חנא פריג' + 13 מערערים נוספים נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"א 2127/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2127/10 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל המערערים: חנא פריג' + 13 מערערים נוספים נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל 2. צבא ההגנה לישראל 3. משרד הביטחון 4. שר הביטחון ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום 27.12.09 בת.א. 8501/06 שניתן על-ידי כבוד השופט ר' כרמל תאריך הישיבה: ד' באדר ב התשע"א (10.3.11) בשם המערערים: עו"ד תמים ג'אבר; עו"ד איתן פלג; עו"ד איל ביבר בשם המשיבים: עו"ד דינה דומיניץ פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. המערערים, בני-משפחה המתגוררים בשכונת בית חנינא בירושלים, תבעו מן המשיבים – מדינת ישראל, צה"ל ועיריית ירושלים לפצותם בגין נזקים שנגרמו להם כתוצאה מהצבה של מחסום צה"ל על דרך ציבורית בסמוך לביתם וכתוצאה מהפעלתו של המחסום. המחסום נועד לביצוע בדיקות בטחון לנוסעים בכביש רמאללה-ירושלים; הוא הוצב בשנת 2002 ופונה ממקומו בחודש פברואר 2009. עימו יחד פונו כל המתקנים והציוד שהונחו במקום לצורך הפעלתו והכביש עליו הוצב נסלל מחדש. פינוי המחסום התאפשר, לשיטת המשיבים, נוכח השלמת גדר הביטחון באזור ועם והשלמת הסדרי הביטחון הדורשים לצורך שמירה על ביטחון התושבים באזור. באותה עת נכנסה לתוקפה הכרזת המפקד הצבאי בדבר סגירת השטח שבין המחסום לבין מדינת ישראל ("מרחב התפר"). 2. בבית-המשפט המחוזי טענו המערערים כי מיקום המחסום בצמוד לדירותיהם במשך שבע שנים והפעילות שהייתה כרוכה בכך, נעשו ברשלנות והסבו להם מטרדי רעש וריח שמנעו מהם שימוש סביר בביתם. לשיטתם, פעלה המדינה ברשלנות בקביעת מיקום המחסום ובהפעלתו, מבלי שהתחשבה בזכויותיהם באותו מאזן שבצידו האחר מצוי בטחון המדינה. עוד טענו המערערים כי המדינה הפרה חובה חקוקה בכך שהקימה את המחסום ללא היתר בניה כנדרש. 3. בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה. בית-המשפט קבע כי כתוצאה מהקמת המחסום אכן נוצר נזק צפוי אך ננקטו אמצעים סבירים למזערו. התובעים [המערערים], כך נפסק, לא הרימו את הנטל להוכיח כי ניתן היה להציב את המחסום במקום אחר שיהא בו כדי לקדם את המטרות הביטחוניות שביסוד הצבתו באותה מידה. כיוון שכך, סבר בית-המשפט המחוזי כי לא נתקיימו יסודותיה של עוולת הרשלנות בכל הנוגע למקום הצבתו של המחסום. בפעולתה של המדינה, כך נקבע, לא נפל פגם הן בעצם ההחלטה בדבר מיקום המחסום והן בשאלת יישומה של ההחלטה הזו; מתקיימת, במקרה זה, כך נפסק, התאמה בין האמצעי שננקט לבין המטרה האמורה. אשר לטענה בדבר הפרת חובה חקוקה – נדרש בית-המשפט המחוזי לשאלה אם ההפרה של החובה, לאמור אי-קבלת היתר הבניה היא זו שגרמה למערערים נזק. בעניין זה מצא בית-המשפט כי עיקר הגורמים שיצרו מפגעים במקום אינם קשורים כלל למבנים שהוצבו במקום והם היו נגרמים גם ללא קיומם של אלה. אשר לעוולת המטרד, סבר בית-המשפט המחוזי כי אמנם ההפרעה שגרמה הפעילות במקום לא הייתה הפרעה של מה בכך, אך הנזק "אינו חורג מתחום הנסבל". 