אביהו הורוביץ נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2103/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2103/07 ע"פ 2129/07 ע"פ 2179/07 ע"פ 2230/07 ע"פ 2247/07 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר המערער בע"פ 2103/07 והמשיב 1 בע"פ 2247/07: המערער בע"פ 2129/07 והמשיב 4 בע"פ 2247/07: המערער בע"פ 2179/07 והמשיב 3 בע"פ 2247/07: המערער בע"פ 2230/07 והמשיב 2 בע"פ 2247/07: אביהו הורוביץ רפאל בצר אליהו ורך בן-ציון פרקו נ ג ד המשיבה בע"פ 2103/07, בע"פ 2129/07, בע"פ 2179/07 ובע"פ 2230/07 והמערערת בע"פ 2247/07: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 01/01/2007 בת"פ 49/97 שניתן על-ידי כבוד השופט ע' מודריק תאריכי הישיבות: כ"ד בטבת תשס"ח (2.1.08) י' בשבט תשס"ח (17.1.08) ט"ו בשבט תשס"ח (22.1.08) כ"ח בשבט תשס"ח (04.02.08) בשם המערער בע"פ 2103/07 והמשיב 1 בע"פ 2247/07: בשם המערער בע"פ 2129/07 והמשיב 4 בע"פ 2247/07: בשם המערער בע"פ 2179/07 והמשיב 3 בע"פ 2247/07: בשם המערער בע"פ 2230/07 והמשיב 2 בע"פ 2247/07: עו"ד א' רוזובסקי, עו"ד ל' סגל עו"ד צ' טהורי עו"ד א' זהר, עו"ד ר' בלכר עו"ד י' גרוסמן, עו"ד י' רזניק, עו"ד ז' חן בשם המשיבה בע"פ 2103/07, בע"פ 2129/07, בע"פ 2179/07 ובע"פ 2230/07 והמערערת בע"פ 2247/07: עו"ד א' מודעי, עו"ד ו' סלומון פסק-דין מונחים בפנינו ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט ד"ר ע' מודריק), אשר הרשיע את המערערים בע"פ 2103/07, 2129/07, 2179/07, 2230/07 (להלן גם: המערערים) בשורה ארוכה של עבירות ודן אותם לעונשי מאסר שונים. כן מונח בפנינו ערעור המדינה. כל הערעורים מופנים הן נגד הכרעת הדין, הן נגד גזר הדין. מבוא – רקע כללי, הנפשות הפועלות ועיקרי האישומים 1. כתב האישום המונח בבסיס הליכי הערעור פורס ארבע פרשות הנוגעות לקבוצת חברות קשורות (להלן: קבוצת ישטק) ועניינן פעולות שונות שבוצעו בין השנים 1994 – 1995 על-ידי חמישה נושאי משרה וממלאי תפקידים בקבוצת ישטק, שתכליתן ניצול כוח הניהול והשליטה בחברות הציבוריות שבקבוצה לשם העברת כספים של חברות אלו, בין במישרין בין בעקיפין, לכיסיהם של חמישה נאשמים: המערער בע"פ 2103/07, אביהו הורוביץ (להלן: הורוביץ), המערער בע"פ 2230/07, בן-ציון פרקו (להלן: פרקו), המערער בע"פ 2129/07, רפאל בצר (להלן: בצר), המערער בע"פ 2179/07, אליהו ורך (להלן: ורך), וכן שמעון עזרן (להלן: עזרן), שאינו מערער בפנינו. נאשמות נוספות בכתב האישום היו שלוש חברות מקבוצת ישטק: ישטק תעשיות וטכנולוגיות בע"מ (להלן: ישטק תעשיות), ישטק שוקי הון בע"מ (להלן: ישטק הון) וקופל (נהיגה עצמית) בע"מ (להלן: קופל). בהליך שלפנינו אין כל ערעור בנוגע לאחריותן הפלילית של חברות אלה או לעונשים שנגזרו עליהן, אולם נציין כי במועד הכרעת הדין בבית המשפט המחוזי נגזר כבר דינה של ישטק הון, לאחר שהודתה באשמה במסגרת הסדר טיעון והורשעה. קופל זוכתה בעקבות טענת "אין להשיב לאשמה". 2. כפי שעשה בית המשפט המחוזי, גם אנו, בטרם נידרש לעיצומם של האישומים, נציג את הגורמים המעורבים בפרשות נשוא כתב האישום: (א) ישטק תעשיות, נאשמת מס' 6 בכתב האישום, היא חברת השקעות שנוסדה בשנת 1981 ונרשמה בישראל. בשנת 1983 הפכה לחברה ציבורית ומשנת 1987 נסחרו מניותיה בארה"ב בבורסת NASDAQ. באוקטובר 1993 רכשה ישטק תעשיות 60% ממניות ישטק הון ולהוציא פרק הזמן שבין מאי לספטמבר 1994, החזיקה בכל התקופה הרלוונטית יותר ממחצית מניותיה של ישטק הון. בסוף שנת 1993 רכשה ישטק תעשיות כ-46% מניות חברת קופל, ולאחר מכן הגדילה את שיעור אחזקותיה ליותר מ-50%. בתקופה הרלבנטית לכתב האישום כיהן הורוביץ כיו"ר הדירקטוריון, מנכ"ל ונשיא החברה. (ב) ישטק הון, הנאשמת מס' 7 בכתב האישום, נוסדה בשנת 1992 כחברה פרטית בבעלות מישאל איבגי ועזרא מורד (להלן: איבגי ומורד, בהתאמה). החברה עסקה בניהול תיקי ניירות ערך, בייעוץ וחיתום בשוק ההון. באוקטובר 1993, לאחר ש-60% מהון המניות של החברה נרכש בידי ישטק תעשיות, הפכה ישטק הון לחברה-בת של ישטק תעשיות. במאי 1994 הפכה ישטק הון לחברה ציבורית והציעה בתשקיף את ניירות הערך שלה לציבור. בתקופה הרלבנטית לכתב האישום (עד אוגוסט 1995) כיהן פרקו כיו"ר דירקטוריון החברה. לאחר עזיבתו מונה הורוביץ לדירקטור ואחר כך ליו"ר הדירקטוריון. איבגי ומורד פעלו כמנכ"לים משותפים מאז נרכשה החברה בידי ישטק תעשיות (אוקטובר 1993) ועד לפרישתם ממנה בסוף 1994. אחריהם שימש פרקו בתפקיד זה. כאמור, ישטק הון הורשעה לפי הודאתה, בטרם ניתנה הכרעת הדין בעניינם של הנאשמים המערערים בפנינו. (ג) קופל, נאשמת מס' 8 בכתב האישום, נוסדה בשנת 1969 ועסקה בהשכרת רכב. בשנת 1983 הפכה לחברה ציבורית והונפקה. בשנת 1987 רכש הורוביץ, ביחד עם אחרים, את השליטה בקופל וזו החזיקה בנתח גדול ממניות ישטק תעשיות. בשנת 1993 הפכה ישטק תעשיות לחברה-אם של קופל באמצעות החלפת מניות. בתקופה הרלבנטית לכתב האישום החזיקה ישטק תעשיות יותר מ-46% ממניות קופל. כאמור, קופל זוכתה לאחר שהתקבלה טענתה כי אין עליה להשיב לאשמה. (ד) ל.ב.ו. פיננסים והשקעות בע"מ הינה חברה פרטית (להלן: ל.ב.ו.) אשר הוקמה בשנת 1989. משנת 1990 היתה בבעלות מלאה של קופל ולמעשה היתה חברה-בת שלה וחברה-נכדה של ישטק תעשיות. בתקופה הרלבנטית לכתב האישום כיהן הורוביץ כיו"ר דירקטוריון ל.ב.ו. יצוין, כי חברה זו לא הועמדה לדין. (ה) הורוביץ, שהינו איש עסקים, היה בעל המניות העיקרי בישטק תעשיות. בתקופה הרלוונטית לכתב האישום נשא בתפקידים הבאים בקבוצת ישטק: ישטק תעשיות – יו"ר דירקטוריון ומנכ"ל (1991 – 1995), נשיא (1994 – 1995); ישטק הון – דירקטור ויו"ר דירקטוריון (1.9.95 – 24.1.96); קופל – דירקטור ויו"ר דירקטוריון (1987 – 1.5.96); ל.ב.ו. – דירקטור ויו"ר דירקטוריון (1990 – 1996). טענה מרכזית של התביעה בבית המשפט קמא, עליה חלק הורוביץ, היתה כי הוא היה בעל השליטה בקבוצת ישטק וגם בלי שהחזיק במשרה פורמלית הוא שלט בקבוצה וידע על כל מהלך עסקי מהותי בה. (ו) פרקו, איש עסקים אף הוא, נשא בתפקידים הבאים בקבוצת ישטק: ישטק תעשיות – דירקטור (7.11.93 – אוגוסט 1995), סגן נשיא (ינואר 1994 – אוגוסט 1995); ישטק הון – דירקטור ויו"ר דירקטוריון (3.11.93 – 30.8.95), מנכ"ל (1.8.95 – 30.8.95); קופל – דירקטור (21.5.90 – 4.9.95), מ"מ מנכ"ל (יוני 1995 – אוגוסט 1995); ל.ב.ו. – דירקטור (1989 – 23.11.94). פעילותו של פרקו בקבוצת ישטק התמקדה בישטק הון, שאת מהלכי הנפקתה ריכז. טענת התביעה היא כי פרקו פעל בכפיפות להורוביץ. (ז) ורך, רואה חשבון במקצועו, שימש, בתקופה הרלבנטית ולפניה כרואה החשבון של הורוביץ. תפקידיו הפורמליים בקבוצת ישטק: ישטק תעשיות – דירקטור (1993 – אפריל 1996), חבר ועדת ביקורת מיום 24.10.94; ישטק הון – דירקטור וחבר ועדת ביקורת (3.11.93 – 1.5.96); קופל – דירקטור (1988 – 1.5.96). בתקופות שונות שימש גם כחבר בוועדת הביקורת ובוועדת המאזן; ל.ב.ו. – דירקטור (1990 – 23.11.94). (ח) בצר הינו איש עסקים שעסק בעבר בייעוץ ובניהול תיקי ניירות ערך. תפקידיו הפורמליים בקבוצת ישטק היו: ישטק תעשיות – דירקטור (ספטמבר 1993 – נובמבר 1993, 31.8.95 – 13.2.96); ישטק הון – דירקטור (3.11.93 – 1.5.96); קופל – דירקטור (29.6.95 – 1.5.96). התביעה טענה כי בצר מימן חלק מפעולותיו של הורוביץ בקבוצת ישטק, וכך היה מעורב בהן בלי להיות "בעל עניין" במובן הפורמלי של הביטוי. כאמור, נאשם נוסף בכתב האישום היה עזרן, שאינו מערער בפנינו. עזרן, שהחל לעבוד בשנת 1990 בקופל בתפקיד ביצועי-אדמיניסטרטיבי, לא נשא בכל כהונה ניהולית-פורמלית בקבוצת ישטק. 3. בכדי להתחיל לפלס את דרכנו בסבך הפרשות שמגולל כתב האישום, נפרוש ראשית, בקיצור ככל הניתן, את פרטי הפרשות המתוארות בו. ממצאיו של בית המשפט המחוזי בכל אישום והדיון בטענות הצדדים באשר לאישומים השונים יידונו בהמשך. האישום הראשון עניינו במהלכים לקראת הנפקה ראשונה של מניות ישטק הון לציבור. נטען כי ישטק הון חסרה הון עצמי בהיקף הדרוש להנפקה לפי כללי הבורסה לניירות ערך בתל אביב (להלן: הבורסה) ועל כן קשרו הורוביץ ופרקו קשר לגרום לכך שישטק תעשיות תממן את השקעותיהם של משקיעים שונים בישטק הון לשם עמידה בדרישת המינימום של הבורסה. זאת, בלי לגלות בתשקיף את דרך המימון האמורה, תוך רישום פרטים כוזבים במסמכי ישטק הון והנעת ציבור המשקיעים, במצג כוזב, לקנות את ניירות הערך המונפקים. האישום השני סב סביב עסקה למכירת מניותיה של חברת סיגמט בע"מ (להלן: סיגמט) לישטק הון. להורוביץ ולפרקו, שפעלו בשם ישטק הון בעסקה זו, יוחסה קשירת קשר לשלוח יד במרמה בכספי ישטק הון וליטול לעצמם חלק ממניות סיגמט שנרכשו באותה עסקה. לשם כך גרמו להעברת חלק ממניות סיגמט לידי עזרן כ"איש קש" שיחזיק במניות עבורם והציגו לפני דירקטוריון ישטק הון ולפני הציבור מצג כוזב לפיו התמורה שנתנה ישטק הון לסיגמט לא הקיפה את המניות שהועברו לעזרן. בהמשך, גרמו לכך שהמניות שבידי עזרן יירכשו בידי ישטק הון. זאת, בשיתוף פעולה עם ורך ובצר, חברי דירקטוריון ישטק הון שהובאו בסוד הקשר, ובמטרה להעביר את התמורה לידי הקושרים. האישום השלישי מפרט כיצד פעל הורוביץ לממן רכישות אישיות שלו במניות ישטק תעשיות באמצעות משאבי אחת החברות בקבוצת ישטק. לשם כך הסתייע הורוביץ בברוך ידיד (להלן: ידיד), אשר רכש מהורוביץ בסוף שנת 1994 מניות של ישטק תעשיות. בסיועם של פרקו, ורך ובצר, ותוך ביצוע מעשי מרמה והצגת מצגי שווא לדירקטוריונים של החברות המעורבות, גרם הורוביץ לכך של.ב.ו. תרכוש מידיד את המניות שהיו בידו באופן שהותיר רווח בידי ידיד, כפי שסוכם עמו מראש. באישום הרביעי נטען כי הורוביץ ופרקו ניצלו את משאבי ישטק תעשיות לשם הסרת איום של אחד, ערן הוכברג (להלן: הוכברג), להגיש תביעה נגדם אישית ונגד גורמים נוספים בקבוצת ישטק. הורוביץ ופרקו הסתייעו בידיד לרכוש מניות של חברת קופל שהוחזקו בידי הוכברג, כאשר הרכישה בוצעה באמצעות הלוואה מכספי ישטק הון שהוסדרה לידיד. לאחר מכן פעלו הורוביץ ופרקו בדרכי מרמה ובמצגי שווא לרכישת המניות מידיד על-ידי ישטק תעשיות במחיר מופרז, וכך יצרו רווח לידיד וכיסו את חובם להוכברג. במהלכים הללו הסתירו מדירקטוריוני ישטק תעשיות וישטק הון את עניינם בעסקה ובהלוואה שניתנה לידיד. עתה, משבידינו תמונה, ולו כללית, של הפרשות המתוארות בכתב האישום ושל הגורמים העיקריים המעורבים בהן, נידרש לבחינת קביעות בית המשפט ביחס לכל אחד מן האישומים, לערעורים לגבי כל אישום ולהכרעה בהם. האישום הראשון – הנפקת ישטק הון תיאור עובדות האישום 4. באישום הראשון טענה המדינה כי במאי 1994 נערכה ישטק הון להנפקה ראשונה של ניירות הערך שלה לציבור. ההנפקה נתקלה בקשיים נוכח השפל ששרר אז בשוק ההון וחזרת החתמים מנכונות לחיתום. לפיכך פנתה ישטק הון לרשות ניירות ערך בבקשה לפרסום תשקיף הנפקה מתוקן (ת/72א; להלן: התשקיף), הנפקה שאינה מובטחת בחיתום, תוך הפחתת המחיר המינימלי למניה בהנפקה מ-3 ש"ח למניה (המחיר לפני "נטישת" החתמים) ל-½2 ש"ח. בסופו של דבר, ביום 14.6.94, נמכרו לציבור 3,400,000 המניות שהוצעו לו, בתמורה כוללת של 8,500,000 ש"ח. בהתאם לכללי הבורסה אותה עת, תנאי לרישומה של ישטק הון למסחר היה כי הונה העצמי המינימלי יעמוד על שלושה מיליון דולר לפחות. לשם כך נזקקה לגיוס משקיעים. התביעה טענה כי את גיוס המשקיעים ביקשו הורוביץ ופרקו לבצע באופן שישטק תעשיות תממן את ההשקעות הנחוצות בישטק הון, תוך יצירת מצג כאילו ההשקעה היא מממונם של משקיעים שונים אשר השקיעו לכאורה בישטק הון. זאת, כדי לשדר לציבור מסר לפיו למשקיעים אלה אמון בהצלחת החברה, שאחרת לא היו נוטלים על עצמם את הסיכון הכרוך בהשקעה. בדרך זו קיוו, כך נטען, לעודד משקיעים מן הציבור להשקיע בישטק הון. ואכן, במספר מקרים ניתנה הלוואה מכספי ישטק תעשיות ל"משקיעים", לרכישת מניות ישטק הון, כאשר למתן ההלוואה נלווה הסדר החזרה כלשהו (כגון: הבטחה מראש שהמניות יועברו בעתיד בחזרה לישטק תעשיות כנגד מחיקת ההלוואה, או התחייבות ישטק תעשיות לרכישה חוזרת של המניות במקרה של ירידת ערכן, במחיר שבו הן נרכשו, או הבטחה שמשקיע יהא רשאי לפרוע את ההלוואה בדרכים אחרות, כגון על-ידי מכירת מניות חסומות של ישטק תעשיות שבבעלותו להורוביץ או למי מטעמו). בסופו של דבר נמחקה ההלוואה או נפרעה בדרכים שונות, כך שמאותו "משקיע" נמנע כל חסרון כיס (ה"משקיעים" האמורים יכונו להלן: משקיעים טרום הנפקה). בהוצאת התכנית לפועל טענה המדינה, נרכשו למעשה מניות ישטק הון בידי ישטק תעשיות אך נרשמו על שם רוכשים אחרים (מיכל ארבל, משה ווייץ, רוני סאיג, דורון לוטן, איבגי ומורד), מבלי שניתן ביטוי בתשקיף לפרט זה, לתנאי המימון בהם נרכשו מניות ישטק הון על-ידי אותם משקיעים ולאופן בו הוגדל ההון העצמי של ישטק הון. עם כל אחד מן "המשקיעים" נערכה עסקה נפרדת, כאשר כלל העסקאות הניבו יחדיו לישטק הון סך של 1,870,000 ש"ח (סכום המהווה כ-42% מסך ההשקעות שבוצעו טרם ההנפקה ואשר פורטו בתשקיף). התביעה טענה כי מסכת עובדות זו מגבשת מספר עבירות המיוחסות להורוביץ ופרקו: הפרת הוראות סעיף 16(ב) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן: החוק או חוק ניירות ערך); עבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק; הנעה בתרמית לביצוע עסקה בניירות ערך, לפי סעיף 54(א)(1) לחוק; ורישום כוזב במסמכי תאגיד, לפי סעיף 423 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). כן יוחס להורוביץ אי-קיום הוראות סעיף 37 לחוק והתקנות לפיו, עבירה לפי סעיף 53(א)(4) לחוק. באישום זה יוחס ביצוע עבירות גם לישטק הון ולישטק תעשיות, אולם כאמור, אין מונח ערעור בעניינן של חברות אלה בפנינו. הכרעת הדין קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי באישום הראשון 5. בית המשפט המחוזי עמד על כך שהסוגיות העובדתיות באישום הראשון סובבות שני צירים: האחד עניינו בנסיבות הסובבות את ההשקעות בישטק הון טרם ההנפקה. השני עניינו במידת המעורבות של הנאשמים בהכנת התשקיף. הצדדים לא היו חלוקים על כך שבמועד בו יצאה ישטק הון להנפקה היה שוק ההון נתון במפולת והיקף ההנפקות הצטמצם מאוד. במצב זה סיכוני ההנפקה – ובפרט היעדר חיתום – היו גדולים למדי. במועד הרלוונטי להנפקה נשלטה ישטק הון בידי ישטק תעשיות. הורוביץ כיהן כיו"ר דירקטוריון ומנכ"ל ישטק תעשיות וכן היה בעל המניות העיקרי בה, אך בישטק הון לא היה לו מעמד פורמלי. כיו"ר דירקטוריון ישטק הון כיהן אותה עת פרקו, אשר ריכז את מהלכי ההנפקה. כללי הבורסה חייבו את ישטק הון להגדיל את הונה העצמי לשם הנפקתה ולשם כך נערכה פניה למשקיעים שונים להשקיע בישטק הון ערב ההנפקה, כפי שאכן קרה. התשקיף שנערך לקראת ההנפקה אינו חושף את נסיבות גיוסן של אותן השקעות. עד כאן עניינים שאינם שנויים במחלוקת. 6. בית המשפט המחוזי ציין כי עת שישטק הון נערכה להנפקת מניותיה לציבור, לא היה לה ההון העצמי המינימלי שנדרש בהתאם לכללי הבורסה. היה באפשרותה להשלים את ההון החסר בדרך של השקעה עצמית של בעלי העניין (ישטק תעשיות, איבגי ומורד) בחברה. ברם, במטרה ליצור רושם תדמיתי חיובי לחברה על-ידי יצירת מצג לפיו משקיעים נותנים אמון בחברה המונפקת, "פוזרה" השלמת ההון בין משקיעים שונים. לשם כך גייס הורוביץ, בסיוע מסוים של פרקו, ארבעה "משקיעים" (מזכירתו של הורוביץ – מיכל ארבל, אנשי עסקים שהכיר – משה ווייץ ודורון לוטן, וחשב החברות קופל ול.ב.ו. – רוני סאיג) וערך עימם הסדרים מיוחדים שעיקרם מתן הקצאות פרטיות עובר להנפקה לכל אחד מהם בשער נמוך משער ההנפקה (2 ש"ח לעומת שער ההנפקה שעמד על 2.5 ש"ח). מימון ההשקעה, כולה או חלקה, נעשה באמצעות הלוואה של ישטק תעשיות, כשהמניות המוקצות משמשות בטוחה יחידה לפירעון ההלוואה. עיקרן של ההסכמות הוא כי ההלוואה תוחזר בתוספת ריבית, אולם במידה ולא יהיה בידו של המשקיע להחזירה ומכירת המניות לפי שערן ביום הפרעון לא תספיק לפרעון החוב והריבית, יהא המשקיע רשאי להעביר את המניות שרכש לידי ישטק הון ובכך יימחק חובו. בנוסף ערך הורוביץ הסדר אחר עם איבגי ומורד – שהיו כאמור בעלי עניין בישטק הון – כך שהשניים השקיעו 1,458,800 (לפי שער נומינלי של 1 ש"ח למניה) וכמחצית הסכום מומנה בהלוואה של ישטק תעשיות, תוך הסכמה לפירעון באמצעות מכירה של מניות ישטק תעשיות החסומות למסחר, שהוחזקו בידי איבגי ומורד. בסופו של מהלך נפרעו ההלוואות שנתנה ישטק תעשיות למשקיעים בדרכים שונות, חלקן על דרך העברת המניות של ישטק הון שהוקצו לידי ישטק תעשיות, חלקן בהסדרים אחרים. 