INTERNAIONALE MUSIKVERLAGE HANS SIKORSKI נ. רשות השידור

פסק-דין בתיק ע"א 2125/00 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2125/00 וערעור שכנגד בפני: כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין המערערות (המשיבות בערעור שכנגד): 1. INTERNAIONALE MUSIKVERLAGE HANS SIKORSKI 2. EDITIONS DURAND 3. EDITIONS MAX ESCHIG נ ג ד המשיבה (המערערת בערעור שכנגד): רשות השידור ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק אזרחי 1088/98 שניתן ביום 1.2.2000 על-ידי כבוד השופט אליהו צ' בן זמרה בשם המערערות: עו"ד איתן פלג בשם המשיבה: עו"ד יעקב קלדרון פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט בן זמרה) מיום 1.2.00 בתיק אזרחי 1088/98, בגדרו נפסקו למערערות תשלומים בגין שידור יצירות מוזיקליות על-ידי המשיבה. עיקרי העובדות ב. (1) המערערות הן חברות זרות העוסקות בהוצאה לאור של יצירות מוסיקליות. המערערת 1 היא חברה גרמנית. המערערות 3-2 הן חברות צרפתיות; המשיבה – תאגיד שהוקם לפי חוק רשות השידור, תשכ"ה-1965 – מפעילה, בין היתר, את ערוץ הרדיו "קול המוסיקה" המשדר יצירות מוסיקליות. לשידורי "קול המוסיקה" סל של מקורות, ובהם יצירות מוקלטות, מתקליטים ומתקליטורים מסחריים; יצירות שהוקלטו באירופה או ששודרו על-ידי חנות תחנות שידור אירופאיות (EBU); יצירות המבוצעות בביצוע תזמורתי פומבי בישראל המועבר בשידור חי; יצירות שבוצעו בביצוע תזמורתי פומבי כאמור, שהשידור החי שלו הוקלט ומשודר בשידור חוזר; וכיוצא באלה. בנוסף הפעילה המשיבה עד יום 23.12.90 את "התזמורת הסימפונית ירושלים-רשות השידור" (להלן: התזמורת). (2) המערערות תבעו את המשיבה לתשלום בגין שידורים חוזרים של ביצועים תזמורתיים לעיבודי יצירות מוגנות שהמערערות טוענות לבעלות בהן, ואשר שודרו, לפי הנטען, על-ידי המשיבה החל מיום 26.5.85 ואילך. עילת התביעה, על-פי כתב התביעה המתוקן בשנית, היתה הסכם בין הצדדים בדבר תשלום כאמור. נטען כי המשיבה לא עמדה בהתחייבויותיה לפי ההסכם זולת תשלומים חלקיים בשנים 1995-1994. התשלום שנתבע כלל את דמי השידור החוזר בצירוף ריבית בשיעור 1.5% לחודש ממועד כל שידור ושידור עד ליום הגשת התביעה. בנוסף, טענו המערערות גם לפיצוי בגין הפרת זכויות יוצרים לפי חוק זכות יוצרים, 1911. הסכום הכולל של התביעה עמד על 7,340,000 ₪, ולחלופין, לפי רשימות של שידורי המשיבה בפועל שנערכו לאחר שידורם (להלן: הרשימות), או לפי מדפסים של שידורי המשיבה המתוכננים שהופקו בטרם התקיימו השידורים (להלן: המדפסים). המשיבה הכחישה את הטענות שהועלו נגדה. פסק הדין של בית המשפט קמא ג. (1) בית המשפט – שניסה בכל כוחו להביא את הצדדים לידי הסדר כזה או אחר, כפי שניסינו גם אנו ללא הצלחה – חילק את הכרעתו לשני שלבים. בשלב ראשון הכריע בשתי שאלות: האם המשיבה אחראית מכוח הסכם מפורש או מכללא לשלם למערערות דמי שימוש או השאלה של עיבוד תזמורתי של יצירה מוסיקאלית כנטען בכתב התביעה המתוקן (להלן: שאלת האחריות והחבות); והאם תביעת המערערות – המתייחסת לתקופה שמשנת 1985 ואילך – התיישנה. בשלב השני, ככל שנמצא כי נתקיימה חבות ולא היתה התיישנות, הכריע בית המשפט קמא בשתי שאלות נוספות: מהן היצירות החייבות בתשלום בגין שידורן בשידורים חוזרים; ומהו גובה התשלומים הנדרשים בגין השידורים החוזרים. ההכרעה בשלב הראשון נפלה בהחלטה מיום 11.1.99. ההכרעה בשלב השני נתקבלה בפסק דין מיום 1.2.00. (2) בשאלת האחריות והחבות פסק בית המשפט קמא כי מתוך מכלול הראיות שהובאו בפניו, והכוללות את מכתב נציגי המשיבה ואת עדויות נציג המערערות, מ' פיינגרס מזה, ואת עדויות עובדי המשיבה בעבר או בהווה ה"ה א' מלמד, מ' לוי וא' חנני מזה, הנתמכות על-ידי עדות מנהל אקו"ם מר ר' קידר, הוכח עובדתית כי המערערות הן בעלות זכויות יוצרים בביצועים תזמורתיים שנוגנו על-ידי המשיבה ושודרו בשידורים חוזרים, וכי המשיבה ביצעה את היצירות התזמורתיות