3. המערערים טוענים כי בית-המשפט המחוזי נדרש להגנה המתוארת בסעיף 48ב' לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) – הגנה המבוססת על "שימוש הדרוש לטובת הציבור" – אף שהמדינה לא טענה לה בסיכומיה, ומכל מקום, לא הובאו ראיות לביסוס ההגנה מבחינה עובדתית. תנאי ההגנה האמורה אינם מתקיימים גם לגופם – כך סבורים המערערים. לא ניתן לומר כי המשיבים פעלו להקטנת הנזק מקום בו לא נקטו הם באמצעי הבסיסי ביותר – הוצאת היתר בניה. לשיטתם, יש לפרש הגנה זו בצמצום, ומכל מקום, אין להחילה בעת שהמטרד נגרם תוך כדי עבירה פלילית. בית-המשפט, כך טוענים המערערים, לא דן בעוולה של פגיעה בפרטיות אף שהמערערים טענו לקיומה בסיכומיהם. בית-המשפט טעה גם, לשיטת המערערים, כשקבע כי המשיבים לא התרשלו. חזקה על מי שבנה ללא היתר בניה כי הוא התרשל – כך הם סבורים וגם העובדות האחרות שנתבררו בבית-המשפט מובילות למסקנה שהמשיבים התרשלו בבניית המחסום ובהפעלתו. לשיטת המערערים, ברור כי הסתברותו של נזק גדול הייתה צפויה ברמה גבוהה וניתן היה למנעו בנקיטת אמצעי זהירות מתאימים, כמו הוצאת היתר בניה וקביעת נוהלי הפעלה. המערערים גם חולקים על מסקנת בית-המשפט המחוזי בדבר אי-קיום הקשר הסיבתי הנדרש לצורך קיומה של עוולת הפרת החובה החקוקה. לו היו מבקשים היתר, כך סבורים המערערים, הייתה לרשויות התכנון ההזדמנות לנקוט באמצעים למניעת הנזק. גם סעיף 360(3) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, הדן בהקמת מתקן בטחוני, כך הם מציינים, מחייב לפרט את המגבלות שעומדים להטילן, עקב הקמת המתקן, על אדם אחר. ממילא כיוון החוק, כך לשיטתם, להגן כנגד נזקים מן הסוג של הנזקים שנגרמו למערערים. 4. המשיבים תומכים יתדם בהכרעתו של בית-המשפט המחוזי. הטענות המועלות היום, כך הם מציינים, נדונו ונדחו כבר בבית-המשפט המחוזי. מבחינה עובדתית נקבע, כך הם מדגישים, כי התקיים קשר רציונלי בין מיקום המחסום לבין השגת המטרה הביטחונית וכי לא נמצאה לו חלופה טובה יותר. המשיבים פעלו גם למען הקטנת נזקיהם של תושבי האזור. כל אלה נקבעו כעובדות על-ידי בית-המשפט המחוזי ולשיטת המשיבים אין להתערב בהם. אין גם להתערב, כך הם טוענים, בבחירתו של בית-המשפט המחוזי הנוגע למענה על השאלות המשפטיות. אשר לעצם הבנייה במקום – הרי שנזקיהם של המערערים, כך טוענים המשיבים, נבעו מעצם קיומו של מחסום במקום ולא בשל הקמת המבנים. המשיבים חוזרים וטוענים כי חלה בעניינם הגנת סעיף 48ב' לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) וכי בית-המשפט המחוזי היה רשאי לדון בה, אפילו לא נטענה מפורשות בסיכומים וזאת מכוח סמכותו הטבועה כמתואר בתקנה 74(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. 5. דין הערעור להידחות. המחסום הוצב על דרך ציבורית על ציר התנועה רמאללה-ירושלים, סמוך לביתם של המערערים. אין מחלוקת כי הוא הוצב במקום בשל כורח בטחוני – דהיינו בשל הצורך לבצע בדיקות בטחון למשתמשים בציר, וזאת במטרה לסכל פיגועי טרור. המחסום הוקם בשנת 2002 ופעל, ברמה זו או אחרת, עד לפתיחת מעבר חלופי, הוא מעבר קלנדיה, בשנת 2009. נפח הפעילות במחסום ירד באורח משמעותי כבר מסוף שנת 2005, נוכח הגבלת המעבר בו לתושבי שכונות מסויימות. גם התייצבות המצב הבטחוני הביאה להפחתת הפעילות במקום. בית-המשפט המחוזי קבע כי לא עלה בידי המערערים להוכיח כי נתקיימו יסודותיהן של עוולת הרשלנות ועוולת הפרת החובה החקוקה; אשר לעוולת המטרד – נקבע בבית-המשפט המחוזי כי בנסיבות המקרה עומדת למשיבים ההגנה הקבועה בסעיף 48ב' לפקודה – בשל שהמדובר בשימוש במקרקעין הדרושים לטובת הציבור, בשל שהנזק שהוסב כתוצאה משימוש זה "אינו חורג מן הנסבל", בשל שהמשיבים נקטו אמצעים סבירים כדי להקטין את הנזק ככל האפשר ומשאין מדובר בנזק של ממון. אין מחלוקת כי המחסום הוצב על ציר התנועה מטעמי ביטחון חשובים. הוא הוצב באורח זמני, עד להשלמת גדר הבטחון ופתיחת המעבר החלופי בקלנדיה. מיקומו של המחסום נקבע בשל הצורך לפקח על התנועה לירושלים מצפון במקום בו לא ניתן היה לעקוף את המחסום. מיקומו נקבע גם על-פי היכולת