מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ. מנהלת אורות לתעסוקה - ו

פסק-דין בתיק עע"ם 2126/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מינהליים עע"ם 2126/10 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המערערת: מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. מנהלת אורות לתעסוקה - ועדת המכרזים הבין משרדית 2. מתודה מחשבים בע"מ ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים מיום 17.2.10 בעת"מ 1608/09 שניתן על-ידי השופט ד"ר י' מרזל תאריך הישיבה: י"ז בחשון התשע"א (25.10.10) בשם המערערת: עו"ד רונן ברק בשם המשיבה 1: עו"ד אורי קידר בשך המשיבה 2: עו"ד גדי ירום פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופט ד"ר מרזל), בעת"מ 1608/09 מיום 17.2.10, בגדרו נדחתה עתירה שהגישה המערערת נגד החלטת המשיבה 1 (להלן הועדה) לבחור במשיבה 2 (להלן מתודה) כזוכה במכרז למתן שירותי ייעוץ בתחום מערכות מידע. כבר נאמר "הכל תלוי במזל, אפילו ספר תורה שבהיכל" (תיקוני זהר, ס"ט). מזלו של מכרז זה לא האיר לו פנים, והוא התגלגל שלוש פעמים לפתחו של בית המשפט לעניינים מינהליים, ועתה זוכים גם אנו לעסוק בו, וכנראה טרם תמה הדרך. רקע ב. בחודש ספטמבר 2008 פורסם מכרז לקבלת ייעוץ בתחום מערכות מידע לתכנית "אורות לתעסוקה" (להלן תכנית ויסקונסין). בין יתר תנאי המכרז נתבקשו המציעים להציג לפחות שלושה אנשי צוות מקצועי (סעיף 10.4.2), ונתבקשו לציין במפורש מיהם השלושה המוצעים לצרכי ניקוד ההצעה (סעיף 22.1.3). במסגרת המכרז הוגשו שש הצעות. ג. ביום 19.11.08 התכנס צוות המשנה של ועדת המכרזים לבחינת עמידתם של המציעים בתנאי הסף. צוות המשנה פנה למציעים וביקש מהם הבהרות שונות. המערערת נתבקשה לצרף אישור, המעיד כי התואר המקצועי שרכשה אחת מחברות הצוות שהציעה, גב' מוסטרמן, מוכר על ידי גוף ממשלתי בהתאם לתנאי המכרז. מציעה אחרת, חברת מתודה, אשר הציגה צוות המונה ארבעה אנשים, נתבקשה להבהיר אילו מביניהם הם שלושת חברי הצוות לצורך ניקוד ההצעות. כן נתבקשה מתודה להציג אישור מטעם משרד החינוך כי התואר שהציג אחד מאנשי הצוות שהוצע על ידיה, מר שטיינהוף, הוא תואר אקדמי מוכר. ד. ביום 14.1.09 הודיעה ועדת המכרזים על ביטול המכרז. הוחלט לחזור ולהתקשר עם חברת ארנסט & יאנג, אשר סיפקה את השירותים הנחוצים עד לאותו מועד במשך ארבע שנים בפטור ממכרז. המערערת עתרה כנגד החלטה זו (עת"מ 1078/09- העתירה הראשונה). ביום 24.2.09 ניתן פסק דין, שבגדרו הורה בית המשפט לעניינים מינהליים (סגן הנשיא - כתארו אז - ד' חשין) על ביטול ההחלטה להתקשר עם חברת ארנסט & יאנג בפטור ממכרז, על בדיקת ההצעות שהוגשו למכרז ועל הכרזת זוכה. ה. ביום 1.3.09 שבה והתכנסה ועדת המשנה, וכעולה מפרוטוקול הישיבה, פנתה למציעים שונים וביקשה הבהרות ביחס להצעתם. היא פנתה למתודה וביקשה שיומצא אישור משרד החינוך לתארו של מר שטיינהוף, תוך שהובהר כי אם לא יוגש האישור תוך פרק הזמן הנקוב, תניח הועדה שלמר שטיינהוף אין אישור זה. ו. מתודה השיבה כי אישור משרד החינוך טרם התקבל, וכי המעקב אחר הליך קבלת האישור הופסק עם קבלת הודעת ועדת המכרזים בדבר ביטול המכרז. הוצע, כי עובדת אחרת של מתודה תוצע במקומו של מר שטיינהוף. ברם, ועדת המכרזים סירבה להצעה, שכן סברה כי יהא בדבר משום פגיעה בעקרון השויון. ז. ביום 10.3.09 התכנסה ועדת המכרזים ובאה למסקנה כי אף לא אחת מן ההצעות עומדת בתנאי המכרז. המכרז בוטל איפוא. המערערת עתרה נגד ההחלטה לבית המשפט לעניינים מינהליים (עת"מ 1222/09 – העתירה השניה). במהלך הדיון בעתירה הגיעו הצדדים להסכמה שקיבלה תוקף של פסק דין (מפי השופט סובל): "1. החלטת ועדת המכרזים מיום 10.3.09 לפסול את הצעתה של העותרת (המערערת - א"ר) מחמת אי עמידתה בתנאי הסף, מבוטלת. ממילא, מבוטלת החלטת הועדה לפרסם מכרז חדש. 2. הצעתה של העותרת תוחזר להמשך דיון בועדת המכרזים, לרבות בשאלת עמידת העותרת בתנאי הסף שבסעיף 10.4.2.2 לתנאי המכרז, בנוגע להיותה של גב' מסטרמן בעלת 'תואר מקצועי מוכר על ידי גוף ממשלתי'. מובהר כי ככל שתסבור הועדה כי המסמכים שהוצגו על ידי העותרת אינם מספיקים לצורך הכרה בעמידתה בתנאי הסף הנ"ל, כי אז יהיה צורך בבירור עובדתי נוסף לפי שיקול דעתה של הועדה. 3. נבקש שיינתן להסכמה זו תוקף של פסק דין. העותרת דורשת שייפסקו לטובתה הוצאות מהמשיבה 2 ..." ח. בעקבות הסכמה זו נערכה פניה למרבית המציעים לשם בירור עמידתם של אנשי הצוות שהציעו בתנאי הסף. בין היתר פנתה הועדה למתודה, וביקשה הבהרה באשר לתואר האקדמי של מר שטיינהוף. לחלופין, הוצע לה שככל שלאיש הצוות הרביעי שהוצג מטעמה, יש הכשירות הנדרשת לעמידה בתנאי הסף, מוכנה הועדה, לפנים משורת הדין, לבחון את מועמדותו. הודעה דומה נשלחה למציעים נוספים אשר הציעו יותר משלושה מועמדים. בעקבות פנייתה של ועדת המכרזים הוחלף מר שטיינהוף באיש הצוות הרביעי שהוצג בהצעה המקורית. ט. בסופו של ההליך זכתה מתודה במכרז בהפרש ניכר (הצעתה של מתודה זכתה ב-92.27 נקודות והצעתה של המערערת ב-87.25 נקודות). י. לשם שלמות התמונה העובדתית יצוין, כי ההתקשרות עם חברת מתודה הסתיימה ביום 31.7.10, בהתאם להסכם ההתקשרות עמה. זאת לאחר שעוד קודם לכן צומצם היקף פעילותה עקב הפסקת תכנית ויסקונסין. לכך עוד נידרש בהמשך. העתירה השניה פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים י"א. המערערת שבה ועתרה לבית המשפט לעניינים מינהליים וטענה לפגם שנפל בהחלפת איש צוות אחד באחר. בית המשפט לעניינים מינהליים (השופט ד"ר מרזל) דחה את העתירה, וקבע כי אין מקום להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים. נקבע, כי הועדה היתה רשאית לפנות בשאלות הבהרה לכלל המציעים, שכן סברה, לאחר שהוחזר אליה המכרז לבחינה מחודשת של ההצעות, כי מטעמי שויון מתחייב לערוך את הבירור שנערך עם המערערת, גם עם המציעים האחרים. אשר להחלפת איש צוות אחד באחר נקבע, כי בנסיבות אין לראות בכך מתן אפשרות בלתי הוגנת למתודה לתקן את הצעתה, זאת מהטעם שמתודה החליפה איש צוות אחד באיש צוות אחר אשר נכלל בהצעתה המקורית. בית המשפט ביקש להדגיש, כי הטעם להחזרת הנושא לועדת המכרזים בגדרי העתירה השניה היה נעוץ בפרשנות דווקנית שניתנה לסעיף 10.4.2 למכרז, ועל כן, מכוח החלטת בית המשפט, ניתנה למתודה אפשרות לתקן את הצעתה, בין אם על ידי הבהרת הנוגע למר שטיינהוף, ובין אם על ידי בחירה באיש צוות כשיר אחר. בית המשפט דחה את הטענה כי יש באמור להקים חשש לתכסיסנות ולפגיעה בשויון. צוין, בהקשר זה, כי המערערת אינה טוענת שניתן למתודה יתרון בכך שהוחלף איש צוות אחד באחר תוך מתן ניקוד גבוה יותר. הוסף, כי על פי תנאי המכרז (סעיף 11.3) קיימת אפשרות שהמציע יבקש להחליף את אחד מאנשי הצוות באיש צוות אחר, זאת בתנאי שהמחליף עומד בתנאי הסף ובהסכמה מראש של הועדה. יתרה מכך הוטעם, כי הפרשנות שהציעה המערערת למכרז ולפיה רק שלושה מאנשי הצוות צריכים לעמוד בתנאי הסף, עלולה להוביל לכדי אבסורד: ככל שהמציע יציע מספר גדול יותר של אנשי צוות, יגדל הסיכון כי הצעתו תיפסל בשל פגם שנפל ביחס לאחד מהם. בית המשפט, נוכח התוצאה אליה הגיע, לא נדרש לטענת השיהוי, ולטענה כי מר שטיינהוף עמד מתחילה בתנאי המכרז, שהועלתה כנגד המערערת. י"ב. יצוין כי בקשת המערערת למתן צו ביניים נדחתה ביום 10.8.09 (בהחלטה מנומקת מפי השופטת בן אור). טענות המערערת י"ג. לטענת המערערת, על פי תנאי המכרז בידי המציע להציג צוות המונה יותר משלושה אנשי צוות; אולם, תנאי הכשירות הנקובים במכרז צריך שיתקיימו בכל אחד מהם. לטענתה, הצעה הכוללת צוות גדול יותר מהמינימום הנדרש מקנה למציע יתרון כלכלי, עקב הגמישות הניתנת לו במתן שירותים על ידי צוות מרובה אנשים. נטען בהקשר זה, כי פרשנותו של בית המשפט מאפשרת למציע להציע צוות גדול, אשר כולל רק שלושה אנשי צוות העומדים בתנאי הסף ושעלות העסקתם גבוהה במיוחד וזמינותם בעייתית, לצד מספר נוסף של אנשי צוות פחות מנוסים ומיומנים שעלותם נמוכה יותר. הודגש, כי אין בדרישה לנקד שלושה אנשי צוות בלבד כדי לגרוע מדרישת הסף הבסיסית. על כן גם שגה בית המשפט משסבר כי הועדה נתנה למתודה אפשרות "להתאמת ההצעה לדרישה המקורית", שכן הדרישה המקורית היתה שכל אחד מארבעת אנשי הצוות יעמוד בדרישת הסף של המכרז. לשיטת המערערת, מתן היתר להחלפת איש צוות משמעו שינוי מהותי בהצעה, ופשיטא שדבר זה אסור. הוסף, כי הצעה שאינה עומדת בתנאי הסף משום שאיש הצוות שהוצע לא עמד בדרישות הסף במועד הגשתה, אינה ניתנת להכשרה באמצעות סעיף 11.3, הנועד למקרים שבהם במהלך ביצוע העבודה מתעורר צורך להחליף איש צוות, למשל, מטעמי מחלה או פטירה. זאת ועוד, שינוי בזהותם של אנשי הצוות ה"מנוקדים" אסור על פי תנאי המכרז, מחשש שההחלפה תהא לשם השגת ניקוד גבוה יותר. הוסף, כי לא אירע כל שינוי בנסיבות המצדיק חזרה מההחלטה לפסילת ההצעה, וכי ההחלטה של ועדת המכרזים לאפשר למתודה להחליף את איש הצוות שנפסל לא נומקה, לא הוסברה והיא מעוררת תמיהה. לבסוף, אשר לטענה שהושמעה, כי מר שטיינהוף עמד בתנאי הסף מתחילה, וכי לא היה מקום לפסול את מועמדותו, נטען, כי זו עלתה לראשונה אך בדיון בבקשה למתן צו מניעה זמני. הודגש, כי מתודה לא עירערה על ההחלטה לפסול את שטיינהוף, וכי אין מקום להידרש לטענה במסגרת זו. טענות המשיבה 1 י"ד. בפתח הדברים טענה הועדה, כי דין הערעור להידחות שכן אינו אקטואלי עוד, בשל ביטול התכנית. לעיצומם של דברים נטען, כי די ששלושה אנשי צוות יעמדו בתנאי הסף כדי לעמוד בתנאי המכרז. לטענתה, רצתה במתן גמישות לגופים המציעים, ועל כן נקטה במכרז בלשון של "לפחות שלושה". בצד האמור, מטעמי יעילות לא רצתה לנקד כמות גדולה של אנשי צוות, וביקשה כי יובהר מיהם השלושה העומדים בתנאים. ודוק, מתודה לא היתה חייבת מתחילה לשיטת הועדה לציין מיהם שלושת אנשי הצוות לעניין תנאי הסף, אלא אך ורק לעניין הניקוד. ט"ו. הודגש, כי בהחלפת איש צוות אחד באחר לא ניתן למתודה יתרון בלתי הוגן, שכן איש הצוות האמור נכלל מתחילה בהצעתה. הוסבר, כי אין בסיס לטענה, כי הפרשנות שבה נקטה ועדת המכרזים מאפשרת למציע "לנפח" הצעתו באנשי צוות "רזרביים": לא נהיר איזה יתרון יצמח מ"ניפוח" ההצעה על ידי הוספת אנשי צוות שאינם עומדים בדרישות הסף; נהפוך הוא, הוספת אנשי צוות להצעה מחייבת את המציע ליצור עמם מערכת הסכמית על כל העלויות הנובעות מכך. ט"ז. נטען, כי אין ממש בטענה שועדת המכרזים שינתה מהחלטתה לפסול את ההצעה מבלי שאירע "שינוי מהותי בנסיבות", שכן נוכח פסק הדין בעת"מ 1222/09, העתירה השניה, שממנו עלה כי יש לבחור בפרשנות מקיימת של המכרז, היתה הפנייה המחודשת למציעים מהלך מתבקש. עוד נאמר, כי בנסיבות גם לא היה פגם בהצעה לבחון את עמידתם של המועמדים הנוספים בתנאי הסף. הוסף, כי החלטת ועדת המכרזים היתה מנומקת כדבעי. לבסוף צוין בזיקה לטענה כי מר שטיינהוף עמד בתנאי הסף כבר מתחילה, כי נוכח הערות בית המשפט בעת"מ 1222/09, פרשנות גמישה של תנאי הסף היתה מכשירה את מועמדותו. טענות המשיבה 2 י"ז. לטענת המשיבה 2, עם ביטול תכנית ויסקונסין וסיום ההתקשרות עם מתודה, הפכו הסעדים שהתבקשו במסגרת העתירה תיאורטיים. לא זו אף זו, בא כוחה של הועדה מסר בדיון בבקשה לסעד