7. בית המשפט המחוזי קבע, על בסיס הראיות והעדויות שנשמעו בפניו, כי נוכח התנאים שנקבעו להחזרי ההלוואות כפי שפורטו לעיל, ובהתחשב בכך שבפועל הסיכונים האפשריים למשקיעים טרום הנפקה שאינם בעלי עניין בישטק הון היו היפותטיים וזניחים, הרי שמבחינתם של משקיעים אלה מדובר היה בהשקעה נטולת סיכון. גם לגבי ההסדר עם איבגי ומורד נקבע כי הוא אינו מגלם למעשה סיכון עבור השניים. עוד נקבע כי אין לומר שהורוביץ נתן למשקיעים טרום הנפקה הבטחה פורמלית בשם ישטק תעשיות, לרכישה חוזרת של המניות המוקצות טרום ההנפקה (buy-back), אך התגבשה הסכמה שוות ערך מעשי לרכישה חוזרת (קביעת מנגנון של ויתור על חוב ההלוואה באמצעות העברת המניות הנרכשות לידי ישטק תעשיות). בית המשפט נימק קביעתו בכך שהלכה למעשה בכל המקרים (להוציא עניינה של מיכל ארבל) אין ספק שמקבלי ההלוואות התכוונו לרכוש את מניות ישטק הון בתקווה שהרכישה תניב להם רווח, ולו התגשמה שאיפתם, היו הם הנהנים מן הרווח. לשיטתו, גם אם בפועל מימנה ישטק תעשיות את הרכישות הללו מטעמיה, אין לומר שהורוביץ, פרקו או ישטק תעשיות ראו לנגד עיניהם דרך עוקפת להגדיל את חלקה של ישטק תעשיות בישטק הון. הקביעות ביחס למעורבות הורוביץ ופרקו בעריכת התשקיף ובהקצאות טרום הנפקה 8. ביחס להורוביץ קבע בית המשפט המחוזי נחרצות כי אין ספק שהוא היה גורם מרכזי בתכנון ההנפקה ובתכנון כללי של התשקיף, ולכל הפחות היתה לו היכרות טובה עם תכני התשקיף בהתגבשותם. בית המשפט הדגיש כי מסקנתו מבוססת על שלל ראיות המעידות על נסיבות העניין, ואינה נלמדת מהתרשמות גרידא מן העדים: להורוביץ היה עניין רב בהנפקה, והוא פעל לקידומה, בהיותו מודע לסיכוני ההנפקה לצד סיכויי הרווח ממנה. על בסיס נסיונו בשוק ההון ביקש הורוביץ להבטיח את הצלחת ההנפקה במהלך דו-שלבי: ראשית, הגדלת ההון העצמי של ישטק הון. על אף שניתן היה לעשות כן באמצעות השקעה של ישטק תעשיות, הורוביץ ביקש לבצע את השלמת ההון ממשקיעים חיצוניים לישטק תעשיות בכדי ליצור לחברה תדמית חיובית. על רקע זה הציע למשקיעים טרום הנפקה הצעות הלוואה-מתנה מפתות. בשלב השני נדרש גיוס רוכשים בהנפקה, משימה שאינה פשוטה בפרט בימים קשים לשוק ההון כפי שהיה אותה עת. אמצעי מרכזי לשם כך היווה התשקיף – עיון בתשקיף ישטק הון יגלה כי משקיעים שונים השקיעו בחברה עובר להנפקה, אך לא יגלה את מקורות המימון ואת דרכי המימון של אותן השקעות, ואת העובדה שמדובר בהשקעות נטולות סיכון. נוכח האינטרס הגדול של הורוביץ בהנפקה, ובהינתן שברורות הפעולות שצריך לנקוט לשם הצלחת ההנפקה ומידת התלות בהורוביץ לשם קיומן של פעולות אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי די באלה כדי להגיע למסקנה כי השמטת הפרטים מן התשקיף נעשתה ביוזמתו של הורוביץ או על דעתו. ואולם, בית המשפט ציין כי מסקנה זו נובעת גם מראיות רבות על פעילות אישית של הורוביץ סביב ההנפקה והתשקיף (ראיות באשר להצגת נושא ההנפקה בידי הורוביץ וקידומו בישיבות הדירקטוריון של ישטק תעשיות, מעורבותו האינטנסיבית בגיוס ההון הדרוש להנפקה, חתימתו על התחייבות בשם ישטק תעשיות להימנע מהסדרים אשר לא מופיעים בתשקיף, מילוי שאלון שמטרתו לאסוף מידע רלבנטי לצורך התשקיף, מפגש עם עורכות הדין שטיפלו בהנפקה ועיון בתשקיף (לדברי הורוביץ הוא עיין רק בעמוד מסוים). גם בהיעדר ראיה ישירה, קבע בית המשפט המחוזי, המכלול הראייתי מלמד כי על אף שהורוביץ לא חתם על התשקיף ולא נשא באותה עת בתפקיד רשמי בישטק הון, היתה לו נגישות לכל עניין הקשור בהנפקה. טענתו של הורוביץ לניתוק מוחלט מן התשקיף נדחתה ואף נקבע כי ההסבר היחיד לה הוא רצונו שלא להתוודע לתכניו הבעייתיים של התשקיף. אי לכך נקבע שהורוביץ היה מודע לתוכן התשקיף בזמן גיבושו וכי השמטת פרטים על הסדרים אלה מן התשקיף היא פרי יוזמתו או על דעתו. 9. פרקו לא חלק על מעורבותו הישירה בהכנת התשקיף ועל מודעותו המלאה לתכניו. הוא הודה שידע שישטק תעשיות הלוותה כספים למשקיעים טרום ההנפקה וניתנו להם התחייבויות מסוימות, אך הכחיש כל מודעות לכך שההלוואות שניתנו היו נטולות סיכון. בית המשפט קבע כי פרקו ידע כי ההלוואות נעדרו סיכון ללווה. ראשית, הורוביץ העיד כי הוא שיתף את פרקו בחלק מן הפגישות עם המשקיעים בהן סוכמו תנאי ההלוואות ויידע אותו לעניין משקיעים אחרים. שנית, מן הראיות עולה כי כל הנסיבות הסובבות את מתן ההלוואות היו ידועות לפרקו, שהיה פעיל מאוד בהכנת התשקיף, ואין זה סביר כי לא היתה לו ידיעה דווקא בנקודה זו. שלישית, מסקנה זו נתמכת בשלוש ראיות שמשקלן מצטבר: (א) מיומן הפגישות של הורוביץ עולה כי במועדים הרלוונטיים שותף פרקו בפגישות עם חלק מן הרוכשים טרום ההנפקה. טענתו של פרקו כי בפגישות אלה לא נדונו פרטי ההלוואות, נדחתה. (ב) בית המשפט המחוזי קיבל את עדותו של דורון גולדפלד, גיסו של משה וייץ, אחד המשקיעים טרום הנפקה, לפיה הורוביץ ופרקו היו קשורים בעסקת הרכישה טרום הנפקה בשם ווייץ ובשלב מסוים הועבר הסכם ההלוואה מידיו לידי פרקו וזה האחרון חתם על מסמך קבלה שנערך בידי גולדפלד (ת/14). בחקירה הנגדית הביע גולדפלד ספק אם ההסכם שמסר לידי פרקו היה "הסכם הלוואה" או "הסכם רכישה", אולם בית המשפט קבע כי הסכם ההלוואה היה חלק מהסכם הרכישה, וקיבל את עדותו של גולדפלד בחקירה הראשית. (ג) שאלונים שמילאו בעלי העניין בישטק הון מהווים הצהרה בהתאם לתקנות 53, 54 לתקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף וטיוטת תשקיף – מבנה וצורה), תשכ"ט-1969 לפירוט טובת הנאה שקיבל כל בעל עניין במנפיק או שהוא זכאי לו מאת המנפיק מחברה-בת שלו או מחברה קשורה. השאלונים עברו תחת ידי פרקו ואין חולק שהוא היה מודע לתוכנם ולכן גם היה ער לכך שממלאי השאלונים (איבגי, מורד, הורוביץ) לא ציינו בהם דבר אודות ההלוואות המיוחדות שישטק תעשיות, כ"חברה קשורה", נתנה להם. בנוסף, פרקו חתם, לצד הורוביץ, על התחייבות בשם ישטק תעשיות להימנע, בהקשר לתשקיף של ישטק הון, מ"הסדרים שאינם כתובים בתשקיף בקשר עם הצעת ניירות הערך, הפצתם ופיזורם בציבור... להודיע לרשות לניירות ערך על כל הסדר הידוע לנו עם צד ג' הסותר את ההתחייבות כאמור..." (ת/302). לכך יש להוסיף את דבריה של עורכת הדין שטיפלה בהנפקה, עו"ד ליטבק-עבאדי, כי פרקו "היה מאוד מיומן ומתוחכם ובקי בנושא...". מאחר שתהליך גיבוש התשקיף מול אנשי המקצוע אינו פעולה טכנית-משרדית, הסיק בית המשפט המחוזי כי פרקו הבין את המידע שנמסר לאנשי המקצוע ושלט על אי-הכללת מידע על הסדרי ההלוואה בתשקיף, או שלכל הפחות נמנע במכוון מלברר דברים לאשורם. מכלל הראיות האמורות הסיק בית המשפט כי נושא ההלוואות למשקיעים טרום הנפקה היה ידוע לפרקו לפרטיו. 10. בית המשפט ציין כי מעיון בתשקיף עולה כי במאי 1994 הקצתה ישטק הון 5,747,000 מניות בנות ערך נקוב של שקל אחד בין משקיעים שהם בעלי עניין בישטק הון (ישטק תעשיות, איבגי ומורד) לבין קבוצת משקיעים שאינם בעלי עניין בחברה. ההקצאה לקבוצת המשקיעים האחרונה עמדה על שיעור של כ-23% ממניות ישטק הון ערב ההנפקה. עוד צוין בתשקיף כי בעלי העניין בחברה התחייבו כלפי המשקיעים לוותר על שחרור מניות שבבעלותם מחסימה. בנוסף, פסקה 12.4 לתשקיף בדבר "הסכמים מהותיים", נוקבת, כהסכם מהותי, ב"הסכמים בין החברה לבין מספר משקיעים שפרטיהם מובאים בסעיף 5.3.3 לעיל". ברם, סעיף זה אינו מגלה את זהות המשקיעים, למעט הציון כי זו "קבוצת המשקיעים שאינם בעלי עניין". והחשוב מכל: אין בתשקיף כל ציון של פרטי ההסכמות שהושגו ביחס לעסקות ההלוואה בין ישטק תעשיות לבין איבגי ומורד, כבעלי עניין, ובין ישטק תעשיות לבין כל אחד מן המשקיעים טרום הנפקה, פרט להסכמה עקרונית לוויתור על שחרור מחסימה. הסכמי ההלוואה אינם כלולים ברשימת המסמכים העומדים לעיונו של ציבור הרוכשים הפוטנציאליים בהנפקה. 11. לאור המכלול שפורט נקבע כי הוכח במישור העובדתי שהורוביץ ופרקו קשרו קשר לבצע כל אחד את חלקו, כחלק מתכנית מתואמת להקנות לתשקיף תוכן מסוים. זאת, חרף היעדר ראיה ישירה וחד-משמעית לקשירת קשר כאמור. את קביעתו ביסס בית המשפט על שלושה יסודות ראייתיים: הורוביץ ופרקו היו מודעים זה לפעילות זה ואולי מעורבים זה בפעולתו של זה; מעשיהם משתלבים זה בזה "כחוליות בשלשלת שקורצה בידי יוצר אחד"; התכלית של יצירת מראית עין של אמון המשקיעים בחברה המונפקת מצויה במוצא הפעולות שבוצעו ובסיומן. על בסיס קביעות אלה בחן בית המשפט האם התקיימו העבירות המיוחסות להורוביץ ופרקו באישום הראשון. 12. בית המשפט קבע כי מחדלו של פרקו באי-הכללת פרטים בתשקיף על הסדרי ההלוואות למשקיעים טרום הנפקה עולה כדי הפרת האיסור שבסעיף 16(ב) לחוק ניירות ערך. פרקו חתם על התשקיף כמורשה חתימה מטעם ישטק הון ומכוח היותו דירקטור בחברה, שלט במלאכת ההכנה של התשקיף ועליו מוטלת האחריות להמצאת נתונים או להימנעות מהמצאתם לגורמי המקצוע שערכו את התשקיף. טענתו לאי-מודעות לתוכן הסדרי ההלוואה שהוחסרו נדחתה ונקבע כי היסוד ההתנהגותי התקיים בו. באשר לרכיב הנסיבתי, המתגבש בעצם קיומו של פרט מטעה בתשקיף, נקבע כי הוא מתקיים: התשקיף שפורסם לקראת הנפקתה של ישטק הון חסר פרט המגלה שהגדלת ההון העצמי של החברה בוצעה באמצעות הלוואות נעדרות סיכון שניתנו למשקיעים חסרי זיקה לחברה מידי ישטק תעשיות וכי גם ההשקעה של איבגי ומורד נעשתה באמצעות הלוואה נטולת סיכון מישטק תעשיות. בית המשפט ציין כי טרם נדונה בפסיקה שאלת המשמעות של השמטת פרט מסוג זה מן התשקיף, אך סבר כי הסדרי ההלוואה האמורים הינם בגדר "פרט מהותי" שהיעדרו מבסס את יסוד ההטעיה לפי החוק. לפיכך נקבע כי היעדר כל ציון להסדרי ההלוואה בתשקיף ישטק הון מהווה פרט מטעה בתשקיף. טענת באי כוחו של פרקו כי אין חובה לפרט בתשקיף הסדרים כספיים ודרכי מימון של השקעות משקיעים בחברה, נדחתה מהטעם שהמצג בתשקיף, המראה לכאורה שגורמים שונים החליטו לסכן את כספם בהשקעה בחברה הוא בגדר מידע שראוי להביא לידיעת המשקיע הסביר, באשר הוא יכול להשפיע על שיקוליו בבואו לקבל החלטת השקעה. לעומת זאת, בית המשפט דחה את טענת התביעה כי העלמת הסדר ההלוואה שנערך עם איבגי ומורד מן התשקיף, מהווה גם היא פרט מטעה בתשקיף, שכן אמנם ההבטחה שניתנה לשניים לפיה הם יוכלו לפרוע את ההלוואה באמצעות מכירת מניות ישטק תעשיות שברשותם להורוביץ אינה חסרת ערך, אך אין לה חשיבות עבור משקיע סביר. 13. בבואו לבחון את אחריותם של הורוביץ ופרקו לביצוע העבירה שב בית המשפט וקבע כי הורוביץ הוא "אבי ההסכמות" שהושגו עם המשקיעים טרום הנפקה. הוא שלט בישטק תעשיות, שהיתה בעלת העניין הראשי בהנפקה ולכן היה בעל אינטרס בהצלחת ההנפקה. ככל שהתשקיף מציג תמונה החסרה פרטים מהותיים ומטעים, להורוביץ היה עניין בכך ומודעות לכך. יחד עם זאת, לא נמצא כי הורוביץ נטל חלק פעיל בעריכת התשקיף. לכן, ומאחר שהורוביץ אינו יכול להיחשב בהקשר זה כראש קבוצת מבצעים הסרים להוראותיו, ובהיעדר ראיה לתכנון מפורט משותף בין הורוביץ לפרקו בדבר ההשמטה מן התשקיף, פטר בית המשפט המחוזי את הורוביץ מאחריות ישירה להכללת פרט מטעה בתשקיף. ברם, הורוביץ נמצא אחראי לעבירה כמשדל לפי סעיף 30 לחוק העונשין. זאת כיוון שגיבוש ההבנה בין הורוביץ לפרקו, לפיה פרקו יימנע מהכללת מידע בתשקיף על הסכמי ההלוואה עם המשקיעים טרום ההנפקה, הוא לכל הפחות פעולת "עידוד" מצד הורוביץ לביצוע העבירה. הורוביץ הורשע איפוא בשידול להפרת הוראת סעיף 16(ב) לחוק, עבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק בצירוף סעיף 30 לחוק העונשין. באשר לפרקו נקבע כי אחריותו לביצוע העבירה מתבקשת מממצאי העובדה, ומשנקבע כי היתה לו מודעות לתנאי ההלוואות שהורוביץ גיבש עם המשקיעים. הודגש כי פרקו חתום על התשקיף, הוא ניצח על ההנפקה ומן העדויות עולה כי הוא היה בקיא, מתוחכם ומיומן בענייני שוק ההון, חיתום והנפקות. כל אלה מוליכים למסקנה בדבר מודעותו להכללת הפרט המטעה בתשקיף. בית המשפט הרשיע את פרקו בהפרת הוראות סעיף 16(ב) לחוק, עבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק. 14. להורוביץ, לפרקו ולישטק תעשיות יוחסה עבירה של הנעה בתרמית לביצוע עסקה בניירות ערך לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך (להלן גם: עבירת ההנעה או הנעה בתרמית). בית המשפט ציין כי טרם הוכרעה בפסיקה השאלה האם "הנעה" לפי סעיף זה מתגבשת רק בהתקיים תוצאה – רכישה או מכירה של נייר-ערך בידי אדם. בית המשפט המחוזי סבר כי סעיף 54(א)(1) לחוק מציג שתי חלופות: האחת, העבירה המושלמת הדורשת תוצאה של ביצוע עסקה בניירות ערך בידי מושא ההנעה, והשניה עבירת נסיון שבה קוימה "הנעה" מבחינה התנהגותית אך לא הושגה "תוצאה". יחד עם זאת צוין כי נוכח השוואת דין הנסיון לבצע עבירה לדין העבירה המושלמת בחוק העונשין, מצטמצמת מאד חשיבות ההבחנה בין החלופות. באשר לרכיב ההתנהגותי-נסיבתי של העבירה, המגולם בביטוי "שהן כוזבות או מטעות, או... מהותיות", דחה בית המשפט את טענת ההגנה כי ה"מהותיות" בה מדובר בהקשר זה שונה מן ה"מהותיות" בה מדובר בהקשר של הכללת פרט מטעה בתשקיף. בהתייחס ליסוד הנפשי של העבירה ציין בית המשפט כי העבירה המושלמת של הנעה דורשת יסוד נפשי של מחשבה פלילית, ומאחר שמדובר ככל הנראה בעבירה תוצאתית, נדרש שיתקיים לגבי התוצאה מצב נפשי של פזיזות. לעומת זאת, היסוד הנפשי הנדרש בעבירה של נסיון להנעה טרם הוכרע בפסיקה ועל כן, לאור דין הנסיון הכללי, ומאחר שמדובר בנסיון לבצע עבירה תוצאתית, היסוד הנפשי שיידרש הוא של מחשבה פלילית. 15. מונחה באמות מידה אלו קבע בית המשפט המחוזי כי התנהגותם של הורוביץ ופרקו "חסרה מעט מן הצריך לשם התגבשות יסודותיה של הנעה בתרמית". נקבע כי פעולותיהם משקפות מעשה ומחדל שלובים: הנעה בתרמית במעשה בעצם הדיווח בתשקיף שאינו מבטא את האמת במלואה, והנעה בתרמית במחדל בעצם אי-ציון תוכנם של ההסדרים שנערכו עם אותם משקיעים. בית המשפט הוסיף כי אמנם מממצאי העובדה עולה כי בין הורוביץ לפרקו התגבשה הבנה בדבר האופן בו יוצג בתשקיף מצג של אמון בישטק הון מצד משקיעים שאינם בעלי עניין בחברה. ברם, אין ראיות לכך שמי מהרוכשים הושפע ממצג זה בתשקיף ועל כן, מאחר שעבירת ההנעה היא עבירה תוצאתית, נקבע כי אין העבירה מתקיימת במעשי הורוביץ ופרקו. 16. בית המשפט בחן אם מתקיימת בענייננו עבירה של נסיון להנעה. נקבע כי בעובדות מגולמים היסוד ההתנהגותי והיסוד הנפשי של העבירה, אולם היסוד הנסיבתי של העבירה אינו מתקיים: אכן יש בהשמטת תנאי ההלוואות מן התשקיף כדי להטעות משקיע סביר, אולם לא ניתן לקבוע כיצד היה נוהג רוכש בהנפקה הקונקרטית לו הוצגה בתשקיף התמונה המלאה, הכוללת את הפרטים המהותיים. 17. בית המשפט הוסיף כי התנהגותם של הורוביץ ופרקו אינה עולה כדי קשירת קשר לבצע עבירה של הנעה בתרמית, שכן ההבנה שהתגבשה ביניהם התייחסה לשימוש בהעלמת פרטים מוגדרים מן התשקיף, אמצעי שהתברר שאין בכוחו לתרום להתגבשות עבירה זו, ולכן תוכנו של הקשר אינו לביצוע העבירה של הנעה בתרמית. יחד עם זאת קבע כי הורוביץ ופרקו קשרו קשר להשיג מטרה אסורה – חפצו להשפיע שלא כדין על שיקול דעתו של משקיע סביר ועל אף שההסכמה ביניהם היתה לנקוט בדרך שהתברר שאינה בלתי-חוקית, אין בכך כדי לשלול את אי-חוקיותה של ההסכמה. הורוביץ ופרקו זוכו איפוא מעבירת ההנעה, אך הורשעו בעבירה של קשר להשיג מטרה אסורה לפי סעיף 500(7) לחוק העונשין. יצוין כי בית המשפט זיכה באישום הראשון את הורוביץ ופרקו מעבירה של רישום כוזב במסמכי תאגיד ואת הורוביץ (יחד עם ישטק תעשיות) זיכה מעבירה של הפרת חובת דיווח. מאחר שהערעורים שבפנינו אינם נוגעים לאישומים אלה, לא ראינו להרחיב בנקודה זו. הערעור טענות הצדדים בנוגע לעבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף טענות הורוביץ 18. הורוביץ מבהיר כי מבחינתו מוקד האישום הראשון הינו בשאלה האם היתה לו מעורבות בגיבוש התשקיף ונפקותה של מעורבות שכזו. הוא מתאר את אופן הסקת המסקנות של בית משפט קמא בעניינו באישום הראשון כדלקמן: הורוביץ שימש גורם מרכזי בגיבוש הסדרי ההלוואה + היתה לו נגישות לתשקיף + ההגיון וטבע האדם מורים כי היה צריך להתעניין בתכני התשקיף -> הורוביץ היה מודע להשמטת הפרטים מן התשקיף -> התשקיף השמיט דבר ההסדרים והדבר היה ביוזמת הורוביץ או על דעתו -> הפעילות היתה פרי הבנה בין הורוביץ לפרקו. ואולם, לטענת הורוביץ, בהתאם לקביעות בית המשפט המחוזי, כל שהוכח בעניינו הוא כי הוא פעל לגיבושם של הסכמי ההלוואה ויתר הממצאים בעניינו הם פרי הגיונו של בית המשפט. בעיקר מלין הורוביץ על הקביעה כי הוא היה מעורב בגיבוש התשקיף והכיר את תוכנו, קביעה שלטענתו אין לה בסיס ראייתי. לדבריו, בהיעדר ראיות לידיעתו על פרטי התשקיף, כל מסקנותיו של בית המשפט המחוזי המתבססות על הקביעה בדבר מודעותו לתוכן התשקיף, מוטעות. הורוביץ טוען כי היסודות הנדרשים לשם הרשעה בשידול לביצוע העבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף לא הוכחו ואינם עולים מקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי. לדבריו, אין בסיס לקביעה כי הוא הביא את פרקו לידי ביצוע העבירה בדרך של עידוד ולא ניתן לראות את ידיעתו הנטענת בדבר השמטת פרטים מהתשקיף כעידוד להשמטה זו. עוד טוען הוא כי גם לו היה תיאום בינו לבין פרקו, אין בכך "עידוד", שכן עידוד מחייב א-סימטריה, להבדיל מתיאום ו"הבנה", כפי שנקבע שהיתה בינו לבין פרקו. קיומם של הבנה או תיאום לפעול בדרך מסוימת אינו מוליך לשיטתו למסקנה כי פרקו, אשר היה מעוניין בהצלחת ההנפקה, שודל על-ידי הורוביץ, או כי אותו תיאום נטע בליבו את הרעיון לפעול בדרך בלתי-חוקית. עוד נטען כי קביעת בית המשפט המחוזי לפיה הכללת הפרט המטעה בתשקיף נעשתה ביוזמתו של הורוביץ או על דעתו שוללת את הרשעתו בעבירת השידול, כיוון שמשמעה כי אין מדובר במשדל ובמשודל אלא בשני קושרים. הורוביץ מוסיף כי בית המשפט המחוזי לא קבע כי היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בשידול התקיים. לטעמו, יסוד זה כלל לא הוכח: נקבע כי הורוביץ היה מודע לתכני התשקיף, אך לא נקבע כי הוא היה מעוניין בביצועה של העבירה. כן לא נקבע כי הוא היה מודע לפליליות מעשיו של פרקו. נטען כי לא ניתן ללמוד מן העניין שהיה להורוביץ בהצלחת ההנפקה על כך שהיה לו עניין בביצוע עבירה פלילית לשם כך. 19. טענה נוספת הינה כי הרשעתו של הורוביץ כמשדל שגויה גם מאחר שהרשעתו של פרקו כמשודל, כמבצע עיקרי של הכללת הפרט המטעה בתשקיף, שגויה. לטענת הורוביץ, אופן המימון של השקעת המשקיעים טרום ההנפקה בישטק הון אינו בין העניינים שיש לכלול בתשקיף. זאת ועוד, קביעה לפיה השמטתו של פרט זה מהווה פרט מטעה בתשקיף אינה יכולה לעמוד נוכח קביעת בית המשפט כי ייתכן שמשקיע סביר לא היה משנה את התנהגותו בעקבות פרסומו של פרט זה, מה גם שלא הוכחה מודעותו של פרקו לכך שמדובר בפרט מהותי. טענה נוספת היא כי מאחר שהורוביץ לא הואשם בשידול, לא ניתנה לו הזדמנות להתגונן מפני עבירה זו. כן נטען כי לא היה מקום להרשעה בעבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק, כאשר הממצאים העובדתיים מבססים לכל היותר עבירה לפי סעיף 53(ב)(2) לחוק שהעונש בגינה קל במידה ניכרת. 