תוך שימוש בתווים שהושאלו לה על-ידי המערערות. עוד נקבע, כי הוכח שבמשך שנים – ועד 1985 – נהגה המשיבה לשלם למוציאים לאור של עיבודים תזמורתיים בעבור כל השידורים החוזרים; כי הוכח ממכתביהם של מנהלי "קול המוסיקה" או חטיבת המוסיקה מהשנים 1985 ו-1986, שצורפו לתצהיריו של מר מ' פיינגרס, ושנשלחו לחברת IMP שייצגה את המערערות, כי המשיבה הכירה בזכות המערערות לדמי שידור בעבור שידורים חוזרים, תוך בקשה להנחה של 50% בהתחשב במצבן הכספי הדחוק של המשיבה ושל התזמורת; כי הוכח שמאז 1985 לא שילמה המשיבה למי מהמערערות כל תשלום בגין שידורים חוזרים, זולת ארבעה חשבונות ששולמו מאז 1990 ואילך; כי הוכח שהזכות לשידור חוזר של ביצוע פומבי של תזמורת אינה כלולה בזכויות המוענקות על-ידי אקו"ם בתמורה לתשלום בעבור השימוש בזכות היוצרים שביצירה, להבדיל מהשימוש בזכות היוצרים שבביצוע התזמורתי; כי הוכח שבפועל שילמה המשיבה מדי פעם בעבור שידורים חוזרים גם למוציאים-לאור אחרים של עיבודים תזמורתיים, וזאת לא מחמת טעות אנוש, כדבריו של העד מטעמה מר ר' שמש. עוד נקבע, כי המשיבה לא חלקה על חובתה לשלם עבור השידורים החוזרים, אך חלקה על נכונות החשבונות, גובה התשלום שנדרש וצורתו. בקשר לאלו נערכו פגישות רבות בין נציגי המערערות לבין המשיבה במהלך השנים מאז 1992 ואילך, וכן נוהלה התכתבות, אך הצדדים לא הגיעו לידי הסדר, לנוכח דרישתה של המשיבה להנחה של 50%. כן צויין כי דומה שעל יסוד הנחה צפויה זו המשיכה המשיבה לשדר שידורים חוזרים, כנטען בכתב התביעה. (3) בית המשפט קמא פסק כי המערערות זכאיות לדמי שידור חוזר כאמור, הן מכוח הסכם והן מכוח דיני זכויות היוצרים. נקבע כי באי ביצוע תשלומים שוטפים בעבור דמי שידור מ-1985 ואילך – זולת מספר מקרים – אין משום ראיה לביטול הסכם לתשלום דמי השאלה בעבור שידורים חוזרים של ביצועים תזמורתיים שבגינם הושאלו התווים, כמוכח מההתכתבויות ומהעדויות. כן הודגש - מחוץ לגדר השאלות שבמחלוקת – כי בהיעדר הסכם כאמור, זכאיות לכאורה המערערות לפיצוי בגין כל שידור חוזר ללא רשות, שכן כל שידור הוא בגדר הפרת זכות יוצרים, המזכה בפיצוי לפי סעיף 4א(5) לפקודת זכות יוצרים. (4) בשאלת ההתיישנות צוין כי המשיבה העלתה טענה בדבר התיישנותן של דרישות תשלום דמי ההשאלה לשנים 1/1991-1985, וכי המערערות העלו טענת נגד המסתמכת על הוראת סעיף 9 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 שעניינה "הודאה בקיום זכות". המערערות בסיכומיהן הסתמכו, בין היתר, על מכתבו של מר א' חנני, איש המשיבה ומנהל "קול המוסיקה" בה, מיום 12.11.91, בתשובה לחשבונות המערערת 1 מ-10/91 המתייחסים לשנים 1990-1985, שבו נכתב כהאי לישנא: "היות שמדובר בתקופה של קרוב לשש שנים, שלגבי רובה אין באפשרותנו לקיים כיום בדיקת אישור רטרואקטיבית, אודה לך על המצאת אישורים מוסמכים לכך שהיצירות אמנם שודרו במועדים המצויינים ובמקרה שהתקיימו השידורים – שלא התקבל כל תשלום עבורם. לגבי אותם שידורים שהשמעתם הוכחה ולא יצא תשלום עבורם – יהיה התשלום לפי הערך השקלי של הדולאר נכון ליום השידור. לאור זאת, הריני מחזיר לך את החשבונות". בנוסף למכתב זה, הסתמכו המערערות על עדותו של מר חנני, ועל תשלומי חשבונות על-ידי המשיבה למערערות 2-1; לשיטתן יש בכל אלה משום הודאה בזכות או ביצוע מקצת הזכות על-פי סעיף 9 לחוק ההתיישנות. בית המשפט קמא קיבל את טענת המערערות, ופסק כי יש לראות במכתב האמור "הודאה בזכות" כמשמעותה בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, המפסיקה את מרוץ ההתיישנות. עם זאת קבע כי הודאה זו מוגבלת למערערת 1, שכן המכתב הוא תשובה לדרישת תשלום המגיעה למערערת 1 ותו לא. כן הודגש כי אין לראות במכתב הודאה בגובה דרישת התשלום, וכי נוכח התכתובת הנספחת לתביעה, נראה כי גובה התשלום נותר במחלוקת. עוד נפסק, כי למרות שהמערערת 1 לא מילאה אחר הדרישה להוכחת ביצוע השידורים, יש להסיק מהמכתב כי המשיבה מודה לא רק בעובדות אלא