גרסט אחיאסף נ. 013 נטוויז'ן בע"מ

החלטה בתיק ע"א 2112/17 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2112/17 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט י' אלרון המערערים: 1. אחיאסף גרסט 2. ורד סידי נ ג ד המשיבה: 013 נטוויז'ן בע"מ ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 19.1.2017 בת"צ 30759-02-13 שניתנה על-ידי כבוד השופט ע' גרוסקופף תאריך הישיבה: ל' בסיון התשע"ח (13.6.2018) בשם המערערים: עו"ד רועי קדם; עו"ד חיים פינץ בשם המשיבה: עו"ד הלה פלג; עו"ד ג'ואי לייטסטון פסק-דין השופט נ' סולברג: 1. הערעור שלפנינו נסוב על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט ע' גרוסקופף) שנעתר לבקשת המערערים לאישור תובענה כייצוגית, אך זאת באופן חלקי בלבד. המערערים סבורים כי האישור לניהול התובענה הייצוגית ניתן בצמצום יתר על המידה, ולפיכך הגישו את הערעור דנן. החלטת בית המשפט המחוזי 2. המשיבה היא חברת 013 נטוויז'ן בע"מ (להלן: נטוויז'ן), חברה פרטית העוסקת בתחום התקשורת. נטוויז'ן מספקת שירותי אינטרנט, שירותי בזק בינלאומיים, ושירותי טלפוניה פנים-ארציים נייחים. לנטוויז'ן מאות אלפי לקוחות, ונתח שוק משמעותי בתחומי עיסוקה השונים. 3. הסוגיה שבבסיס בקשת האישור היא הטיפול בבקשותיהם של לקוחות נטוויז'ן להתנתק מן השירות המסופק להם. לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: החוק), אופן ההתקשרות של נטוויז'ן עם לקוחותיה מוגדר כ'עסקה מתמשכת' (ראו סעיף 13ג(א) לחוק). על עסקה שכזו חלים דינים מיוחדים הנוגעים לאופן הטיפול של נטוויז'ן בבקשת הלקוח להפסיק את השירות. החוק קובע כיצד יש למסור לחברה הודעת ביטול, וכמו כן קובע כי ככלל, משעה שנמסרה הודעת ביטול כאמור, יש לסיים את העסקה בתוך שלושה ימי עסקים (לפרטים ראו סעיף 13ד לחוק). אציין, כי באופן פרטני הציב המאסדר לנטוויז'ן דרישה מחמירה יותר מזו הקבועה בחוק: ברישיונות שניתנו לה, קצב משרד התקשורת לנטוויז'ן שני ימי עסקים לטפל בהודעת ביטול; ובקשר לשירותי האינטרנט, הועמד פרק הזמן על יום עסקים אחד. 4. על המצב המשפטי המתואר אין עוררין, אלא שהמערערים טוענים כי נטוויז'ן אינה עומדת במחויבותה שלפי החוק ולפי הרישיון, ואינה מנתקת את לקוחותיה המבקשים זאת במועד, כפי שנדרש ממנה. על יסוד טענה זו הוגשה הבקשה לבית המשפט המחוזי לאישור תובענה ייצוגית נגד נטוויז'ן. הבקשה התבססה על כמה אדנים ראייתיים: (א) עניינם הפרטני של שני המערערים, שלפי הנטען הפרה נטוויז'ן כלפיהם את חובתה; (ב) עניינם של שני מצהירים נוספים, הטוענים טענה דומה; (ג) עדות עובדת לשעבר בחברת נטוויז'ן; (ד) 'נוהל בקשת ניתוק' שהפיצה נטוויז'ן לעובדיה; (ה) דוחות ופניות שהוגשו לנטוויז'ן מטעם משרד התקשורת; (ו) תלונות של לקוחות על קשיי ניתוק, שהוגשו לגופים שונים, כגון משרד התקשורת, המועצה הישראלית לצרכנות, ואתרי אינטרנט. 5. בית המשפט המחוזי ניתח לעומק את הראיות שהונחו לפניו, ולאחר מכן בחן אם יש בהן כדי להצדיק ניהול תובענה ייצוגית בנדון. אשר לעניינם האישי של המערערים, נקבע כי אכן קיימת להם, לכאורה, עילת תביעה אישית בגין אי-ניתוק בהתאם להוראות הדין, אולם התקלות שארעו בעניינם יכולות להתיישב, אמנם בדוחק, עם הטענה כי מדובר בתקלות 'ספציפיות-פרטניות' שאינן מלמדות על מדיניות כללית. אשר למצהירים הנוספים, גם בעניינם ארעו תקלות, אולם הללו אינן בעלות 'דפוס תקלה אחיד', וממילא אינן תומכות בטענה הכללית שטענו המערערים, שלפיה קיימת בנטוויז'ן מדיניות שלא לנתק לקוחות משירותיה כנדרש בדין. לגבי עדותה של עובדת נטוויז'ן לשעבר, קבע בית המשפט המחוזי כי אין להסיק מסקנות לענייננו. 6. משקל רב העניק בית המשפט המחוזי ל"נוהל בקשת ניתוק שנת 2010-2011" (להלן: הנוהל), אשר מופנה לנציגי שירות הלקוחות של נטוויז'ן, ומבהיר כיצד לפעול כאשר לקוח מבקש להתנתק מן השירות. לפי הנוהל, על נציג השירות לנסות ולברר מהו הטעם שבגינו מבקש הלקוח להתנתק, ולהציע מענה לסיבת הבקשה. אם הלקוח אינו מתרצה, או אז, על נציג השירות להעביר את הפניה למחלקה הרלבנטית, לניסיון 'שימור' נוסף, וככל שהניסיון אינו עולה יפה, יש להעביר את המנוי לתיבת ניתוק, והניתוק יבוצע באותו יום. לבסוף נאמר בנוהל, כי כאשר לקוח אינו עונה, יש לנסות להשיג אותו שלוש פעמים במועדים שונים, ובמידה שאין מענה יש לשלוח מכתב בדואר אלקטרוני על ניסיון ההתקשרות. בסופו של הנוהל נאמר: "כל עוד הלקוח לא עבר שיחת שימור מול מחלקת קשרי לקוחות המנוי לא מנותק". בית המשפט קבע כי האמור בסיפא של הנוהל, אינו עולה בקנה אחד עם דרישות הדין. לפי הדין, חובה לנתק לקוח שפנה וביקש זאת במסגרת המועד הקבוע בדין, ללא תלות בדבר – בוודאי לא בכך שתנוהל עמו 'שיחת שימור'. ניסיון שלא צלח להשיג את הלקוח ולשוחח עמו כדי לשכנעו שלא להתנתק, אינו מצדיק להימנע מן הניתוק. אמנם, מן הראיות עולה לכאורה שאם בדיעבד מושׂג הלקוח ועומד על בקשת הניתוק, הרי שהניתוק מבוצע באופן רטרואקטיבי ממועד הבקשה; אולם הדבר אינו מרפא את פגם אי-החוקיות שבהמתנה זו. 7. בסופו של הדיון הראייתי דן בית המשפט המחוזי בדיווחי משרד התקשורת ובתלונות של צרכנים נוספים. בית המשפט לא העניק לראיות אלו משקל רב. אשר לפניותיו של משרד התקשורת שהוגשו לבית המשפט, נקבע כי פנייה אחת היא כללית ביותר, ואילו האחרת אינה מבססת את טענת המערערים, שעה שהגורם שחתום עליה לא זומן להעיד ולא נחקר. אשר לתלונות הצרכנים שהוגשו למשרד התקשורת, ושהועלו לדף הפייסבוק של נטוויז'ן ולאתר האינטרנט 'תלונה' המוקדש לתלונות צרכניות, הרי שגם באלו אין כדי לקדם את הדיון בתובענה. זאת, מפני שהמערערים לא פעלו לזימון המתלוננים להעיד; וכן מפני שעצם קיומן של תלונות אין בו די. פשיטא, כך נקבע, כי נגד עוסק בסדר גודל של נטוויז'ן יצטברו תלונות לא מעטות. על מנת שניתן יהיה להפיק ראיות ממצבור התלונות הזה, יש לבצע לגביו ניתוח מקצועי, כגון חוות דעת סטטיסטית, שתוכיח שהיקף התלונות חריג ממה שניתן היה לצפות, באופן המעורר חשד להתנהלות פגומה. 