20. המדינה, במענה לערעורו של הורוביץ, סבורה כי חלק ניכר מן הערעור – וכוונתה בנקודה זו לערעור בנוגע לאישום הראשון בכללותו – עניינו בהשגות על ממצאי עובדה ומהימנות שאין כל הצדקה להתערב בהם והם מעוגנים בראיות למכביר, אשר רובן פורטו בהכרעת הדין. המדינה מבהירה כי קביעותיו של בית המשפט בעניינו של הורוביץ התבססו על התרשמותו הישירה מעדותו של זה ומראיות שונות המעידות על נסיבות העניין אשר פורטו בהכרעת הדין ועיקרן: עניינו הרב של הורוביץ בהנפקה ונסיונו בשוק ההון; ראיות רבות על פעילותו של הורוביץ הסובבת את ההנפקה והתשקיף וקשורה בהם; העובדה שטענתו של הורוביץ לניתוק מוחלט מן התשקיף נסתרה בראיות רבות. בית המשפט התרשם ממכלול הראיות בתיק ונתן ביטוי להתרשמותו השלילית ממהימנותו של הורוביץ. המדינה מדגישה כי הראיות הנסיבתיות מצביעות על חלוקת עבודה בין הורוביץ לפרקו לשם הגשמת מטרה משותפת – פיתוי משקיעים להשקעה בחברה באמצעות פרט מטעה בתשקיף. היא סבורה כי הראיות שהוצגו מלמדות כי הורוביץ הינו מבצע בצוותא עם פרקו של הכללת הפרט המטעה בתשקיף ישטק הון. הראיות מעלות כי הורוביץ הוא אבי התכנית העבריינית המפעיל את יתר הנאשמים, אך נוטל חלק בכל אישום בביצוע התכניות העברייניות. לשיטתה של המדינה הורוביץ עונה על המבחנים שנקבעו בפסיקה לאיתורו של "מבצע בצוותא": הוא עונה על המבחן הסובייקטיבי כבעל המניות העיקרי בישטק תעשיות ובעל השליטה בחברה זו ובישטק תעשיות, וככזה בעל עניין רב בהצלחת ההנפקה. בנוסף, להורוביץ היתה שליטה פונקציונאלית בעשייה העבריינית מכוח מעמדו, תפקידיו ויחסיו עם פרקו כפי שעלו מן העדויות. תפקידו בביצוע העבירות היה במישור התכנון וקבלת ההחלטה המשותפת והראיות מעלות גם פיקוח על ביצוע התכנית. בהתייחס לטענה בדבר אי-התקיימותם של יסודות הנדרשים לצורך הרשעה בשידול משיבה המדינה כי הקשר הסיבתי נגזר מראיית בית המשפט את הורוביץ כמי שאלמלא האינטרס שלו ופעילותו להגשמת המטרה, לא ניתן היה לבצע את העבירה. בהתייחס ליסוד הנפשי היא מציינת כי כפי שנקבע, יחסו הנפשי של הורוביץ היה רצון כי הפרטים החסרים בתשקיף יטעו את ציבור המשקיעים ולא בכדי נדחתה טענה זו של הורוביץ. לטענת הורוביץ כי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן מפני עבירת השידול, משיבה המדינה כי אין לבחון האם התקיימו דרישות סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ), שכן כל העובדות הרלוונטיות נטענו בכתב האישום ולצידן הוראת החוק המתאימה, וכל שהשתנה הוא סיווג אופן השותפות של הורוביץ בביצוע העבירה. לחלופין, טוענת היא, התקיימו דרישות סעיף 184 לחסד"פ, שכן הורוביץ התגונן בטענה של ניתוק מוחלט מהתשקיף והאשמתו אם כמבצע בצוותא, אם כמשדל, לא היתה משנה קו הגנה זה. טענות פרקו 21. פרקו טוען כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי הוא לא היה מודע להיותן של ההלוואות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה נטולות סיכון וממילא גם לא היה מודע לכך שמדובר בפרט מהותי שצריך להיכלל בתשקיף. לדבריו, הקביעה בדבר מודעותו לתנאי ההלוואות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה מתבססת על עדותו של הורוביץ, למרות שבית המשפט היה מודע לבעייתיות שבה וציין כי אין לקבוע בהתבסס עליה ממצאי עובדה, וכן על ראיות נסיבתיות שאינן מובילות לטענתו למסקנה בדבר מודעותו לתנאי ההלוואות. הוא מסביר כי למרות שידועים היו לו פרטים שונים אודות ההלוואות, הורוביץ הסתיר ממנו את תנאי החזרתן והעביר לידיו רק את המידע שנדרש לצורך טיפול בצדדים הטכניים של השקעת כספי המשקיעים טרום הנפקה במניות ישטק הון. פרקו מבקש למוטט את המשקל הראייתי המצטבר שראה בית המשפט המחוזי בשלוש הראיות הנסיבתיות שהוזכרו: ביחס ליומן הפגישות של הורוביץ, ממנו עלה כי פרקו השתתף בפגישות עם חלק מהמשקיעים טרום הנפקה, טוען פרקו כי בקביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה נפלה סתירה פנימית, הוא לא השתתף בפגישות עם הלווים, למעט דורון לוטן, ומכל מקום אין ראיה להשתתפותו במשא ומתן על תנאי ההלוואות; עדותו של גולדפלד אינה עומדת לטענת פרקו היות שגולדפלד חזר בו מגרסתו וקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה יש להעדיף את גרסתו הראשונית של גולדפלד אינה מתיישבת עם הראיות; בשאלונים שמילאו איבגי, מורד והורוביץ, כבעלי העניין בישטק הון, לא צוינו ההלוואות שניתנו לאיבגי ומורד מישטק תעשיות. פרט זה, יחד עם העובדה שעורכות הדין של ההנפקה לא כללו מידע זה בתשקיף למרות שהיו מודעות לטענת פרקו להלוואות אלה, הביאו את פרקו לסבור כי אין מדובר בעניין רלוונטי לתשקיף. לפיכך, גורס פרקו, לא ניתן לבסס על הראיות הנסיבתיות האמורות כל ממצא בדבר מודעותו לתנאי ההלוואות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה. 22. פרקו סבור כי גם אם תיוותר על כנה הקביעה כי הוא היה מודע לכך שמדובר בהלוואות נטולות סיכון, עדיין אין מדובר בפרט מהותי שאי-הכללתו בתשקיף עולה כדי "פרט מטעה". לטענתו, המבחן המקובל בפסיקה להגדרת "פרט מהותי" הוא כפי שהוצג בע"פ (מחוזי ת"א) 621/90 אמנונים חברה לעבודות עפר בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.9.92) (להלן: עניין אמנונים). בית המשפט קמא חזר על מבחן זה אך הוסיף כי פרט ייחשב למהותי אם יש בו כדי לשנות בעיניו של המשקיע הסביר את מכלול המידע שקיבל לגבי החברה המנפיקה. לטעמו של פרקו תוספת זו משנה את הגדרת המהותיות, מעקרת את מבחן המהותיות והופכת אותו ממבחן איכותי למבחן כמותי. לדידו, המבחן שהתווה בית המשפט המחוזי ל"פרט מטעה" משמעו כי כל פרט המתייחס לחברה המנפיקה יש בו כדי לשנות את מכלול המידע שקיבל המשקיע הסביר לגבי החברה המנפיקה ועל כן כל פרט הוא מהותי וחסרונו בתשקיף יעלה כדי פרט מטעה. פרקו מוסיף כי הודע בתשקיף כי קבוצת המשקיעים קנתה את המניות במחיר זול במידה משמעותית מהמחיר שהוצע לציבור ובהטבה של הסרת החסימה – ומכאן שנטלו על עצמם סיכון מופחת. לטענתו, העובדה שהמשקיעים טרום הנפקה רכשו את המניות באמצעות הלוואות נטולות סיכון אך מוסיפה על הסיכון המופחת ממילא שנטלו ואשר עליו הודע בתשקיף. במצב דברים זה של גילוי הסיכון המופחת שנטלו על עצמם המשקיעים טרום הנפקה, לא ניתן לומר במידת הוודאות הנדרשת כי עובדת היותן של ההלוואות נטולות סיכון היתה חשובה בעיני המשקיע הסביר בהחלטתו לרכוש מניות. עוד נטען כי העובדה שבתשקיף גולו הטבות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה אינה מתיישבת עם רצון להסתיר ואין בסיס לקביעה כי התקיים אצלו היסוד הנפשי הנדרש להרשעה. חיזוק לכך שתנאי ההלוואות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה אינם בגדר "פרט מהותי" מוצא פרקו בכך שכאשר ביקש המחוקק לחייב גילוי, הוא קבע לצד הוראה "איכותית" כלשונו, גם חובה ספציפית, כפי שעשה בקביעת ההוראה שבתקנה 9 לתקנות ניירות ערך (הצעת רכש), תש"ס-2000 שלצידה החובה הספציפית שבתקנה 15 לתקנות אלה. מהוראות אלה למד הוא כי המידע בדבר מקורות המימון המשמשים משקיע בניירות ערך אינו מהותי ככלל, ובמקרים בהם סבר המחוקק כי הוא מהותי קבע חובה מפורשת לפרט מידע זה. 23. המדינה סבורה שגם הרשעתו של פרקו באישום הראשון מבוססת בעיקרה על קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות שאין מקום להתערבות בהם. היא סבורה כי במקרה זה הראיות הנסיבתיות מצטרפות זו לזו, מחזקות זו את זו וסותרות את גרסת פרקו, ומכל מקום ההרשעה מבוססת על שילוב של ראיות ישירות ונסיבתיות, על קביעות מהימנות והתרשמות מעדים רבים, כמפורט בהכרעת הדין. עוד צוין כי בית המשפט היה מודע לאפשרות שהורוביץ ביקש "לפזר" אחריות על הסובבים אותו, אולם החליט שלא לפסול את עדותו. מכל מקום, ממצאי העובדה אינם עומדים אך על עדות הורוביץ, אלא מתיישבים עם כלל הראיות ועם מערכת היחסים ששררה בין השניים כבני ברית בהוצאת תכניותיו של הורוביץ לפועל. המדינה מדגישה כי בית המשפט הגיע למסקנה כי בפניו ראיות נסיבתיות חזקות מאוד למודעותו של פרקו להיעדר הסיכון שבהלוואות, לאחר שנשמעו בפניו עדויות כל המעורבים בהנפקה. לאלה התווספו מסמכים הקשורים בהלוואות ובהנפקה, עליהם מתנוססת חתימתו של פרקו, נוכחות בישיבות דירקטוריון של ישטק הון ושל ישטק תעשיות בעניין ההנפקה והעמדת ההלוואות למשקיעים טרום-הנפקה. לטענת המדינה, מעורבותו ניכרת גם בשלב סיום העסקאות עם המשקיעים. המסמכים השונים, טוענת המדינה, מלמדים כי הורוביץ לא טיפל לבדו בכל העסקאות, אלא יחד עם פרקו. על כך מוסיפה המדינה כי שקריו של פרקו מסייעים לראיותיה – פרקו נקט בחקירתו קו של הכחשה מוחלטת וככל שהתחוור לו כי קיימות ראיות המסבכות אותו הלכה והתרחבה הודאתו באשר לידיעותיו אודות ההתקשרויות עם המשקיעים טרום הנפקה. כן טוענת היא כי טענת פרקו לפיה הורוביץ לא שיתף אותו אלא בפרטים שנדרשו לצורך הטיפול בתשקיף אינה מתיישבת עם מערכת היחסים בין השניים, כפי שהצטיירה מן העדויות, של שיתוף פעולה ואמון מלא. 24. המדינה מתנגדת להשגותיו של פרקו ביחס לשלוש הראיות הפרטניות לגביהן נקבע כי בהצטברן הן מלמדות על ידיעתו של פרקו כי מדובר בהלוואות נעדרות סיכון. המדינה מפנה לעניין זה לקביעותיו של בית המשפט המחוזי. בהתייחס ליומן הפגישות של הורוביץ מאשרת המדינה כי בית המשפט המחוזי קבע בעניין זה קביעות סותרות: נקבע כי יומנו של הורוביץ מלמד על נוכחותו של פרקו לפחות בחלק מן הפגישות, כאשר הכוונה היא לפגישה האמורה עם דורון לוטן, אולם בהערת שולים מס' 35 להכרעת הדין נקבע כי פרקו לא נכח באף פגישה עם לוטן. ואולם המדינה טוענת כי מנוסח הדברים עולה בבירור כי האמור בהערת השולים הינו בגדר טעות סופר והקביעה הנכונה היא כי פרקו נכח לפחות באחת מן הישיבות עם לוטן, קביעה המתיישבת עם ראיות אחרות שחלקן מקורן בעדותו של פרקו עצמו. המדינה מטעימה כי גרסת פרקו לפיה ייתכן שנכח בישיבות עם המשקיעים אך לא נדונו בהן הסדרי החזרת ההלוואות היא גרסה כבושה וחסרת הגיון. 25. לטענת פרקו כי תנאי הלוואות שקיבלו המשקיעים טרום הנפקה אינם בגדר פרט מהותי משיבה המדינה כי מודעותו של פרקו למהותיותו של עניין זה נלמדת מהטעייתו את עורכות הדין של ההנפקה ושקריו לגבי ידיעתו את ההסדרים עם המשקיעים טרום הנפקה. המדינה מדגישה כי בית המשפט המחוזי אימץ את מבחן המהותיות כפי שנקבע בפסיקת בית משפט זה ושוללת את טענת באי כוחו של פרקו ולפיה על אי-מהותיותם של תנאי ההלוואות ניתן ללמוד מכך שכאשר המחוקק רצה לחייב גילוי הוא קבע לשם כך הוראה ספציפית. המדינה משיבה כי תקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף וטיוטת התשקיף – מבנה וצורה), תשכ"ט-1969 מלאות חובות ספציפיות שרובן מהותיות וברור כי הן צוינו בנוסף לחובה לכלול כל פרט מהותי, בדומה לרוב התקנות בענייני ניירות ערך. מכל מקום, טוענת המדינה, מהותיות הפרט הוכחה מעבר לכל ספק סביר ועולה גם מכך שנושא המשקיעים טרום הנפקה, בעלי עניין ושאינם בעלי עניין, מפורט בתשקיף ובתשקיף המתוקן (ת/71א, ת/72א) פעמים רבות ובהקשרים שונים. בין היתר מופיע נושא זה על כריכת התשקיף ובפרק הראשון המסכם "פרטים עיקריים מן התשקיף". ישטק הון אף הגדירה בתשקיף את ההסכמים עם המשקיעים טרום הנפקה כהסכמים מהותיים. המדינה סבורה כי אי-ציונם בתשקיף של פרטי הסדר ההלוואה בין ישטק תעשיות לאיבגי ומורד, מהווה גם היא פרט מטעה, אך מוסיפה כי עמדתה נדחתה. ערעור המדינה 26. המדינה טוענת בערעורה טיעון כללי המתייחס לכתב האישום כולו, בדבר היקף אחריותו של הורוביץ כשותף לתכנית העבריינית, תוך ניצול לרעה של היותו בעל שליטה. בית המשפט המחוזי קבע כי הורוביץ היה בעל שליטה, כמובנו של מונח זה בחוק, בכל חברות קבוצת ישטק, לרבות ישטק הון בה לא נשא בתפקיד רשמי. זאת, מכוח היותו בעל השליטה ובעל המניות העיקרי בישטק תעשיות שהינה חברת האם של ישטק הון ומעצם שליטתו במינוי הדירקטורים והמנכ"ל בישטק הון. החלטות הדירקטוריון נעשו לטענת התביעה על דעתו או ביוזמתו. המדינה טוענת כי שליטתו של הורוביץ בישטק הון, יוזמתו והדומיננטיות שלו בתכנון התכניות העברייניות בפרשות שבכתב האישום משמעותן כי הורוביץ היה שותף מרכזי בכל פרשיית אישום ובעבירות הכרוכות בה, באופן שנכון היה לסווגו כמבצע בצוותא, או למצער, כמשדל. לפיכך היא סבורה כי יש להרשיעו בכל העבירות שנעברו על מנת להוציא את מזימתו אל הפועל, ובאישום הראשון אמורים הדברים בעיקר בעבירות שנוגעות לדיווחי חברת ישטק הון, שהיו חלק מהתכנית העבריינית. הורוביץ סבור כי יש לדחות טענה זו בהיותה כללית וגורפת. לטענתו, לא ניתן לבטל את קביעותיו המפורטות של בית המשפט קמא ביחס לכל עבירה ואת הדיון שערך בהתקיימות רכיבי העבירה, ותחתם להציב את הקביעה הכללית לה טוענת המדינה. טיעון זה, נציין, ייבחן בכל אישום לגופו. דיון התערבות בממצאי עובדה ומהימנות 27. כזכור, בית המשפט המחוזי קבע כי בתשקיף ישטק הון צוינו השקעותיהם של המשקיעים טרום הנפקה, אך הושמט ממנו ציון הדרך בה מומנו השקעות אלה – הלוואה נעדרת סיכון שהעמידה להם ישטק תעשיות. עוד נקבע כי השמטה זו עולה כדי הכללת פרט מטעה בתשקיף. במוקד ערעוריהם של הורוביץ ופרקו באישום הראשון ניצבות השגותיהם על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי ועל המסקנות שהסיק מממצאים אלה. כך, הורוביץ גורס כי אין תשתית ראייתית לביסוס הקביעה כי הוא היה מעורב בגיבוש התשקיף והכיר את תוכנו, ואילו פרקו תוקף את הקביעה כי הוא היה מודע לכך שההלוואות שנתנו למשקיעים טרום הנפקה נעדרו סיכון. כידוע, הכלל המנחה הנקוט בידינו הינו כי ערכאת הערעור תמשוך ככלל את ידה מהתערבות בקביעות העובדתיות ובממצאי המהימנות שקבעה הערכאה הדיונית. זאת, מתוך התפישה הגורסת כי הערכאה הדיונית נהנית מן היתרון שבהתרשמות בלתי-אמצעית מן העדים ומכלל הראיות. התערבותה של ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות מצטמצמת על כן לאותם מקרים – וחריגים שבחריגים הם אלה – בהם הממצאים והמסקנות שקבעה הערכאה הדיונית אינם מתקבלים על הדעת, כאשר ברור וגלוי מהם כי נפלה שגגה גסה, מהותית ובולטת אצל הערכאה הדיונית בעניין זה, או שמתגלות סתירות היורדות לשורשו של עניין ולא ניכר כי הערכאה הדיונית נתנה עליהן דעתה. ערכאת הערעור לא תירתע מהתערבות גם מקום שמדובר בממצאים עובדתיים המתבססים על שיקולים שבהגיון ובמסקנות שהסיקה הערכאה הדיונית מן העובדות שהוכחו (וראו למשל: ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 234­237 (1983); ע"פ 355/88 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 221, 236 (1989); ע"פ 6730/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.2.06); ע"פ 10432/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.6.07); ע"פ 1442/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.9.08); ע"פ 3354/07 עראר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.9.08)). 