גם בקיום הזכות. נקבע כי המכתב כולל בחובו הודאה מפורשת של מר חנני – נציג המשיבה – בקיום זכות המערערת 1 לדמי שידור, כמוכח מהלשון החד משמעית של הפסקה האחרונה בו. העתק המכתב גם נשלח למר מ' לוי ולמר ר' שמש, מבצעי התשלומים, ואלה לא הסתייגו ממנו. עם זאת נפסק, כי טענת המשיבה להתיישנות עומדת לה באשר למערערות 3-2, הזכאיות לתבוע רק בעבור השידורים החוזרים, תוך 7 השנים הקודמות ליום הגשת התביעה. נקבע כי עדותו של מר חנני איננה יכולה לשמש "הודאה" לפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות בעבורן, שכן זוהי "עדות" ולא "הודאת בעל דין", ומכל מקום, לפי הסעיף האמור, אין לראות בדברים הודאה שעה שבאותה עת טוענת המשיבה להתיישנות. באשר לחשבונות המערערת 2, ששולמו בשנת 1990, נקבע כי אין בתשלום אקראי של שני חשבונות כדי להוות הודאה בזכות מערערת זו לתשלום, ומכל מקום מאז ביצוע התשלומים ועד להגשת התביעה חלפה תקופת ההתיישנות, מה גם שלא נתברר האם התשלום בוצע על חשבון כל התקופה שבין השנים 1985 ו-1990. בסופם של דברים נפסק כי תביעת המערערת 1 בקשר לתשלומי השנים 1/1991-1985 לא התיישנה, ואילו תביעת יתר המערערות ביחס לתקופה זו נתיישנה. (5) בשאלת סיווג היצירות החייבות בתשלום קבע בית המשפט קמא, כי בהעדר רשימות, מדפסים או כל ראיה אחרת לפיה יצירות של המערערות אכן שודרו בשידור חוזר על-ידי המשיבה, אין המערערות זכאיות לדמי שידור בגינן. עוד נקבע, כי חזקה על המשיבה שביצעה את תכניות השידורים על-פי המדפסים בהתאם למתוכנן, אם לא הוכח אחרת. צוין כי ניתוח הרשימות מהשנים 1996-1993 תומך בחזקה זו. בית המשפט קמא פסק כי מתוך כלל היצירות ששודרו על-ידי המשיבה, שלגביהן נתבע תשלום על-ידי המערערות, היצירות המאופיינות בקווי המתאר הבאים אינן מחויבות בתשלום: יצירות מלחינים שאינן מוגנות הכלולות בחשבונות המערערות; יצירות שאינן מופיעות במדפסים או ברשימות, או שהמערערות לא זיהו את מיקומן במסמכים אלה לפי החלטת בית המשפט קמא מיום 26.12.99; יצירות שביחס אליהן הודו המערערות בסיכומיהן כי נתבעו דמי שידור בטעות; יצירות ששודרו מתקליטים, מתקליטורים או מקלטות מסחריות (לפי סעיף 17 לכתב ההגנה); יצירות שהוקלטו באירופה או שודרו על-ידי תחנות שידור אירופאיות (EBU). בנוגע לשידורי יצירות שהן נחלת הכלל ושאינן מוגנות מחמת פטירת מלחינן לפני למעלה מ-70 שנה נקבע, כי בהעדר ראיה על זכות המערערות בעיבודים התזמורתיים ובתווי ההשאלה של אלה, אין לחייב את המשיבה בתשלום בגינן. (6) בשאלות גובה התשלומים נפסק כי קיים היה נוהג לא כתוב, לפיו המשיבה מכבדת בדרך כלל את דרישת המוציא-לאור בנושא זה. צוין כי דרישת התשלום מבוססת בעיקרה על אורך כל יצירה, וכן על מורכבות היצירה, מספר כלי התזמורת וקהל היעד. נקבע כי המשיבה היתה אמורה לשלם בעבור שידורים חוזרים של היצירות, על דרך אומדן, לא פחות מ-10$ לכל דקת אורך על כל יצירה, זולת חשבונות נספח ו' של המערערת 1, שביחס אליהם הוסכם המחיר המפורט בחשבונות, בכפוף להנחה משנת 1986. עוד נקבע כי המשיבה לא חלקה מעולם על גובה החשבונות, להבדיל מבקשות להנחה, וסמכה על אישורי חשבונות המוציאים-לאור לשידורים חוזרים. צוין כי לא נתברר גובה דמי ההשאלה של כל יצירה, אך נפסק כי הממוצע בין החשבונות הנמוכים ביותר הוא 10$ לדקת שידור. בנוסף נקבע, כי לא הוכח קיום נוהג של מתן הנחות לשידורים חוזרים, וכי לא הוכח שהמשיבה הסכימה לריבית של 1.5% לחודש כפי שרשום בחשבונות הקבוצתיים המאוחרים של המערערות. לפיכך נפסק כי המערערות זכאיות אך לריבית לא מצטברת בשיעור 11% לשנה מתום 30 יום לאחר מועד משלוח כל חשבון וחשבון. כן נפסק כי באשר לשידור שלא נכלל בחשבון כלשהו, אלא נתבע לראשונה בכתב התביעה המתוקן האחרון, יחל חישוב הריבית מיום 24.3.99. (7) בנוגע למשלוח החשבונות הפרטניים, נפסק כי למרות שהמערערות התרשלו באי משלוח חשבון פרטני בגין כל שידור, הנה נוכח אי העברת מידע למערערות ביחס לכל שידור