8. לסיכום ההיבט הראייתי, קבע בית המשפט המחוזי, כי הונחה תשתית ראייתית לכך שנטוויז'ן לא פעלה כדין בעניינם של המערערים עצמם; כי נטוויז'ן מודה בכך שהיא פועלת – ובאופן נמרץ – על מנת לשכנע לקוחות שמסרו הודעת התנתקות, לחזור בהם מכך; כי מן הנוהל (יחד עם בחינת עניינם הפרטני של המערערים ועדות המצהירה מטעם נטוויז'ן) עולה, כי הונחה תשתית ראייתית לכך שנטוויז'ן מפרה באופן שיטתי את מחויבותה לנתק לקוח בתוך פרק הזמן שנקצב לה על-ידי המחוקק ומשרד התקשורת, וזאת במצבים שבהם היא אינה מצליחה ליצור קשר עם הלקוח על מנת לנסות ולשכנע אותו שלא להתנתק; אולם, לא הוכח כי נטוויז'ן פועלת שלא כדין בהיבטים אחרים, כגון שאינה מנתקת לקוחות שכן שוחחו עמם, אך הם עמדו על בקשת הניתוק. בהקשר זה יתכן, אמנם, שנופלות טעויות נקודתיות ודבריו של לקוח כזה או אחר מתפרשים שלא כהלכה, אולם לא הוכח שהתופעה קיימת מעבר לסביר, וגם לא הוּכחה מדיניות כללית בקשר לכך. 9. מכאן פנה בית המשפט המחוזי לשאלה אם בשים לב לתשתית ראייתית זו, יש הצדקה לניהול הליך של תובענה ייצוגית נגד נטוויז'ן. בית המשפט הציג את המחלוקת בין הצדדים כך: "טיבה של המחלוקת בה עסקינן היא, אם כך, בשאלה האם המקרים בהם נטוויז'ן מפרה את חובותיה לעניין ניתוק לקוח על פי דרישתו הן בגדר 'תקלות נקודתיות', אשר גם אם הן מצדיקות סעד נגדה במישור האינדיווידואלי, אינן מאפשרות ניהול תובענה ייצוגית, או שמא הן עולות לכדי 'מדיניות מפרה' היכולה להצדיק ניהול של תובענה ייצוגית" (פסקה 25 להחלטה). לפי בית המשפט המחוזי, כל חברה – בוודאי חברה בסדר גודל של נטוויז'ן – עלולה לחטוא ולהפר את הוראות הדין במקרה כזה או אחר. לרוב, מדובר בהפרות הנגרמות מחמת רשלנות, אולם תיתכנה גם הפרות נקודתיות שנעשו במתכוון. להפרות אלו, כמובן, יש השלכה במישור היחסים שבין החברה ללקוח; אולם, בדרך כלל, קיומן של 'תקלות נקודתיות' שכאלו אינו מצדיק ניהול תובענה ייצוגית. זאת, מחמת שלושה טעמים: ראשית, מטבע הדברים תקלה נקודתית נובעת מצירוף נסיבות פרטניות, שאינו משותף לכלל חברי הקבוצה. לפיכך, נדרש לבחון את הנסיבות הפרטניות הללו ביחס לכל מקרה לגופו. בחינה שכזו אינה מתאימה להליך של תובענה ייצוגית. שנית, תקלות נקודתיות שהיקפן אינו חורג מגדר הסביר (בהתחשב בהיקף פעולתו של העוסק) אינן מצדיקות ניהול תובענה ייצוגית, שכן אין בתובענה שכזו כדי להביא ל"אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו" (סעיף 1(2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006). אין זה יעיל לאכוף על עוסקים מדיניות של 'אפס תקלות', שלשמה נדרש לחייב את העוסק לנקוט אמצעי זהירות שעלותם עולה על תועלתם. שלישית, גם בהנחה שהתקלות הנקודתיות הן תוצאה של גישה כללית מצד העוסק, הרי שכל עוד לא ניתן להצביע על התנהלות העולה כדי 'מדיניות מפרה', מוטב לטפל בתקלות הנקודתיות באמצעות הגשת תביעות אישיות – שבהן ניתן לברר באופן ראוי את הנסיבות הפרטניות, ודי בהצטברות התביעות הללו כדי ליצור הרתעה יעילה, ההולמת את חומרת ההפרות הנקודתיות. לטעם זה משקל רב אף יותר, במצבים שבהם המחוקק קבע מנגנון של פיצויים לדוגמה ללא הוכחת נזק, שאז התמריץ להגשת תביעה אישית הוא גבוה יותר. כך הוא בנדון דידן: הפרת החובה לנתק צרכן לפי סעיף 13ד לחוק, עשויה לזכות בפיצויים לדוגמה בשיעור של עד 10,000 ₪, ובנסיבות מחמירות עד 50,000 ₪ (ראו סעיף 31א לחוק). 10. לאור המסגרת הנורמטיבית הזו, ועל סמך התשתית הראייתית שגובשה, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי בנדון דידן ראוי לאשר את התובענה הייצוגית רק לגבי מי שהוכח כי נטוויז'ן נוהגת כלפיו במכוון ב'מדיניות מפרה'. בית המשפט קבע, בהקשר זה, כי אין פסול בעצם העובדה שנטוויז'ן מנסה לשכנע את המבקשים להתנתק לחזור בהם, ו'לשמר' אותם אצלה, ובלבד שתעשה כן במסגרת הזמן שקצבו לה המחוקק והמאסדר. המחוקק היה רשאי, כמובן, לאסור על כך – אולם בהעדר איסור שכזה בדין, ניהול משא ומתן לאחר שניתנה הודעת התנתקות על-ידי הלקוח הוא חוקי. מנגד, ברי כי לקוח שהודיע על רצונו להתנתק, וסרב להצעותיה של נטוויז'ן שנועדו לשכנעו להישאר לקוח החברה – יש לנתקו במסגרת פרק הזמן שנקצב לכך, ואין הצדקה כלשהי שלא לעשות כן. ברם, לא הונחה תשתית עובדתית המוכיחה כי נטוויז'ן אכן נוהגת באופן שיטתי וכעניין של מדיניות, להימנע מלנתק לקוחות כאלה במועד. המערערים טענו כי החברה ממהרת לפרש כל אמירה של הלקוח ממנה עולה נכונות מצדו לבחון את הצעותיה, כחזרה מהודעת הביטול. ברם, טענה זו לא הוּכחה, ואף אם הייתה מוכחת, ספק אם 'נטייה פרשנית' שכזו מצדיקה ניהול תובענה ייצוגית ולא הליכים אינדיבידואליים. 11. רק בקשר לתת-קבוצה אחת הוּכחה, לדעת בית המשפט המחוזי, 'מדיניות פסולה' של נטוויז'ן: לקוחות שמסרו הודעת ביטול, והניסיון ליצור קשר עמם לצורך משא ומתן לא עלה יפה. בקשר ללקוחות אלו הובאו די ראיות לכך שנטוויז'ן, כעניין של מדיניות, הורתה לעובדיה להימנע מניתוק השירות עד להשגת הלקוח. מדיניות זו מנוגדת לכאורה להוראות הדין, ועל כן לגביה יש הצדקה לנהל תובענה ייצוגית. לעומת זאת, לקוח שלא נותק במועד בשל 'תקלה' (למשל, שלהבנת נטוויז'ן הלקוח חזר בו מהודעת הביטול, אולם הלקוח סבור שהבנה זו הייתה שגויה), יכול להגיש תביעה אישית בעניינו, אולם אין הצדקה לנהל בעניין זה תובענה ייצוגית; במהלך תובענה שכזו יידרש לבחון את המשא ומתן שנוהל עם כל אחד ואחת מהלקוחות הללו בפני עצמו, והמסגרת הייצוגית אינה הולמת לשם כך. 12. סוף דבר, הבקשה לאישור תובענה ייצוגית אושרה רק בקשר לקבוצת לקוחות נטוויז'ן שהודיעו הודעת ביטול, נטוויז'ן לא הצליחה לשוחח עמם על כך, ולא ניתקה אותם במועד על-פי הדין. המערערים אינם שלמים עם ההיקף המצומצם, לדעתם, של מסגרת התובענה הייצוגית שאושרה, ולפיכך הגישו את הערעור שלפנינו. טענות המערערים 13. הערעור תוקף ארבעה היבטים בהחלטת בית המשפט המחוזי. ראשית, לטענת המערערים, שגה בית המשפט המחוזי כשאישר באופן גורף לנהל משא ומתן עם לקוחות שביקשו להתנתק, כדי לשכנע אותם לסגת מבקשתם. אכן, באופן עקרוני, הניסיון לקיים משא ומתן שכזה הוא לגיטימי; אלא שכאשר הלקוח מסרב לנהל משא ומתן כאמור ועומד על בקשת הניתוק – יש לעשות כן לאלתר, ולא להעביר את שמו למחלקה אחרת לשם 'ניסיון שימור', בניגוד לבקשתו. ברם, מנוהל בקשות הניתוק עולה, כי נציגי השירות אינם מוסמכים כלל להורות על ניתוק, אלא רק להעביר את הלקוח למחלקה רלבנטית שתנסה 'לשמר' אותו, גם אם הוא מצהיר שאינו מעוניין בכך. יש לקבוע כי פרקטיקה זו פסולה, ובהתאם לכך לאשר את התובענה הייצוגית גם כלפי לקוחות שאולצו לעבור את ניסיונות השימור חרף התנגדותם. 