.2005, מיום 17.5.2005 ומיום 21.5.2006 בו סמכה העמותה את טיעוניה להפחתת השטחים על "התעשרות קופת המינהל" ועל עקרונות של "הגינות מינהלית", בסעיפים 16 ו-18 למכתב). בהעדר תימוכין להסכמה הנטענת מחד, ובשים לב להבהרותיה החוזרות של רמ"י מזמן אמת ובכתב כי לא ניתנה הסכמתה להפחתת ההפרשות מאידך, לא מצאתי בסיס ראייתי מספק לטענת העמותה. זאת בפרט שעה שאין חולק שתכלית כתב האישור היתה למנוע מן העמותה להעלות טענות להסכמה להפחתת ההפרשות לצרכי ציבור על יסוד חתימתה של רמ"י על התב"ע החדשה. 70. סיכומם של דברים, יש לדחות את טענות העמותה להתעשרות רמ"י על חשבונה שלא על פי זכות שבדין. מה שקיבלה רמ"י, מכוח החוזה קיבלה, ואם התעשרה, התעשרה על פי זכות שבדין. אשר על כן, סבורני כי דין הערעור להתקבל. פסק דינו של בית המשפט המחוזי יבוטל, ותביעתה של העמותה תידחה. העמותה תחויב בהוצאות רמ"י בשתי הערכאות בסכום של 200,000 ₪. ש ו פ ט ת השופטת ד' ברק-ארז: 1. אני מסכימה לפסק דינה המקיף של חברתי השופטת ג' כנפי-שטייניץ הסבורה כי דין הערעור שבפנינו להתקבל. 2. בתמצית, השאלה שעמדה במוקד המחלוקת בין הצדדים הייתה האם יש מקום לחייב את רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י) בהשבת כספים מכוח עילה של "עשיית עושר ולא במשפט". זאת, בנסיבות שבהן רמ"י זכתה ברווחים ניכרים על-פי תנאי ההתקשרות שלה עם עמותה אשר קידמה הליכי תכנון במקרקעין, ובהמשך אף חכרה אותם (להלן: העמותה). בית המשפט המחוזי סבר שיש להשיב על שאלה זו בחיוב, בהתחשב בכך שהרווחים נבעו מפעילות יזמית של העמותה אל מול הרשות המקומית, לרבות הסכמתה לוויתור על זכויותיה בחלקים משטח אחר שאותו חכרה, באופן שתרם לקידום הפרויקט ובמובן זה היטיב גם עם רמ"י. בשונה מכך, חברתי השופטת כנפי-שטייניץ, משיבה על השאלה בשלילה, בהצביעה על תנאי החוזה המפורשים בין הצדדים, והדין עמה. 3. אכן, כפי שמציינת חברתי, במישור העקרוני קיומו של חוזה בין צדדים אינו מונע מניה וביה את תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט על מערכת היחסים ביניהם. אולם, לא כך במקרה כמו זה שבפנינו, שבו ההתקשרות החוזית הגדירה באופן ברור, ואף מפורש, את זכויות וחובות הצדדים בהתייחס לסוגיות שבמחלוקת. תנאי ההתקשרות קבעו באופן שאין בהיר הימנו שהעמותה לא תהיה זכאית לדרוש תשלומים נוספים בגין הוצאות החורגות מאלה שצוינו בחוזה עצמו. במובן זה מדובר בסיכון עסקי מודע שנטלה על עצמה העמותה. סטייה מכך בשם מה שנתפס על-ידי בית המשפט המחוזי כ"תחושת הצדק והיושר" אינה אפשרית. יתר על כן, כפי שהיטיבה לציין חברתי השופטת כנפי-שטייניץ, היא אף אינה משקפת עמדה ראויה בנסיבות העניין. 4. מעבר לכלל השיקולים הנכונים שעליהם הצביעה חברתי השופטת כנפי-שטייניץ, אבקש להטעים כי מנקודת מבטי מימוש הפוטנציאל הכלכלי הטמון במקרקעי ישראל, באופן שממקסם את הרווחים מהם לטובת הקופה הציבורית, אינו פוגם בתחושת הצדק והיושר, אלא דווקא היפוכם של דברים הוא הנכון. קרקע היא משאב ציבורי חשוב הנמצא במחסור, והוא צריך להיות מנוהל ומפותח לטובת הציבור כולו. אכן, פעילותה היזמית של העמותה תרמה להגדלת הרווחים שהופקו מן המקרקעין מושא ההליך דנן. אולם, פעילות זו נבעה, בראש ובראשונה, מחתירתה של העמותה למקסם את תועלתה הכלכלית העצמאית מן הפרויקט ומתוך מודעות מלאה לסיכונים הכרוכים בכך. על רקע זה, לא ניתן לאפשר לעמותה להטיל על רמ"י עלויות נוספות בדרך העוקפת את ההסכמות החוזיות ביניהן. על כך יש להוסיף כי אין מקום להקל ראש אף בתרומה החשובה של רמ"י לעסקה – הקרקע. אין מדובר במקום שבו הרשות מבקשת "להסתפח" אל מי שהפיק רווח, אלא בעמידה מוצדקת על זכויות חוזיות, המשרתת במקרה זה גם את טובת הכלל. ש ו פ ט ת השופט א' שטיין: אני מסכים עם התוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת ג׳ כנפי-שטייניץ, ועם כל הנימוקים שהביאוה לתוצאה זו. הערותיה של חברתי, השופטת ד׳ ברק-ארז, אף הן מקובלות עלי במלואן.  ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ג' כנפי-שטייניץ. ניתן היום, ‏כ"ח בתשרי התשפ"ג (‏23.10.2022). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 20002130_X13.docx עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1