זמני, כי מר שטיינהוף עמד בתנאי הסף, וכי לא היה מקום לפסול את מועמדותו. לעיצומם של דברים נטען, כי המערערת חסרת תום לב, שכן הלינה על אופי הפרשנות הדווקנית שבה נקטה ועדת המכרזים כאשר בחנה את הצעתה במסגרת עת"מ 1222/09, וכעת מבקשת היא להחיל סטנדרטים שונים על המשיבה 2. הוסף, כי ועדת המכרזים פעלה באורח שויוני ביחס לכלל המציעות, כאשר איפשרה לכולן להעמיד חלופה שתתאים לדרישות הכשירות. נטען, כי גם בעובדה שעל פי תנאי המכרז יהיו אנשי הצוות זמינים לביצוע השירותים בהיקף מלא, יש כדי להפיג את החשש, שעקב הגמישות במתן שירותים באמצעות צוות מרובה אנשים ייעשה שימוש בצוות לא מיומן. יתרה מכך, גם אם יהא הזוכה במכרז מעוניין להחליף מי מהעובדים מטעמו במסגרת ההסכם, יהא עליו להציג מועמד מחליף אשר יעמוד בדרישות המכרז ויהיה בעל כישורים דומים. הדיון בפנינו י"ח. בדיון חזרו הצדדים על עיקר טענותיהם בכתב. אכן סברנו על פני הדברים כי משתם המכרז עבר זמנו ובטל קרבנו. ואולי בערעור תיאורטי עסקינן. ואולם, בא כוח המערערת הדגיש שמספר רב של אנשי צוות מאפשר למציע שיקול דעת וגמישות הפוגעים בדיני המכרזים, והוטעם כי אם לא יבוטל פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, לא יהא באפשרות המערערת להגיש תובענה מינהלית לפצותה על ההפסד במכרז, ועל כן אין הערעור תיאורטי לדידה. בא כוח הועדה ביקש להבהיר כי אין עסקינן בשינוי ההצעה, כיון שמדובר באיש צוות שנכלל בהצעה המקורית, והוסיף כי אין מקום לחשש מפני תכססנות, שכן אנשי הצוות שאינם עומדים בתנאי הסף לא יוכלו ליתן שירותים כאנשי צוות על פי המכרז. בא כוח המשיבה 2 הטעים לבסוף, כי פרשנות מקלה של תנאי הסף ברוח ההסכמה בעת"מ 1222/09 חייבה לפנות למתודה ולהציע לה את אשר הוצע, כשם שננקט ביחס למערערת. הכרעה י"ט. נקודת המוצא בבואנו לבחון את החלטתה של ועדת מכרזים היא כי בית המשפט הבוחן החלטה מינהלית, אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה. בית המשפט לא ישים עצמו "כועדת מכרזים עליונה", אלא יבחן אך זאת - האם החלטתה נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, והאם מצויה היא במתחם הסבירות (עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים עיריית עפולה (לא פורסם), פסקה 11 והאסמכתאות שם; בר"מ 3186/03 מדינת ישראל נ עין דור, פ"ד נח(4) 754, 767). על ועדת המכרזים, גוף המנהל את המכרז בנאמנות בעבור הציבור כולו, לפעול בהגינות, ביושר, בשויון, בסבירות, ללא שיקולים זרים או שרירות (עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (לא פורסם), פסקה י' (להלן פרשת האחים כאלדי)); בג"צ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הביטחון פ"ד כח (2) 449, 453-452; בג"צ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד לז(2) 505, 520); במקרה דנא סבר בית המשפט קמא כי אין מקום להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, וקבע כי החלטתה שלא לפסול את הצעת המשיבה 2 אינה בלתי סבירה. כ. בטרם נידרש למכרז שלפנינו נזכיר מושכלות יסוד. רבות נכתב על העקרונות העומדים בבסיס ההליך המכרזי: הגנה על עקרון השויון, שמירה על טוהר המידות, מניעת משוא פנים ושחיתות, וכן, במישור אחר, מתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה אופטימלית מבחינה כלכלית (ע' דקל מכרזים (2004), כרך ראשון, 92 (להלן דקל)). "מנגנון המכרז הציבורי נועד להגשים מספר תכליות ציבוריות חשובות. בין היתר, מבקש הוא ליצור תנאים המאפשרים שמירה על טוהר המידות בהתקשרויותיה הכלכליות של המדינה עם גורמים פרטיים, ולמנוע שחיתות ומשוא פנים מצד פקידי ציבור (ראו: עומר דקל מכרזים 97-93 (2004) (להלן: דקל)). מטרה נוספת היא לאפשר לרשות המינהלית להתקשר בעסקה כלכלית מיטבית תוך התנהלות יעילה החוסכת כספי ציבור (עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה (לא פורסם), 18.1.09) סעיף 12 לפסק-דינה של השופטת א' חיות (להלן: עניין רון); דקל, בעמ' 103-98). המכרז הציבורי נועד לוודא – בנוסף – כי הרשות מחויבת להעניק הזדמנות שווה לכל פרט בחברה, להתמודד על הזכות לקשור עימה עסקה. כפי שנפסק, עקרון השוויון הוא "נשמת אפו" של המכרז הציבורי, ויש להעדיפו גם במחיר של ויתור על השגת תוצאה כלכלית מיטבית, כאשר יש התנגשות בין שתי תכליות אלה (ראו: עניין רון; השוו: דקל, בעמ' 115-104). גישה זו מקבלת משנה תוקף כשעסקינן בהרשאה לשימוש במשאב ציבורי מוגבל. משאב זה שייך לכלל הציבור, ומשכך ראוי כי טובת ההנאה הכלכלית הגלומה בו תתחלק בין הציבור בכללותו ולא תהיה נחלתו של גורם אחד בלבד. זאת ניתן להשיג על-ידי מנגנון המכרז (ראו: דקל, עמ' 211)" (עע"מ 8284/08 תעשיות אבן סיד בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל (לא פורסם), פסקה 24 (השופט פוגלמן)). לבכורה זכה עקרון השויון, וקיתונות של דיו נשפכו בדבר מעמדו זה כעקרון-על: "ראשון במעלה הוא עקרון השוויון וטוהר המידות בניהול המכרז, אשר נועד לתת סיכוי הוגן ושוויוני לכל אדם להתחרות על הזכייה במכרז, תוך הבטחת ניהול תקין והוגן של הליכי המכרז בידי בעל המכרז כלפי כל המציעים (בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505, 512 (להלן - פרשת גוזלן); עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590 (להלן - פרשת קל בנין)). כבר נאמר על עקרון השויון כי הוא – '... 'נשמת אפו' של המכרז הציבורי... . אופיו התחרותי של המכרז, והצורך - הנובע מעצם טיבו וטבעו של המכרז - במתן הזדמנות שוה לכל מציע לזכות במכרז, מחייבים הקפדה יתירה על עקרון השויון...'