28. בחנו את טענותיהם של הורוביץ ופרקו נגד הקביעות העובדתיות בעניינם, אך לא מצאנו כי הן מצדיקות התערבותנו בממצאי הערכאה הדיונית. הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, המתפרסת על למעלה משלוש מאות עמודים, מפורטת ומנומקת כדבעי. גם אם בית המשפט המחוזי לא נדרש בהכרעת דינו לכל ראיה שהיתה בפניו או לכל נקודה לה טענו הצדדים – דבר שנדמה כי הוא בגדר הבלתי-אפשרי נוכח היקפו של התיק וחריצותם של בעלי הדין שלא זנחו ולו נקודה, עיקרית כשולית – אין בכך כדי להשמיט את הבסיס מתחת להכרעת הדין. גם אם נמצאו מספר סתירות בממצאים העובדתיים, אין אלה אלא סתירות שבשולי הדברים. הכרעת הדין ניצבת על יסודות ראייתיים מוצקים, תוך שבית המשפט נדרש לעדויות שנשמעו בפניו ועיגן את ממצאיו בחומר הראיות. על בסיס ממצאים אלה קבע בית המשפט את מסקנותיו, אשר ככלל, להתרשמותנו, מתיישבות עם המסכת הראייתית שנבנתה אבן על אבן, ראיה על ראיה, ונובעות ממנה במישרין. הורוביץ ופרקו הציגו אמנם הסברים משלהם לתמונת הראיות האמורה. ברם, הסבריהם נדחו על-ידי בית המשפט המחוזי לאחר שבחן אותם אל מול המכלול הראייתי שהוצג לו ועל בסיס ההתרשמות מן העדים השונים, ובנימוקיו לעשות כן לא מצאנו כי יש דבר מה שיצדיק התערבותנו. קביעותיו של בית המשפט המחוזי הן איפוא שתשמשנה הבסיס לבחינתנו את הערעורים. למעלה מן הצורך נציין, כי אל מול טענתו של הורוביץ כי אין ראיות למעורבותו בגיבוש התשקיף, ניצבות לא רק העדויות בדבר מעורבותו העמוקה בעסקות ההלוואה למשקיעים טרום-הנפקה, היותו "הרוח החיה" בדחיפת רעיון הנפקתה של ישטק הון, והנסיבות שעיקרן האינטרס שלו בהצלחת ההנפקה בהיותו מנכ"ל ישטק תעשיות שהיתה באותה עת בעלת 60% במניות ישטק הון. קיימות נגד הורוביץ שתי ראיות נוספות שיש להן חשיבות. הראיה האחת הינה ההתחייבות עליה חתם בשם ישטק תעשיות להימנעות מנקיטת הסדרים הקשורים לתשקיף ואינם מתוארים בתשקיף (ת/302). מדובר איפוא בהתחייבות שעניינה גם בהסדרים הנוגעים לפרטים המפורטים בתשקיף. השקעותיהם של המשקיעים טרום הנפקה מפורטות בתשקיף, ונראה כי ההתחייבות האמורה נוגעת על כן גם להסדרי ההלוואה שנעשו עם משקיעים אלה. על אף שמסמך ההתחייבות האמור נפרד מהתשקיף, קשה לקבל את טענת הורוביץ לפיה החתימה על מסמך זה אינה כרוכה בעיון בתשקיף. החתימה על התחייבות זו אין לה משמעות בלי ידיעת תכני התשקיף. כיצד יכול אם כן הורוביץ לחתום על מסמך זה מבלי שיידע את תכנו של התשקיף? תמהנו. ראיה שניה, שלה משקל מסוים, הינה כי עורכת הדין ליטבק-עבאדי, אשר טיפלה בהנפקת ישטק הון, ביקשה מהורוביץ לעיין בפסקת השליטה בתשקיף המתוקן, שעניינה גורמי השליטה בישטק הון ובישטק תעשיות. הורוביץ טוען אמנם כי כל שהתבקש הוא להעיר הערותיו בנושא השליטה בישטק תעשיות ולמסור מידע בהקשר זה, אך דומה כי מתבקשת היא המסקנה כי עורכת הדין ליטבק-עבאדי פנתה אל הורוביץ בידעה את תפקידו המרכזי בקשר להנפקה, כפי שהדבר מתיישב גם עם ראיות נוספות על תפקידו המרכזי בה. ראיה אחרונה זו הינה אמנם ראיה נסיבתית, אין היא קונקלוסיבית, אך יש לה משקל והיא מתווספת ליתר הראיות בעניין זה ומשתלבת בהן. אשר לטענותיו של פרקו נגד הקביעה בדבר מודעותו לתנאי ההלוואות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה, מקובלת עלינו קביעת בית המשפט המחוזי כי טענות אלה נסתרות בשלל ראיות שמנה בית המשפט. גם מבלי שנידרש לעדותו של הורוביץ לפיה פרקו ידע על תנאי ההלוואות למשקיעים טרום הנפקה, עדות שגם בית המשפט המחוזי סירב לבסס עליה ממצא עובדתי, מקובלת עלינו מסקנת בית המשפט המחוזי ולפיה הראיות מובילות למסקנה כי פרקו ידע כי ההלוואות למשקיעים טרום הנפקה היו נטולות סיכון: פרקו עסק רבות בהנפקת ישטק הון והוא חתום על התשקיף שלה כיושב ראש החברה, כמו גם על מסמכים נוספים הקשורים להנפקה ולהלוואות, וביניהם: התשקיף המקורי, התשקיף בנוסחו המתוקן והתחייבות להימנע מהסדרים שאינם כתובים בתשקיף מטעם ישטק תעשיות; הוא נכח בישיבות הדירקטוריון של ישטק הון (17.5.94, 29.5.94) בהן הוחלט על הקצאת מניות טרום הנפקה למשקיעים השונים. כן כיהן בתקופה הרלוונטית כדירקטור בישטק תעשיות וככזה לקח חלק בהחלטת דירקטוריון ישטק תעשיות מיום 10.5.94 לתת הלוואות למשקיעים טרום ההנפקה ובהחלטה מיום 24.5.94, אז נדונה השאלה אם להמשיך במהלכי ההנפקה חרף מצב שוק ההון ונטישת החתמים, שגם בה התייחסות להלוואות למשקיעים טרום ההנפקה. הוא אף הודה כי ידע שישטק תעשיות העמידה הלוואות למשקיעים טרום הנפקה, שזהות חלקם היתה ידועה לו, וידע כי הלוואות אלה שימשו להשקעה בישטק הון. כן הודה כי ידע שהמשקיעים טרום הנפקה רכשו את מניות ישטק הון במחיר מופחת תוך שבעלי המניות הקיימים של ישטק הון הסכימו "להפשיר" את החסימה ממניות אלה; פרקו חתום על מסמכים הקשורים במישרין להלוואות שקיבלו המשקיעים טרום הנפקה (לרבות על השיקים שהוציאה ישטק תעשיות לפקודתם של אלה האחרונים והוסבו לפקודת ישטק הון); פרקו נכח בשיחות שהתקיימו עם חלק מן המשקיעים הללו ונקבע כי בשיחות אלה דובר על ההלוואות ועל תנאיהן; הוא גם ידע כי חלק מן המשקיעים טרום הנפקה מכרו לאחר ההנפקה את מניותיהם לישטק תעשיות. 29. מדובר איפוא במארג של ראיות נסיבתיות המצטברות זו אל זו נגד פרקו. כידוע הכלל הוא כי ניתן לבסס ממצא מרשיע על ראיות נסיבתיות אם ממצא זה מתחייב באופן הגיוני מאותן נסיבות שהוכחו (ע"פ 411/84 מדינת ישראל נ' לביב, פ"ד לט(1) 293, 302 (1985), להלן: עניין לביב). מקום שלפנינו אוסף ראיות נסיבתיות, אין זה נדרש כי כל אחת מן הראיות הנסיבתיות תוביל להרשעה, אלא יש לבחון את כוחו הראייתי של מכלול הראיות הנסיבתיות בהיאספן, והאם עומד הוא ברף ההוכחה הנדרש בפלילים (עניין לביב, בעמ' 303; ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.9.03); ע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.3.08), להלן: עניין פרג). משקלה של הראיה הנסיבתית נקבע על בסיס מבחנים שבהגיון, שכל ישר ונסיון החיים (עניין פרג, פסקה 29 וההפניות שם). הסבר חלופי כי יועלה על-ידי הנאשם למערך הראיות הנסיבתיות נגדו ועשוי לעורר ספק סביר ביחס לאשמתו, די בו כדי להביא לזיכוי (ע"פ 497/92 נחום (קנדי) נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.10.95) בפסקה 16). מכלול הראיות האמורות, אשר פורטו בהרחבה בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, מוביל למסקנה בדבר מודעותו של פרקו לתנאי ההלוואות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה. מאחר שקיימות ראיות לידיעתו של פרקו את מכלול העובדות הנוגעות להלוואות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה, אין זה מסתבר ואין כל הגיון בכך שרק לב העניין – היותן של ההלוואות נטולות סיכון – לא היה בידיעתו. קביעותיו של בית המשפט המחוזי לעניין זה מקובלות עלינו במלואן. כאמור, לא ראינו לקבל את טענות הורוביץ ופרקו לעניין הקביעות העובדתיות. עתה נפנה לגופם של דברים. ראשית נידרש לטענה המשותפת להורוביץ ולפרקו כי השמטת הפרטים אודות אופן מימונן של ההשקעות שנעשו בישטק הון על-ידי המשקיעים טרום הנפקה כלל אינה עולה כדי פרט מטעה בתשקיף. לאחר מכן נידרש לשאלת אחריותו של הורוביץ ביחס לביצוע העבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף. אופן מימון השקעותיהם של המשקיעים טרום הנפקה – האם "פרט מטעה"? 30. הורוביץ ופרקו טוענים שניהם כי אופן המימון של השקעת המשקיעים בישטק הון טרום הנפקה כלל אינו מהפרטים האמורים להיכלל בתשקיף, ועל כן אינו יכול להיחשב "פרט מטעה בתשקיף". עמדת התביעה היא כי את קביעת בית המשפט המחוזי ולפיה אי-הכללת הפרטים באשר להסדרי ההלוואות עם המשקיעים טרום הנפקה מהווה "פרט מטעה בתשקיף", יש להותיר על כנה. בכדי להכריע במחלוקת בין הצדדים נזכיר עקרונות יסוד. עקרון הגילוי הנאות, חובת הגילוי הנאות 31. המסחר בניירות ערך מתבסס בראש ובראשונה על מידע. המידע הוא האמצעי העיקרי באמצעותו אמור המשקיע לכלכל צעדיו ולקבל החלטות מושכלות באשר להשקעה או לאי-השקעה בחברה מסוימת. זאת, שכן בשונה ממוצרים אחרים, ערכו של המוצר הנסחר – נייר הערך – אינו גלוי אלא נגזר מהזכות שהוא משקף, מערך החברה, והעסקה בו אינה מתקיימת ככלל על דרך של מפגש בין קונה למוכר (מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך 23­24 (תשס"ז), להלן: ימין ווסרמן; יורם דנציגר הזכות למידע אודות החברה 285­286 (2000), להלן: דנציגר; רונן עדיני דיני ניירות ערך 43 (תשס"ד), להלן: עדיני). נדרש איפוא כי יהיה בידו של המשקיע מידע מדויק ועדכני שיאפשר לו להעריך את שווי ה"מוצר" שבו הוא שוקל להשקיע. הדרך בה בחר המחוקק להבטיח את זרימתו של מידע מלא ומדויק ככל הניתן לשוק ההון הינה קביעת חובות גילוי על החברה שניירות הערך שלה נסחרים בבורסה. כך בשוק הראשוני, הוא השוק בו מגייסות חברות הון בדרך של הנפקת ניירות ערך, אמור התשקיף לספק לציבור המשקיעים את הפרטים הנדרשים לצורך בחינת כדאיות ההשקעה בחברה. כך בשוק המשני, בו מתנהל המסחר בין המשקיעים בניירות ערך שהונפקו בשוק הראשוני, אמורים דו"חות שונים שעל החברה להגיש מדי תקופה או בהתקיים אירוע מסוים, לאפשר למשקיעים לעמוד על מצבה של החברה ועל כדאיות ההשקעה בה. עקרון הגילוי הנאות הוא הבסיס והליבה של דיני ניירות ערך: "תפיסת היסוד של דיני ניירות ערך היא גילוי, ושוב גילוי ועוד גילוי... חובת הגילוי הנאות חלה הן בשלב הנפקת ניירות הערך לציבור (השוק הראשוני) והן בשלב בו נסחרים ניירות הערך בבורסה (השוק המשני). בשוק הראשוני לובש הגילוי אופי חד פעמי, המתבטא בתשקיף. בשוק המשני לובש הגילוי אופי מתמשך. עניינו בעדכון המידע המצוי בידי המשקיע מתקופה לתקופה" (ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (לא פורסם, 21.8.97)). בלא מידע אין אם כן לשוק ההון קיום (וראו גם: לאה פסרמן-יוזפוב "דיני ניירות ערך – התפתחויות ומגמות חדשות" קרית המשפט ה 123, 128, 135 (תשס"ד), להלן: פסרמן-יוזפוב – התפתחויות). 32. משמעו של עיקרון הגילוי הנאות הינו כי חברה ציבורית מחויבת במסירת מידע מלא ככל הניתן אודותיה ואודות פעילותה (ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו(2) 818, 830 (1992), להלן: עניין ברנוביץ; ע"פ 5734/91 מדינת ישראל נ' לאומי ושות' בנק להשקעות בע"מ, פ"ד מט(2) 4, 16 (1995), להלן: עניין לאומי; עניין פרג; עדיני, בעמ' 39­40). חובת הגילוי מבקשת להבטיח השגתן של מספר מטרות עיקריות. הראשונה שבהן הינה הגנה על ציבור המשקיעים בדרך של מתן מענה לפערי המידע הטבועים בסיטואציה של גיוס הון על-ידי תאגידים בדרך של מכירת ניירות ערך לציבור. המידע אודות החברה מצוי וזמין בידיה, מה שאין כן לגבי המשקיע. א-סימטריה אינפורמטיבית בשוק ההון עלולה להרתיע משקיעים פוטנציאליים מלהיכנס לשוק זה מחשש להפסדים ולהביא בכך לפעילות מוגבלת ומצומצמת יותר של שוק ההון. צמצום פערי המידע והצגת מידע מדויק וזמין בפני המשקיע הסביר הם שיאפשרו על כן לזה האחרון לכלכל צעדיו בשוק ההון ולקבל החלטות מושכלות (עניין ברנוביץ, בעמ' 830; עניין לאומי, בעמ' 16; עניין פרג; דנציגר, בעמ' 286; ע"פ 5640/97 רייך נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 433, 461 (1999), להלן: עניין רייך; רע"פ 4827/95 ה.ג. פולק בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 97, 105­106 (1997), להלן: עניין פולק; פסרמן יוזפוב – התפתחויות, בעמ' 128­129). המטרה השניה עניינה בכינונו של שוק ניירות ערך יעיל והוגן. בשוק ניירות ערך יעיל מקבל כל מידע רלוונטי ביטוי מיידי במחירם של ניירות הערך ומכאן חשיבות זרימת המידע אל השוק. בהקשר זה נזכיר את היפותזת השוק היעיל (efficient market hypothesis) ולפיה מחירו של נייר הערך משקף את המידע הזמין בעניינו. ככל שבשוק מידע זמין ועדכני יותר, נתפס השוק, בהתאם להיפותזה זו, כיעיל יותר שכן הדבר מבטיח יעילות בהקצאת ההון במשק על-ידי תמחור נכון, ריאלי, של נייר הערך (ימין ווסרמן, בעמ' 29, 33. ראו מנגד את ההתייחסות אצלם לביקורת על דרישת הגילוי הנאות, בעמ' 30­31; Christopher P. Saari, The Efficient Capital Market Hypothesis, Economic Theory and the Regulation of the Securities Industry, 29 Stan. L. Rev. 1031, 1035 (1977)). קיומו של מסד נתונים אמין ומלא, על דרך של הבטחת שקיפותה של החברה הציבורית, מונע עיוותים בשוק ההון ומעודד את אמונו של הציבור, ובמיוחד את אותם משקיעים שאינם מתוחכמים ואינם בעלי מומחיות בשוק ההון, לפעול בשוק זה, באופן התורם לקיומו של שוק הון מפותח (עניין ברנוביץ, בעמ' 831; עניין פרג; לאה פסרמן-יוזפוב "חובת הגילוי של חברות נסחרות בעידן אוטוסטרדת המידע" משפט ועסקים ה 411, 417­422 (תשס"ו), להלן: פסרמן-יוזפוב – חובת הגילוי). שיקול רלוונטי אחר בהקשר זה הינו כי עלויות השגת המידע זולות במידה משמעותית עבור החברה מאשר העלויות הכרוכות באיתור המידע עבור המשקיע. בהיעדר חובות גילוי היתה מוטלת על כתפי המשקיעים מלאכת איתור המידע, ובכך היה העיסוק בשוק ניירות הערך מתייקר ועלול להביא לכך שיהיו משקיעים שידירו רגליהם ממנו. קביעת חובות גילוי מונעת מצב מעין זה. המטרה השלישית הינה הרתעת בעלי הכוח בחברות ציבוריות מפני תרמית ומניפולציות, תוך אפשרות לפקח על פעולותיהם. "לא ניתן לנהל שוק הוגן ללא פומביות הגונה, שכן מניפולציה והתנהגות לא הגונה בשוק ההון משגשגות בתנאי מסתורין וסודיות" (עניין ברנוביץ, בעמ' 830­831. כן ראו: עניין פולק, בעמ' 105; אסף חמדני "עסקות בעלי עניין ואחריות התאגיד לתרמית בניירות ערך" מחקרי משפט כג 769, 781­784 (תשס"ח), הגם שמאמר זה עניינו בחובות דיווח שהפרתן פוגעת בבעלי המניות של התאגיד). נציין כי דומה שעיקר חשיבותה של מטרה זו הוא בשוק המשני. יחד עם זאת דומה כי המטרה הראשונה, של ההגנה על המשקיע הסביר, זה שאינו "משקיע מתוחכם במיוחד, כפי שאין הכוונה למשקיע חסר הבנה" (עניין ברנוביץ, בעמ' 836), היא הניצבת בליבתו של החוק ובמוקדה של חובת הגילוי. ודוק: חובת הגילוי מטרתה להביא לידיעתו של המשקיע הסביר את מכלול הנתונים הרלוונטיים הנדרשים לו לצורך קבלת החלטה מושכלת באשר לרכישתם או אי-רכישתם של ניירות ערך של החברה. אין היא אמורה להוות הדרכה או המלצה עבורו או למנוע ממנו קבלתן של החלטות שאינן כדאיות, שהן בבחינת "הימור" או נטילת סיכון (עניין ברנוביץ, בעמ' 830; עניין פרג, פסקה 83; עניין פולק, בעמ' 105). עניינה של חובת הגילוי מצטמצם להנחת מסד הנתונים הדרוש למשקיע הסביר כדי לכלכל צעדיו. החלטתו כיצד יפעל – עניינו שלו היא. סיכומה של נקודה זו הינו כי חובת הגילוי הנאות: "מבוססת בעיקרה על ההכרה בחשיבותה של זרימת מידע מלאה בין המשתתפים בשוק ההון. היא באה להבטיח, כי ההשקעה בשוק ההון תהיה על בסיס נתונים אמיתיים ומהימנים ככל האפשר. היא באה למנוע קבלת החלטות על בסיס מידע שגוי. היא באה למנוע מעשי מרמה. היא באה לשמור על אמון הציבור... עקרון הגילוי הנאות בא גם להרתיע בעלי כוח בחברות ציבוריות ולפקח על פעולתם" (עניין פולק, בעמ' 105. כן ראו: רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 313 (2001)). חובת הגילוי עליה עמדנו ולו "על קצה המזלג", מהווה בסיס רעיוני לאיסורים שונים בחוק. היא מהווה גם בסיס רעיוני לחובה שלא להטעות שעוגנה בחוק בין היתר בעבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף. לבחינתה של עבירה זו נפנה עתה, ונפתח במתווה הנורמטיבי. 33. ענייננו בשוק הראשוני. התשקיף הינו האמצעי העיקרי להגשמת חובת הגילוי בשוק הראשוני. באמצעותו מתאפשר למשקיע הסביר לתהות על קנקנה של החברה המציעה לציבור את ניירות הערך שלה בהנפקה ולעמוד על כדאיות ההשקעה בה. נוכח פערי המידע החריפים בין החברה לבין המשקיע בשוק הראשוני, עצמתה וחיוניותה של חובת הגילוי בשוק זה ברורה ועל כן חיובה של החברה במסירת מלוא המידע המהותי, בשלמותו ומבלי שיהיה בו כדי להטעות (לעניין זה ראו ההצעה להבחין בין חובת הגילוי המלא בשוק הראשוני לחובת הגילוי הנאות בשוק המשני: אפרים אברמזון "תחזיות ו'מידע רך' בחברה הציבורית – החובה לגלות ועקרונות האחריות המשפטית" משפטים כב 55, 73­75 (תשנ"ג), להלן: אברמזון. אברמזון מתייחס להבדל בעצמת פעולתם של החובה לגלות מידע מהותי ושל האיסור על הטעיה בשוק הראשוני והמשני, כאשר זו חזקה יותר בשוק הראשוני נוכח פערי המידע החריפים בשוק הראשוני). על החברה בשוק הראשוני מוטלות אם כן שתי חובות: החובה הראשונה הינה חובה אקטיבית של גילוי כל פרט מהותי. החובה השניה הינה כי אותו מידע מהותי שנמסר יהיה מלא, שלם ולא יטעה (אברמזון, בעמ' 59). 