14. שנית, המערערים סבורים שההבחנה בין 'מדיניות מפרה' לבין 'טעויות נקודתיות', שעומדת במוקד החלטת בית המשפט המחוזי, אינה מוצדקת – למצער בנסיבות שלפנינו. בענייננו, הוכח קיומה של מדיניות מפרה בנוגע למי שלא נותק במועד בשל כך שלא נוצר קשר עמו, ובמקביל הוכח כי נטוויז'ן מבצעת טעויות נוספות – הגורמות נזקים דומים ואשר מבססות עילת תביעה זהה, בגין הפרתה של אותה הוראת חוק. במצב דברים שכזה, אין להבחין באופן מלאכותי בין הפרת הדין שמקורה במדיניות מכוונת, לבין ההפרות שלגביהן לא הוּכחה מדיניות שכזו. המערערים סבורים כי יש מקום להרהר אחר ההבחנה שערך בית המשפט המחוזי, גם מן הטעם שבית המשפט יִחס משקל רב מדי לקיומה של אפשרות להגיש תביעה אישית לפיצויים לדוגמה. לדעתם אין בהליך זה כדי למלא אחר התכליות החשובות שחוק תובענות ייצוגיות מבוסס עליהן, ולראיה – מספר התביעות לפיצויים לדוגמה המבוססות על העילות שבהן עסקינן הוא זעום, מנימוקים שונים שעליהם עמדו המערערים בהרחבה. בנוסף, בין הצדדים לתובענה ייצוגית קיימים פערי מידע דרמטיים, שאינם מאפשרים לתובע הייצוגי להוכיח כדבעי את היקף הקבוצה שהעוסק טעה לגביה, וכן להוכיח שריבוי הטעויות הנקודתיות אינו אלא תוצר של מדיניות מכוונת מראש. בשל כך ראוי לאשר את התובענה הייצוגית, ולהותיר את בירורן של שאלות אלו לתובענה לגופה. 15. שלישית, מלינים המערערים על הרף הראייתי שהציב בית המשפט המחוזי. לטענתם, בשלב אישור התובענה כייצוגית די להוכיח כי קיים סיכוי סביר לכך שהשאלה הנדונה מתאימה לבירור בדרך של תובענה ייצוגית; ברם, בניגוד לכך, החמיר בית המשפט עם המערערים כאשר קבע שהמסמכים שהוצגו על-ידם – המכילים התייחסות של המאסדר ותלונות מאת ציבור הלקוחות – אינם מבססים את תביעתם. זאת, בפרט על רקע הסדר דיוני שהושג בין הצדדים במהלך הדיון, ושבית המשפט המחוזי לא התייחס אליו בהחלטתו. לפי הסדר דיוני זה, המערערים נמנעו מלזמן לעדות עובדים בנטוויז'ן, ומנגד הסכימה נטוויז'ן לכך שכל מסמך שהגיע לידיה ניתן להגישו כראיה לעצם קיומו, וכל מסמך שנערך מטעם עובד של נטוויז'ן ניתן להגישו גם כראיה לאמיתות תוכנו מבחינתה של נטוויז'ן. לעמדת המערערים, המסמכים שנכתבו על-ידי עובדי נטוויז'ן כמענה לכל התלונות שהוגשו – מלמדים על הפרת הדין באופן שיטתי. יתרה מכך, נטוויז'ן לא חשפה את כלל המידע המצוי ברשותה בקשר ללקוחות שהגישו את התלונות הרבות, והדבר צריך להיזקף לחובתה. 16. רביעית, החלטת בית המשפט המחוזי נסובה כולה סביב חוקיות פעולתה של נטוויז'ן בראי סעיפיו של חוק הגנת הצרכן. דא עקא, בקשת האישור מבוססת גם על עילות משפטיות נוספות – חוסר תום לב לפי דיני החוזים, ועוולת הרשלנות לפי דיני הנזיקין. בית המשפט המחוזי לא דן בהיבטים אלו כלל ועיקר, ובכך, לעמדת המערערים, נפלה שגגה בהחלטתו. המערערים ביקשו לצרף אסמכתאות. לא מצאנו בהן רלוונטיות לצורך ההכרעה בערעור, ולפיכך בקשתם בהקשר זה נדחית. עמדת נטוויז'ן 17. נטוויז'ן השיבה לערעור, והתייחסה לכל אחד מן ההיבטים שהמערערים ערערו לגביו. אשר לעצם ניהול משא ומתן עם לקוח לאחר מסירת הודעת ביטול, נטען כי אין כל פסול בכך. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, אין הוראה בדין האוסרת על ניסיון לשכנע את הלקוח שלא להתנתק מן השירות. ההנחה שלפיה יש לברר היטב אם הלקוח אכן מעוניין בניתוק, מבוססת גם על כך שמדובר בשירות חיוני, שהפסקתו עלולה לפגוע בלקוח, וכן על כך שלקוחות רבים פונים בבקשות ניתוק רק לשם ניהול משא ומתן לשיפור תנאי ההתקשרות. לרוב, לקוח שאינו מתרצה בהצעותיו של נציג השירות מועבר לשיחה עם נציג בכיר באופן מיידי, ורק במצבים חריגים של עומס, מועברת הפניה באמצעות המערכת; לפי נהלי העבודה של נטוויז'ן, הנציג הבכיר נדרש להתקשר חזרה ללקוח בתוך שעתיים. בנוסף, כאשר לקוח מסרב להעברתו למחלקת שימור לקוחות, בדרך כלל הוא לא יועבר אלא ינותק מיד. במצב דברים עובדתי זה, אין בסיס לטענת המערערים בנוגע לעצם ניהול משא ומתן כאמור. 18. אשר להבחנה בין 'תקלות נקודתיות' לבין 'מדיניות מפרה', נטען כי זו מעוגנת בהלכה הפסוקה, והיא מתיישבת היטב עם התנאים לאישור תובענה ייצוגית הקבועים בדין. לעמדתה של נטוויז'ן, כאשר מבקש הוכיח כי עומדת לו עילת תביעה אישית, אך כּשל בנסיון להוכיח כי עניינו משקף שיטת התנהגות רחבה יותר הנהוגה אצל העוסק, הרי שאין מקום לאשר את התובענה כייצוגית. לכך שני נימוקים עיקריים: ראשית, במצב דברים זה לא קיימת קבוצה שמשותפות לה שאלות של עובדה או משפט. גם אם יוכח כי עילת התביעה האישית של המבקש, עומדת לכאורה גם ללקוחות נוספים – הרי שאין די בכך. מכיוון שמדובר בעילה הנובעת מתקלות נקודתיות, יהיה צורך לערוך בירור עובדתי מקיף ופרטני ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה. שנית, תובענה ייצוגית המבוססת על שגיאות ספורדיות של עוסק, אינה עולה בקנה אחד עם מטרותיו של מוסד משפטי זה. אישור תובענה ייצוגית כזו משקף למעשה דרישה לרמת דיוק מושלמת בכל ממשק בין עוסק ללקוח, וכאשר עסקינן בעוסק בסדר גודל של נטוויז'ן, מדובר בדרישה בלתי יעילה ובלתי אפשרית, אשר תוביל להרתעת יתר. חלף כך, על מנת להגן באופן ראוי על האינטרסים של הלקוחות במצב כזה, קבע המחוקק מסלול של פיצויים לדוגמה. בהקשר זה מבקשת נטוויז'ן לדחות את טענת המערערים לפיה קיימים חסמים מפני הגשת תביעות אישיות לפיצויים לדוגמה. לבסוף, נטען כי אין בדמיון בין עילת התביעה של חברי הקבוצה שאושרה, לעילת התביעה האישית של נפגעים אחרים, כדי להכניס אותם נפגעים אחרים תחת כנפי הקבוצה המיוצגת. 19. נטוויז'ן מבקשת לדחות גם את טענות המערערים בנוגע לנטל הראיה שהוטל עליהם. נטל הראיה להוכחת קיומה של קבוצה מוטל על המערערים, והם לא עמדו בו. אין ניתן לאשר תובענה כייצוגית רק על סמך טענה כי 'כמוני יש עוד רבים', ואין בנסיבות דנן הצדקה כלשהי להפוך את נטל הראיה, שכן המערערים לא הצביעו על אינדיקציה לכך שנטוויז'ן מחילה מדיניות כללית של אי-ניתוק המנוגדת לדין. כל שהציגו המערערים הוא תלונות של לקוחות ממקורות שונים (פייסבוק, אתרי אינטרנט, ותלונות למשרד התקשורת), אשר לא גובו בעדויות המתלוננים. ההסדר הדיוני שעליו סוכם אינו מהווה מענה להעדר הראיות. ההסדר הדיוני הוא שנטוויז'ן מודה באמיתות מסמכיה, ובכך שהתלונות הגיעו לידיה; אולם קיומן של תלונות אינו מוכיח קיומה של קבוצה, שכן בלאו הכי יש צורך לבחון באופן פרטני את הנסיבות של כל תלונה ותלונה. 