של יצירה מוגנת, אין החשבון הפרטני תנאי לתשלום, ועל המשיבה לכבד גם חשבונות הכוללים מספר ניכר של שידורים. (8) בסופו של יום, נפסק כי על המשיבה לשלם לכל אחת מהמערערות דמי שידור חוזר שני ואילך (לאחר שידור חי או שידור ראשון) של כל יצירה ששודרה המופיעה במדפסים או ברשימות – למעט בעבור היצירות הפטורות – לפי חישוב בשקלים חדשים השווים ל-10$ לדקת יצירה בצירוף ריבית דולארית בשיעור 11% לשנה, בניכוי הנחה שהוענקה למשיבה על-ידי המערערת 1 בעבור שנת 1986, ובצירוף הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בגובה 10% ומע"מ מכלל החיוב המשוערך, בשער דולאר יציג ליום הפירעון. עיקרי טענות המערערות (לפי הודעת הערעור) ד. (1) התיישנות: נטען כי המשיבה הודתה בקיום זכותן של המערערות 3-2, ולכן לפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות, לא התיישנה זכותן אף לגבי שידורים שבוצעו לפני יום 12.2.91. נספח ו' לכתב התביעה המתוקן הוא הודאה מפורשת בזכותה של המערערת 1 לגבי כל השידורים שבוצעו מיוני 1985 ועד סוף 1990, וכך פסק בית המשפט קמא בדחותו את טענת ההתיישנות לגבי המערערת 1. מר חנני, מנהל חטיבת המוסיקה במשיבה, אישר בעדותו כי נספח ו' מתייחס גם למערערות האחרות. הוא הודה בחוב המשיבה כלפי המערערות כולן גם לגבי שנת 1985 ואילך. לכן מרוץ ההתיישנות מתחיל רק ביום כתיבת המכתב, 12.11.91, או ביום הודאת מר חנני בבית המשפט בשנת 1998. (2) בנוסף, המערערת 2 טוענת כי הוכח שהמשיבה שילמה לה תשלומים בגין שידורים כאמור, וכי שילמה באופן שוטף למוציאים-לאור אחרים תשלומים מאותו סוג. לוא היתה המשיבה מודה בקיום החובה לשלם בעבור השידורים – בניגוד להכחשתה הטוטאלית – וטוענת התיישנות לגבי התקופות הישנות, לא היה בעצם ביצועו של תשלום משום מעשה שיש בו ביצוע מקצת הזכות. גם בעדויות ההגנה הוכח שהמשיבה שילמה ומשלמת למוציאים-לאור תשלומים כמו אלה שנתבעו בכתב התביעה. ואולם, הואיל והמשיבה הודתה במפורש בזכות המערערות, התנהגותה לימדה כי היא יודעת ומסכימה שיש לשלם את התשלומים הנתבעים. (3) יצירות שהוקלטו על-ידי תחנות זרות: נטען כי היה על בית המשפט לדחות את טענת ההגנה של המשיבה בעניין זה. המערערות מוכנות להניח, כי השידורים שלגביהם טוענת המשיבה, אשר נתקבלו אצלה במסגרת חילופי תכניות, אכן הוקלטו על-ידי גורמים זרים. אך הסכמה זו אין פירושה שהמשיבה הוכיחה שאכן קיבלה את ההקלטות במסגרת חילופי תכניות כאמור. המשיבה כבשה עדותה בעניין זה, ולא הוכיחה שמדובר בהקלטות שקיבלה במסגרת חילופי תכניות. בית המשפט קמא התעלם – כנטען – מהראיות שהובאו בפניו, וקביעתו כי על התחנה השולחת חל התשלום, אינה מבוססת; אף אם קיים נוהג כזה, המשיבה לא הוכיחה את התקיימות העובדות. (4) גובה התשלום: המערערות טוענות, כי בית המשפט בחר דווקא ברף התחתון ביותר של האומדנה שערך, וזאת ללא נימוק, בשעה שהן הגישו פירוט מדויק של החשבונות, של היצירות ושל אורכן; התשלום האחיד שנקבע נמוך מאוד ביחס ליצירות קצרות. גם לפי אומדנה היה על בית המשפט לפסוק סכום של למעלה מ-15$ לדקה. לקביעה לפיה לגבי שנת 1986 ניתנה הנחה בשיעור 50% אין – כנטען – בסיס. ההנחה החד-פעמית ניתנה בקשר לחוב ישן לשנים 1984-1983. גם בעניין הריבית טעה בית המשפט, כך נטען. המשיבה חייבת בריבית מעת ביצוע השידור. הוא הדין לעניין שכ"ט עו"ד: לא היה – כנטען – פגם בניהול התביעה. אכן, כתב התביעה תוקן פעמיים, אך המערערות חויבו בתשלום הוצאות בגין התיקון. המשיבה לא היתה תמת לב בהתנהלותה בדיון. עיקרי טענות המשיבה, המערערת שכנגד (המשיבה) ה. (1) לשיטת המשיבה, דין ערעור המערערות להימחק מחמת אי הגשת סיכומים כדין, בניגוד לצו הסיכומים. לכן יש לראות במערערות כמי שלא הגישו סיכומיהן, ודינן כמי שלא התייצב לערעור. (2) אשר לערעור שכנגד: נטען כי "דמי השאלת תווים" אינם "דמי שידור": דמי שידור מקורם בדיני זכויות היוצרים, והם משולמים לאקו"ם במסגרת רישיון לשידור שניתן