להגן על המחסום עצמו ובמיקומו, כפי שנבחר, הוא סייע גם בהגנה על מפקדת פיקוד המרכז – נקודת תורפה נוספת. יצויין גם כי מיקומו המדוייק של המחסום נקבע בהתחשב גם בבעלי הבית בו שוכנים המערערים ולפי בקשתם הוצב המחסום צפונית מביתם, על מנת שהבית ייחשב כמצוי בצד הישראלי של גדר ההפרדה, כך שתתאפשר לבאי הבית גישה חופשית לירושלים בלא עיכובים במחסום. עוד יודגש כי מרחב התמרון של המשיבים בקביעת מיקום הצבתו של המחסום היה מצומצם למדי – מטעם נוסף והוא שהאזור כולו מיושב בצפיפות עד שלא ניתן היה למצוא על אותו ציר מיקום שאינו סמוך לבתי מגורים של תושבים ועם זאת גם מתאים לצרכי הבטחון. רשלנות 7. בית-המשפט המחוזי דחה, כאמור, את הטענה כי נתקיימו יסודותיה של עוולת הרשלנות. את התנהגות המשיבים הוא בוחן במשקפי המידתיות, כפי שאלה משתקפים בפיסקות ההגבלה שבחוקי היסוד החוקתיים. בהתאם לכך קבע בית-המשפט המחוזי כי מתקיים קשר רציונלי בין מיקום הצבתו של המחסום לבין תכליתו הביטחונית, שכן היה בהקמתו כדי לקדם את התכלית הביטחונית של הגנה על בטחון המדינה; עוד קבע בית-המשפט כי האמצעי שנבחר, לאמור מקום הצבת המחסום – הוא האמצעי שפגיעתו פחותה. בעניין זה קבע בית-המשפט המחוזי כי לא הייתה בנמצא כל חלופה מבצעית ראויה למיקום שנבחר אשר היה מצוי על דרך ציבורית, מבלי לחדור לשטחו של אדם כלשהו. המיקום בו הוצב המחסום הולם את התכלית לה נועד – כך קובע בית-המשפט המחוזי. ספק רב, אם הדרך השגרתית לניתוח יסוד ההפרה בעוולת הרשלנות, לאמור ניתוח יסוד חוסר הסבירות בהתנהגות המזיק, עוברת דרך פיסקת ההגבלה המוצבת בחוק היסוד. את שאלת קיומה של התרשלות נוהגים אנו לבחון תכופות בדרך של השוואת תוחלת הנזק הצפוי מן ההתנהגות שבמחלוקת אל עלות הנקיטה באמצעי הזהירות או, נכון לענייננו, אמצעי המניעה. עלותם של אלה, במקרה זה, הם הפגיעה בבטחון המדינה ובשלום אזרחיה. כבר בפרשת ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל (פ"ד נח(2) 498, ציינו כי: הנוסחה, כך סבור אני, אינה חייבת לצמצם עצמה אך ורק לשיקולי היעילות הכלכלית. אכן, אין זו 'נוסחה' במובנו המקובל, המתמטי, של הביטוי. זוהי מסגרת רעיונית אשר משמשת את בית-המשפט ככלי של היגיון. בית-המשפט הוא זה שיוצק בה תוכן. הסתברות התרחשותו של הנזק, עוצמת הנזק ועלות מניעתו – כל אלה אינם ערכים מתמטיים שבית-המשפט שם אותם על-מנת לקבל, בסופו של חישוב, תוצאה מספרית (עניין חמד, פיסקה 3 לפסק דיני) בענייננו: אפילו ניתן היה להציב את המחסום במיקום שונה באותו אזור באופן שעלות אמצעי המניעה – הפגיעה בבטחון – לא הייתה מתעצמת, הרי שתוחלת הנזק לא הייתה קטנה, שכן כפי שנקבע עובדתית על-ידי בית-המשפט המחוזי "לא ניתן היה להציב את המחסום במקום אחר שבו היה ניתן לשלוט על התנועה הנכנסת ויוצאת לירושלים מרמאללה ומאזור יהודה ושומרון בציר 60... לא ניתן היה למצוא מיקומים אחרים על ציר 60 שאינם סמוכים לבתי מגורים שלתושבי האזור" הפרת חובה חקוקה 8. המערערים ייחסו, כאמור, למשיבים ביצוע עוולה של הפרת חובה חקוקה בשל שהקימו, בלא היתר, מתקנים בסמוך למחסום ובהם סככה, מגדל תצפית ומתקני עזר ששימשו כמבני שירותים. היום כבר אין מחלוקת בין הצדדים כי המבנים האלה צריכים היו היתר בנייה וכי היתר כזה לא נתבקש ולא הוצא. פרק ו' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק), מעניק למדינה הקלות בכל הקשור להקמת מתקנים בטחוניים. המתקנים שהוקמו לצורך הפעלת המחסום מוגדרים כמתקנים ביטחוניים בהתאם להוראת סעיף 159 לחוק התכנון והבניה. הוראת סעיף 145(א) לחוק מלמדת כי ההתנייה של ביצוע עבודות בנייה בקבלת היתר בניה כחוק נועדה, בין השאר, לטובתם ולהגנתם של בעלי המבנים הסמוכים למקום ביצוע עבודת הבנייה. מקצת מיסודות העוולה המתוארת בסעיף 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), נתקיימו איפוא אלא שתנאי הוא שאותה הפרה "גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק". תנאי זה אחרון – קיומו של קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק – לא נתקיים במקרה זה – כך מצא בצדק בית-המשפט המחוזי. 