20. לבסוף נטען, כי לא נפל פגם בכך שבית המשפט המחוזי לא דן בטענות שהעלו המערערים על בסיס עילות תביעה נוספות, מעבר לדיון המקיף שערך בנוגע לעילת התביעה שעל בסיס חוק הגנת הצרכן. בנסיבות, די היה בשתיקתו של בית המשפט בקשר לעילות אלו, על מנת לדחותן. זאת, שכן טענות אלו הועלו על-ידי המערערים בשפה רפה וכלאחר-יד, ואחזו היקף מצומצם ביותר מתוך כתבי הטענות הנרחבים שהוגשו. דיון והכרעה 21. גדר המחלוקת תוחם על-ידי הצדדים לארבע סוגיות; אדרש לארבעתן כסדרן. אקדים ואומר כי מסקנתי הסופית היא שאין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי ולהרחיב את היקף הקבוצה שלגביה אושרה התובענה הייצוגית. משכך, לעמדתי, התוצאה היא שדין הערעור להידחות, וכך אציע לחברַי להורות. (א) ניהול משא ומתן עד לניתוק 22. בית המשפט המחוזי קבע, כי "עצם העובדה שנטוויז'ן פועלת על מנת לנסות ולשמר את לקוחותיה, אף לאחר המועד בו מסרו הודעה על רצונם להתנתק, אינה מהווה הפרה של הדין [...] המבקשים לא הצביעו על כל איסור המוטל על נטוויז'ן, או על מי ממתחרותיה, מלנסות לשכנע את הלקוח בדרכים לגיטימיות, כגון באמצעות הצעה של שירות משופר או של מחיר מופחת, לחזור בו מהודעת ההתנתקות במהלך הזמן שנקצב לביצוע הניתוק" (פסקה 33 להחלטה). מסקנה זו נובעת, בין היתר, משתיקתו של המחוקק, שאם היה סובר שראוי לאסור משא ומתן שכזה – היה קובע כך בחוק (כפי שקבע בעבר בקשר לספקי גז; ראו חוק משק הגז (קידום התחרות בגז לצריכה ביתית) (תיקוני חקיקה), התשס"ח-2008). בית המשפט המחוזי דחה את טענות המערערים בקשר לאגרסיביות, כלשונו, שבה נוהגת נטוויז'ן במאמצי שכנוע אלה, "ככל שנשמרת זכותו של הלקוח לעמוד על דעתו, ולא מופעלים נגדו אמצעי שכנוע פסולים"; והוסיף כי אמנם יתכן ש"בשלב מסוים עלולים מאמצי העוסק להיות לטורח על הלקוח, והוא עשוי למאוס בהם, ואולם אם כל שנדרש ממנו בשלב זה הוא להודיע בתקיפות שהוא עומד על דעתו, הרי שזהו מחיר נסבל, אשר ציבור הצרכנים נדרש לעמוד בו" (פסקה 34 להחלטה). 23. במישור העקרוני, דעתי כדעתו של בית המשפט המחוזי. אכן, אין איסור בדין על עוסק לנהל משא ומתן על מנת להניא לקוח מהודעת ביטול שהגיש; לעתים הדבר אף מתבקש על רקע התלונה הספציפית של הלקוח, ועל רקע העובדה שהודעות ביטול מוגשות לפעמים רק על מנת לשפר את תנאי העסקה הקיימת. אלא, שראוי להבהיר ולהדגיש כי במסגרת החובה שלא לנקוט "אמצעי שכנוע פסולים" כלשון בית המשפט המחוזי, יש לוודא שהלקוח אינו מוטעה לחשוב שהוא חייב להשתתף בשיחת שכנוע שכזו, על מנת שניתן יהא לנתקו מן השירות. אמירה של נציג שירות, שלפיה על מנת לסיים את הליך הניתוק, הלקוח מחויב לשוחח עם נציג 'שימור לקוחות', ומבלעדי שיחת שכנוע שכזו לא ניתן יהיה לנתקו – היא אמירה מטעה, ואף יתכן שהיא בגדר הטעיה ב"תנאי הביטול של עסקה", כלשון סעיף 2(21) לחוק הגנת הצרכן. ודוק: כפי שקבע בית המשפט המחוזי, אין פגם בנוהל העבודה של נטוויז'ן, שלפיו לקוח ששוחח עם נציג שירות על רצונו להתנתק, יעבירוֹ הלה למחלקת 'שימור לקוחות', וכי הרשאות לביצוע ניתוקים נתונים רק בידי מנהל מוסמך. היבט זה של עבודתה של נטוויז'ן נוגע "להתנהלות הפנימית של החברה, ואין מקום שבית המשפט יתערב בהם" (פסקה 35 להחלטה); אלא, שכאשר משוחח הלקוח עם נציג שירות, ועומד על כך שאין ברצונו לשוחח עם מאן דהוא אחר, אסור לנציג השירות להציג לו מצג שווא התולה את ניתוקו בקיום שיחה כאמור. 24. ראיתי להדגיש את הדברים הללו מפני טענתם של המערערים, שלפיה "כפיית המשיבה תהליך שימור על כל לקוחותיה המבקשים לבטל עסקה – אינה לגיטימית". כשלעצמי, אינני יודע 'כפיית תהליך שימור' מהו: ככל שהכוונה היא לכך שנטוויז'ן מנסה ככל יכולתה ליצור קשר עם מי שהודיע הודעת ביטול, לשכנעו להישאר לקוח, להציע לו הנחות וכיוצא בזה – אין, כאמור, איסור על כך; אולם ככל שהיא מטעה את לקוחותיה, ומציגה מצג שווא כאילו חובה עליהם לשוחח עם נציגי מחלקת 'שימור לקוחות' על מנת שבקשתם לניתוק תתקבל – הרי שאכן כן, יש בכך הטעיה. 25. בית המשפט המחוזי העניק – ובדין עשה כן – את מרבית המשקל הראייתי לנוהל בקשות הניתוק. עיון בנוהל זה מגלה שאין בו הנחיה פסולה בקשר לנקודה אחרונה זו. הנוהל קובע, כי כאשר נציג השירות לא הצליח להשׂביע את רצונו של לקוח שביקש להתנתק, על הנציג "להעביר פניה למחלקת קשרי הלקוחות לחזרה ללקוח וסיום טיפול". היינו, הנציג אינו אמור, לפי הנוהל, לכפות על הלקוח לשוחח באופן מיידי עם מחלקת קשרי הלקוחות, או להסביר לו כי חובה עליו לעשות כן על מנת להתנתק. הלקוח, אשר הודיע לנציג השירות את הודעת הביטול, רשאי להתעניין בהצעותיו של הנציג או לדחותן, אולם בסיום השיחה הוא סיים את חלקו בהתנתקות מן השירות. מכאן ואילך, נטוויז'ן אמנם רשאית לנסות ולשדל את הלקוח להתחרט, להתקשר ולהציע, אולם אין הניתוק – שצריך להעשות תוך זמן קצוב – תלוי במהלכים אלו. ההיבט הבעייתי היחיד בנוהל הוא התניית מענהו של הלקוח לשיחות אלו, לניתוק עצמו ('כל עוד הלקוח לא עבר שיחת שימור מול מחלקת קשרי לקוחות המנוי לא מנותק') – ועל היבט זה אכן אישר בית המשפט המחוזי את הבקשה להגשת תובענה ייצוגית. 26. אכן, יתכן – ואיני נוקט עמדה בכך, כמובן – שנציגי שירות של נטוויז'ן גורמים מפעם לפעם להטעיית לקוחות, בהציגם מצג שווא כאילו הניתוק תלוי בכך שיעברו 'שיחת שימור'. במצב דברים שכזה, יתכן שנטוויז'ן מפרה את דיני הגנת הצרכן, ואף יתכן שללקוח עומדת עילת תביעה אישית נגדה. אולם שאלה מורכבת זו – עובדתית ומשפטית – לא הועלתה כך על-ידי הצדדים ולא נדונה על-ידי בית המשפט המחוזי; בשים לב לשאלות המשפטיות בקשר לנפקותה של הטעיה שכזו (השוו דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385 (2003)), ובהתחשב עם ההיבטים העובדתיים הטעונים הוּכחה בקשר אליה, הרי שממילא לא נפל פגם בהחלטת בית המשפט המחוזי משלא אישר את התובענה הייצוגית בקשר לקבוצת הלקוחות שנותקו במועד, אך נוהלו עמם שיחות של משא ומתן. (ב) בין מדיניות מפרה לתקלות נקודתיות 27. הסוגיה השניה שעל הפרק נוגעת להבחנת בית המשפט המחוזי בין 'מדיניות מפרה' לבין תקלות נקודתיות. ההצדקה להבחנה זו נטועה בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, אשר מגדיר מהם תנאי הסף לצורך אישור תובענה ייצוגית. סעיף 8(א)(1) קובע, כי נדרש לשכנע ש"התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה"; סעיף 8(א)(2) קובע שבקשה תאושר אם "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין". מלאכתו הראשונה של המבקש לאשר תובענה ייצוגית היא, אפוא, להצביע על קיומה של קבוצת תובעים, שעניינם מעורר שאלות מהותיות משותפות, שבעובדה או שבמשפט; שקיימת אפשרות סבירה לכך שהשאלות יוכרעו לטובת הקבוצה; ושהדרך היעילה וההוגנת להכרעה היא באמצעות הליך ייצוגי (ראו למשל: רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, פסקה 8 (5.7.2012) (להלן: עניין עמוסי)). 