34. סעיף 16 לחוק, העומד במוקד הדיון בנקודה זו, קובע כהנחיה כללית מה על התשקיף לכלול ומה אסור שייכלל בו: "16. תשקיף (א) תשקיף יכלול כל פרט העשוי להיות חשוב למשקיע סביר השוקל רכישת ניירות הערך המוצעים על פיו וכל פרט ששר האוצר קבע בתקנות לפי סעיף 17. ... (ב) לא יהיה בתשקיף פרט מטעה". הסעיף קובע אם כן את האיסור על הטעיה בשוק הראשוני ונותן ביטוי הן לחובת הגילוי, הן לחובת אי-ההטעיה. סעיף 1 לחוק ניירות ערך מציג הגדרה רחבה וכפולת פנים למונח "פרט מטעה": "'פרט מטעה' – לרבות דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר". אכן, כפי שעמד על כך גם בית המשפט המחוזי, הגדרה זו מורה כי הטעיה בתשקיף יכולה להיעשות על דרך היש ועל דרך האין, יש בה פן פוזיטיבי ("דבר העלול להטעות") ופן נגטיבי ("וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות") גם יחד. דהיינו, ההטעיה עשויה להיעשות על דרך של גילוי פרט מטעה או על דרך של אי-גילוי פרט שיש בו כדי להביא לידי הטעיה (עניין פולק, בעמ' 107). מדובר בהגדרה רחבה שאינה דורשת הטעיה בפועל וככזו מתיישבת היטב עם עיקרון הגילוי הנאות וההגנה על המשקיע הסביר (עניין פרג, פסקה 83 וההפניות שם; עניין רייך, בעמ' 450). קיימים אם כן שני קווים מנחים באשר למידע שבתשקיף: הכללת כל פרט העשוי להיות חשוב למשקיע הסביר והימנעות מהכללת פרט מטעה. ההוראה העונשית הנלווית להפרת האיסור על הכללת פרט מטעה בתשקיף נקבעה בסעיף 53(א)(2) לחוק. האיסור שאוסרת היא על הכללת פרט מטעה בתשקיף אינו אלא "חוליה אחת בשרשרת הביטחון המגינה על המשקיע הסביר" (עניין פולק, בעמ' 106, הגם ששם נאמר הדבר ביחס להוראת חוק אחרת), לצד ההוראות בדבר איסור שימוש במידע פנים (סעיף 52ב-52ד לחוק), איסור התרמית (סעיף 54 לחוק) וחובות הגילוי בשוק המשני. הוראה נוספת שיש לה חשיבות לענייננו הינה תקנה 6 לתקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף, מבנהו וצורתו), תשכ"ט-1969 (להלן: התקנות), המורה: "6. פרטי התשקיף התשקיף יכלול את הפרטים המפורטים בתקנות אלה, ככל שהם נוגעים לעסקי המנפיק ומהותיים להצגתם הנאותה, ולרבות כל פרט אחר העשוי להיות חשוב למשקיע סביר השוקל השקעה בניירות ערך של המנפיק; אין חובה לציין היעדר קיומו של פרט פלוני אלא אם כן נקבע כך במפורש בתקנות אלה" (ההדגשה הוספה). במילים אחרות, הפרטים הנקובים בתקנות אינם ממצים את הפרטים שעל תשקיף לכלול. עיון בהוראות החוק שסקרנו עד כה ילמדנו כי היקפה של חובת הגילוי בתשקיף אינו מוגדר באופן ברור ומדויק. כפי שצוין לעיל, "אווריריות" זו של ההגדרה באה לשרת את אינטרס ההגנה על המשקיע הסביר. זה יוגן באופן המיטבי לא על דרך של קביעת הגדרות נוקשות, אלא על דרך של בחינה מהותית לאור יעדיה ותכליותיה של חובת הגילוי וביטויים בכל מקרה לנסיבותיו. אכן, לא ניתן לציין ברשימה סגורה את כל המצבים והעסקאות המחייבים גילוי בפני ציבור המשקיעים, אלא יש לבחון הנושא בראי כל מקרה לנסיבותיו (עניין ברנוביץ, בעמ' 833­835). כך, במקרה דנן, עצם העובדה שתנאי הסדרי ההלוואה שנעשו עם המשקיעים טרום הנפקה אינם נכנסים בגדרם של הפרטים הנקובים שיש לכלול בתשקיף לפי התקנות, וחרף היעדר הוראה בתקנות כי יש לציין את היעדרם, אינה מעלה ואינה מורידה. זאת, כיוון שמלשונם של סעיף 1 לחוק ושל תקנה 6 לתקנות עולה כי אין מדובר ברשימה סגורה והמבחן על פיו יש להכריע האם לכלול בתשקיף פרט הוא כאמור מבחן מהותי שעל טיבו נעמוד להלן. 35. כעולה מן החוק ומן התקנות, ההכרעה האם ציונו של פרט בתשקיף, או השמטתו ממנו עולה כדי "פרט מטעה" נעשית מבעד למשקפיו של המשקיע הסביר ובהתאם לחשיבותו של המידע עבורו. אמת המידה שאומצה בפסיקה להכרעה בשאלה האם מדובר במידע חשוב עבור המשקיע הסביר היא אמת המידה של המהותיות המוכרת מן המשפט האמריקאי. בטרם נידרש לדין החל בהקשר זה בישראל, נעמוד על זה האמריקאי, שיסודותיו, כאמור, "יובאו" למשפטנו. אמת-המידה של מהותיות המידע 36. חוק ניירות הערך האמריקאי משנת 1933 מטיל אחריות בגין מכירה או הצעת מכר של ניירות ערך באמצעות תשקיף הכולל פרט כוזב בנוגע לעובדה מהותית, או משמיט פרט מהותי שציונו חיוני בכדי שלא ליצור מצג מטעה (Securities Act of 1933, 15 U.S.C.S. § 77k, 15 U.S.C.S § 77l(a)(2), להלן: Securities Act). בית המשפט העליון של ארצות הברית פירש את אמת המידה של ה"מהותיות" כדלקמן: "An omitted fact is material if there is a substantial likelihood that a reasonable shareholder would consider it important in deciding how to [act]" (TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc., 426 U.S. 438, 449 (1976). (להלן: עניין TSC.) בכדי שהשמטת פרט תיחשב מהותי, נקבע בעניין TSC: "There must be a substantial likelihood that the disclosure of the omitted fact would have been viewed by the reasonable investor as having significantly altered the 'total mix' of information made available." (עמ' 449; כן ראו: Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224, 231 (1988), להלן: עניין Basic.) מבחנה של המהותיות, אם כן, במידת החשיבות שייחס המשקיע הסביר למידע שהוסתר או הוצג בצורה מסולפת (עניין Basic, בעמ' 240; Miller v. Lazard Ltd., 473 F. Supp. 2d 571, 578-79 (S.D.N.Y. 2007)). יודגש כי הדין האמריקאי אינו דורש ודאות לצורך קביעה כי פרט מסוים הינו מהותי. דהיינו, לא נדרשת הוכחה של הסתברות גבוהה שמשקיע סביר היה משנה בהכרח את החלטתו אם להשקיע אם לאו בהתבסס על אותו מידע, אלא די בכך שמשקיע סביר היה רואה פרט זה כמשנה באופן משמעותי את מכלול המידע שבפניו (SEC v. Mayhew, 121 F.3d 44, 52 (2d Cir. 1997); עניין TSC, בעמ' 449; Yvonne Ching Ling Lee, The Elusive Concept of "Materiality," 40 , Willamette L. Rev. 661, 662-63 (2004) – המאמר מאיר אף את הקשיים שבאמת המידה של המהותיות). 37. כאמור, אמת המידה של המהותיות אומצה גם במשפט הישראלי הן לצורך הגדרת פרט מטעה, הן בהקשרים נוספים בהם עוסק חוק ניירות ערך, שלחלקם עוד נידרש. כך הגדיר בית משפט זה מידע מהותי מהו: "כל מידע, שהינו מהותי למשקיע הסביר, ואשר אין מגבלה חוקית או מגבלה שבסבירות המצדיקות מניעת גילויו. אמת המידה של ה'מהותיות' (MATERIALITY), הינה זו השלטת במשפט האמריקני, שם נקבע, כי למרות שאופיין של העובדות המהותיות (MATERIAL FACTS) משתנה לאור נסיבותיו של כל מקרה נתון – ניתן להכליל ולומר כי חובת הגילוי משתרעת על עובדה אשר לו המשקיע הסביר בניירות ערך היה יודע אודותיה, היה בכך כדי לשנות באופן משמעותי את מכלול האינפורמציה שעל בסיסה יקבל החלטות הנוגעות להשקעה בניירות ערך בחברה הנוגעת לעניין..." (עניין ברנוביץ, בעמ' 837. כן ראו: ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1) 294, 345 (2005); ע"פ 5383/97 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 557, 570 (1998), להלן: עניין טמפו; ע"פ 1027/94 זילברמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 502, 517 (1999), להלן: עניין זילברמן). ועוד נאמר על טיבה של המהותיות: "עובדה היא מהותית לעניין סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך אם היא מהווה מרכיב חשוב בנכונותו של אדם לרכוש או למכור ניירות ערך. עובדה היא מהותית אם קיים סיכוי של ממש כי להשמטתה יש השפעה של ממש – ישירה או עקיפה – על הכרעה בשאלה אם לבצע את העיסקה, אם לאו. ודוק: אין הכרח למהותיות העובדה כי זו תהיה העובדה המכרעת לשכלול העיסקה" (ע"פ 5052/95 ואקנין נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 642, 653 (1996), להלן: עניין ואקנין). הגם שבעניין ואקנין התייחסו הדברים לסעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, הם נכונים גם לענייננו, באשר המהותיות פורשת עצמה על החוק כולו. מכאן, לא כל פרט שגוי בתשקיף, או כל פרט שחסר בו הופכים מעצם היותם או מעצם חסרונם ל"פרט מהותי", אלא נדרש כי יהא זה פרט שיש סיכוי ממשי כי ישפיע על המשקיע הסביר בהחלטתו בנוגע להשקעה בחברה. ההחלטה בדבר מהותיותו או אי-מהותיותו של פריט מידע מסוים היא פועל יוצא של בחינת אותו פרט על רקע מכלול הנתונים (ע"א 1928/93 רשות ניירות ערך נ' גבור סברינה מפעלי טקסטיל בע"מ, פ"ד מט(3) 177, 187 (1995), להלן: עניין גבור סברינה). זהו גם הקושי העיקרי במבחן זה – עמימותו והעובדה שהקביעה אם מידע הינו "מהותי" נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו (עדיני, בעמ' 50­51). 38. אמת המידה של ה"מהותיות" היא ביטוי לעקרון ההגנה הרחבה על המשקיע הסביר. כיצד? כאמור, אמת המידה של המהותיות אינה פורשת כנפיה על כל פרט ופרט הנוגע לתשקיף. ההגנה הרחבה על המשקיע הסביר אין משמעה כי יש לחשוף בפניו כל פרט הנוגע לחברה ולהציפו בפרטים עד כי לא יהא ביכולתו למצוא את רגליו וידיו ביניהם. המחוקק לא ביקש לעמוס על כתפיו של המשקיע הסביר, שככלל אינו גורם מקצועי בעל הבנה ומומחיות בשוק ההון, אינספור פרטים שייתכן שאין לו היכולת להתמודד עימם ולברור מהם את אלה החשובים לו לצורך קבלת החלטה (עניין ברנוביץ, בעמ' 837; עניין גבור סברינה, בעמ' 186­187; יוסף גרוס "היקף חובת הגילוי בתשקיף החברה" עיוני משפט ב 683, 685 (1972)). תחת זאת נדרשת נפה, מסננת אשר תותיר בפני המשקיע הסביר אך את אותו מידע הנחוץ לו לשם קבלת החלטה. נפה זו מגולמת במבחן המהותיות (ראו גם: ימין ווסרמן, בעמ' 43­44; עניין Basic, בעמ' 210). המהותיות מבטיחה כי המשקיע לא "יוטבע" בפרטים שאין להם חשיבות משמעותית לצורך קבלת החלטה האם להשקיע בניירות הערך של החברה, ובה בעת היא מבטיחה נגישות שווה למידע של כלל השחקנים בשוק למידע הרלוונטי (עדיני, בעמ' 49). זאת ועוד. חיוב החברה בגילויו של כל פרט ללא אבחנה יגרום לה עלויות כלכליות נכבדות שסביר שתגולגלנה לפתחו של המשקיע ותהפוך את פעילותו בשוק ההון יקרה יותר, וייתכן שגם מצומצמת יותר. מדובר אם כן בחובה יחסית המאזנת בין עלויות הגילוי לבין התועלת שבו, בין ההגנה על ציבור המשקיעים שהיא מטרת החוק לבין הצורך שבשמירה גם על אינטרסים של החברות (שם). מן הכלל אל הפרט 39. האם היה תוכן הסדרי ההלוואה שנערכו עם המשקיעים טרום הנפקה מהותי למשקיע הסביר ועל כן טעון גילוי בתשקיף? לשאלה זו סבורים אנו כי יש להשיב בחיוב. כפי שצוין, המשקיעים טרום הנפקה מימנו השקעתם בישטק הון על דרך של קבלת הלוואה מישטק תעשיות. סוכם כי ההלוואה תוחזר בצירוף ריבית, אולם אם לא יהיה בידו של משקיע לעשות כן ומכירת המניות לפי שערן ביום הפירעון לא תביא לפרעון החוב והריבית שנצברה, ניתן יהיה למחוק החוב על דרך של העברת המניות שרכש אותו משקיע לידי ישטק הון. בית המשפט המחוזי דחה את טענת התביעה כי הסדרי ההלוואה למשקיעים טרום הנפקה נועדו לכסות על העובדה שישטק תעשיות היא הרוכשת האמיתית של מניות ישטק הון על דרך של רכישה עקיפה, אולם קבע כי נוכח התנאים שסוכמו להחזר ההלוואות, הרי שההשקעות של אותם משקיעים נעדרו כל סיכון. השמטת הפירוט מן התשקיף בדבר תנאי ההלוואות באמצעותן מומנו ההשקעות בישטק הון עובר להנפקה אינה מאפשרת למשקיע הסביר המעיין בתשקיף להבין כי מדובר במשקיעים שאינם נושאים בכל סיכון להפסד כספי וממילא גם אינה מאפשרת לו לשקול מה משמעות מידע זה. נקבע כי מידע זה – בדגש על רכיב העדר הסיכון – הוא בגדר "פרט מהותי" שהושמט מן התשקיף. על קביעה זו חולקים הורביץ ופרקו גם יחד. 40. כזכור, על מנת שפרט ייחשב ל"פרט מטעה" בתשקיף, לא די בכך שהוא יחסר מן התשקיף או בכך שאין ציונו בתשקיף מדויק. נדרש שיהא זה פרט מהותי עבור המשקיע הסביר. להשקפתנו, דרישה זו התמלאה. במה דברים אמורים. ההשקעה בשוק ההון כרוכה מטבעה בסיכונים. מטרתו של המשקיע הסביר הפועל בשוק זה הינה להשיא את רווחיו. ברי כי משקיע השוקל היכן להשקיע את כספו ישאף לקבלת החלטה מושכלת ככל הניתן, על מנת להעמיד את ממונו ברמת סיכון הכדאית לו. התשקיף הוא האמצעי העיקרי שבידיו בשוק הראשוני בכדי להגיע להחלטה מושכלת. התשקיף מאפשר למשקיע הסביר לעמוד על מצבה של החברה, על השימוש שבכוונתה לעשות בתמורה שתתקבל כנגד מכירת ניירות הערך שלה ולהעריך לאן מועדות פניה. התמונה הנגלית בפני המשקיע הסביר המעיין בתשקיפה של ישטק הון היא כי משקיעים מהציבור הרחב, שאינם בעלי עניין בישטק הון, היו נכונים להסתכן ברכישת מניותיה של ישטק הון (תוך שקיבלו הנחה מסוימת ביחס למחיר המניה בהנפקה) במסגרת נסיונה של ישטק הון ערב ההנפקה להגדיל את הונה העצמי לכדי זה הנדרש לצורך ההנפקה. ההנחה "הסמויה" הנלווית כמו מאליה לנתון "יבש" זה הינה כי אותם משקיעים בחנו את נתוני החברה וסברו כי השקעתם תישא פירות, שאחרת לא היו מסכנים את כספם בהשקעה בה. מסקנה זו מתחזקת כאשר בוחנים את הנסיבות שסבבו את היציאה להנפקה: ישטק הון נערכה להנפקה ראשונה של מניותיה לציבור בתקופה בה היה שוק ההון נתון במצב קשה, ההנפקות היו מועטות ולא נמצא חתם שהיה נכון "להירתם" להנפקה. ניתן להניח כי בתקופה מעין זו אין המשקיעים נוהים אל שוק ההון אלא בוחנים ביתר קפידה היכן והאם יבחרו לסכן את ממונם בהשקעה בניירות ערך. במצב דברים זה, וכאשר אין חולק כי את ההון העצמי המינימלי הנדרש על-פי כללי הבורסה היה באפשרותה של ישטק הון להשלים מבעלי העניין בחברה (איבגי, מורד וישטק תעשיות), דומה כי אך מתבקשת מסקנת בית המשפט המחוזי כי הדרך שנבחרה – הצגת העובדה כי גיוס ההון העצמי של ישטק הון לקראת ההנפקה הושלם על-ידי השקעותיהם של משקיעים חיצוניים בישטק הון – נועדה ליצור תדמית חיובית לחברה, לשדר מסר של אמון בחברה ובעתידה וכך לצודד את ליבם של המשקיעים. אכן, תשקיף ממנו עולה כי לא רק בעלי עניין בחברה השקיעו בה עובר להנפקה אלא גם משקיעים חיצוניים (עניין הנזכר, כאמור, על גבי כריכת התשקיף ובפרק ה"פרטים עיקריים מן התשקיף"), רומז למשקיע הסביר כי אותם משקיעים חיצוניים בחנו את נתוניה של החברה וסברו כי היא איתנה ועתידה מבטיח טובות. כידוע, תמונה זו לפיה משקיעים מן הציבור היו נכונים לכאורה לסכן את כספם בהשקעה בישטק הון, אינה מתארת נכונה את מצב הדברים העובדתי לאשורו. לו היה ידוע למשקיע סביר כי השקעתם של המשקיעים טרום הנפקה בישטק הון היא פועל יוצא של העובדה שהובטחה להם השקעה נטולת סיכון, כי נתונים הם במצב בו לכל היותר יקנו רווח אך לבטח לא יספגו הפסד, אפשר בהחלט כי החלטתו האם להשקיע בניירות הערך של ישטק הון היתה שונה. שהרי, הוא היה מבין כי השקעתם של אלה בחברה אינה מבטאת בדיקה של החברה ונתוניה ואינה מהווה הבעת אמון אמיתית בחברה. במילים אחרות, לו היה התשקיף כולל את הפרטים בדבר הסדרי ההלוואות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה, ועל רקע נתוני התקופה כפי שתוארו, היה הדבר מאיר באור שונה את ההשקעות שבוצעו על-ידי המשקיעים טרום הנפקה, משנה באופן משמעותי את מכלול המידע שעל בסיסו היה באפשרות המשקיע הסביר לקבל החלטה באשר להשקעה בניירות הערך של ישטק הון וסביר להניח שהיה משפיע באופן ממשי על החלטתו. בנסיבות, המידע האמור הוא אם כן בגדר מידע מהותי עבור המשקיע הסביר. נוסיף, כי כבית המשפט המחוזי רואים גם אנו דמיון מסוים בין ענייננו לעניין לאומי. באותו עניין לא שיקף תשקיף ההנפקה הסכם שנערך בין החתם לבין בעלי השליטה בחברה המנפיקה ולפיו הם ירכשו את כל המניות שלא יירכשו על-ידי הציבור בהנפקה. בדרך זו הופטר החתם מסיכון כלכלי אך הציג עצמו בתשקיף כמי שנותן שירותי חיתום להנפקה. ענייננו שלנו שונה הוא וסביר בהחלט כי המשקיע הסביר ייחס משקל רב יותר לכך שהחתם נאות להעניק משירותיו להנפקה רק כיוון שהופטר מסיכון, מהמשקל שייחס להשקעותיהם של משקיעים חיצוניים בחברה המנפיקה. ואולם, הבסיס זהה – בין אם מדובר בחתם, בין אם מדובר במשקיעים חיצוניים, ציונם בתשקיף מסייע לחברה המנפיקה ברכישת אמונו של ציבור המשקיעים ועידודו להשקיע בניירות הערך שלה. העובדה שמי מהגורמים האמורים אינו נושא בכל סיכון מהווה על כן פרט רב-חשיבות עבור משקיע סביר השוקל השקעה שיש לציינו בתשקיף. אם כן, משקיע סביר אשר היה שוקל רכישת ניירות ערך של ישטק הון, היה נזקק לא רק למידע אודות מבנה ההון של החברה, עיסוקה, ופרטים נוספים מעין אלה. לא ניתן לומר כי תוכן הסדרי ההלוואה אינו נוגע במישרין לעניינים בהם עוסק התשקיף ואינו בעל חשיבות של ממש למשקיע הסביר. בנסיבות העניין, לצורך קבלת החלטה היה ערך רב עבור המשקיע במידע אודות ההשקעות בישטק הון עובר להנפקה. התמונה שמצייר התשקיף מטעה את המשקיע הסביר באשר להערכת מצבה של החברה על-ידי המשקיעים טרום הנפקה ומציירת בפניו תמונה "ורודה" יותר מכפי שהיה מצב הדברים במציאות, תמונה החוטאת למציאות ומטעה. לפיכך, אנו מאשרים את קביעת בית המשפט קמא ולפיה אי-הכללת הסדרי ההלוואה עם המשקיעים טרום הנפקה בתשקיף הינה בגדר פרט מטעה שהוכלל בתשקיף ישטק הון. 41. פרקו טען בפנינו כי צוין בתשקיף שקבוצת המשקיעים טרום הנפקה קנתה את המניות במחיר זול במידה משמעותית מהמחיר בו הוצעו לציבור ובהטבה של הסרת החסימה. לפיכך הוא טוען, ממילא הובהר לציבור כי משקיעים אלה נטלו על עצמם סיכון מופחת והעובדה שמדובר בפועל בהלוואות נטולות סיכון אך מוסיפה על סיכון מופחת זה. אנו דוחים טענה זו. קיים הבדל משמעותי ומהותי בין מצב בו נאמר לציבור המשקיעים כי ישנם משקיעים טרום הנפקה שרכשו מניות של החברה במחיר מופחת – ועל כן גם הסיכון שנטלו על עצמם מופחת – לבין מצב בו נאמר כי מדובר במשקיעים שלא נטלו על עצמם כל סיכון. סיכון מופחת עדיין סיכון הוא. העובדה שמן התשקיף ניתן להבין כי המשקיעים טרום הנפקה רכשו את המניות תוך שהם נוטלים על עצמם סיכון מופחת עדיין משמיעה לציבור כי הם היו נכונים לסכן את כספם בהשקעה בישטק הון, על המשמעויות הכרוכות בכך. כפי שהובהר, פני הדברים היו שונים בתכלית: המשקיעים טרום הנפקה לא נטלו על עצמם כל סיכון וממילא גם "השקעתם" בחברה אינה יכולה ללמד דבר על הערכתם את מצבה ואת עתיד ההשקעה בה. עיון בתשקיף אינו מאפשר למשקיע הסביר לעמוד על נתונים אלה ולקבל החלטה לאורם. אין לומר על כן כי משצוינה רכישת המניות במחיר מופחת אין עוד עובדת היותן של ההלוואות נטולות סיכון חשובה למשקיע הסביר. לפיכך, אין להניח, כפי שמציע פרקו, כי מדובר אך בשאלה של חשיפת מידת הסיכון שנטלו על עצמם המשקיעים טרום הנפקה. איננו מביעים דעה, משאין הדבר נדרש, בשאלה האם עניין אחרון זה כשלעצמו מהווה עניין מהותי. טענה נוספת שרואים אנו לדחות היא כי המידע אודות מקורות המימון המשמשים משקיע בניירות ערך אינו נחשב ככלל למידע מהותי, ומקום שהמחוקק סבר כי אכן מדובר במידע מהותי, נקבעה חובה מפורשת לפרט מידע זה. כפי שבואר, מהותיותו של מידע נגזרת במידה רבה ממכלול נסיבות העניין. לפיכך, אפשרי בהחלט שמידע שבנסיבות מסוימות לא היה נחשב מהותי, ייחשב ככזה בנסיבות שונות. כזכור, מטעם זה מורה תקנה 6 לתקנות הוראה כללית שיורית ולפיה יכלול התשקיף "כל פרט אחר העשוי להיות חשוב למשקיע סביר השוקל השקעה בניירות ערך של המנפיק". מטעם זה אין ההפניה לתקנות 9 ו-15 לתקנות ניירות ערך (הצעת רכש), תש"ס-2000, אשר עוסקות בסיטואציה שונה, מלמדת דבר לענייננו. על התשקיף לכלול כל מידע הנוגע לחברה המונפקת ויש לו חשיבות עבור המשקיע הסביר בקבלת החלטת השקעה. אין המידע המפורט בו מסתכם בנושאים שפורטו בחוק ובתקנות או בעניינים של ניהול החברה, כפי שנעשה נסיון לטעון. 