." (עע"מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם), פסקה 37 (השופטת פרוקצ'יה)). בעבר ציינתי, וחשוב לשוב ולהדגיש, כי "מאחורי הביטוי 'שויון' וברקעו עומדים תכנים ערכיים מן המעלה הראשונה, ויאה להם הגינות - הגינות כלפי כולי עלמא שהרשות המינהלית חבה בה. אמון הציבור, ולא מלה ריקה היא, תלוי בכך במידה רבה" (עע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד.(לא פורסם), פסקה כ"ב (להלן פרשת מיציוסי)). כ"א. מעקרון השויון והתחרות ההוגנת נגזרת ההקפדה היתרה על קיומם של תנאי הסף, כמו גם על הכלל שלפיו אין לנהל משא ומתן עם מציע או לערוך שינוי בהצעה או בתנאי המכרז לאחר שהוגשו ההצעות (עע"מ 11572/05 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' אימג'סטור מערכות בע"מ (לא פורסם), פסקה 15; עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' משרד התחבורה פ"ד נט(4) 495, 515; עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים פ"ד נח (1) 599,590 (להלן קל בניין)). כ"ב. בעע"מ 5949/07 אמישראגז - גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ (לא פורסם), פסקה 8 (להלן פרשת אמישראגז) אמרה הנשיאה ביניש: "שויון ההזדמנויות בדיני המכרזים הציבוריים בא לא אחת לידי ביטוי בהקפדה ניכרת על כך שכל המציעים במכרז יעמדו בכל תנאי הסף הקבועים להשתתפות במכרז, כך שלא ייווצר מצב בו אחד המציעים יידרש לעמוד בדרישות מחמירות פחות מאלה אותן נדרשו לקיים יתר המציעים הפוטנציאליים ובאופן זה ייהנה מיתרון על פניהם... בשל הפגיעה בעקרון השוויון הכרוכה באי-פסילת הצעה במכרז שאינה עומדת בתנאי הסף נחשבת אי-עמידה בתנאי הסף לפגם מהותי שיש בו כדי להביא לפסילתה...ההקפדה על העמידה בתנאי הסף מצידם של כל המשתתפים במכרז נדרשת גם אם במקרים קונקרטיים עלולה הקפדה זו שלא לעלות בקנה אחד עם עקרון היעילות הכלכלית, והמקרה שלפנינו יוכיח." כ"ג. גישתי שלי בכל הקשור לדיני מכרזים, עליה שבתי לא פעם, "נוטה למחמירים, ואף שרוצה הייתי לאחוז על דרך הכלל במידת בית הלל שהלכה כמותם, בדיני המכרזים סבורני כי יש לדבוק במידת בית שמאי, ואין בכך משום חידוש" (עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם), פסקה ב'): "שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלת השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסויימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול מידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך" (פרשת האחים כאלדי, פסקה י"ד; וראו גם פרשת מיציוסי, פסקה כ"ד). וראו גם דברי בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. נ' מ' נתניה (2003) בע"מ (לא פורסם), פסקה א': "פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל'פרשנות יצירתית' של תנאי המכרז, כן ייטב לשויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים משמעה, כפי שציינה חברתי (השופטת נאור - א"ר) בפרשת א.ג.י, חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא אלה בלבד, אלא גם - ובל אחטא בשפתי - במכרז הנתון לפרשנות פתוח פתח לשאלות של טוהר המידות ... אשר להבחנה בין פגמים 'מהותיים' ו'טכניים', זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם ... כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר ... אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו..." עתה, מששבנו ושנינו את העקרונות העוברים כחוט השני בפסיקת בית המשפט, נידרש לפרטי המכרז שבפנינו. עתירה תיאורטית כ"ד. תחילה נפנה לטענתן המקדמית של המשיבות, כי מדובר בעתירה תיאורטית ואין מקום שנדון בה. כאמור, ההתקשרות נשוא הערעור הסתיימה זה מכבר, ועוד קודם לכן הוחלט שלא להמשיך בתכנית ויסקונסין, משלא הומשכה החקיקה המכוננת אותה. המשיבה 2 הגישה בקשה למחיקת הערעור. נטען, כי נוכח סיום ההתקשרות נשוא המכרז ההליך דנא הוא אקדמי, והסעדים שנתבקשו התייתרו. בא כוח הועדה סבר גם הוא כי דין הערעור להידחות מטעם זה. מנגד הודיעה המערערת כי היא עומדת על הערעור, שכן בכוונתה - כאמור - להגיש תובענה מינהלית, ככל שתזכה בו. כ"ה. אכן "כלל נקוט בידינו הוא כי אין להיזקק לבירור סוגיה שהינה בבחינת 'תורה לשמה', ומשהופך העניין הקונקרטי נשוא ההתדיינות לאקדמי בין בערכאה הדיונית ובין בערכאת הערעור, לא יידרש לו בית המשפט למעט במקרים חריגים ..." (עע"מ 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, אגף רכש והתקשרויות (לא פורסם), פסקה 10 והאסמכתאות שם (השופטת חיות)). כך גם אין בעובדה שהמערערת חפצה להגיש תובענה מינהלית ומבקשת להתבסס לשם כך על ההכרעה בערעור, משום הצדקה למתן הכרעה בסוגיה שעבר זמנה ואינה רלבנטית עוד. באפשרות המערערת לפתוח בהליך של תובענה מינהלית, ובמסגרת זו לבחון את כל הנחוץ. ואולם, על אף האמור אציע לחברי בסופו של דבר לדון בערעור לגופו. זאת ממספר טעמים: שבנו ועמדנו על העקרונות העומדים בבסיס דיני המכרזים ועל מרכזיותם של ערכים אלה, הקשורים בטבורם לשלטון החוק ולהתנהלות תקינה של המינהל הציבורי. בכגון דא ייטה בית המשפט לדון אף כשמדובר בעניין תיאורטי (בג"צ 73/85 סיעת "כך" נ' יושב-ראש הכנסת פ"ד לט(3) 141, 146-145). לא זו אף זו, איננו יודעים אם בא סופית הקץ על תכנית ויסקונסין, ואם תחודש פעילותה במתכונת זו או אחרת, יהא צורך במתן שירותים דומים. במצב דברים זה, ייערך מכרז חדש, אך להכרעה בסוגיות שלפנינו תהא השלכה על עריכתו למען לא יישנו תקלות העבר (עע"מ 1137/04 הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' ישראל ליבנד (לא פורסם), פסקה 