28. הנטל הבסיסי המוטל על המבקש, מעבר להוכחת עילת התביעה האישית שלו, הוא אפוא להוכיח כי קיימת קבוצת אנשים שלהם עילת תביעה דומה דיה לשלו. לא די בכך שהמבקש יצביע על עילת תביעה נגד העוסק, עליו להצביע גם על כך שקבוצה שלמה נפגעה באופן דומה. לעתים, נטל זה אינו פשוט לשאת בו, מפני שהמבקש אינו מודע תמיד לאופן שבו מתנהל העוסק כלפי אחרים, בשל פערי המידע שבינו לבינו. "אכן, ככלל מצוי התובע הייצוגי בעמדת נחיתות מובנית, ובפרט כאשר עליו להוכיח קיומה של קבוצה" (ע"א 7187/12 צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל, פסקה עט (17.8.2014) (להלן: עניין צמח)). להלן אתייחס למקצת פתרונות אפשריים לבעיה זו, אולם אין בה כשלעצמה כדי לאיין את הנטל הזה; אין די בטענה כללית. "כלל ראשוני ובסיסי הוא שתובע אשר רוצה שתתקבל בקשתו להגשת תובענה ייצוגית ישכנע במידה הראויה כי קיימת קבוצה נוספת של אנשים אשר נפגעו בדרך דומה ובנסיבות דומות. בדרכם הרגילה של הדברים, בכדי לעבור את המשוכה ולתבוע בתביעה ייצוגית אין די לו לתובע שיוכיח את נזקו האישי ולצדו יציג את הטענה הסתמית – 'אם כך אירע לי אז ודאי שכך אירע גם לרבים אחרים'" (בש"א (מחוזי ת"א) 17027/01 טרוים נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"מ תשס"ב(2) 654, 668 (2003); וראו ע"א 3948/11 חגי נ' פרטנר תקשורת בע"מ (20.11.2012) (להלן: עניין פרטנר)). 29. כבר במשוכה ראשונה זו ניכר הפער שבין טענה על אודות מדיניות או אופן התנהלות שנוקט בה עוסק, שיש בה משום הפרת הדין, לבין טענה על כך שהוא מרבה לטעות, באופן נקודתי, ובכך מפר את הדין. טענה מן הסוג הראשון, אם היא מוכחת כדבעי, הריהי מבססת מיניה וביה קיומה של קבוצת נפגעים – הלא היא כל הצרכנים שכלפיהם הופעלה המדיניות האמורה. כך, בנדון דידן, שעה שנטוויז'ן נקטה במדיניות שיש בה לכאורה הפרה של הדין – אי-ניתוק צרכן במועד, משום שלא נוצר עמו קשר טלפוני – הרי שהקבוצה הנפגעת עולה מאליה: כל הצרכנים שלא נותקו במועד בגין כך. ודוק: כאשר אנו עוסקים ב'מדיניות מפרה', אין הכוונה בהכרח למדיניות מכוונת. גם כאשר עוסק מתנהל בטעות או ברשלנות בניגוד לדין, אך מדובר בהתנהלות כללית, ניתן לעתים לעמוד בנקל על קיומה של קבוצה. אולם כאשר מבקש טוען כי העוסק שגה באופן שבו נהג כלפיו – למשל, שנציג שירות פירש את דבריו שלא כהלכה – ניכר הקושי בהוכחת קיומה של קבוצת נפגעים. 30. הפער בין מדיניות מפרה לבין טעות נקודתית אינו מסתכם בעצם קיומה של קבוצה. גם אם יצליח המבקש להוכיח, כי קיימים אנשים רבים הטוענים כלפי העוסק כי שגה בהבנת דבריהם, הרי שלא די בכך. על המבקש להראות כי מתעוררות לגבי קבוצה זו שאלות משותפות, וכי יהא זה יעיל והוגן לנהל את הדיון בקשר לשאלות אלו באמצעות תובענה ייצוגית. גם בקשר למשוכה זו, יש להבחין בין מדיניות מפרה לבין טעויות נקודתיות. במה דברים אמורים? נניח כי מבקש מוכיח שעומדת לו עילת תביעה לכאורה, משום שנציג שירות של חברה פלונית שגה בהבנת דבריו ולכן חייב אותו עבור שירות שאינו מעוניין בו. נניח עוד, שהמבקש מצליח להוכיח כי הוא אינו היחיד הטוען שכך ארע לו, אלא שטענה בדבר טעות שכזו נטענת גם על-ידי אלף לקוחות נוספים. עדיין אין די בכך על מנת להצדיק ניהול תובענה ייצוגית, שכן עלינו לבחון אם השאלות המתעוררות הן משותפות לכלל חברי הקבוצה, באופן שיהא זה מוצדק לבחון את טענותיהם דווקא בהליך מרוכז. מכיוון שמדובר בטעות, יתכן שיתעורר צורך לבחון, במישור העובדתי, את התנהלות נציג השירות בכל אחד ואחד מאלף המקרים. במצב זה אמנם מדובר בעילה משותפת לקבוצה גדולה, אולם יתכן שלא יהא זה מוצדק לנהל הליך ייצוגי בעניינם, שעה שהליך זה לא יהא אלא ריכוז של אלף הליכים פרטניים. אכן, "כאשר בגדר התובענה הייצוגית או לאחריה יהיה צורך לקיים חקירה פרטנית בעניינו של כל אחד מחברי הקבוצה, הכוללת בירורים עובדתיים מורכבים, שמיעת עדים, הכרעות מהימנות וכדומה, כך שמבחינה מעשית מדובר בפיצול ההליך הייצוגי לסדרה של משפטים נפרדים, אין לאשר את התובענה הייצוגית" (ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות, פסקה 27 (20.7.2010); ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 35 (28.5.2012); וראו ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ (6.5.2009)). 31. אדגיש, כי בית המשפט המחוזי לא קבע, כעניין קטגורי, כי טענה בדבר טעויות נקודתיות פסולה מלבוא בקהלן של תובענות ייצוגיות. לגישתו, כאמור, כאשר עולה טענה שכזו יש לבחון שלושה היבטים: ראשית, האמנם יהא צורך בבירור עובדתי פרטני של עניינו של כל אחד ואחד מחברי הקבוצה; שנית, בהתחשב בכך שאחת מתכליותיו של חוק תובענות ייצוגיות היא להביא ל"אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו" (כלשון סעיף 1(2) לחוק), הרי שיש לבחון אם אכן יש תועלת כלכלית באכיפה על עוסק לנקוט באמצעים שיובילו למצב של 'אפס תקלות'; ושלישית, יש להתחשב בחלופות העומדות לרשות המבקש, בשים לב במיוחד לחלופה של תביעה אישית לפיצויים לדוגמא, שבכוחה להוביל להרתעה יעילה והולמת. 32. ישומם של מבחנים אלו בנדון דידן הוביל את בית המשפט המחוזי למסקנה כי אין זה מוצדק לנהל תביעה ייצוגית בקשר לטעויות נטענות ששגתה בהן נטוויז'ן ביחסהּ עם המערערים: לא הוכח כי נטוויז'ן נוקטת במדיניות כללית המקשה על ביצוע ההתנתקות, או כי היא נוקטת ב'נטיה פרשנית' לפרש את דברי הלקוח כחזרה מהודעת הביטול. במצב דברים זה, כל שלפנינו הוא צבר אפשרי של תקלות נקודתיות, אשר בשים לב למבחנים דלעיל, אין הצדקה לבחון אותם במשקפיים ייצוגיים. 