42. פרקו גורס כי בית המשפט לא הנחה עצמו בפסק הדין במבחנים שהותוו בפסיקה ביחס להגדרת "פרט מהותי" ומפנה לעניין זה לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין אמנונים. טענה זו דינה דחיה משני טעמים. האחד הינו כי משהתווה בית משפט זה את המבחן המקובל להגדרת "פרט מהותי" בעניין ברנוביץ ובעניין ואקנין, הרי אלה פסקי הדין המנחים. שנית, וזה העיקר, עיון בפסק הדין בעניין אמנונים מעלה כי המבחן שיושם בו ביחס לאמת המידה של המהותיות אינו שונה מזה שהותווה בפסיקת בית המשפט העליון, ואף לא מזה בו הנחה בית המשפט קמא בענייננו את עצמו. כך נקבע בעניין אמנונים: "פרט מטעה ייחשב בתור שכזה אם קיימת הסתברות ממשית שמשקיע סביר ייחס לפרט המטעה חשיבות בהחלטתו אם לרכוש את נייר-הערך. אם קיימת חשיבות זו, הרי שמדובר בפרט מהותי". ואילו בענייננו ציין בית המשפט המחוזי: "פרט מטעה ייחשב בתור שכזה, אם קיימת הסתברות ממשית שמשקיע סביר ייחס לו חשיבות בהחלטתו אם לרכוש את נייר הערך. לשון אחר פרט מידע ייחשב כמהותי, אם יוכח כי קיימת סבירות ממשית שיש בפרט זה לשנות, בעיניו של המשקיע הסביר, את מכלול המידע שקיבל לגבי החברה המנפיקה". איננו רואים כל הבחנה אמיתית או משמעותית בין "הסתברות ממשית" ל"סבירות ממשית" וברי כי המבחנים שבהם נעשה שימוש בשני פסקי הדין אינם שונים מהמבחן שהותווה בפסקי הדין בעניין ברנוביץ וואקנין. טענה זו נדחית איפוא. סיווג מעורבותו של הורוביץ – האם מבצע בצוותא, משדל או שמא כלל אינו מעורב? 43. כאמור, בית המשפט המחוזי הרשיע את הורוביץ בשידול להפרת הוראות סעיף 16(ב) לחוק ניירות ערך, עבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק ניירות ערך, בצירוף סעיף 30 לחוק העונשין. בית המשפט נימק הכרעתו בכך שמן הראיות עלה אמנם כי להורוביץ היה עניין ומודעות לתמונה חסרת הפרטים המהותיים והמטעה שעלתה מן התשקיף, אך לא ניתן ללמוד מהן כי הוא נטל חלק פיזי בעריכת התשקיף או בעיצובו. כל שניתן לקבוע הוא כי הוא הגיע ל"הבנה" עם פרקו בדבר תוכן התשקיף, ולכן פעולותיו אינן נכנסות תחת היסוד ההתנהגותי של העבירה. בית המשפט הוסיף כי אינו רואה ללכת אחר הפסיקה הכורכת את שותפי התכנון של מעשה העבירה באחריות לביצועה גם בהיעדר נטילת חלק פיזי בביצוע, שכן לגישתו פסיקה זו מיוחדת לנסיבות בהן מתקיימת שותפות בתכנון מפורט של הביצוע ולא די בהעלאת רעיון או בהבנה בדבר ביצוע עבירה מסוימת. לאור האמור פטר בית המשפט קמא את הורוביץ מאחריות ישירה להכללת פרט מטעה בתשקיף. ואולם, נקבע כי גיבוש ההבנה בין הורוביץ לפרקו לפיה פרקו יימנע מהכללת מידע בתשקיף על הסכמי ההלוואה עם המשקיעים טרום הנפקה מהווה לכל הפחות "עידוד" מצד הורוביץ לביצוע העבירה, ועל כן הורשע הורוביץ כמשדל. הורוביץ העלה טענות רבות ומגוונות נגד הרשעתו בשידול. המדינה מצידה סברה כי שליטתו של הורוביץ בישטק הון, היזמה והדומיננטיות שלו בתכנון התכניות העברייניות צריכות להביא לסיווגו כמבצע בצוותא, ולמצער כמשדל. לסוגיה זו נידרש עתה. בפתח הדברים נציין כי הגם שלכאורה אין חשיבות רבה לשאלה האם יש לסווג את פעילות של הורוביץ בקשר להכללת הפרט המטעה בתשקיף כביצוע בצוותא או כשידול, בשל השוואת דין המשדל לדין המבצע, ראינו חשיבות בכך שהדיון יעשה על בסיס סיווג חלקו המדויק והנכון של כל מעורב. 44. חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד-1994 (להלן: התיקון לחוק) הסדיר את אחריותם של הצדדים לעבירה – המבצע, המשדל והמסייע. הסעיפים הרלוונטיים לענייננו מצויים בסימן ב' לפרק ה' של חוק העונשין והגם שידועים ומוכרים הם נשוב ונעיין בהם: "29. מבצע (א) מבצע עבירה – לרבות מבצעה בצוותא או באמצעות אחר. (ב) המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר. (ג) ... (ד) ... 30. משדל המביא אחר לידי עשיית עבירה בשכנוע, בעידוד, בדרישה, בהפצרה, או בכל דרך שיש בה משום הפעלת לחץ, הוא משדל לדבר עבירה. 31. מסייע מי אשר, לפני עשיית העבירה, או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע". באחריות בפלילים ישאו איפוא מקורבים שונים לביצוע העבירה – המבצעים בצוותא, המשדלים והמסייעים – ואין היא מצטמצמת למי שנטלו בפועל חלק בביצוע העבירה. השאלה אם אדם יישא באחריות בפלילים ומהו סיווגו הנכון ביחס לביצוע העבירה נקבעת במידה רבה על בסיס זיקתו לעבירה ולמבצע העיקרי (ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 254 (1996), להלן: עניין מרדכי). 45. ההבחנה שעושה התיקון לחוק בין הצדדים השונים לביצוע עבירה מבקשת לשקף את מידת הפגיעה הטמונה בהתנהגותו של כל אחד מהם בערכים חברתיים מוגנים (ע"פ 8710/96 הלדשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, 544­545 (1997), להלן: עניין הלדשטיין; עניין מרדכי, בעמ' 259). העיקרון המנחה את סיווגם הנכון של הצדדים לעבירה הינו פונקציונלי-מהותי. "ההבחנה נעשית על פי התפקיד השונה שיש לשותפים השונים בהגשמת המזימה העבריינית המשותפת" (ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, 401 (1997), להלן: עניין פלונים). לפיכך, סיווג תפקידו של מעורב בתכנית העבריינית לא ייקבע לפי המשמעות הלשונית שמיוחסת למונח "מבצע" או "משדל", אלא יבקש להתחקות אחר תכליתו של המונח ואחר המהות הערכית הניצבת מאחורי סיווג העבריינים בהתאם לתפקידם בתכנית העבריינית ומידת קרבתם ל"גרעין הקשה" של ביצוע העבירה (והשוו: דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1, 20 (1998), להלן: דנ"פ משולם; וכן שם, בעמ' 53­54, 57; עניין מרדכי, בעמ' 259). 46. גיבושם של המבחנים המנחים שבאמצעותם יסווגו הצדדים לעבירה על-פי חלקם בה, היה מושא לדיונים ולמחלוקות בפסיקה ובספרות המשפטית. ככלל ניתן לומר כי המבחנים השונים שהותוו לאיתורו של המבצע בצוותא ולאבחנתו מיתר הצדדים לביצוע העבירה, מבקשים ליתן ביטוי למדד עובדתי ולמדד נפשי. המדד העובדתי עניינו בהגדרת מהות המעשה הנדרש ממעורב במסכת העבריינית. לעניין זה נפסק כבר כי למושג "ביצוע" שבסעיף 29(ב) לחוק העונשין "משמעות רחבה מעבר לעשיית מעשה המבטא את הרכיב ההתנהגותי של הגדרת העבירה" (ע"פ 2652/95 רז נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.2.96)). המדד הנפשי מבקש לעמוד על היסוד הנפשי שהתקיים באותו מעורב בהתאם למבחן משולב התר אחר מידת קרבתו למעגל המבצעים ואחר מידת יכולתו להשפיע על גורל הביצוע (דנ"פ משולם, בעמ' 20). 47. מבצעים בצוותא הם מי שנטלו חלק ישיר בביצוע העיקרי של העבירה. הם "משמשים גוף אחד לביצוע המשימה העבריינית" הפועל באמצעות זרועות שונות (עניין פלונים, בעמ' 402­403). יחדיו הם מהווים את ה"גרעין הקשה" של ביצוע העבירה. הם "המעגל הפנימי" של הביצוע. הביצוע בצוותא מחייב כי במישור הנפשי יהיה לכל אחד מן המבצעים בצוותא היסוד הנפשי של העבירה וכן מודעות לכך שפועלים הם בצוותא (שם, בעמ' 402­403). בשונה מן המבצע בצוותא, המשדל הינו שותף עקיף לביצוע העבירה. תרומתו לביצועה חיצונית. ואולם, הוא שותף ראשי שתרומתו להתרחשות העבירה מהותית. "'קירבתו' של המשדל מתבטאת בכך שהוא זה שנטע בלב העבריין העיקרי את המחשבה הפלילית לביצוע עבירה... הוא זה שהביא לידי כך שאצל המבצע נתגבש הרעיון לבצע את העבירה – אם בכך שהוא נטע בו את הרעיון מראש, ואם על ידי כך שהיטה את הכף במקום בו המבצע היסס" (שם, בעמ' 404). המשדל הינו "אביה הרוחני" של העבירה (מרים גור-אריה "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992" משפטים כד 9, 43­44 (1994)), הוא שגרם ליצירת היסוד הנפשי של המבצע (עניין פלונים, בעמ' 406; דנ"פ משולם, בעמ' 39). 48. כאמור, ענייננו בהבחנה בין מבצע בצוותא למשדל. לכאורה, הגדרותיהם של הביצוע בצוותא ושל השידול שונות הן בתכלית. ברם, ההבחנה בין השותפים לביצוע עבירה, בין מבצע למסייע, בין מבצע ומשדל, אינה תמיד ברורה. על רקע זה פותחו מבחנים מנחים לסיווג הצדדים לעבירה. ראשית, הביצוע בצוותא מחייב תכנון משותף ומבוסס על חלוקת עבודה בין המבצעים (עניין פלונים, בעמ' 402­403). בהקשר זה נבחן מעמדו של משתתף בהתאם למידת הקרבה של מעשהו למשימה המשותפת של המבצעים בצוותא. על חלקו של המבצע בצוותא להיות מהותי להגשמת התכנית המשותפת, עליו להיות "חלק פנימי של המשימה העבריינית" (עניין מרדכי, בעמ' 250; דנ"פ משולם, בעמ' 22). ודוק: חלוקת העבודה הכרוכה בביצוע בצוותא והמשמעות הרחבה הניתנת למונח "ביצוע" שבסעיף 29(ב) לחוק העונשין, אינן מחייבות נוכחות פיזית של כל אחד מן המבצעים בעת ביצוע העבירה (עניין פלונים, בעמ' 403; דנ"פ משולם, בעמ' 30, 38, 49, 64; עניין מרדכי, בעמ' 249). בכך בא לידי ביטוי העיקרון לפיו שותפותו של אדם במעשה העבירה תיבחן בהתאם לתרומתו המהותית בביצוע המסכת העבריינית ולא בהתאם לנוכחותו בעת הביצוע (והשוו: דנ"פ משולם, בעמ' 38). כך מתאפשרת הכתרתו כמבצע בצוותא גם של העומד בראש המדרג העברייני, אם נמנע מלקיחת חלק פעיל בביצוע העבירה ושלח מי מטעמו לבצעה. באופן זה יסווג הלה באופן התואם את תפקידו בתכנית העבריינית, תחת שיסווג כמשדל (והשוו: דנ"פ משולם, בעמ' 30; אהרן אנקר "על ההבחנה בין המבצע בצוותא למסייע" מחקרי משפט יז 339 (תשס"ב), להלן: אנקר). עוד נקבע כי אין זה מתחייב כי כל אחד מן המבצעים יבצע את כל יסודותיה העובדתיים של העבירה וכי אין זה נדרש כי מעשהו של כל אחד מן המבצעים בצוותא יהווה עבירה מושלמת כשלעצמו (עניין פלונים, בעמ' 402­403). ואולם, מחלוקת התגלעה באשר לטיבו של ה"מעשה" שעל המעורב הבודד לבצע כדי שנראה אותו כמי שהיסוד העובדתי של הביצוע בצוותא התקיים לגביו. היו שסברו כי לשם קיום הרכיב ההתנהגותי הנדרש להשלמת חלקו של כל אחד מן המבצעים בצוותא די בעשיה פיזית שבמבצע יחיד עשויה להעמיד בסיס להרשעה בנסיון לעבור את העבירה המושלמת (דנ"פ משולם, בעמ' 33). היה מי שסבר כי מבצע בצוותא הינו מי שנשא "תרומה פיזית בת-ערך לביצוע העבירה, שאליה נלווה המרכיב הנפשי" (שם, בעמ' 51) או שביצע "מעשה של השתתפות" בביצוע התכנית העבריינית (שם, בעמ' 63). מנגד יש שסברו כי לשם גיבוש אחריותו הפלילית של המבצע בצוותא אין זה נדרש כי חלקו של כל מבצע בצוותא צריך לעלות לפחות כדי נסיון לביצוע עבירה (ראו למשל דברי השופט (כתארו אז) ברק, שהותיר הדברים בצריך עיון בדנ"פ משולם, בעמ' 50, וכן דברי השופט (כתארו אז) חשין באותו עניין בעמ' 53; אנקר, בעמ' 340­341). 49. מקובלת עלינו העמדה הגורסת כי דרישה של השתתפות פיזית בביצוע העבירה אינה תנאי הכרחי לצורך סיווגו של אדם כמבצע בצוותא, הגם ש"תרומה פיזית כלשהי, בשלב כלשהו של חיי העבירה – מאז עלתה במוחו של אחד העבריינים ועד לביצועה הלכה למעשה – בוודאי יידרש" (דנ"פ משולם, בעמ' 53). כן איננו רואים לדרוש כי ה"מעשים" הנעשים לביצועה של העבירה יהוו, כל אחד בפני עצמו, עבירה או נסיון לעבור עבירה. מדובר בדרישות שאינן מעוגנות בחוק ואין לקראן לתוכו. העמדתן של דרישות אלה, החיצוניות ללשון סעיף 29 לחוק העונשין, אינה מסייעת בבחינתה של מהות התרומה של אותו מעורב לביצוע. יתר על כן, הצבת דרישות אלה יכולה להוביל לסיווג בלתי מדויק. כך, למשל, כאשר לפנינו מי שעומד בראש מדרג עברייני ואינו נדרש לפעול פעולה של ממש לצורך השלמת ביצועה של התכנית העבריינית, שכן ישנם מי שסרים למרותו ופועלים להשגת המטרות שהגדיר בעבורם. דרישת תרומה פיזית המבססת בפני עצמה הרשעה בעבירה, ולו בעבירת נסיון, תביא לסיווג העומד בראש התכנית העבריינית כמשדל, על אף שסיווג זה אינו מתאר נכונה את חלקו ואת היותו במוקד התכנית העבריינית. 50. מבחן נוסף שיש לו חשיבות לעניין סיווגו של מעורב בביצוע עבירה כ"מבצע בצוותא" הינו מבחן השליטה הפונקציונלית. נדרש כי לכל אחד מן המבצעים בצוותא תהא שליטה פונקציונלית על הביצוע העברייני והתפתחותו (עניין מרדכי, בעמ' 251; דנ"פ משולם, בעמ' 49; עניין הלדשטיין, בעמ' 547). כפי שהובהר: "המאפיין את המבצע בצוותא שהוא אדון לפעילות העבריינית. בידיו השליטה הפונקציונלית-מהותית, יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, על העשיה העבריינית. הוא חלק מהחלטה משותפת לביצוע העבירה. הוא חלק מהתכנית הכוללת להגשמת הפעולה העבריינית האסורה. הוא פועל יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, כך שכל אחד מהם שולט – יחד עם האחרים – על הפעילות כולה. מעמדו ביחס להחלטה לביצוע העבירה הוא של איש 'פנים'. תרומתו היא 'פנימית'. חלקו הוא מהותי להגשמת התכנית המשותפת" (עניין פלונים, בעמ' 403). שליטה פונקציונלית אין משמעה כי לכל מבצע בצוותא שליטה מלאה על כל מהלך ביצוע העבירה, אולם למבצע בצוותא יש שליטה רעיונית על הביצוע כולו (דנ"פ משולם, בעמ' 63. כן ראו: מרדכי קרמניצר "המבצע בדיני עונשין – קווים לדמותו" פלילים א 65, 73 (תש"ן)). 51. חסרונו העיקרי של מבחן השליטה הפונקציונלית הוא בהיותו "חד סטרי": "ניתן לומר, כי שליטה בביצוע מהווה ראיה נחרצת לסיווגו של בעל השליטה כמבצע בצוותא, בעוד שהעדר שליטה אינו שולל סיווג זה. לשון אחר: היותו של המשתתף בעל שליטה אינו תנאי-בלעדיו-אין לסיווגו כמבצע בצוותא. גם מי שאינו בעל שליטה, ואף תרומתו הפיסית לביצוע העבירה אינה קריטית להשלמת הביצוע, עשוי להיחשב כמבצע בצוותא" (דנ"פ משולם, בעמ' 26. כן ראו שם, בעמ' 63). במילים אחרות, מקום שהשליטה מוכחת, אין עוררין על כך שיש לסווג את המעורב בעל השליטה כמבצע בצוותא. ואולם, בכך אין כדי ללמד כי מקרים בהם לא הוכחה שליטה מובהקת משמעם כי אין בפנינו מבצע בצוותא. לו היינו תולים בהוכחת השליטה הפונקציונלית את סיווגו העברייני של משתתף, בה ובה בלבד, היו "רבי-עבריינים, שבעצמם אינם משתתפים באופן פיזי בביצוע עבירות המבוצעות בשליחותם", חומקים מאחריות. במצב זה דווקא מי שבשליחותם ובהנחייתם פעל המבצע, היו נשמטים מהגדרת המבצע בצוותא (וראו: שם, בעמ' 27). ואכן, מבחן השליטה הפונקציונלית מוחזק כמבחן עזר בלבד להכרעה בדבר אופי מעורבותו של משתתף במסכת הפלילית. מבחן עזר לבחינת מכלול נסיבות העניין במסגרת מבחן משולב שעיקרו שקילת מידת תרומתו הפיזית של המעורב ויחסו הסובייקטיבי-נפשי למעשה העבירה (עניין הלדשטיין, בעמ' 548; דנ"פ משולם, בעמ' 24­25, 50, 63). בהקשר זה ציין השופט גולדברג כי מבחן משולב זה: "כמוהו כמקבילית כוחות. ככל שהיסוד הנפשי של עושה העבירה (מבחינת מידת הענין שלו בביצועה) רב יותר, יש מקום להסתפק בדרגה נמוכה יותר של היסוד העובדתי. ברוח זו כבר נאמר כי 'משהוכח יסוד "נפשי" זה (המודעות – א.