על-ידי בעלי זכויות היוצרים ביצירה. דמי השאלה משולמים על-ידי הגוף המבצע למוציא-לאור בגין השאלת התווים בפועל. המערערות לא הזכירו מעולם – כנטען – את המונח "דמי שידור", אלא רק כשנוכחו לדעת שאינן זכאיות לדמי השאלת תווים. אין מדובר במינוח שונה, אלא בשינוי חזית אסור, ולכן היה על בית המשפט לדחות את התביעה. (3) ועוד, בניגוד לקביעת בית המשפט קמא, כך נטען, לוא אכן היה קיים נוהג כלשהו בין בעלי הדין עד לשנת 1985, הנה ביטלה המשיבה נוהג זה בעצם סירובה לשלם "דמי השאלת תווים" מאז 1985. כך עולה מעדויות עדי המשיבה. בנוסף, בית המשפט קמא התעלם מכך שהמשיבה לא עשתה כל שימוש בתווים לצורך השידורים החוזרים, מן הטעם שהשידור מבוצע מסרט הקלטה ואין מדובר בשידור חי של ביצוע תזמורת. בעבור שידור חוזר שכזה משלמת המשיבה לבעלי הזכויות תמלוגים מלאים באמצעות אקו"ם, במסגרת הסכם חתום עמה. המשיבה מעולם לא עשתה כל שימוש בתווים, כאמור; לכן אין לחייבה בתשלום. המשיבה הוכיחה לשיטתה שניתן לה רישיון לשידור היצירות בתמורה לתשלום תמלוגים לאקו"ם. לכן אין היא חייבת בכל תשלום נוסף בגין אותם שידורים חוזרים של יצירות אלה. המשיבה טוענת, כי אין למערערות זכויות לדמי השאלת תווים מכוח הסכם או מכוח החוק; למערערות אין זכויות יוצרים בתווים. בעל הזכויות ביצירה מוגנת הוא היוצר עצמו. וגם אם למערערות זכויות יוצרים בעיצובם הגראפי של התווים, הנה משלא נעשה שימוש בתווים, אין ממש בטענה שהמשיבה הפרה את זכויותיהן. קביעת בית המשפט שעל המשיבה לשלם ישירות למערערות בעבור שידורים חוזרים מכח דיני זכויות היוצרים, מהווה כפל תשלום. (4) אשר לשאלת ההתיישנות: נטען, כי צדק בית המשפט קמא כשקבע כי לגבי המערערות 3-2 חלה התיישנות. המשיבה לא הודתה בזכות כלשהי של המערערות. מר א' חנני לא התייחס כלל לזכויות המערערות 3-2. (5) נטען עוד, כי גובה התשלום שנקבע, מוטעה. דרך החישוב מביאה לכך שהמשיבה נדרשה לשלם עבור יצירה מלאה אף ששודרה בחלקה. בית המשפט קמא התעלם ממסמכים לפיהם ניתנת הנחה בשיעור 50%; ועוד, טעה בית המשפט משקבע כי על המשיבה לכבד חשבונות הכוללים מספר ניכר של שידורים ללא פירוט. כן טעה, כנטען, בקביעת שיעור הריבית בקבעו שיעור "ריבית נאה שלא ניתן לקבלה בשום תכנית חסכון ובאף בנק בישראל", ובהשתת הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד. תשובת המערערות לערעור שכנגד ו. (1) כנטען, הוכח בבית המשפט קמא כי תזמורות בישראל, לרבות התזמורת הסימפונית ירושלים (לשעבר תזמורת רשות השידור) מבצעות יצירות מוגנות השייכות למוציאים-לאור שונים, לרבות המערערות. כדי לבצע את היצירות, על התזמורת "לשאול" את התווים. הסכסוך בין בעלי הדין לא היה מעולם על עצם החובה לשלם, אלא על ניסיון המשיבה לקבל הנחות שונות בגין ההשאלה. הוכח – כך נטען – שחובת התשלום נובעת מכך שהביצוע על-ידי התזמורת, ההקלטה, והשידורים מתוך ההקלטות, הותנו בתשלום. (2) ועוד, נטען כי המערערות הגישו הודעת ערעור מפורטת ומנומקת. לא ניתן איפוא לטעון שסיכומי המערערות לא הוגשו. הטענות כאילו היה בלבול בין השאלת תווים לדמי שידור נדחו על-ידי בית המשפט קמא; לאקו"ם התשלום הוא בעבור זכויות היוצרים, ולמוציא-לאור בעבור השאלת התווים לביצוע הפומבי והסכמתו להקלטת היצירה ושידורה תמורת תשלום. (3) נטען, כי הוכח שהיה קיים נוהג בעניין לא רק עד לשנת 1985, והמשיבה שילמה למוציאים-לאור אחרים תשלומים זמן רב לאחר שנה זו, כולל למערערות. אכן, המשיבה אינה שואלת את התווים, אך היא התחייבה ונהגה בפועל לשלם עבור השידורים שביצעה. (4) ועוד, הטענה שהמשיבה אינה עושה שימוש בתווים אינה ממין העניין. חובתה לשלם נובעת משידור יצירות אשר הסכמת המוציא-לאור לביצוען על-ידי התזמורת הותנתה במפורש ובנוהג בכך שהוא יקבל תשלום גם בעבור כל שידור. הנוהג היה שהמשיבה שילמה בעבור השידורים כולם, ועם הפרדת התזמורת מן המשיבה היא שילמה רק החל מהשידור החוזר השני. (5) כאמור, התשלום שנקבע