33. בשים לב להבחנה שעליה עמדתי בין מדיניות מפרה לבין טעויות נקודתיות, תמים דעים אני עם בית המשפט המחוזי כי הכלל הוא שאין להתיר ניהול תובענה ייצוגית כאשר התשתית הראייתית מצביעה על כך שמדובר בטעויות נקודתיות גרידא. שלושת השיקולים שהעלה בית המשפט המחוזי נכוחים, ובפרט הראשון שבהם – שכן ככל שקיים צורך לבחון באופן פרטני כל טענה וטענה, הולכת ופוחתת ההצדקה לנהל את ההליך באופן ייצוגי. לפיכך, בנסיבות שלפנינו אינני רואה משקל מכריע לסוגיית יעילותו של כלי הפיצויים לדוגמא, שנחלקו לגביה הצדדים בערעור. בענייננו נקל להיווכח בכך שההליך הייצוגי ידרוש בירור נקודתי לגבי כל אחד ואחד מחברי הקבוצה, ולפיכך גם אם מסלול הפיצויים לדוגמא אינו פתרון מיטבי, הרי שקשה להצדיק את ניהול ההליך בדרך של תובענה ייצוגית. 34. מכאן, שגם קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר אי-ההתאמה של הליך התובענה הייצוגית לבירור טענות המערערים בקשר לאופן שבו נטוויז'ן פרשה את דבריהם, מקובלת עלי. ברם, מסקנה משפטית זו מבוססת על ההנחה העובדתית שלפיה אכן לא הוּכחה 'מדיניות' בקשר להתנהלות זו. המערערים משיגים על הנחה עובדתית זו, תוך שהם טוענים כי בית המשפט המחוזי הציב לפניהם רף ראייתי גבוה מדי. לדיון בבעיה זו אפנה עתה. (ג) הרף הראייתי 35. כפי שהזכרתי, המסגרת הנורמטיבית שתוארה לעיל מעלה קושי מעשי: פערי המידע בין הצדדים להליך של תובענה ייצוגית צרכנית, מקשים עד מאד על המבקש להוכיח את הטעון הוכחה. פעמים רבות יכול מבקש להוכיח כי נציג שירות פלוני נהג עמו שלא כדין, ואילו החברה הנתבעת תטען מצדה כי אמנם נפלה שגגה בפועלו של הנציג, אך מדובר ב'טעות נקודתית' בלבד. קיים קושי בלתי מבוטל להפריך טענה זו, ולהוכיח כי ברקע הדברים עומדת מדיניות מכוונת, או שהטעות הזו אינה נקודתית אלא שיטתית, כפועל יוצא מהתנהלות מעוולת. קושי זה עלול לתמרץ חברות מעוולות 'להסתתר' מאחורי טענת הטעות הנקודתית, בעוד שבפועל הן מעוניינות בקיומן של ה'טעויות' הללו, ואף מתמרצות את נציגי השירות לפעול על-פיהן. 36. פערי הכוחות בין צדדים להליך של תובענה ייצוגית אינם חדשים עמנו; פסיקתנו עמדה על הבעיה הזו, והתמודדה עמה בהקשרים ובאופנים שונים. "שלא כבתובענה 'רגילה' – שעל-פי רוב ערש לידתה בסכסוך בין בעלי דין המכירים את הרקע למחלוקת ואת העובדות העומדות בבסיסו – בתובענה ייצוגית המידע שבידי התובע תחום בדרך כלל בדל"ת אמותיו של המקרה הקונקרטי שלו. ככלל, אין בידיו מידע מקיף ומהימן בשאלה אם הגורם העוסק פועל באופן זהה ביחס לכל חברי הקבוצה, כמה זמן הוא נוהג כך, מה גודלה של הקבוצה ומהם הטעמים שבעטיים הוא פעל כפי שפעל" (בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר, פסקה 15 (22.11.2012) (להלן: עניין אינסלר); וראו רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, פסקה 12 לפסק הדין של השופט ע' פוגלמן (11.4.2013) (להלן: עניין מגדל); עניין צמח, פסקאות עח-פ לפסק הדין של השופט א' רובינשטיין). פערי מידע אלו נשקלים במניין שיקוליה של הערכאה הדיונית בצמתים שונים של ההליך, כגון בשלב גילוי המסמכים (רע"א 10052/02‏ יפעת נ' דלק מוטורס, פ"ד נז(4) 513, 518 (2003)), במסגרת בקשה לתיקון הבקשה לאישור התובענה הייצוגית (עניין אינסלר, פסקה 15), או במסגרת קביעת רף ההוכחה הלכאורי בשלב בקשת האישור (עניין מגדל, פסקה 12 לפסק הדין של השופט ע' פוגלמן; שם – בדעת מיעוט). 37. אחת ההשלכות האפשריות של פערי המידע בין צדדים לתובענה ייצוגית, היא הצבת רף ראייתי נמוך יחסית בקשר לדרישות הסף לאישור תובענה כייצוגית, בד בבד עם קביעה שאם המבקש עמד ברף זה, מועבר נטל הראיה אל העוסק, המשיב לבקשה; עליו להפריך את התקיימותן של דרישות אלו. לפי אפשרות זו, כאשר המבקש מבסס ראשית ראיה לכך שיש הצדקה לנהל תובענה ייצוגית, ופערי המידע מלמדים כי בידי העוסק, המשיב לבקשה, היכולת לאשש או להפריך זאת, יש להעביר אליו את נטל הראיה. הצעה זו הועלתה על-ידי המלומד א' קלמנט, בקשר לקושי להוכיח את סיכויי הצלחת התובענה לגופה (אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 141 (התשס"ז)). דעה דומה הובעה בעניין מגדל, בפסקה 16 לפסק הדין של השופט ע' פוגלמן, וכן בע"א 5378/11 פרנק נ' אולסייל, פסקה 59 לפסק הדין של השופטת ע' ארבל (22.9.2014), בקשר להוכחת הסיכוי שהתובענה תתברר לטובת הקבוצה (בשני המקרים, בדעת מיעוט לעניין הישום). 38. בית המשפט המחוזי לא עסק בשאלה אם ראוי להקל על המערערים את נטל הראיה, והסתפק בקביעה שלפיה הם לא עמדו בנטל זה. ברם, כלום ראוי לעשות שימוש בכלי זה כאשר עסקינן בעצם קיומה של קבוצת נפגעים, ובהתאמתה להליך של תובענה ייצוגית? התשובה לשאלה זו אינה פשוטה, ואף הפסיקה אינה חד-משמעית (ראו בהרחבה חגי ויניצקי ואביאל פלינט תובענות ייצוגיות 130–149 (2017)). בעניין פרטנר, הדומה לענייננו, נקבע כי המערערת לא עמדה בנטל "להוכיח כי מה שארע לגביה [...] ארע גם בעניינה של 'קבוצה' של תובעים ייצוגיים, ועל כן מדובר ב'שיטה' של הנתבעת" (שם, פסקה 4), ולא הוצע להעביר את נטל הראיה לכתפי העוסק, הגם שבית המשפט סבר כי מתעורר חשד בדבר אופן פעולתו. לעומת זאת, בעניין צמח צוינה האפשרות להפוך את נטל הראיה גם בקשר לעצם קיומה של קבוצה (שם, פסקה פג). המלומדים ויניצקי ופלינט מתנגדים לגישה זו; לדעתם "גישה זו מטילה נטל בלתי מוצדק על הנתבע [...] העברת הנטל משמעה שעל הנתבע להביא ראיות לקיומה של עובדה שלילית, דהיינו להביא ראיות שאין קבוצה" (ויניצקי ופלינט, בעמ' 138); המחברים מצביעים גם על קושי מעשי, שכן גם אם ייקבע שהעוסק כשל בלהוכיח שלא קיימת קבוצה, אין זה ברור כיצד יחושב גודל הקבוצה וגובה הנזק שנגרם לחבריה. 39. אף לעמדתי קיים קושי בלתי מבוטל בהיפוך נטל הראיה כאשר עסקינן בביסוסה של קבוצת נפגעים המתאימה לבירור בהליך ייצוגי – אף על-פי שאין לנעול את השער מפני אפשרות זו. אין לכחד; האפשרות של הצבת רף ראייתי נמוך והפיכת נטל הראיה כלפי העוסק, מתאימה יותר בנוגע לסיכויי התובענה, באותם מצבים שבהם יש עובדות וראיות בקשר לעילת התביעה המצויות בידי העוסק. במצב דברים שכזה, כאשר המבקש מגבש תשתית ראשונית לתביעתו ואילו העוסק נמנע מלהפריכהּ, יתכן שיהא די בכך על מנת לבסס את סיכויי התביעה בשלב המקדמי של בקשת האישור. מסקנה שכזו אינה אלא יישום של ה"כלל הנקוט על ידי בית המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, פ"ד ל(1) 736, 760 (1980); וראו הישום, בדעת מיעוט, בעניין מגדל, בפסקה 16 לפסק הדין של השופט ע' פוגלמן). באותם מצבים ניתן יהא לקבוע, כי די בתשתית הראשונית שהציג המבקש – ובהעדר הצגת ראיות סותרות על-ידי העוסק – על מנת לצלוח את הרף הדרוש לאישור התובענה כייצוגית. 