28). טעם נוסף הנעוץ בקודמו עניינו בחסכון זמן שיפוטי. ככל שייערך מכרז, העמדת הלכה על מכונה כבר עתה והבהרת הסוגיות הנחוצות הבהרה יחסכו התדיינויות נוספות במכרזי המשך, וכמובן עשויה להיות לכך תועלת גם במכרזים אחרים. משהוסרה מדרכנו טענתן המקדמית של המשיבות נפנה לבחון את תנאי המכרז. פניה בבקשה להבהרות למציעים אחרים וביטול ההחלטה לפסול את הצעת מתודה כ"ו. בתי המשפט הכירו באפשרות של עורך מכרז לפנות למציע ולבקש ממנו הבהרות לגבי הצעתו מקום שנפלו אי דיוקים בניסוח הוראה מהוראות המכרז או הצעת משתתף (סעיף 20 (ה) לתקנות חובת מכרזים, תשנ"ג-1993), ובלבד שהדבר לא יפגע בעקרון השויון ביחס למציעים אחרים, ולא יעניק יתרון בלתי הוגן למציע זה. במובחן מהליך ההבהרות, ניהול משא ומתן בין עורך מכרז למציע לשיפור ההצעה אסור (בכפוף לחריג מסוים), שהרי בכך יש כדי להקנות יתרון למציע אחד על פני יתר המציעים באורח לא שויוני ותוך פגיעה בכללי התחרות ההוגנת (פרשת קל בניין, 598; בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו (4) 85, 103). כ"ז. כמותי כבית המשפט המחוזי סבורני, כי לא נפל פגם בפניית הועדה למציעים הנוספים. סוגיית כשירותם של אנשי הצוות הביאה את ועדת המכרזים בעתירה הראשונה לפסול את המכרז כולו; המערערת עתרה לבית המשפט. משחזר המכרז לתחיה, ובעקבות הערות בית המשפט בעתירה השניה כי יש לנקוט בפרשנות מקיימת של המכרז, נסתיימה העתירה בהסכמה שלפיה נתבקשה הועדה לבדוק את הצעת המערערת בשנית, וניתנה אפשרות לערוך בירור נוסף. בנסיבות אלה אין פגם בפנייתה של ועדת המכרזים למציעים נוספים באותו עניין שבגינו פנתה למערערת, בהתאם לרוח הדברים בבית המשפט לעניינים מינהליים. נהפוך הוא, דומה כי טעמי שויון מחייבים התייחסות לכלל ההצעות באותה גישה גמישה שננקטה כלפי המערערת, מתוך פרשנות מקיימת של תנאי המכרז. כ"ח. כאן גם המקום להתייחס לטענת המשיבים כי הועדה לא נימקה את החלטתה די צרכה. חובת ההנמקה היא מיסודות כללי הצדק הטבעי, והיא מעוגנת בחוק (חוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט-1958). "להנמקה תפקיד מרכזי ביכולתו של הפרט להתמודד עם ההחלטה, והיא מקנה את היכולת להשיג עליה ובסופו של דבר להביא לשינויה" (ע"א 10419/03 דור נ' רמת הדר - כפר שיתופי להתיישבות, פ"ד ס (2) 277, 296 (השופטת ארבל); עע"מ 8409/09 חופרי השרון נ' א.י.ל סלע 1991 בע"מ (לא פורסם), פסקאות ס"ה-ס"ז; רע"א 8996/04 שכטר נ' נציגות הבית המשותף, פ"ד נט(5) 17, 21). בענייננו דומה כי החלטת הועדה להכשיר את ההצעה לאחר שזו נפסלה נומקה כדבעי, וכי היא גם מובנת נוכח השתלשלות העניינים וההסכמה שאליה הגיעו הצדדים בעת"מ 1222/09. כ"ט. לאחר כל אלה, השאלה שנותרה היא האם לא הרחיקה הועדה לכת בהצעתה להחלפת איש צוות אחד באחר, ותחת עריכת בירור מותר איפשרה שינוי פסול של ההצעה המקורית. כדי להשיב על כך נפנה לבחינת תנאי המכרז. עמידה בתנאי הסף ל. תנאי המכרז מהוים מסגרת התחרות במכרז וקובעים את גבולותיה (עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (לא פורסם) (להלן פרשת סופרמאטיק), פסקה 7; ש' הרציג דיני מכרזים כרך ב (מהדורה שניה, תשס"א) 226 (להלן הרציג)). כבמסמכים אחרים, גם בפרשנות הוראות המכרז נקודת המוצא הפרשנית לקביעת משמעותה של הוראה מסוימת היא לשונה. מבין האפשרויות הלשוניות השונות על הפרשן לבחור בזו המגשימה באופן מיטבי את מטרתה של הנורמה ואת תכליתה. תכלית זו תאותר ותיגזר מן המטרות, מן הערכים, מן המדיניות ומן הפונקציות החברתיות שהנורמה ביקשה להגשים (עע"מ 8411/07 מעוז דניאל בע"מ נ' אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה (לא פורסם), פסקה 16 והאסמכתאות שם)): "הוראות המכרז טעונות גם הן פירוש תכליתי. בפירושן, יש לבחון ולשקול את התכלית האובייקטיבית שלשמה נקבעו ואת המטרות ואת והאינטרס הציבורי שהן נועדו להגשים" (עע"מ 6352/01 חדשות ישראל (טי.אי.אן.סי) בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד נו(2) 97, 125 (השופטת פרוקצ'יה)). דברים אלה נאמרים כמסגרת עקרונית, והאתגר הוא יישומם הפרטני, שאינו מלאכה קלה. ל"א. בבואנו עתה לבחינת הוראות המכרז, נקרב מבטנו לסעיף 10.4.2 למכרז, החוסה תחת הכותרת "תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז (תנאי סף)". הסעיף קובע כהאי לישנא: "הצוות המוצע לביצוע השירותים, נשוא מכרז זה, יכלול 3 אנשים לפחות בנוסף למנהל הפרויקט. צוות זה יכול להיות מועסק ביחסי עובד-מעביד על ידי הגוף המציע או בהסכם קבלן עצמאי. על כל אחד מאנשי הצוות לעמוד באחד התנאים הבאים: 10.4.2.1 בעל תואר אקדמי ראשון לפחות במדעי המחשב/ מנהל עסקים/תעשייה וניהול וגם בעל ניסיון של 2 שנות ניסיון לפחות מ-3 השנים האחרונות בתחום ניהול מערכות מידע ניהוליות, או 10.4.2.2 הנדסאי מחשבים/תכנה או הנדסאי תעשייה וניהול או בעל תואר מקצועי מוכר ע"י גוף ממשלתי וגם בעל ניסיון של 5 שנות ניסיון לפחות ב-8 השנים האחרונות בתחום מערכות מידע ניהוליות". סעיף זה מורה, כאמור, כי הצוות "המוצע לביצוע השירותים... יכלול 3 אנשים לפחות בנוסף למנהל הפרויקט" הסעיף ממשיך וקובע כי "על כל אחד מאנשי הצוות לעמוד באחד מהתנאים הבאים: ..." (הדגשה הוספה – א"ר); והתנאים הם "בעל תואר אקדמאי ראשון לפחות במדעי המחשב/מנהל עסקים/תעשיה וניהול..." (10.4.2.1) או "הנדסאי תעשיה וניהול או בעל תואר מקצועי מוכר על-ידי גוף ממשלתי..." (10.4.2.2) (השמטנו כאן את דרישות הניסיון). לכאורה, על פי לשונו הפשוטה של המכרז כל אחד מאנשי הצוות המוצע צריך שיעמוד בתנאי המכרז. לטעמי, די