9. חלק מהותי של האירועים המזיקים עליהם מתלוננים המערערים אינם פועל יוצא של השימוש במבנים שהותקנו במקום, כי אם פועל יוצא של פעילויות אכיפה במקום כגון שימוש בגז מדמיע בסמוך למחסום, מפגעי רעש וריח והפרעות לתנועה. הפעילות באיזור המחסום הייתה מתקיימת, כך קבע בית-המשפט, אף בלא קיומם של המבנים שהוצבו במקום. וגם הצד הנוסף של המטבע נכון: הוראת פרק ו' לחוק התכנון והבנייה, היו מאפשרות מתן היתר. הפעלת המחסום והמבנים הסמוכים כשאלה האחרונים זוכים להיתר לא הייתה משנה מן הפעילות מחוץ להם, כך מלמדות הנסיבות; את ההפרה היה על המערערים להוכיח והם לא עמדו בנטל זה. הוא הדין באשר לטענתם האפשרית כי אילו ניתן היתר הוא היה מלווה, בתנאים המקטינים את הנזק. ההגיון מורה כי קשה להלום התנייה שכזו, ככל שהיה בה כדי לפגוע בעצם הפעילות הביטחונית; מכל מקום – להנחה זו לא נמצאה כל תמיכה בראיות. זאת ועוד: המשיבים, עשו, מיוזמתם הם, ככל ידם, להקטנת הנזק עד שאף בלא תנאים מגבילים היפותטיים כאמור נעשו פעולות בשטח להקטנת נזקם של המערערים. המטרד 10. בית-המשפט המחוזי מצא כי הפעילות באזור המחסום, שהתנהלה במקרקעין התפוסים על-ידי המדינה, הסבה הפרעה לשימוש הסביר של המערערים בדירותיהם ולהנאה הסבירה מהם. ההפרעה בה היה מדובר, כך קבע בית-המשפט המחוזי, הייתה הפרעה של ממש. עם זאת, קבע בית-המשפט, כי עומדת להם, למשיבים, הגנת הוראת סעיף 48ב' לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) בשל שהמדובר היה בשימוש במקרקעין הדרושים לטובת הציבור, בשל שהנזק שנגרם אינו חורג מתחום הנסבל ובשל שהמשתמשים נקטו באמצעים סבירים כדי להקטין את הנזק ככל האפשר. המערערים סבורים, כאמור, כי לא היה מקום להידרש להוראת סעיף 48ב' לפקודת הנזיקין, משהמשיבים לא נדרשו לה מפורשות בסיכומיהם. בית-המשפט המחוזי היה ער לכך שהמשיבים לא היפנו במפורש להוראה זו, בסיכומיהם, אך ציין כי את הטענה עצמה ניתן למצוא בדברים שנכתבו בסיכומים לאמור: "אין מקום לחייב את הנתבעת לפצות את התובעים בגין אותם מטרדים שהם תולדה הכרחית של מציאות ביטחונית קשה ואינם תולדה של רשלנות או כל עוולה אחרת". אכן, טוב היו עושים המשיבים אילו ניסחו את טיעוניהם בדרך מוקפדת יותר; ראוי היה להסתפק ביותר מאשר האמירה שנכללו בסיכומים. חרף זאת, ברור כי הפעילויות נשוא המשפט נושאות אופי מובהק שאינו צריך פרוט או פירוש. העובדות המהוות את יסודותיה האחרים של הגנת סעיף 48ב' לפקודה נטענו על-ידי המשיבים במהלך המשפט, והובאו ראיות להוכחתן. בנסיבות אלה רשאי היה בית-המשפט לבחון את נסיבותיו של המקרה גם לצורך בחינת התקיימותם של יסודות ההגנה האמורה. אשר על כן, דין הערעור להידחות. בכך אין כדי לגרוע מן הצורך לשקול בנסיבות העניין אפשרות של הענקת פיצוי למערערים לפנים משורת הדין. המערערים ישאו בשכר טירחת עורך-דין המשיבים בסך 5,000 ש"ח. המשנה-לנשיאה השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, ט' בכסלו התשע"ב (5.12.2011). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10021270_P03.doc גח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il