ג.) אין עוד חשיבות לחלוקת התפקידים בין המעורבים בארוע' (ע"פ 4188/95 הנ"ל, בעמ' 550). ולהיפך, ככל שמידתו של היסוד העובדתי אצל עושה העבירה, מבחינת איכות תרומתו לביצועה, רבה יותר, כן ניתן להסתפק בדרגה נמוכה יותר של היסוד הנפשי" (עניין הלדשטיין, בעמ' 549). הדברים מקובלים גם עלינו. קיים קשר ברור בין מידת התרומה הפיזית הנדרשת כדי שמעורב ייחשב למבצע בצוותא לעצמת היסוד הנפשי ולשליטה על הפעילות העבריינית. ככל שהאחד חזק יותר, ניתן לדרוש רמה קלה יותר של משנהו במישור ההוכחתי. כך, למשל, "ככל שהשידול של המשדל הוא אינטנסיבי יותר וככל שמתלוות אליו לא רק פעולות במישור הנפשי אלא גם פעולות במישור העובדתי, כך מתקרב המשדל למבצע בצוותא" (עניין פלונים, בעמ' 406). מן הכלל אל הפרט 52. כאמור, שני הצדדים משיגים על קביעת בית המשפט המחוזי ולפיה הורוביץ שידל את פרקו להשמטת הפרטים באשר להסדרי ההלוואות עם הרוכשים טרום הנפקה. על מנת לבחון טענותיהם נשוב ונתבונן בקביעות בית המשפט המחוזי בעניינו של הורוביץ. בית המשפט המחוזי קבע כי הורוביץ היה מעוניין בהנפקה של ישטק הון ובהצלחתה, שכן היה בכך כדי להזרים כסף רב לקבוצת ישטק. בדירקטוריון ישטק תעשיות היו הדעות חלוקות באשר לרעיון הנפקתה של ישטק הון, אך "הורוביץ נמנה עם תומכי ההנפקה והיה הרוח החיה ב'דחיפת' הרעיון ובהובלתו אל תהליך קבלת החלטה פורמלי בישטק הון". הוא פעל במרץ – אחד העדים תיאר אותו בהקשר זה כ"אחוז תזזית" (מלול פ/849, 938­939) – לקידום מהלכים שיסייעו בהצלחת ההנפקה. בין היתר קיים פגישות עם גורמים פעילים בקבוצת ישטק ודחק בהם לאתר משקיעים טרום ההנפקה, תוך הבטחת הסדרי הלוואת מימון של ישטק תעשיות, כפי שאף עשה בעצמו. עוד נקבע כי אף על פי שהגדלת היקף ההון העצמי של ישטק הון, אשר נדרשה לשם עמידה בכללי הסף של הבורסה לצורך ההנפקה, יכולה היתה להיעשות במלואה על דרך של השקעה של ישטק תעשיות, הורוביץ לא חפץ בכך. הוא ביקש לפצל את השלמת ההון בין משקיעים שונים כדי ליצור לחברה תדמית חיובית, כפי שכבר הוסבר. לשם כך פנה הורוביץ למשקיעים בכוח בהצעות הלוואה מפתות שאפשרו לאלה האחרונים להשקיע בישטק הון מבלי לשאת בסיכון של נזק כספי. עיקרון דומה של היעדר סיכון עמד בבסיס ההסדר המיוחד שנערך עם איבגי ומורד. 53. הצעד הבא שנועד להבטיח את הצלחת ההנפקה התמקד בלכידת ליבם של הרוכשים בהנפקה באמצעות התשקיף. בית המשפט המחוזי קבע כי להורוביץ היתה מעורבות בגיבוש תשקיף ישטק הון וגם אם ייתכן שלא נדרש לפעולה מעשית, הוא היה גורם מרכזי בתכנון הכללי של ההנפקה ושל התשקיף והיתה לו היכרות טובה עם תכני התשקיף. קביעה זו בוססה על מכלול של ראיות מהן למד בית המשפט על נסיבות העניין: "האינטרס של הורוביץ בהנפקה היה כה גדול; הפעולות שצריך לנקוט בהן לשם הצלחת ההנפקה הן כה ברורות ומידת התלות בהורוביץ לשם קיום הפעולות הללו מובנת מאליה עד שהייתי יכול להישאר בנקודת המוצא המתוארת לשם הסקת המסקנה הנחרצת שכבר הבעתי אותה. על זה אפשר להוסיף כי יש ראיות רבות על פעילות אישית של הורוביץ הסובבת את ההנפקה ואת התשקיף וקשורה בהם. בין אלה אשוב ואציין את הצגת נושא ההנפקה בידי הורוביץ וקידומו בישיבות הדירקטוריון של ישטק תעשיות, מעורבותו האינטנסיבית בגיוס ההון הדרוש להנפקה, חתימתו על התחייבות בשם ישטק תעשיות להימנע מהסדרים אשר לא מופיעים בתשקיף, מילוי שאלון שמטרתו לאסוף מידע רלבנטי לצורך התשקיף, מפגש (ואולי יותר מאחד) עם עורכות הדין ועיון בתשקיף (לדבריו רק בעמוד קונקרטי ומסוים), לשם התייחסות לפסקה המציגה את נושא השליטה בישטק הון ובישטק תעשיות". בית המשפט דחה כבלתי מתקבלת על הדעת את טענתו של הורוביץ לניתוק מוחלט מתהליך הכנת התשקיף בציינו כי האינטרס הגדול של הורוביץ בהנפקה והפעילות שביצע לשם כך אינם מתיישבים עם טענתו לניתוק מוחלט מתהליך הכנת התשקיף. אמנם הורוביץ לא חתם על התשקיף ולא נשא באותה עת בתפקיד רשמי בישטק הון, אך היתה לו נגישות לכל דבר הקשור בהנפקה. לפיכך נקבע כי גם בהעדר עדות ישירה, הנסיבות מעידות כי הורוביץ התוודע לתוכן התשקיף בזמן גיבושו והשמטת פרטים על הסדרים אלה מן התשקיף היא פרי יוזמתו או על דעתו. בית המשפט המחוזי נדרש גם לממשקי פעילותם של הורוביץ ופרקו וקבע כי פעולותיהם "מצויות בשני הקצוות הקוטביים של זירת הפעילות הסובבת את התשקיף. הורוביץ פעל בירכתי הזירה לאיתור משקיעים טרום הנפקה וב'פיתויי' השקעה... פרקו פעל בקדמת הכנת התשקיף ותוך 'ניצול ההצלחה' הוא גרם לכך שהתשקיף לא יגלה את מערכת ה'פיתוי' שיצר הורוביץ". נקבע כי אמנם אין ראיה ישירה להתוויה משותפת של תכנית קשר, אך השניים היו מודעים זה לפעולותיו של זה ואולי אפילו מעורבים זה בפעולתו של זה; כל אחד מהם פעל פעולתו באופן הנחזה מותאם לתכנית פעולה משותפת ומעשיהם משתלבים זה בזה; ובמוצא הפעולות הללו ובסיומן נמצאת אותה תכלית של יצירת מראית עין של אמון המשקיעים בחברה המונפקת. רכיבים אלה בהצטרפם מוליכים למסקנה שפעילותם של הורוביץ ופרקו היתה פרי הבנה משותפת. 54. אם כן, אין ראיה לכך שהיתה להורוביץ מעורבות פיזית בעריכת התשקיף המטעה (ולמען האמת איש מהצדדים לא טען כך) ואין ראיה ישירה לכך שהורוביץ ופרקו היו שותפים לקשירת קשר להשמטת הפרטים אודות הנסיבות שסבבו את ההשקעות בישטק הון עובר להנפקה. ואולם, אנו סבורים כי הראיות הקיימות מוליכות למסקנה מתבקשת אחת – הורוביץ פעל בצוותא חדא עם פרקו בהכללת הפרט מטעה בתשקיף ישטק הון. בטרם נידרש לגופם של דברים, נבקש לייחד דברים קצרים אודות איפיונן של העבירות בניירות ערך. עבירות כלכליות, ועבירות בניירות ערך בכללן, הן עבירות שהתחכום והמורכבות טבועים בהן. הן דורשות ידע, מומחיות מקצועית ושליטה ב"רזי המשחק" באופן המאפשר להוגי העבירות ומבצעיהן לאתר "נקודות ההזדמנות" ומהלכים שיאפשרו עשיית רווחים תוך הענקת כסות לגיטימית לכאורה למעשים עברייניים. ניתן להכליל ולומר כי עבירות אלה לעולם תהיינה פרי תכנון ומחשבה. אין הן עניין ליד המקרה. נהפוך הוא. פעמים רבות מדובר בעבירות שהן פרי תכנית שנרקמה לפרטיה ומתבצעת לשלביה, לעיתים על-ידי מספר משתתפים. פעולתם המשותפת של אלה נמדדת בראי התכנית העבריינית הכוללת. כל אחד מהם פועל ב"משבצת" מוגדרת ומסוימת, במקטע של תכנית העבירה. המעשה העברייני אינו חייב לעלות מכל משבצת פעילות כשהיא לעצמה, אלא מההתבוננות ברצף משבצות הפעולה של המעורבים השונים. מכאן, הפעילות ב"משבצת" הבודדת, בגדרה פועל מי מן המעורבים יכול שתהא לגיטימית כשהיא עומדת יחידה, ואולם כאשר מתבוננים עליה לצד יתר משבצות הביצוע, כחלק מרצף, מתכנית שלמה, היא תופשת את מקומה בתכנית העבריינית וניתן להיווכח בתרומתה ובהיותה חלק מן התכנית העבריינית. נוסיף, הגם שאין הדברים אמורים בענייננו, כי גם אם תפקידו של מעורב במקטע מסוים אינו חיוני לביצוע העבירה, אך הוא מילא את חלקו על-פי התכנון המקורי, די בכך לטעמנו כדי להפכו למבצע. זאת ועוד, דווקא בעבירות מעין אלה שבמוקד הערעורים דכאן ועל אף המורכבות והרב-שלביות המאפיינת את המעשה העברייני בכגון דא, לא תימצא פעמים רבות ראיה ישירה להחלטה משותפת של המעורבים על ביצוע התכנית העבריינית לפרטיה. על קיומה של זו אין מנוס ללמוד אלא ממכלול הנסיבות. מאפיינים אלה ראוי שיעמדו לנגד עיני הערכאה הדיונית וערכאת הערעור בבואן לבחון את מעורבותו של פלוני במסגרת התכנית העבריינית. פריסת המסכת העבריינית כולה לפרוסות דקות ונפרדות המעמידות כל נאשם בפני עצמו, שלא על רקע פועלם של יתר המעורבים, מנתקת את מעשיהם של המעורבים השונים מן ההקשר הכולל, אינה משקפת את התמונה במלואה ואת מטרתה הסופית של התארגנות העבריינית. בדרך זו מרחיקים עצמם מעורבים שונים מליבת המעשה העברייני גם אם בפועל נטועים הם בלב ליבו. כך גם בענייננו. 55. בחינת נסיבות העניין כולן מוליכה לידי מסקנה כי הכנסת הפרט המטעה בתשקיף, על דרך של אי-ציון תנאי ההלוואות בעזרתן מומנו השקעות המשקיעים טרום הנפקה היוותה החוליה האחרונה ב"תכנית הפעולה" שרקמו הורוביץ ופרקו. אם נמקד מבטנו על הורוביץ הרי שפעולותיו, שמוקדן בגיוס משקיעים לצורך השלמת הונה העצמי של ישטק הון, אינן עולות בפני עצמן כדי עבירה. הורוביץ פעל להעמדת הלוואות מטעם ישטק תעשיות לטובת המשקיעים טרום הנפקה בכדי שאלה יעשו שימוש בכספי ההלוואות להשקעה בישטק הון. העמדתן של ההלוואות בתנאי ההחזר שנקבעו יכולה היתה לגרום הפסד כספי לישטק תעשיות, אולם ברי כי אין בכך משום עבירה. ואולם, בחינת התנהלותו של הורוביץ במנותק ממכלול הפעילות סביב הנפקת ישטק הון מתעתעת ומטעה. בחינת פעולותיהם של פרקו והורוביץ אלה אל מול אלה מוליכה בבירור למסקנה אליה הגיע גם בית המשפט קמא ולפיה שררה ביניהם הבנה באשר לפעולות שיש לבצע כדי להבטיח את הצלחת ההנפקה. פעולות אלה נעשו, כפי שהובהר, בשני מהלכים: המהלך הראשון הוקדש להשלמת ההון העצמי של ישטק הון לצורך עמידה בדרישות הבורסה בדרך של גיוס משקיעים חיצוניים ולא בדרך ה"פשוטה", הקלה והאפשרית של השלמת ההון מידי ישטק תעשיות. הורוביץ חלש על מהלך זה. הוא פעל נמרצות לגיוס המשקיעים החיצוניים כשהוא "מפתה" אותם בעסקה אטרקטיבית – ההלוואה שתועמד להם תשמש למימון רכישת מניות ישטק הון על ידם. אם מחיר המניה יאמיר יהא באפשרותם ליהנות מהרווח ואילו אם מחיר המניה ירד אל מתחת למחיר בו נרכשה, יהא באפשרותם להחזיר את ההלוואה על דרך של מכירת המניות לישטק הון ומחיקת חובם. ובמילים אחרות: עסקה שגם אם סיכוי בצידה, עיקרה בסיכון שאין בצידה. 56. בעוד האינטרס של המשקיעים טרום הנפקה בקבלת הלוואה בתנאים כה נוחים ברור ומובן, לא ברור איזה אינטרס משרת מתן ההלוואות בתנאים אלה עבור מי שפעל נמרצות לגיוס המשקיעים והיווה המנוע מאחורי הנפקת ישטק הון – הורוביץ. אין חולק כי להורוביץ היה עניין בהצלחת ההנפקה. אין ספק גם כי לצד גרסתו של הורוביץ כי סיכויי ההנפקה להצליח היו טובים, הוא היה מודע, על בסיס נסיונו בשוק ההון, לסיכונים הכרוכים בהנפקה בימים כה קשים לשוק ההון, ובפרט לאחר נסיגת החתמים. כשאלו הם נתוני הפתיחה של ההנפקה, ניתן לתהות איזה הגיון יש בפעולותיו הלגיטימיות לכאורה של הורוביץ? ההסבר ההגיוני היחיד לפעולות אלה הינו כי בעת ביצוע פעולות אלה היו פניו של הורוביץ נשואות אל התשקיף, מתוך ידיעה ברורה איזה מידע יימצא בתשקיף ואיזה מידע יושמט ממנו. על מהלך שני זה של התכנית העבריינית הופקד פרקו, אשר כיושב ראש ישטק הון חתום גם על תשקיפה. התשקיף מצייר כאמור תמונה היוצרת תדמית חיובית לחברה המבקשת את אמונו של ציבור המשקיעים. ואולם, תדמית חיובית זו מותנית בהצגת תמונה חלקית בלבד בתשקיף – שהרי אם יוודע כי השקעותיהם של המשקיעים טרום הנפקה נעשו על רקע ידיעתם כי מדובר בהשקעות שאינן נושאות כל סיכון להפסד או לנזק כלכלי, לא ייחס ציבור המשקיעים משמעות חיובית בהכרח להשקעות טרום הנפקה בישטק הון. ההסבר ההגיוני היחיד לפעולותיו של הורוביץ הוא בידיעתו כי מן התשקיף יושמטו הפרטים אודות נסיבות מתן ההלוואות למשקיעים טרום הנפקה ויצוין אך עצם השקעתם. ממילא משתמעת מכאן מודעות של הורוביץ לתכני התשקיף. כל הסבר הגיוני אחר להעמדת ההלוואות בתנאים אלה לא הוצג. במילים אחרות, מתן ההלוואות בתנאים בהן הועמדו הוא בבחינת ה"מחשבה תחילה", ואילו תשקיף אטרקטיבי לציבור המשקיעים, שיגלה לא יותר מכפי שכדאי, הינו בבחינת סוף המעשה. על רקע המהלך השני שבוצע בניצוחו של פרקו ועל רקע התכנית העבריינית כולה, נצבעים מעשיו הלגיטימיים לכאורה של הורוביץ בצבעה הכהה והעז של הפליליות (והשוו: דנ"פ משולם, בעמ' 55). 57. מדובר איפוא בתכנית עבריינית שהורוביץ ופרקו חלקו בביצועה. השניים פעלו כשני איברים של גוף אחד, כל אחד מהם פועל את פעולתו ומבצע את תפקידו בתכנית העבריינית, אולם רק בחינת מכלול הפעולות מעניקה משמעות סבירה והגיונית לפעולות אלה. העובדה שהורוביץ עצמו לא נטל חלק בעריכת התשקיף אין משמעה כי הוא לא נטל חלק בביצוע העבירה. פעולותיו מרכזיות וחיוניות להגשמת המסכת העבריינית שביטויה בתשקיף. חלקו של פרקו, שהוא המבצע הפיזי הישיר של העבירה התרחש רק בזכות התשתית שיצר עבורו הורוביץ. לא ניתן אם כן לראות את פעולותיו של הורוביץ כמצויות מחוץ למעגל הפנימי של הביצוע. 58. העובדה שהורוביץ היה הרוח החיה מאחורי מהלכי ההנפקה אינה מלמדת על כך שהוא שידל את פרקו להכליל פרט מטעה בתשקיף על דרך ההשמטה. העובדה שלא הוצגו ראיות לכך שהוא נטל חלק פעיל בעריכת התשקיף אינה מרחיקה אותו אל מחוץ למעגל הפנימי של הביצוע. הוא נטוע במרכזו. הגם שאין מקום לספק בעינינו כי הוא היה יוזם התכנית, או למצער מדובר ביוזמה משותפת לו ולפרקו, אין בכך כדי להרחיקו מן המעגל הפנימי של ביצוע העבירה ולא ניתן לומר כי מהראיות עולה כי חלקו התמצה "בשכנוע, בעידוד, בדרישה, בהפצרה או בכל דרך שיש בה משום הפעלת לחץ". אם בכלל, ספק בעינינו כיצד הראיות מצביעות על כך שבהתנהגותו של הורוביץ התקיימה מי מהחלופות בהן נוקב החוק כדרך לשידול או על כך שהורוביץ הוא שנטע בראשו של פרקו את הרעיון לבצע את העבירה או הכריע את הכף לטובת ביצועה. לעומת זאת, הראיות מצביעות בבירור על מעורבותו העמוקה של הורוביץ בתכנית העבריינית, שאינה נופלת מזו של פרקו, תוך שהוא משיא את חלקו לביצועה. מכאן, אין מקום לקביעה כי הורוביץ שידל את פרקו להכליל את הפרט המטעה בתשקיף ישטק הון, אלא השניים הם מבצעים בצוותא. 59. בית המשפט המחוזי סבר כי אין להיזקק במקרה זה לפסיקה הכורכת את השותפים לתכנון העבירה באחריות לביצועה גם בהיעדר נטילת חלק פיזי בביצועה. להשקפתו, פסיקה זו מיוחדת לנסיבות בהן מתקיימת שותפות לתכנון מפורט של הביצוע. ראיה ישירה לתכנון מפורט משותף בין הורוביץ לפרקו אין וכל שניתן להסיק מן הראיות הוא שהתגבשה בין השניים "הבנה" לפיה פרקו יימנע מהכללת המידע על הסכמי ההלוואה עם המשקיעים טרום הנפקה בתשקיף. עמדה זו אינה מקובלת עלינו. כידוע, ככל שעמוקה יותר מעורבותו של שותף בתכנון העבירה, הרי שגם אם לא נטל חלק פיזי בביצועה, הדבר מצביע על העניין שלו בביצוע ועל היסוד הנפשי החזק שלו, באופן שמאפשר להסתפק בתרומה איכותית נמוכה יותר במישור העובדתי (עניין הלדשטיין, בעמ' 549). מכל מקום, כפי שכבר צוין, היעדר יסוד פיזי בביצוע העבירה אינו מונע את סיווגו של מעורב כמבצע בצוותא. כך נסווג כמבצע בצוותא את מי אשר שולט שליטה מלאה על ביצועה של העבירה הנעשית בשליחותו מבלי שייטול חלק פיזי בביצוע (דנ"פ משולם, בעמ' 54). אין זה נדרש כי מי אשר ניצב בראש המדרג העברייני יהא שותף לקביעת פרטי פרטיה של התכנית העבריינית. כל שנדרש הוא כי יהיה משולב בתכנית העבריינית באורח כלשהו, ולו על דרך של תכנון והתוויית עקרונות מנחים לפעולה או קביעת המטרה המשותפת. זאת ועוד, כפי שבואר, דווקא בעבירות מסוג זה שבפנינו, שהתחכום והניצול של ידע מקצועי טבועים בהן, יקשה פעמים רבות להשיג ראיה ישירה לקיומה של תכנית משותפת. פעמים רבות מתבסס התכנון המשותף על חלוקת תפקידים בין המעורבים, כאשר כל אחד מן הצדדים יודע את חלקו, אשר בעומדו במנותק מחלקם של יתר המבצעים אינו עולה כדי עבירה פלילית. בכך אין כדי להוליך לידי מסקנה כי תכנית לא קיימת. ישנם מקרים בהם הראיות הנסיבתיות, כמו גם השתלשלות העניינים המלאה, שיש לה נקודת התחלה ויש לה נקודת סיום, אינן מותירות מקום לספק כי מדובר בהתנהגות שאינה אלא פרי תכנון. 