היה בכלילת מי שאינו עומד בכך כדי שלא להיענות להצעה, שכן לא מולאו תנאי הסף, חד וחלק – אם אכן מי מאנשי הצוות המוצע, לענייננו מר שטיינהוף, לא עמד בהם. ל"ב. לטענת המשיבים, בהתבסס על אותה לשון סעיף, די, כאמור, כי אך שלושה מחברי הצוות יעמדו בתנאי הסף, ולא רק שאין בכך כדי לפגוע בשויון, אלא שפרשנות שונה עלולה להוביל למצב אבסורדי שבו ככל שימנה הצוות שיוצע מספר רב יותר של אנשים, כך יגדל הסיכון כי תיפסל ההצעה. איני מקבל טענה זו; לשון תנאי הסף ברורה לדידי. ל"ג. אכן, הכלל הפרשני הנוהג בדיני המכרזים הוא כי כאשר קיימים מספר פירושים סבירים ללשון המכרז יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן (ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1, 10-9). דא עקא שבענייננו פרשנות זו נוגדת חזיתית הן את לשון הסעיף הן תכלית המכרז. ל"ד. ככלל נועד מכרז להגשים "אינטרס ציבורי שעניינו הבטחת ממשל תקין, שויוני תוך שמירה על טוהר המידות ומניעת משוא פנים ושחיתות; ואינטרס עסקי שעניינו התקשרות בעסקה הכלכלית המיטבית עבור הרשות הציבורית הן מבחינת האיכות והן מבחינת המחיר תוך ניהול משק יעיל ושימוש מושכל בכספי הציבור" (פרשת סופרמאטיק, פסקה 7 (השופטת נאור)). המכרז שבו עסקינן בא לספק שירותי ייעוץ בתחום מערכות מידע. עיקר המכרז נסב על כוח האדם הנחוץ לביצוע השירותים, שכן כוח אדם זה הוא לב המכרז וכל עיקר תכליתו. המכרז מפרט את הנסיון הדרוש מאנשי הצוות המוצע, הידע הנדרש ואיכות השרות ("לצורך ביצוע השירותים נדרשים מנהל הפרויקט ואנשי הצוות להכיר ולשלוט בכל ההוראות הרלוונטיות להפעלת המרכזים והתכנית הרי שיש חשיבות עליונה, להבטחת איכות השירות שיספק הזוכה במכרז, לכך שהמועסקים על ידי הזוכה במכרז בביצוע השירותים יועסקו על ידו לאורך זמן, וככל האפשר במשך כל תקופת ההתקשרות" (סעיף 11.3)). בהתאם גם מנוקדת ההצעה (נסיון הגוף המציע-25%, נסיון מנהל הפרויקט המוצע והשכלתו-35%, נסיון שלושת חברי הצוות המוצע והשכלתם-25%, תכנית עבודה ומתודולוגיה-15% (סעיף 22.1)). תכלית המכרז לספק כוח אדם מיומן, מנוסה ובעל הידע הדרוש. מנקודת מבט זו לא ברור מה הטעם בצירוף אנשי צוות אשר אינם עומדים בתנאי הסף. וכיצד הדבר עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי של שירות מקצועי וקידום העסקה המיטבית. זאת לצד ערכי השויון וטוהר המידות, אליהם נידרש בהמשך. ל"ה. סוגיה דומה התעוררה בפרשת מיציוסי, שם דובר במכרז למתן שירותי הסעה. המציעים נדרשו, במסגרת תנאי הסף של המכרז, לצרף רשימה של 15 כלי רכב בצירוף פוליסת ביטוח מקיף. המערערת דשם כללה בהצעתה למעלה מ-15 כלי רכב, ואך ל-15 צורפו העתקי פוליסות ביטוח מקיף. הסוגיה נותרה בצריך עיון, אולם השאלות שהתעוררו יפות לענייננו אנו בשינויים המחויבים: "דבר זה מעורר כמובן שאלות באשר למעמדם של כלי הרכב האחרים, שהרי ממה נפשך, אם אין להם אותן פוליסות נחוצות, לשם מה הוספו - ואם ישנן, מדוע לא הוצגו; והאם בכלל ניתן להשתמש בכלי הרכב הללו לצרכי ביצוע המכרז?" ובנדון דידן, מדוע צורפו אנשי צוות נוספים שאינם עומדים בתנאי הסף, ואשר לא יוכלו לבצע את העבודה? האם אין מתעורר חשש שבסופו של יום תבוצע העבודה על ידי הללו, אשר אינם בעלי הניסיון וההשכלה הדרושים? האם אין בכך להקנות למתודה גמישות תפעולית בניגוד לכללי התחרות ההוגנת? אתמהה. ל"ו. אשר על כן, שאלת המפתח היא האם היו כל המוצעים על ידי מתודה לרבות מר שטיינהוף, כשירים. שאלה בעניין זה עולה מהחלטת השופטת בן-אור מיום 10.1.09 בבקשה למתן סעד זמני שהגישה מטאור, לאחר שבא כוח הועדה ציין שלא נתבקשה מתחילה הצגת אישורו של משרד החינוך. כזכור, בית המשפט קמא בפסק הדין שעליו הערעור לא נדרש לטענת מתודה כי מר שטיינהוף עמד בתנאים מתחילה, וזאת נוכח התוצאה שהגיע אליה. והנה בסיכומי המשיבה 1 בפנינו (עמ' 9), נאמר שמשיבה זו סברה, נוכח הערות בית המשפט בעתירה הראשונה, "כי יכול וגם המועמד שטיינהוף עמד בתנאי הסף. זאת משום שעצם העובדה ששטיינהוף לא הציג מסמך כאמור (אישור משרד החינוך – א"ר), יתכן ולא היה די בה להביא לפסילת הצעתו, ולא מן הנמנע כי נקיטת פרשנות 'גמישה' היתה מביאה להכשרת מועמדותו", כפי שננקט לגבי מועמדת של מטאור. כשלעצמי לא זכיתי להבין האם היה מר שטיינהוף כשיר (סעיף 10.4.2.1 למכרז אינו קובע לגבי בעל תואר אקדמאי, שעליו להיות, "מוכר על-ידי גוף ממשלתי" כמו לגבי הנדסאי בסעיף 10.4.2.2). מתודה טוענת זאת בסיכומיה, ומזכירה כי אף שפנתה למשרד החינוך לעניין תארו של מר שטיינהוף, הפסיקה את ההליכים עם ביטול המכרז בשעתו. ל"ז. אכן, ייתכן כי מתודה סברה שבמהלך ביצוע הפרויקט ימציא מר שטיינהוף את האישור ויוכל לתפקד כאיש צוות לכל דבר ועניין. אמנם, תנאי סף להשתתפות במכרז מבטא דרישה הצריכה להתקיים בהצעה או במציע במועד הגשת ההצעה, ולא לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות (דקל, 276; כן ראו והשוו הרציג כרך א' 153-152), כך שלא ייווצר מצב שבו יידרש אחד המציעים לעמוד בדרישות מחמירות פחות מאלה שהושתו על יתר המציעים, ובאופן זה ייהנה מיתרון על פניהם (ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643, 646; עע"מ 5949/07 פרשת אמישראגז, פסקה 8). יש לבחון איפוא האם במועד ההגשה עמד מר שטיינהוף בתנאי הסף. שאלה זו היא זו קריטית בשל תנאי הסף הברורים, ולא בוררה עד תום. החובה לבררה היא שאלה של הגינות בסיסית, שאין צורך להכביר דברים עליה בגדרי המשפט המינהלי ובהליכים שיפוטיים. החלפת איש צוות אחד באחר בטרם ההכרעה ל"ח. סעיף 22.1.3 מחייב את המציע לציין במפורש מיהם שלושת אנשי