40. דא עקא, ענייננו שונה. אין מדובר בהוכחת סיכויי התובענה, אלא בהוכחת קיומה של קבוצה והתאמתה להליך ייצוגי. תנאים אלו לאישור תובענה ייצוגית שונים משאלת סיכויי התובענה בכמה מובנים. ראשית, העברת נטל הראיה אל כתפי העוסק, הטוען טענת 'טעות נקודתית' היא בעייתית, משום שטענה כזו נסמכת בדרך כלל על כך שמאחורי המאורע הפרטני שארע למבקש אין מדיניות כלשהי. קיים אפוא קושי לצפות מן העוסק להוכיח את העדר המדיניות. אמנם, לעתים יוכל המבקש לשכנע, רק על יסוד עניינו הפרטני, כי קיים חשד סביר לקיומה של קבוצה – אשר פרטיה ידועים לעוסק –באופן המצדיק להעביר את הנטל אל כתפי העוסק. כך הוא, למשל, בדוגמה המובאת בעניין צמח: אדם רוכש לעצמו חטיף במרכול, ומגלה שתכולת המוצר עומדת על מחצית הכמות הרשומה על גבי האריזה. הוא מבקש להגיש תובענה ייצוגית. העוסק, המשיב, טוען כי הפגם שארע היה נקודתי. אין בידיו של המבקש כלים להוכיח כמה מוצרים נפגמו, אולם יהא זה סביר להטיל את נטל ההוכחה בדבר 'נקודתיות' המאורע, על כתפי העוסק: בידיו להציג נתונים באשר לפס הייצור ולבקרת האיכות שהוא עורך למוצריו. אולם דוגמא זו היא חריגה; לרוב, טענה בדבר תקלות נקודתיות אינה מסוג הטענות שראיות ועובדות בקשר אליהן מצויות באופן מובהק בידי העוסק, משום שמהותה של טענה זו היא על העדר מדיניות כללית. 41. שנית, אחת ההצדקות להקל עם המבקש בקשר לסיכויי התובענה, ולהעביר את נטל הראיה בעניין זה לכתפי העוסק, היא שאישור תובענה ייצוגית הוא בגדר פרוזדור המוביל לטרקלין: "החלטה לאשר ניהול תובענה ייצוגית משקפת אפוא קביעה לכאורית בלבד בדבר סיכויי התובענה להתקבל. אישור לניהול ייצוגי אינו משמיע כי התובענה תתקבל בהכרח. ייתכן שבית המשפט יאשר לנהל תובענה כייצוגית, ובסופו של דבר ידחה את התובענה לגופה לאחר שימצא כי לא קמה לנתבע אחריות" (עניין מגדל, פסקה 14 לפסק הדין של השופט ע' פוגלמן). סיכויי התובענה להתקבל, הנבחנים בשלב המקדמי של אישור הבקשה, עוד עתידים להתברר ולהתלבן בעת הדיון בתובענה לגופה. לפיכך יתכן כי במצבים המתאימים מוצדק להקל עם המבקש בשלב המקדמי של הבקשה לאישור, מתוך הנחה שהעניין יתברר לעומקו בהמשך הדרך (על הרף הדרוש במסגרת הוכחת סיכויי התובענה ראו בהרחבה אצל ויניצקי ופלינט, בעמ' 165–201). לעומת זאת, קיומה של קבוצה, גודלה והתאמתה, להליך ייצוגי, הן שאלות שעליהן להתברר עד תומן בשלב הבקשה לאישור התובענה. ככלל, אין להותיר שאלות אלו פתוחות לדיון בהמשך ההליך: בהקשר זה, מה שלא הוכח בשלב הבקשה לאישור, אינו צפוי, ככלל, להתברר בדיון לגופו של עניין. כפי שנקבע בעניין פרטנר (בפסקה 5): "הדרך להתגבר על בעיית פער המידע איננה להשאיר את הבירור העובדתי הדרוש להוכחת קיומה של קבוצה לשלב שלאחר אישור התובענה כתובענה ייצוגית; זהו 'גלגול' של השאלות הטעונות הכרעה לשלב מאוחר יותר בהליך, ואין לאפשר זאת". לנקודה זו גם השלכה מעשית. הטלת נטל הראיה על נתבע בקשר לקיומה של קבוצה, לגודלה ולהתאמתה להליך ייצוגי, עלולה להוביל לדרך ללא מוצא: בסופו של דבר, על בית המשפט המאשר תובענה כייצוגית להגדיר את הקבוצה המיוצגת באופן שניתן יהיה לקבוע מנגנון לפיצויים. הנחה שלפיה קיימת קבוצת נפגעים, רק על יסוד הימנעותו של העוסק מלהוכיח שקבוצה כזו אין בנמצא, אינה פותרת את השאלה הפוזיטיבית – מיהי הקבוצה הנפגעת, וכיצד יש לאמוד את היקף הפגיעה בחבריה. גם מטעם זה, יש קושי בהעברת נטל הראיה כאשר עסקינן בשאלות המקדמיות על קיומה של קבוצה, גודלה והתאמת עניינה להליך ייצוגי. 42. יחד עם זאת, כאמור, גם בדבר הזה אין לקבוע כלל גורף. יתכנו מצבים שבהם אכן מצויים לכאורה בידי העוסק ראיות בדבר ה'נקודתיות' של ה'תקלה' שהוא טוען לה, ושבאמצעותו גם ניתן לגבש נוסחה בדבר היקפה של הקבוצה המיוצגת ואופן פיצויה – על אף שקיומה מבוסס על החסר הראייתי שנגרם מהימנעות העוסק להוכיח את טענותיו (ראו למשל הדוגמא שהובאה לעיל, מעניין צמח). אולם מצבים אלו הם בגדר החריג; הכלל הוא שחרף פערי המידע והקשיים הראייתיים הניצבים בדרכו של המבקש, עליו הראיה בדבר קיומה של הקבוצה ובדבר התאמת עניינה להליך ייצוגי. על מנת להצדיק את העברת נטל הראיה נדרש שהדבר ידבר בעדו (השוו לסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]); אם מחמת טיבו של העניין, אם משום שהתשתית הראייתית שכן גובשה על-ידי המבקש היא כה 'מחשידה' – ובלבד שיש בנמצא נוסחה הולמת להגדרת אותה קבוצה, ומנגנון נכון באשר לפיצוייה. 43. כללם של דברים: נקודת המוצא היא שבין המבקש לאשר תובענה כייצוגית לבין העוסק, עלולים להתקיים פערי מידע המקשים עד מאוד על המבקש להוכיח דבר קיומה של קבוצה נפגעת, שעניינה מתאים לבירור במסגרת של הליך ייצוגי. חרף 'תחושה' או 'חשד' שהעוסק מתנהל כלפי קבוצה מקרב לקוחותיו באופן פסול, קשה להוכיח שאין מדובר בתקלה נקודתית. לגישתי, יש להתחשב בפערי מידע אלו בשלב אישור הבקשה לתובענה כייצוגית, ובמצבים המתאימים, שבהם המבקש מציג תשתית ראייתית ראשונית בדבר קיומה של קבוצה, וניכר כי בידי העוסק להפריך תשתית ראייתית זו – ניתן יהיה להסתפק ברף ראייתי נמוך יחסית. ברם, בשים לב לטיבן של הדרישות לקיומה של קבוצה ולהתאמתה להליך ייצוגי, מצבים כאלו יהיו נדירים. ככלל, קשה לדרוש מן העוסק להוכיח שאין קבוצה ושאין מדיניות. אכן, במצבים כאלו ייגזר דינה של הבקשה – לשבט. 44. ראוי בהקשר זה להפנות את המבט לכיוון שונה קמעא, שגם בית המשפט המחוזי התייחס אליו. כאשר המבקש מצביע על צבר של תלונות כלפי עוסק בהקשר מסוים, ניתן לטעון כי היקף התלונות הוא כה חריג ובלתי סביר, עד כדי כך שיש לקבוע שהעוסק מתרשל – באופן כללי – בקשר לטיפול בעניין שכלפיו מופנות התלונות. המבקש יכול אפוא 'להימלט' מן הבעיה שנדונה בפסק דין זה, אם יבחר למקד את טענתו ביחס הכללי של העוסק לבעיה, ולא ביחסו הפרטני לכל מתלונן ומתלונן – עניין שיצריך, כאמור, בדיקה פרטנית בקשר לכל אחד ואחד מהם. אלא, שטענה מעין זו צריכה להתבסס על חוות דעת מקצועית בקשר לתלונות שהצטברו. כפי שציין בית המשפט המחוזי – "על מנת שניתן יהיה ללמוד דבר מה ממצבור התלונות יש לבצע לגביו ניתוח מקצועי, אשר ממנו ניתן יהיה להסיק מסקנות