נמוך. שיעור הריבית נתון לשיקול דעת בית המשפט ואין להתערב בו; לכן – כנטען – הערעור שכנגד הוא ערעור סרק. דיון ז. התמונה שנצטיירה באשר לניהול העניינים בנושא דנא במשיבה, על פני תקופה ארוכה, איננה מלבבת, והיא מורכבת מטלאי על גבי טלאי וללא סדר ברור. התוצאה מכך היא התדיינות רבת שנים, תוך תיקונים ותיקוני תיקונים ותוך אי בהירויות לא מעטות. בית המשפט קמא עשה מאמץ גדול, בניהול התיק ובהחלטות עד לפסק הדין, הן לעידוד הצדדים לפשרה סבירה והן, משלא צלחה, לבור את הבר מן התבן. טענת ההתיישנות ח. (1) סעיף 9 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 מגדיר "הודאה בקיום זכות", העוצרת את מרוץ ההתיישנות, כהאי לישנא: "הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה." וכן "בסעיף זה, 'הודאה' – למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות." (2) במכתב הנזכר מ-12.11.91 מאת מר א' חנני, מנהל "קול המוסיקה" של המשיבה, אל מר מ' פיינגרס נציג המערערות, בהעתקים לאנשי הכספים במשיבה, מר מ' לוי ומר ר' שמש, המתייחס למערערת 1, מצויה הודאה – משתמעת ויותר ממשתמעת – של המשיבה בזכותה של המערערת 1. הקטע העיקרי במסמך זה הובא לעיל בלשונו. אדם מן היישוב יתקשה שלא לראות בכך הודאה כאמור, שאילולא כן היה מקום לומר בפשטות כי החשבונות מוחזרים באין בסיס לכבדם. ואולם, מסמך זה איננו מתייחס למערערות 2 ו-3 שלגביהן אין הודאה כאמור של המשיבה. המכתב, כפי שרואות עינינו, משמיע הודאה בזכות המערערת 1 לקבלת תשלום בגין שידורים חוזרים של יצירות שהיא הבעלים שלהן; קשה להלום איפוא טענה מפי המשיבה, כי אין בנמצא מחויבות לתשלום. אכן, התשלום שבמכתב אינו מוגדר דיו, אך ברור כי הוא עוסק ב"שידורים חוזרים". מכל מקום, העד ר' קידר, מנכ"ל אקו"ם, הבהיר בעדותו (עמ' 41) כי אין כפילות בין התשלומים לאקו"ם לתשלומים בהם מדובר. ועוד, גם אם בדיעבד סבורה המשיבה כי לא היה מקום לתשלומים הנתבעים, אין היא יכולה להתכחש להם; מעין השתק רובץ לפתחה, ואינו מאפשר לגוף המשדר לטעון כי ולד זה שתוקי הוא. הדברים אומרים דרשני לגבי התנהלותה של המשיבה, שקשה להלמה בהקשרים הנדונים בתיק זה, אך אין היא יכולה להתנער מן התשלום. ביד המערערת 1 עלה איפוא לעצור את מרוץ ההתיישנות באמצעות המצאת מכתב הדרישה לתשלום ומכתב התשובה לו בתוך שבע השנים הקודמות לתביעה דנא. (3) לעומת זאת, מערערות 2 ו-3 לא המציאו מסמכים מקבילים ומכאן שמרוץ ההתיישנות לגביהן לא נעצר. מכתבו הנזכר של מר חנני אינו מתייחס למערערות האחרות. כפי שציין בית המשפט קמא, ניתן היה אולי לראות בעדותו בעל-פה של מר א' חנני במשפט הודאה לכאורה בזכותן של המערערות 2 ו-3, אך הודאה זו לוותה בטענה של התיישנות מצד המשיבה. ומכאן, שלפי סעיף 9 הנזכר לחוק ההתיישנות אין בכך משום הודאה. בנוסף, לא הוכח על-ידי המערערות 2 ו-3 כי המשיבה שילמה להן תשלומים בגין דמי השאלת תווים בעבור שידורים חוזרים ששודרו בשבע השנים שקדמו להגשת תביעתן. ועוד, גם אם נהגה הרשות לשלם תשלומים בסכומים מסוימים למוציאים-לאור אחרים, על-פי הסכם או נוהג בין צדדים אלה, אין בכך בלבד כדי להביאנו לגדר "מעשה שיש בו ביצוע מקצת הזכות" ביחסים שבין המערערות 2 ו-3 לבין המשיבה, ומכאן שאין בכך כדי להוות הודאה של הרשות בזכותן של מערערות אלה. המסקנה היא אפוא כי אין להיעתר לטענת המערערות 3-2 בעניין זה. טענת דמי השאלת תווים וחליפיה ט. (1) לשם הבהירות: שתי הבחנות ראשיות המה ביחס לכספים שהתיק דנא עוסק בהם: האחת, דמי השאלת תווים. הללו נגבים בעבור השאלת תווים שהוצאו לאור לתזמורת לשם הביצוע הפומבי, בין אם למוציא-לאור זכויות יוצרים ביצירה ובין אם לאו. השנייה, דמי זכויות יוצרים. אלה נגבים בעבור שידור חי, או הקלטה של ביצוע פומבי של יצירה שלמוציא-לאור זכויות יוצרים בה, בין מהתזמורת, אם זו נוטלת על שכמה תשלום זה, ובין מן הגוף המקליט והמשדר. דמי זכויות יוצרים נגבים גם בעבור שידור חוזר של הקלטה של יצירה