הצוות המוצע לצרכי ניקוד, וקובע כי נסיונם של שלושת חברי הצוות המוצע והשכלתם יהוו 25% מציון האיכות למכרז: "במסגרת זאת יישקלו, בין השאר, הניסיון של כל אחד מחברי הצוות, במתן שירותי ייעוץ הדומים בהיקפם ומורכבותם למפורט בסעיף 4 לעיל... הניקוד שיינתן בקריטריון זה יהיה הניקוד הממוצע של שלושת חברי הצוות שיוצעו על ידי הגוף המציע. על המציע לציין במפורש מי הם 3 אנשי הצוות המיועדים". כאמור, מתודה נתבקשה לציין מיהם שלושת אנשי הצוות לצרכי ניקוד, וכך עשתה. משהסתבר לא סופקו עד למועד הרלבנטי כל המסמכים שעל פני הדברים נתבקשו בנוגע להשכלתו של מר שטיינהוף, פנתה הועדה למתודה והציעה לה "לפנים משורת הדין, לבחון עמידתו של איש הצוות הרביעי שהוצע מטעמכם, מר שי בן נתן, בתנאי הסף" (מכתב מיום 6.5.09). חוששני שבכל אלה נפל פגם. הן מתחילה בכלילת מי שאינם עומדים בתנאי הסף, בניגוד לסעיף 10.4.2 למכרז, והן בנושא ההחלפה, שכן בדיני מכרזים "לפנים משורת הדין" ככלל אינו במקומו. אם כן, השאלה היא אם מתחילה היתה ההצעה כהלכתה, לעומת זאת, במתן האפשרות לבצע החלפה של איש צוות אחד באחר נפתח הפתח לתכססנות, ונתעורר חשש למתן יתרון לא הוגן למציע זה או אחר על ידי מתן ניקוד שונה. אדגיש, כי אף אילו עמדו כל אנשי הצוות בתנאי הסף, החלפת איש צוות אחד באחר מעוררת קושי דומה. ועם זאת ברי, כי אם עמדה הצעת מתודה בתנאי הסף מתחילה, לא היה כל הנושא מתעורר, שהרי לא היה צורך בהחלפה. ל"ט. לטענת המשיבים, משהיה איש הצוות כלול בהצעה המקורית, אין בהחלפת איש צוות אחד באחר משום שינוי מהותי של ההצעה לאחר הגשתה. קשה להלום זאת. מכללי השויון והתחרות ההוגנת נגזר העיקרון, שלפיו מנוע בעל מכרז מלשנות את תנאי המכרז לאחר צאתו לדרך כדי להתאימו להצעת משתתף, ומשתתף מנוע מלשנות את הצעתו כדי להתאימה לתנאי המכרז כל עוד לא הוחלט מיהו הזוכה (דקל, 527). מעקרון השויון נגזר, כאמור, גם הכלל האוסר דרך כלל על ניהול משא ומתן בין בעל מכרז למציע בטרם הוחלט על הזכייה. איסור זה נועד למנוע פגיעה בתחרות ההוגנת, ולהבטיח כי הליך המכרז יועמד על בסיס של סיכוי הוגן ושוה לכל המשתתפים (פרשת קל בניין, 599). אף אם נקבל את הטענה כי לא נערך שינוי בהצעה המקורית, שכן גם לדידי רוח הדברים בעת"מ 1222/09 הנחתה לעבר בחינה מחודשת של הצעת המערערת מתוך פרשנות מקיימת של המכרז, דומה כי מתן אפשרות להחלפת איש צוות אחד באחר מקום שהמוחלף לא עמד בתנאי הסף חורגת מפרשנות "גמישה", ויש בה משום שינוי פסול של ההצעה מהטעמים שפורטו מעלה. ואולם, שונים הדברים אם עמד מר שטיינהוף בתנאי הסף מתחילה. מ. בית המשפט לעניינים מינהליים השליך יהבו על סעיף 11.3 למכרז: "מובא בזאת לידיעת הגופים המציעים כי מאחר ולצורך ביצוע השירותים נדרשים מנהל הפרויקט ואנשי הצוות להכיר ולשלוט בכל ההוראות הרלוונטיות להפעלת המרכזים והתכנית הרי שיש חשיבות עליונה, להבטחת איכות השירות שיספק הזוכה במכרז, לכך שהמועסקים על ידי הזוכה במכרז בביצוע השירותים יועסקו על ידו לאורך זמן, וככל האפשר במשך כל תקופת ההתקשרות. במידה והזוכה במכרז יאלץ או יהיה מעוניין להחליף את מי מהעובדים מטעמו במסגרת ההסכם, הרי שיהיה עליו להציג מועמד מחליף אשר יעמוד בדרישות המכרז וההסכם ויהיה בעל כישורים וניסיון דומים ולא פחותים מאשר לעובד המוחלף ולקבל על כך את אישור המנהלה מראש ובכתב. למנהלה שמורה הזכות לזמן את המועמד המחליף לראיון ו/או לא לאשר את המועמד החלופי המוצע ולדרוש כי יוצג מועמד מתאים יותר. במקרה של החלפת עובד כאמור, יהיה הזוכה במכרז חייב להכשיר את המועמד על חשבונו." מ"א. דומני, בכל הכבוד, כי סעיף זה עוסק בסיטואציה שונה שאין עניינה מקרה שבו טרם הוחלט על זוכה במכרז. דומה כי צדקה המערערת, שסעיף זה עניינו בתקופה שלאחר ההתקשרות, בשלב ביצוע ההסכם, מקום שמציע מבקש להחליף איש צוות מטעם זה או אחר, כפי שעלול להתרחש באופן טבעי בביצוע הסכם, בנסיבות אנושיות של עזיבה או נבצרות. הא ראיה, מדובר שם במועמד שמתחילה לא היה בהצעה המקורית, ועל כן גם נדרש לוודא כי כישוריו לא יהיו פחותים מאשר של העובד המוחלף, ונדרשת הסכמת הועדה. עמידתו של מר שטיינהוף בתנאי הסף מ"ב. סוף דבר: אם עמד מר שטיינהוף בתנאי הסף מתחילה, לא היה מקום, בגדרי הגינות ודין, לפסול את מועמדותו. כאמור, בא כוח הועדה ציין במסגרת הדיון לסעד זמני, כי יכול ומר שטיינהוף עמד מתחילה בתנאי הסף, שכן במסגרת תנאי המכרז לא נתבקש לצרף אישור משרד החינוך לכך שמדובר בתואר אקדמי מוכר (ראו הסעיף המצוטט למעלה בפסקה ל'), וכי לא היה מקום לפסול את מועמדותו. בסיכומיה בערעור ציינה הועדה כי ייתכן שפרשנות גמישה, כפי שננקטה ביחס לחברת הצוות של המערערת, היתה מביאה להכשרתו של מר שטיינהוף. כשלעצמי איני מבקש לנקוט לשון של "פרשנות גמישה" אלא של עובדות והגינות – היה מר שטיינהוף כשיר מתחילה אם לאו. מ"ג. על כן יש לטעמי מקום להחזיר את הדיון לבית המשפט לעניינים מינהליים, שיבחן אם עמד מר שטיינהוף מתחילה בתנאי הסף המחויבים שבסעיף 10.4.2 למכרז, שאם כן, ניתן להכשיר את ההצעה מטעם זה (בשונה מטעמים אחרים שנימנו), ואם לאו, חוששני כי דין המכרז להיפסל. מ"ד. ומשזאת הגישה, ראוי כי בית המשפט יבדוק גם את נושא השיהוי, שלא נדרש אליו נוכח התוצאה אליה הגיע. מ"ה. אם תישמע דעתי יתקבל איפוא הערעור במובן זה שהתיק יוחזר לבית המשפט לעניינים מינהליים לבדיקה אם היה מר שטיינהוף כשיר במועד הגשתה של ההצעה, וכן יידרש לטענת השיהוי. עוד אציע כי כל אחת מן המשיבות תשלם למערערת מחצית הוצאותיה, וכן שכר טרחת עורכי דינה בסך 10,000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיאה ד' ביניש: 1. לאחר שעיינתי בחוות דעתו של חברי, השופט א' רובינשטיין, איני רואה להצטרף לתוצאה אליה הגיע. 2. בחוות דעתו המפורטת עמד חברי על כך שנוכח סיום ההתקשרות נשוא הערעור וההחלטה שלא להמשיך בהפעלת תכנית "אורות לתעסוקה", הידועה גם כתכנית ויסקונסין - התכנית שלצורך יישומה נערך המכרז - הפך הערעור שלפנינו לתיאורטי (לעניין זה ראו דבריו של חברי, השופט רובינשטיין בפסקה כ"ה לחוות דעתו). על כן איני רואה צורך להכריע לגוף העניין בשאלות המתעוררות בערעור שלפנינו, בדבר עמידתה של הצעת המשיבה 2 בתנאי המכרז שהתקיים. כידוע, הלכות דיני המכרזים במשפטנו נקבעו בשורה ארוכה של פסקי דין והלכות, והשופט רובינשטיין הפנה לאותן הלכות בחוות דעתו. שותפה אני גם לגישתו של חברי לפיה ככלל יש להקפיד על עקרונות דיני המכרזים, ובודאי כך ביחס לדרישת השוויון בין המתחרים במכרז. המקרה שלפנינו אינו מעורר שאלות משפטיות שטרם התעוררו קודם לכן, או שתהיה מניעה כלשהי להכריע בהן אם יתעוררו במקרה כלשהו בעתיד, ואין מתחייבת בנסיבות העניין קביעת הלכה או פיתוח הלכה. לפיכך, איני סבורה כי זהו המקרה המתאים לחרוג מן הכלל לפיו בית משפט זה אינו דן בשאלות משפטיות תיאורטיות שאין להן נפקות מעשית. זאת ועוד, שלא כחברי אני סבורה כי התוצאה המוצעת על ידו לא תביא לחסכון בזמן שיפוטי בעתיד, אלא להכבדה על בית המשפט קמא, שיידרש לברר את השאלה הפרטנית של כשירות אחד מאנשי הצוות שהוצעו על ידי המשיבה 2; וזאת, במכרז שכבר תמה ההתקשרות שנעשתה לפיו. ההכרעה בשאלה זו אינה דרושה כלל למכרז הבא להפעלת תכנית ויסקונסין, אם יוחלט על חידוש התכנית, שכאמור כיום אינה מופעלת עוד. אם וכאשר יוצא מכרז חדש ניתן יהיה לנסח בבירור את תנאי הכשירות הנדרשים מאיש צוות, תוך הפקת לקחים מהשתלשלות העניינים בנוגע למכרז נשוא הערעור דנן. 3. אכן, הן פסק דינו של בית המשפט קמא והן חוות דעתו של חברי השופט רובינשטיין דנים בשאלת פרשנות תנאי המכרז נשוא הערעור. להשקפתי אין מדובר בסוגיה שהתשובה אליה הינה כה ברורה ופשוטה, כפי שהתייחס אליה השופט רובינשטיין; שכן כפי שסברו ועדת המכרזים ובית המשפט קמא ניתן היה לפרש את תנאי המכרז אף באופן המביא לתוצאה שונה, לפיה ניתן להסתפק בשלושה אנשי צוות בעלי הכשרה מקצועית מתאימה. מכל מקום, בנסיבות העניין איני רואה לנקוט עמדה בשאלה פרשנית זו. 4. סיכומו של דבר, משהפך הערעור שלפנינו ערעור תיאורטי איני מוצאת טעם להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא, או להחזיר אליו את הדיון כמוצע על ידי חברי, שכן תוצאה זו תטיל על בית המשפט קמא את נטל ההכרעה בעניין שאינו אקטואלי עוד. אשר על כן, אילו נשמעה דעתי, היינו דוחים את הערעור ללא צו להוצאות. נ ש י א ה השופט י' דנציגר: לאחר שעיינתי בחוות דעתו המלומדת והמקיפה של חברי, השופט א' רובינשטיין ובחוות דעתה המנומקת היטב של הנשיאה ד' ביניש, במחלוקת שנפלה בין חבריי החלטתי לצרף דעתי לדעתו של השופט רובינשטיין. 1. אכן, לא אכחד כי מן הפן המשפטי הטהור יש טעם רב בעמדתה של הנשיאה ביניש, שכן על פי הלכותיו המושרשות של בית משפט זה משהופך העניין נשוא ההתדיינות לאקדמי, לא יידרש לו בית המשפט למעט במקרים חריגים [ראו למשל: עניין אוליצקי אליו הפנה חברי, השופט רובינשטיין בפסקה כ"ה לחוות דעתו; כן ראו פסק דינה של הנשיאה ביניש בעע"ם 1789/10 סבא נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, 7.11.2010), סעיף 8]. שלושה חריגים מרכזיים הוכרו לכלל הנ"ל בפסיקתו של בית משפט זה: עתירות שמעצם טבען הן בעלות "אורך חיים קצר" אך הן מעלות שאלות חשובות ועקרוניות; עתירות תיאורטיות שלא ניתן להכריע בהן אלא כשאלה כללית; עתירות תיאורטיות בעלות חשיבות חוקתית או עקרונית [ראו: אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המנהלי עילות הסף 251-247 (2008) (להלן: שרגא ושחר)]. כמו הנשיאה ביניש אף אני איני סבור כי חריגים אלו מתקיימים בנסיבות העניין. כמו כן, כפי שציין זאת אף חברי, השופט רובינשטיין, וכפי שהודגש בעניין אוליצקי הנ"ל: "העובדה שהמערערת מבקשת הכרעה בטענות שהעלתה בערעור על מנת שהכרעה זו תהווה מסד ותשתית לתובענה מינהלית שבדעתה להגיש בעתיד נגד הרכבת, אין בה כדי לשנות מן המסקנה כי הדיון בערעור שבפנינו הפך לאקדמי" (שם, סעיף 10). 2. ברם, על אף האמור לעיל הנני סבור כי בנסיבות העניין יש טעם רב להכריע בערעור לגופו של עניין בשל העובדה כי בית משפט זה הדגיש, כפי שהצביע על כך חברי, השופט רובינשטיין, כי כאשר עסקינן בעניינים הנוגעים לשלטון החוק ולהתנהלות תקינה של המינהל הציבורי הרי שלעיתים יתכן כי האינטרס הציבורי שבבירור העניין יגבר על היות המקרה תיאורטי (ראו פסקה כ"ה לחוות דעתו של חברי, השופט רובינשטיין; כן ראו והשוו: שרגא ושחר, בעמ' 247, 249). ואולם, יודגש כי אין משמעות הדבר שכל אימת שעסקינן בהתנהלותה של הרשות הציבורית ועניינים הנוגעים לשלטון החוק הרי שהאינטרס הציבורי גובר על היות המקרה תיאורטי. במקרים כגון דא ההלכה כפי שהצביעה עליה הנשיאה ביניש ברורה ובהירה, ויש לילך לאורה ולנהוג לפיה ברוב רובם של המקרים. ואולם, בנסיבות העניין הקונקרטי יש מקום לקבל את הערעור, מן הטעמים המפורטים בחוות דעתו של חברי, השופט רובינשטיין, ואין להסתפק בדחייתו מאחר שהפך לכאורה לתיאורטי. 3. אשר על כן, הנני מצרף דעתי לדעתו של חברי, השופט רובינשטיין מהנימוקים המפורטים בחוות דעתו. ש ו פ ט הוחלט כאמור ברוב דעות בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ‏ ניתן היום, א' בטבת תשע"א (8.12.10) נ שי א ה ש ו פ ט ש ו פ ט