הרלבנטיות לניהול התובענה. כך, למשל, אפשר להציג חוות דעת מומחה הבוחנת באופן סטטיסטי את התלונות נגד העוסקים בענף מסוים, ומלמדת כי היקף התלונות נגד עוסק פלוני חורגת באופן מובהק ומשמעותי מהמקובל בענף, ומהווה אינדיקציה להתנהלות פגומה מצדו" (פסקה 22 להחלטה). ניתוח שכזה לא נעשה בענייננו, ולטענת המערערים די בתשתית הראייתית שהציגו על מנת לאשר את בקשתם במכלול. אפנה, אם כן, לבחינת טענה זו, על רקע המסגרת הנורמטיבית שנפרשה לעיל. מן הכלל אל הפרט: התשתית הראייתית בענייננו 45. בנדון דידן קבע בית המשפט המחוזי כי בנוגע לעניינם הפרטני של שני המערערים, עומדת להם לכאורה עילת תביעה אישית, בגין כך שלא נותקו מהשירות לאחר שהגישו הודעת ביטול. על-פי יתר הראיות, ובעיקר על-פי הנוהל, נקבע כי הוּכחה מדיניות מפרה כללית בדבר אי-ניתוק במצבים שבהם לא התקיימה שיחה עם הלקוח – ולפיכך אושרה התובענה הייצוגית בקשר לקבוצה זו, כלומר לכל מי שלא נותק משירות חרף חלוף המועד, משום שלא שוחחו עמו. המערערים מעוניינים להרחיב את היקף הקבוצה גם כלפי כל מי שניסו 'לכפות' עליו משא ומתן, וגם כלפי מי שלא נותק בשל כך שנטוויז'ן פֵּרשׁה את דבריו במהלך אותו משא ומתן שלא כהלכה. 46. אשר לתת-הקבוצה הראשונה, הרי שהגעתי לכלל מסקנה, כאמור, כי בדין קבע בית המשפט המחוזי כי עצם ניהולו של משא ומתן במהלך תקופת הניתוק, אינו מנוגד להוראות הדין. אמנם, לעיל התחדד, כי במובחן מעצם ניהולו של משא ומתן, הרי שמצג שווא בדבר החובה לקיים משא ומתן שכזה – עלול לעלות כדי הטעיה, אולם כאמור, שעה שהצדדים לא דנו בשאלות הבסיסיות בנוגע להטעיה שכזו, אין ניתן להעתר לבקשה לאישור תובענה ייצוגית בקשר אליה. 47. אשר לקבוצה השנייה – מי שדבריו פורשו שלא כהלכה – המערערים טוענים כי די בתשתית הראייתית שהוצגה – צבר התלונות שהוגש ומסמכי משרד התקשורת; בכך שהבקשה אושרה בקשר ל'פלח' אחד, שלגביו הוכח בוודאות שנטוויז'ן פועלת שלא כדין; ובהסדר הדיוני שעליו סוכם בין הצדדים – על מנת לקבוע שהמערערים צלחו את הרף הראייתי הדרוש לצורך אישור הבקשה גם לגבי קבוצה זו, וזאת בשים לב לפערי המידע שבין הצדדים. 48. חרף פערי המידע האמורים, אין בידי לקבל את טענות המערערים. ראשית, אין צורך להכריע בדבר נפקותו של ההסדר הדיוני. גם אם יש להניח כי כל התלונות שהוגשו לבית המשפט – 432 במספר – הן תלונות מוצדקות, הרי שהן אינן מבססות עדיין את טענת המערערים לגבי 'מדיניות' או רשלנות כללית, בקשר ל'הבנת' או 'פירוש' דברי לקוחות המבקשים להתנתק. בתקופה הרלבנטית, על-פי חישובו המשוער של בית המשפט המחוזי, התנתקו כ-150,000 לקוחות. בלא ניתוח סטטיסטי, קשה להסיק רק מעצם קיומן של התלונות הנ"ל, כשליש אחוז, כי קיימת בדבר הזה מדיניות מכוונת, וכי אין מדובר בתקלות נקודתיות. לא זו אף זו: גם אם נניח כי צבר התלונות הזה מגבש קבוצה נפגעת, אין די בכך. הלכה למעשה, אם תאושר התובענה, יאלצו כל אותם מתלוננים להוכיח באופן פרטני כי נטוויז'ן שגתה ביחסה כלפיהם. לפי אמות המידה שהותוו לעיל, ובשים לב לאופציה הקיימת (גם אם לא מיטבית) של פיצויים לדוגמה, הרי שלא יהא זה יעיל לנהל בעניינם תובענה ייצוגית. 49. כאמור, אילו היו המערערים מבססים באמצעות חוות דעת מומחה את הטענה כי היקף הטעויות הוא חריג, ניתן היה לטעון שהיקף זה מלמד על התנהלות רשלנית כוללת, אולי אף על מדיניות מכוונת, מעין 'שיטת מצליח'. במצב דברים שכזה, יתכן שניתן היה לאשר את ניהול התובענה הייצוגית על יסוד ההתנהלות הכללית הזו, ואולי גם לטעון כי כל הלקוחות המבקשים להתנתק באים בגדרי הקבוצה המיוצגת. אולם מקובלת עלי עמדת בית המשפט המחוזי, שלפיה המערערים לא עמדו בנטל הזה. 50. גם בהינתן העובדה שבית המשפט המחוזי מצא פגם בהתנהלותה של נטוויז'ן בהקשר קרוב, וגם בשים לב לדוחות משרד התקשורת שהוגשו לבית המשפט – אין די בכל אלו כדי לבסס את הטענה שלפיה נטוויז'ן נוהגת כעניין של מדיניות כללית באופן פסול, בקשר ללקוחות המבקשים להתנתק משירותיה. אין בתשתית ראייתית זו גם כדי להצדיק את היפוך נטל הראיה כלפי נטוויז'ן, ולדרוש ממנה להוכיח כי אינה נוהגת כלפי לקוחות אלו ב'מדיניות מפרה'. משכך, נותרנו עם מצבור התלונות שהוגשו נגד נטוויז'ן; מצבור זה אינו מצדיק ניהול תובענה ייצוגית, ולו מן הטעם שבמסגרתה יהיה צורך לבחון כל אחת ואחת מן התלונות הללו באופן פרטני. משכך, דין הערעור להידחות גם בהיבט זה. (ד) התייחסות בית המשפט ליתר עילות התביעה 51. לבסוף יש להידרש לטענת המערערים, ולפיה בית המשפט המחוזי נמנע מהכרעה בעילות תביעה נוספות שהביאו לפתחו. גם טענה זו אין בידי לקבל. נקודת המוצא היא "כי בית המשפט אינו חייב להידרש לכל 'תג ותג' מטענות הצדדים [...] לא אחת – והדברים נאמרים על דרך הכלל – מעלים בעלי דין מקבץ רחב של טענות, מהן רלבנטיות ומהן לא, בתקוה שאם לא 'תתפוס' טענה אחת, תצלח דרכה של אחרת. על כן אין בית המשפט חייב להידרש לכל טענה" (בע"מ 1491/16 פלונית נ' פלוני, פסקה ט (14.4.2016)). בענייננו, העילות הנוספות שעליהן מדובר הן עילות כלליות. מן הצד הדיוני, הן אוחזות מקום שולי בכתב הבקשה, והדיון בבית המשפט המחוזי לא התמקד בהן. מן הצד המהותי, מדובר בעילות רחבות היקף, שתחולתן הקונקרטית מושפעת באופן טבעי מן ההכרעה בעילה הנקודתית – והעיקרית – שנדונה, לפי חוק הגנת הצרכן. משכך, אני סבור כי לא נפל פגם בהחלטת בית המשפט המחוזי רק משום שלא דן בעילות אלו. סוף דבר 52. הגעתי אפוא למסקנה כי דין הערעור להידחות. אכן, לפני המערערים עמד קושי ראייתי להוכיח שעניינם אינו עניין פרטי, אלא התנהלות מעוולת של נטוויז'ן. ככלל, וגם בנדון שלפנינו, על בית המשפט להתחשב בקושי ראייתי זה. יחד עם זאת, אין מנוס מן המסקנה שבנדון דידן, לא עברו המערערים את המשוכה הראייתית שניצבה לפניהם בשלב אישור הבקשה לתובענה כייצוגית, בפרט בנוגע לעצם קיומה של קבוצת נפגעים, ולהתאמת עניינם לבירור במסגרת של תובענה ייצוגית. אציע אפוא לחברַי כי נדחה את הערעור, ונחייב את המערערים לשאת בהוצאותיה של נטוויז'ן בערעור זה, בסך של 30,000 ₪. ש ו פ ט השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט נעם סולברג. ניתן היום, כ"ב באלול התשע"ח (‏2.9.2018). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 17021120_O10.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, supreme.court.gov.il