שיש למוציא-לאור זכויות יוצרים בה. (2) מכוח בעלות בזכויות יוצרים זכאים בעלי הזכויות לדמי שידור חוזר מן הגורם המשדר. זכות זו מתממשת בין במישרין מול בעלי הזכויות ובין בעקיפין באמצעות גורם מתווך שהוסכם על-ידי בעלי הזכויות כי יגבה בעבורן את שהן זכאיות לו. גורם כזה הוא, למשל, ארגון אקו"ם. בארגון זה חברות בעלות הזכויות. לארגון זה שילם הגוף המשדר תשלומים בעבור שידורים חוזרים. ולכן אין על הארגון המשדר החובה לשלם פעמיים – פעם במישרין ופעם בעקיפין. משעמד בתשלומיו לאקו"ם, יצא הגוף המשדר ידי חובתו בהקשר זה של זכויות היוצרים. (3) תשלום דמי השאלת התווים מן המוציא-לאור הוא בעבור הביצוע הפומבי. תשלום דמי ההשאלה מוטל על השואל, בין אם הוא התזמורת ובין אם הוא גוף שבבעלותו התזמורת. משהיה הגוף המשדר בזמנים הרלבנטיים בנוסף על תפקידו כגוף משדר, גם בעליה של תזמורת, ואם שאל תווים בעבור תזמורתו, חייב הוא בדמים בגין התווים ששאל, ואם שאלה התזמורת בעמותה תווים בעבור עצמה חייבת היא בתשלום דמי ההשאלה בעבורם. יצוין, כי כינונה של התזמורת כתאגיד בעל אישיות משפטית נפרדת – כעמותה – מאפשר למוציא-לאור לתבוע ממנה כספים ששאלה היא ממנו מכוח אישיותה הנפרדת. (4) משניתנה רשות למערערות לתיקון כתב תביעתן לעניין דנא ומשעמדו בתנאים שקבע בית המשפט קמא לצורך כך, אין מקום לקבל את טענת המערערות בעניין זה. (5) יתר-על-כן, אף אילו נתקבלה עמדת המשיבה ביחס לטענתה כי לא עשתה שימוש בפועל בתווים שבגין השאלתם היא נתבעת לשלם, אין בכך בלבד כדי לאיין אפשרות לקיומה של הסכמה בין המשיבה לבין מי מבין המערערות בדבר תשלום "דמי השאלה" על-ידי המשיבה. כן אין לקבל את טענת המשיבה כי יש לראות באי תשלומם של "דמי השאלת תווים" על ידיה מאז 1985 בחינת ביטולו של נוהג זה, הואיל ובד בבד עם אי התשלום פנתה אל המערערת 1 להשגת הנחה בגובה התשלומים, ומכאן שראתה עצמה מחויבת בתשלומים אלה, למצער לגבי המערערת 1. (6) כאמור, אף אם בעבור שידורים חוזרים משלמת המשיבה לבעלי הזכויות תמלוגים מלאים באמצעות אקו"ם, אין בכך ראיה שלא הגיעה לכלל הסכמה עם מי מן המערערות בדבר תשלום "דמי השאלה" בעבור כל שידור חוזר של יצירה שהוקלטה בביצוע תזמורתי וששודרה בשידור חי. אף אם נניח כטענת המשיבה, כי מעולם לא עשתה כל שימוש בתווים, די בכך שמקדמת דנא הוסכם בין המשיבה לבין מי מהמערערות באשר לזכאות לתשלום. אף ההסכמות שהוצגו בין התזמורת לבין המשיבה, על כך ש"דמי ההשאלה" לביצוע הפומבי, לשידור החי ולשידור החוזר הראשון ישולמו למוציאים-לאור מקופת התזמורת, ואילו "דמי ההשאלה" בגין השידורים החוזרים ישולמו מקופת המשיבה עצמה, פוגעות בטענותיה של המשיבה, כי מעולם לא הסכימה לתשלום "דמי השאלה" בגין שידורים למוציאים-לאור בכלל, ולמי מהמערערות בפרט. ראו לעניין זה דברי מר קידר מאקו"ם, האומר (עמ' 42) "רשות השידור משלמת לאקו"ם בעד הזכות לשדר את היצירה, והיא משלמת למו"ל בעד הזכות להשתמש בחומר התזמורתי שהוא סיפק לה לצורך ההחלטה"; מר קידר הוסיף וביאר (עמ' 43): "להכין חומר תזמורתי זה דבר מאוד יקר, כי אם יש בתזמורת סימפונית, אותה סימפוניה החמישית, יש 100 נגנים, כלומר, יש כ-32 תפקידים של כינור, 16 כינור ראשון, 16 כינור שני, תזמורת רשה"ש זה קצת פחות, תזמורת סימפונית ירושלים, יש כלי נשיפה, כלי נקישה, כלי נשיפה ממתכת, ולכל אחד צריך לכתוב בדיוק את התווים שהוא צריך לנגן. זאת השקעה גדולה... משאילים את התווים האלה, זה הנוהג". זאת בנוסף לעדויות מר חנני וגב' מלמד. זכויות יוצרים של המערערות י. נקבע עובדתית על-ידיבית המשפט קמא כי למערערות זכויות יוצרים ביצירות. זכותן של המערערות בתווים קשורה מניה וביה בזכותן ביצירות. זאת ועוד, בדיון בבית המשפט קמא הסכימה המשיבה לקבל את עדות אקו"ם כי למערערות זכויות ביצירות. אף אם מבראשית בעל הזכויות ביצירה מוגנת הוא היוצר עצמו, אין מניעה שבעל זכויות ביצירה יעביר זכויותיו הכלכליות בה (להבדיל מן הזכות המוסרית) לאחר. נטל ההוכחה י"א. טענת ההגנה של המשיבה כי יצירה, שהוכח ששודרה על-ידיה, שודרה אך בשידור ראשון אשר פטור, לטענתה, הסכמית מתשלום דמי השאלה על-ידי המשיבה, היא טענת הודאה והדחה. ככזו, הנטל על הוכחתה הוא על כתפי המשיבה. יתר על כן, המשיבה היא הגורם הקרוב ביותר למידע בדבר סדרי שידוריה, ועל-כן תוצאה זו רצויה אף משיקולי יעילות. לפיכך אין מקום לקבל את טענת המשיבה בהקשר זה. יצירות שהוקלטו על-ידי תחנות זרות וגובה התשלום י"ב. קביעותיו של בית המשפט קמא לעניין יצירות שנתקבלו אצל המשיבה במסגרת חילופי תכניות ואשר הוקלטו על-ידי גורמים זרים הן קביעות שבעובדה, שאין בית משפט זה נוהג ברגיל להתערב בהן. כך גם באשר לבחירתו של בית המשפט קמא בחישוב רף התשלומים על דרך של אומדנא, שבדין יסודה בנסיבות. אין מקום להתערבות בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא בעניין מועדיו של מתן ההנחות; אין כאן נסיבות חריגות המצדיקות התערבות באלה. מחיקת הערעור מחמת אי הגשת סיכומים כדין י"ג. לא מצינו להתערב בהחלטת בית המשפט קמא בעניין זה. ריבית ושכר טרחה י"ד. אשר לריבית, בע"א 6388/98 Credit Lyonnais נ' Deniztas פ"ד נז(5) 647, שניתן ב-2.7.03, נקבע, כי שיעור הריבית הראוי בגין חיוב במטבע חוץ לא יהא עוד 11% אלא על-פי השיעור שבתקנות פסיקת ריבית והצמדה (קביעת שיעור הריבית ודרך חישובה) התשס"ג-2003, קרי, ריבית הליבור בתוספת 1 נקודת אחוז לכל רבעון, וזאת בריבית לא מצטברת. שיעור זה חל גם על עניינים תלויים ועומדים (ע"א 6388/98 הנזכר, עמ' 659 ועמ' 660); ראו גם רע"א 5777/04 מרנץ נ' רודריגז, פ"ד נט(1) 420. בהחלטה מיום 31.7.05 נתבקשה התיחסות הצדדים לנושא זה ולמועד תחולתה של הריבית, אך חרף הארכות אחדות לא נתקבלה. אנו קובעים כי הריבית תחושב בהתאם לשיעור האמור, ופסק דינו של בית המשפט קמא יתוקן בהקשר זה; ומנגד חישוב הריבית לכל שידור יהא מיום שידורו. אשר לשכר הטרחה, לא מצאנו מקום להתערבות בהחלטתו של בית המשפט קמא. הכרעה ט"ו. התוצאה היא, כי איננו נעתרים לערעורים למעט בעניין הריבית כאמור. כל צד ישא בהוצאותיו בערכאה זו. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: 1. אני מסכימה. בסופו של יום ערעורי שני הצדדים לפנינו הם ערעורים על עובדות שנקבעו. הוכח מפי עדי רשות השידור קיומו של נוהג לפיו משלמת הרשות למו"ל על שידורים חוזרים של הקלטות של קונצרטים פומביים. כחלק מחוסר הסדר עליו עמד חברי לא ניהלה הרשות עם המו"לים משא ומתן מראש לגבי גובה הסכום שישולם עבור שידור חוזר, ולא נערכו הסכמים בכתב. רק בדיעבד נוהל משא ומתן על גובה התשלום. מכאן - המחלוקת הכספית, שהתעצמה כתוצאה מכך שתקופה ארוכה לא עמדו התובעות על זכויותיהן, ומדובר היה בסכום נכבד. 2. הן נציגן של המערערות בארץ והן עובדי רשות השידור קיבלו את הנוהג האמור מקודמיהם כתורה שבעל פה. הסכום לתשלום לא הוסדר מראש. מן הראיות עולה כי התמקחות לאחר מעשה היתה מקובלת. גם זה היה חלק מהנוהג. בנסיבות אלה אין לתובעות-המערערות על מה להלין לענין גובה התשלומים שקבע בית המשפט על דרך האומדנא. 3. שני הצדדים הציבו בפני הערכאה הראשונה משימה קשה, כמעט בלתי אפשרית. המערערות לא שמרו על המסמכים המצביעים על היקף השידורים, והשליכו יהבן על רישומי הרשות. כתבי טענות תוקנו שוב ושוב, עדים חזרו שוב ושוב לדוכן העדים. עובדות שצריך היה לבררן מחוץ לבית המשפט, ובפרט כשאחד הצדדים להתדיינות הוא רשות ציבורית, התבררו בין כותלי בית המשפט, בהליך ארוך ומייגע. בסופו של דבר קבע בית המשפט את אשר קבע. איני סבורה שיש מקום להתערב בקביעות שבעובדה שנקבעו, לא לכאן או לכאן. 4. בכפוף לענין הריבית עליו עמד חברי, יש לדחות את שני הערעורים. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ח' בחשון תשס"ו (10.11.05). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 00021250_T23.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il