60. כאלה הם פני הדברים בענייננו. ראיה ישירה לתכנון מפורט משותף בין הורוביץ לפרקו אין. ואולם, מכלול הנתונים אינו מותיר מקום לספק כי אותה "הבנה" שמדבר בה בית המשפט המחוזי אינה אלא תכנית הפעולה לה היו הורוביץ ופרקו שותפים. בית המשפט ביסס מסקנתו בדבר קיומה של הבנה כאמור על שלושה נתונים: מודעותם של הורוביץ ופרקו זה לפעולותיו של זה; העובדה שפעולותיהם נחזות כמותאמות לתכנית פעולה משותפת והעובדה שפעולותיו של כל אחד מהן נדמות כמוכוונות לתכלית של יצירת מצג של אמון המשקיעים בישטק הון. קביעות אלה מקובלות עלינו. ואולם, אנו סבורים כי עיבודן של קביעות אלה מוליך למסקנה בדבר קיומה של תכנית משותפת. העובדה שפעולותיהם של השניים נשזרות זו בזו באופן כה מתואם, העובדה שהמהלכים כולם תואמים, מראשיתם ועד סופם, את המטרה של יצירת אמון המשקיעים על בסיס הצגת מסד נתונים חלקי ומטעה בתשקיף, העובדה שרק בהינתן התמונה הכללית יש הגיון בהלוואות לצורך מימון ההשקעות טרום הנפקה עליהן עמל הורוביץ כה רבות, ומודעותם של השניים זה לפעולותיו של רעהו – כל אלה אינם מאפשרים להניח כי מדובר בהבנה מקרית שבשתיקה שהתגבשה מאליה. ואכן, בית המשפט המחוזי קבע כי היתה בין השניים חלוקת תפקידים, בציינו כי הורוביץ פעל בירכתי הזירה לאיתור משקיעים טרום הנפקה ולגיוסם להשקעה בתנאים מפתים, ואילו פרקו פעל בקדמת הזירה, בהכנת התשקיף, תוך שהוא גורם לכך שהתשקיף לא יגלה את מערכת הפיתויים שיצר הורוביץ למשקיעים טרום הנפקה. האם "הבנה" משקפת את מצב הדברים בין הורוביץ לפרקו? לשאלה זו אנו משיבים בשלילה. אותה "הבנה" שמדבר בה בית המשפט המחוזי היא ליבת התכנית העבריינית שנרקמה בין הורוביץ לפרקו. אותה "הבנה" היא הקושרת בין שני חלקי התכנית ומעניקה להם משמעות – בין מתן ההלוואות הלגיטימיות לכאורה אך חסרות ההגיון הכלכלי, לבין ציונן בתשקיף של ההשקעות טרום הנפקה שנעשו בכספי אותן הלוואות, מבלי לציין את התנאים בהם ניתנו הלוואות אלה. אותה "הבנה" היא האורגת את פעולותיהם של הורוביץ ופרקו לכדי תכנית אחת. גרסאותיהם של הורוביץ ופרקו מנסות למעשה לשכנע כי מקריות, יד הגורל היא שגרמה לכך שהורוביץ יפעל להסדרי ההלוואה עם המשקיעים טרום הנפקה בתנאים שאינם מעמידים את אלה תחת כל סיכון, כאשר בהמשך אין להורוביץ, לגרסתו, כל קשר לתשקיף, אין הוא יודע מה צוין בו והוא מנותק ממנו לחלוטין. פרקו לעומת זאת מודע לתכני התשקיף עליו הוא חתום ולכל הקשור בהסדרי ההלוואה שבאמצעותם בוצעו השקעותיהם של המשקיעים טרום הנפקה, והוא אף יודע שאלה קיבלו הנחות מסוימות, אך טוען כי הורוביץ – ששיתף אותו בפגישות עם חלק מן המשקיעים טרום הנפקה – גילה בפניו רק את מה שחפץ שיידע וכך לא נודע לפרקו כי מדובר בהשקעות נטולות סיכון. דומה כי ברי לכל בר-דעת כי אין כל יסוד לטענת המקריות הכפולה האמורה, כאשר כל הפרטים משתבצים להם במקומם לתמונה מלאה בדבר תכנית ברורה. כשלאלה מצטרפת חתימתו של הורוביץ על התחייבות בשם ישטק תעשיות להימנע מנקיטת הסדרים הקשורים לתשקיף ואינם מתוארים בו, לא נותר ספק של ממש באשר לחלקו המשמעותי ולתרומתו רבת-הערך של הורוביץ לביצוע התכנית העבריינית. שני השותפים – הורוביץ ופרקו – ידעו היטב מה חלקו של כל אחד בביצוע וגם אם לא היה זה תכנון לפרטי פרטיו, הרי שכל עוד היו מודעים זה לחלקו של זה ולמטרה הסופית המשותפת אותה משרת חלקו של כל אחד מהם, די בכך כדי שיהוו מבצעים בצוותא. סיכומה של נקודה זו, אנו מרשיעים את הורוביץ בהפרת הוראת סעיף 16(ב) לחוק ניירות ערך, המהווה עבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק זה. משכך, אין אנו נדרשים לדון בטענות הורוביץ נגד הרשעתו כמשדל. האישום בעבירת ההנעה בתרמית טענות הורוביץ 61. מאחר שהורוביץ זוכה מעבירת ההנעה אך הורשע בעבירה של קשירת קשר להשיג מטרה אסורה, מופנות טענותיו נגד ההרשעה בעבירה אחרונה זו. הורוביץ מלין על הרשעתו בעבירה ה"נדירה", כלשונו, של קשירת קשר להשגת מטרה אסורה, למרות שעבירה זו לא יוחסה לו בכתב האישום. הוא טוען כי הרשעה זו אינה יכולה לעמוד נוכח קביעת בית המשפט קמא כי הנאשמים חפצו להשפיע שלא כדין על שיקול דעתו של משקיע סביר ועשו כן בדרך שהתבררה כחוקית. לדבריו, הרשעתו בנסיבות אלה אינה עולה בהתאמה גם עם הפירוש שניתן לעבירה זו בע"פ 5140/99 וידאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 844, 860­861 (2002). נטען גם כי יתר יסודות העבירה אינם מתקיימים: לא נקבע כי הורוביץ ופרקו קשרו קשר והיסוד הנפשי לא הוכח. 62. המדינה משיבה לטענותיו של הורוביץ ומבהירה כי עודנה סבורה שזיכויו של הורוביץ מעבירת ההנעה שגוי, מהטעמים שפורטו בערעורה. באות כוחה של המדינה מטעימות כי בהתאם לפסיקה די בכך שמטרת הקשר הינה ביצוע מטרה שהדין הפלילי אוסר עליה או שמהווה עוולה אזרחית. בענייננו, הטעיית המשקיעים על-ידי החסרת פרט מהותי הינה מטרה אסורה גם במישור האזרחי ועולה כדי עוולות שונות בנזיקין וכדי עבירת פרט מטעה בתשקיף. לפיכך, די בכך שמטרתו של הקשר שקשרו הורוביץ ופרקו – ושנקבע כממצא עובדתי על-ידי בית המשפט המחוזי – אסורה במישור הפלילי או האזרחי. במענה לטענה כי לא ניתנה להורוביץ האפשרות להתגונן מפני הרשעה לפי סעיף 500(7) לחוק העונשין מציינת המדינה כי כל העובדות פורטו בכתב האישום והוכחו במשפט ואין לשים את הדגש על ציון הוראת החיקוק בכתב האישום. בנוסף, קשירת הקשר בין המערער לפרקו מהווה ציר העובר לכל אורך כתב האישום וכל הפעולות שמיוחסות להורוביץ מתוארות כחלק מן הקשר, כך שהוא ידע כי יהא עליו להפריך את הטענה כי הוא ופרקו קשרו ביניהם קשר להטעות משקיעים. קו ההגנה בו נקט – של ניתוק מוחלט מהתשקיף – לא היה משתנה איפוא. טענות פרקו 63. פרקו מציין כי מהשקפתו לפיה אין יסוד להרשעתו בעבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף נגזרת גם עמדתו כי אין להרשיעו בעבירה של קשירת קשר למטרה אסורה. ואולם, גם אם תיוותר ההרשעה בעבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף על כנה סבור הוא כי יש לזכותו מעבירת הקשר שכן גם אם פעולותיהם של הורוביץ ופרקו, כל אחד בנפרד, נעשו לקראת השגת אותה מטרה – דבר המוכחש על ידו – אין בכך לבסס קביעה עובדתית לפי פעולותיהם הן פרי הבנה משותפת. בנוסף טוען הוא כי קיומה של "הבנה" לא די בו כדי להקים קשר פלילי אלא נדרשת הסכמה מפורשת וקביעת מטרה משותפת בין הקושרים, ואלה לא הוכחו. פרקו שב וטוען כי העובדה שבתשקיף צוין כי המשקיעים טרום הנפקה, כולל בעלי העניין, רכשו את המניות בהנחה משמעותית ובהטבה של הסרת חסימה, אינה מתיישבת עם קביעה בדבר קשר להסתיר את ההטבות שקיבלו המשקיעים ושוללת קביעה בדבר התקיימות היסוד הנפשי הנדרש אצל פרקו. 64. בהתייחס להשגותיו של פרקו באשר לקביעה כי הפעולות שהוא והורוביץ ביצעו הן פרי הבנה משותפת, משיבה המדינה כי הוכח שפרקו היה מודע לתנאי ההלוואות. מודעותו לחשיבות המידע בעיני המשקיע הסביר נובעת מעצם הקביעה כי הוא היה מיומן, מתוחכם ובקי בנושא וגם הקביעה לפיה פרקו לא העביר לעורכות הדין של ההנפקה מידע על ההלוואות יכולה להצביע על ידיעתו את חשיבות מידע זה לציבור המשקיעים. המדינה מוסיפה כי העובדה שבתשקיף צוין כי המשקיעים טרום הנפקה רכשו את המניות בהנחה משמעותית ובהטבה של הסרת חסימה אינה מצביעה על אי-מודעותו של פרקו להסתרה שבוצעה לגבי פרט מהותי. לטענתה, ההנחה והיעדר החסימה הן הטבות מקובלות בהשקעה טרום הנפקה ומכל מקום גם רכישת מניות תוך הטבות אלה יש בה סיכון כספי למשקיע, מה שאין כן בתנאי ההלוואה דכאן. המדינה מבהירה כי ההנחה והיעדר החסימה שניתנו למשקיעים טרום ההנפקה לא היו יכולים שלא להיכלל בתשקיף, כיוון שעובדות אלה היו ידועות לעורכות הדין של ההנפקה, בניגוד להסדרים שנעשו עם המשקיעים טרום הנפקה. לטענות המשפטיות בנוגע לעבירת הקשר משיבה המדינה כי בניגוד לטענתו של פרקו, הרשעה בעבירת הקשר אינה מחייבת הוכחת גמירות דעת והסכמה של ממש המכוונים להשגת המטרה, אלא די בהוכחת רצון משותף לבצע בצוותא עבירה מסוג מסוים, ולאו דווקא עבירה קונקרטית במועד מוגדר. היא סבורה כי הוכח כי שיתוף פעולה ממש בין הורוביץ לפרקו ולא רק "הבנה משותפת" (מפגשים משותפים עם חלק מהמשקיעים, העברת מסמכים ועוד). ערעור המדינה 65. המדינה סבורה כי שגה בית המשפט בקבעו כי עבירת ההנעה היא עבירת תוצאה. לטענתה, עבירת ההנעה היא עבירת התנהגות המתגבשת בעצם הצגת המצג והגעתו לתודעתם של הניצגים, ואין להתנות התגבשותה בהוכחה כי ניצג ביצע עסקה בניירות ערך בעקבות מצג זה. המדינה מדגישה כי עמדה זו עולה בהתאמה עם תכליתו של החוק להבטיח הפצת מידע אמין ושלם ככל הניתן לציבור ומניעת ניצול בלתי-הוגן של פערי המידע בין המניע למונע, שאין להם כל קשר לשאלה האם פעל המונע בעקבות ההנעה אם לאו. לטענתה, גישה זו תואמת את אופיו של שוק ההון בימינו, כאשר המשקיע חשוף לכמות אדירה של מידע המגיע אליו בדרכי תקשורת שונות וקיים קושי לקבוע אם דווקא נתון מסוים הוא שהניע את המשקיע לבצע את העסקה. המדינה מוסיפה כי דרישת הקשר הסיבתי בין ההנעה לפעילות המונע קשה במיוחד כאשר מדובר בהעלמת עובדות מהותיות, שכן קיים קושי להוכיח את הקשר הסיבתי בין העובדה שהועלמה ולא היתה ידועה למשקיע, לבין החלטת המשקיע לבצע את העסקה. בנוסף, דרישה לאתר את הנפגעים ממעשי ההנעה בשוק ממוחשב המתנהל בין צדדים אקראיים ובלתי מתואמים, תצמצם מאוד את האפשרות לעשות שימוש בעבירת ההנעה ככלי אכיפה ותגביל אותה – לשיטת המדינה – לנסיבות דומות לאלה של העבירה של קבלת דבר במרמה, בעוד שיצירת הסדר מיוחד בחוק ונוסח הסעיף מלמדים כי המחוקק ביקש להקל על האכיפה בשל מאפייני שוק ניירות הערך. באות כוח המדינה הדגישו כי אם תתפרש העבירה של הנעה בתרמית כעבירת תוצאה, תידרש התביעה להוכיח יסוד נפשי של כוונה או רצון שהתוצאה תתגשם, ובמילים אחרות, היא תידרש להוכיח את הסתמכות המונע על מצגו של המניע. כך ישוחררו מאחריות מפרסמי פרסומים כוזבים אם לא תוכח הצלחת ההנעה בפועל. מצב זה טומן בחובו משמעויות קשות, בעיקר כאשר הפרסום הכוזב מופנה לציבור המשקיעים באמצעים כמו אמצעי התקשורת, שאז יקשה לאתר את המונעים בפועל ולהוכיח את הסתמכותם על הפרסום הכוזב. הן מציינות כי הפתרון לקושי זה מצוי לכאורה בהלכת הצפיות, אך תחולתה של זו על עבירות נסיון נתונה במחלוקת. המדינה מציינת כי אף במשפט האמריקאי אין דרישה להוכיח במשפטים פליליים הסתמכות של המונע על המצג (ובמילים אחרות, אין צורך להוכיח הנעה בפועל). היא מפנה לתיאוריה שפותחה בארצות הברית, בתביעות אזרחיות על תרמית בניירות ערך על-ידי מצג כוזב – תיאורית ה-FOMT (Fraud on the Market Theory), לפיה אין דרישת הסתמכות או דרישה להוכיח כי משקיע כלשהו הסתמך על מצג הכזב, מתוך התפישה הגורסת כי בשוק פתוח ומשוכלל, מחירו של כל נייר ערך נקבע לפי סך המידע המהותי המצוי לגביו ולכן מצגי כזב שיפורסמו בשוק ירמו את רוכשי אותו נייר ערך גם אם הם לא הסתמכו על המצגים המטעים במישרין, כיוון שהמחיר בו יעשו את העסקה הינו מחיר מעוות. 66. המדינה סבורה כי בית המשפט המחוזי יצר, במסגרת הדיון בעבירת ההנעה, הבחנה שגויה במבחן המהותיות בין סעיף 53(א)(4) וסעיף 54(א)(1) לחוק. המדינה מלינה על כי ביחס לעבירת ההנעה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק קבע בית המשפט מבחן מהותיות מחמיר יותר מכפי שנקבע בעבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף, בניגוד לפסיקת בית משפט זה. זאת בכך שקבע כי עובדות מהותיות לצורך סעיף 54(א)(1) לחוק הן עובדות שגילוין היה משפיע בהכרח על שיקול הדעת של המשקיע ולא די בעובדות שיש סיכוי של ממש להשפעתן על שיקול דעת המשקיע, כפי שקובע המבחן האמריקאי שאומץ ביחס לעבירה שבסעיף 53(א)(4) לחוק. לשיטתה של המדינה אין כל הבדל בהגדרת ה"מהותיות" לכל אורכו של החוק ואין הצדקה לצמצם את הגדרת "העובדה המהותית" אך למקרה קיצוני בו הפרט שהיה חסר בתשקיף היה גורם להתנערות טוטלית מהשקעה. עוד נטען כי הקביעה במקרה זה כי לא ניתן לומר שמדובר ב"עובדה מהותית" לפי סעיף 54(א)(1) לחוק, עומדת בסתירה לקביעה שהתקבלה בעת ניתוח התקיימותה של העבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף, לפיה הפרט שהוחסר מתשקיף ישטק הון הוא פרט מהותי. לפיכך סבורה המדינה כי יש להרשיע את הורוביץ ופרקו בעבירת ההנעה באישום הראשון. 67. הורוביץ סבור כי אין לדון בטענת המדינה ולפיה עבירת ההנעה היא עבירת התנהגות. לטענתו, מאחר שהמדינה אך מבקשת לקבוע הלכה בעניין זה, ומאחר שהזיכוי מעברות אלו מתבסס על קביעות אחרות בדבר מהותיות המידע שהועלם, יש לדחות את הערעור שהינו אקדמי גרידא. לגופו של עניין הורוביץ גורס כי מדובר בעבירת תוצאה. התוצאה גלומה במשמעותו הלשונית של המונח "הנעה": התנהגות המניע מוגדרת על-פי תוצאתה – האחר הונע. בענייננו, טוען הוא, לא ניתן להניע אדם לרכוש נייר ערך מבלי שזה האחרון רכש את נייר הערך. על כך שעבירה ההנעה בתרמית היא עבירת תוצאה למד הוא גם מקיומה של חלופת הנסיון לעבור עבירה זו. לטענתו, עמדת המדינה רחבה ביותר וכוללת בהגדרת ההנעה כל מי שהציג מצג כוזב ביחס לניירות ערך. לו ביקש המחוקק לאסור הצגת מצג כוזב שכזה, טוען הורוביץ, הוא היה מציין זאת מפורשות ולא נוקט לשון "הניע". הורוביץ סבור כי הבחנה בין מצג שהגיע לתודעת הניצג אך לא הביא לביצוע רכישה לפיו, לבין מצג שלא הגיע לניצג, כפי שהמדינה מציעה לקרוא את סעיף 54(א)(1) לחוק, היא חסרת תכלית ואינה מצדיקה את הרחבת תחולת העבירה גם על הנסיון. סביר יותר, להערכתו, כי המחוקק ביקש להחיל את העבירה גם על נסיון בלתי צליח. עוד טוען הוא כי הקשיים הראייתיים שהזכירה המדינה אינם יכולים להכתיב את הדין המהותי, ומוסיף כי ניתן להוכיח קשר סיבתי משום שבמרבית המקרים נעשית ההנעה באופן אקטיבי ואת הקושי להוכיח כוונה בעבירת נסיון ניתן לפתור בעזרת חזקות שונות. 68. בהתייחס לעניין השני עליו מערערת המדינה טוען הורוביץ כי בית המשפט לא סטה מההגדרה שניתנה בפסיקה ל"עובדה מהותית" ולא קבע כי עובדה מהותית היא כזו אשר בהכרח משפיעה על שיקול דעתו של משקיע. הוא מבהיר כי בית המשפט עמד על הקושי שראו המלומדים גרוס ומימון-שעשוע בשימוש ב"מהותיות" כאמת מידה להתממשות היסוד הנסיבתי של עבירת ההנעה במרמה וסבר כי עובדות מהותיות הן כאלה שיש סיכוי רב שהכללתן או העלמתן תשנה את התנהגותו של המשקיע. לכל היותר, טוען הוא, ניתן לומר כי בית המשפט צמצם את ההלכה הנוהגת דרך פריזמת ההטעיה וזיכויו מן העבירה של הנעה בתרמית, לאחר שנקבע כי לא הוכח היסוד הנסיבתי של העבירה והמדינה לא הוכיחה כי המידע שהושמט היה מהותי, תואם את הפסיקה. כן טוען הוא כי היסוד הנפשי בעבירה זו לא הוכח. עוד נטען כי קשה להתייחס באופן שווה לכל העבירות בחוק, כאשר הן נבדלות בחומרת העונש שנקבע להן, ואין זה סביר כי הן לא תיבדלנה גם ברמת המהותיות של המידע שהועלם בכל אחת מהן. 69. פרקו אף הוא סבור כי יש לדחות את ערעור המדינה על זיכויו מעבירת ההנעה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק. הוא מפנה לעניין זה לנימוקי בית המשפט המחוזי ומוסיף כי הוא לא היה מודע לעובדת היותן של ההלוואות נטולות סיכון ולכן לא ניתן לראותו כמי שהתקיים בו היסוד הנפשי הדרוש לצורך הרשעה בעבירה. כן חוזר הוא על הטענה כי אופן מימון השקעותיהם של המשקיעים טרום הנפקה אינו בגדר "פרט מהותי" ולכן לא ניתן לראותו כמי שביקש להניע את המשקיע הסביר בדרך של השמטת מידע מהתשקיף. לדבריו, בהיעדר ראיה אחרת להוכחת היסוד הנפשי שלו בעבירת ההנעה, נדרש כי יהא זה פרט שניתן יהיה לקבוע מעצם עצמת מהותיותו כי הוא מלמד על כוונה להנעת המשקיעים או על נסיון להניעם. פרקו טוען כי אפילו היה מדובר בפרט מהותי והיה מוכח כי הוא היה מודע לכך ואחראי להשמטתו מן התשקיף, אין להרשיעו בעבירת ההנעה. הוא סבור כי מדובר בעבירת תוצאה המציגה גם חלופת נסיון. תוצאה לא הוכחה ולטענתו אין בסיס ראייתי לקביעה כי מעשיו כוונו להניע משקיע סביר. כן מוסיף הוא כי לא אירע שאדם הורשע בעבירה זו מבלי שנקבע כי להיעדר הגילוי היתה השפעה על המשקיע הסביר. השפעה שכזו לא הוכחה בעניינו ולכן סבור הוא כי בדין זוכה מעבירת ההנעה בתרמית. דיון 70. כפי שצוין, הורוביץ ופרקו זוכו מן העבירה של הנעה בתרמית לביצוע עסקה בניירות ערך, לפי סעיף 54(א)(1) לחוק, מאחר שמדובר בעבירה תוצאתית והתביעה לא הציגה ראיות לכך שמי מן הרוכשים בהנפקה הושפע מן המצג המטעה בתשקיף ישטק הון. יחד עם זאת בית המשפט קמא סבר כי התנהגותם של הורוביץ ופרקו "חסרה מעט מן הצריך לשם התגבשות יסודותיה של הנעה בתרמית". בית המשפט בחן גם האם יש להרשיע את השניים בעבירה של נסיון להנעה בתרמית, אך סבר שאין לעשות כן בהיעדר ראיה לכך שאלמלא הושמטו מן התשקיף תנאי ההלוואות שהועמדו למשקיעים טרום הנפקה היה סיכוי רב שרוכשים בהנפקה לא היו מבצעים רכישתם זו. בית המשפט מצא גם כי אין להרשיע את הורוביץ ופרקו בקשירת קשר לביצוע עבירה של הנעה בתרמית, מאחר שההבנה שהתגבשה ביניהם התייחסה להעלמת פרטים מסוימים מן התשקיף, אמצעי שאינו תורם להתגבשות העבירה של הנעה בתרמית. בית המשפט הרשיע את השניים בעבירה של קשר להשיג מטרה אסורה לפי סעיף 500(7) לחוק העונשין, על בסיס הקשר שקשרו בכדי להשפיע שלא כדין על שיקול דעתו של המשקיע הסביר. בהקשר זה ציין כי על אף שההסכמה היתה לנקוט בדרך שאינה בלתי-חוקית, אין בכך כדי לשלול את אי-חוקיות ההסכמה. הורוביץ ופרקו מערערים על הרשעתם בעבירה של קשירת קשר למטרה אסורה. המדינה מערערת על הזיכוי מעבירת ההנעה בתרמית. בניגוד לנטען, אנו סבורים כי ערעורה של המדינה באשר לשאלה האם עבירת ההנעה דורשת הוכחת תוצאה אינו תיאורטי, שכן רכיב זה היווה אחד הבסיסים לזיכויים של הורוביץ ופרקו מעבירה זו. מכאן, ראשית יש לדון בערעורה של המדינה, שכן אם זה יתקבל הרי לא יהיה עוד מקום לדון בטענות נגד ההרשעה בעבירת הקשר. הדיון בערעור המדינה ייפתח בבחינת העבירה של הנעה בתרמית על הרציונלים שלה כבסיס לדיון בשאלה שבמוקד העניין, היא שאלת סיווגה של העבירה כעבירת תוצאה או התנהגות. בשאלה האם העבירה של הנעה בתרמית לפי סעיף 54(א)(1) לחוק היא עבירת תוצאה או עבירת התנהגות התפצלו דעותינו. בעוד השופטת ארבל, אליה הצטרף השופט מלצר, סברה כי עבירה זו הינה עבירת התנהגות, סבר השופט רובינשטיין כי מדובר בעבירת תוצאה. להלן יובאו העמדות השונות בשאלה זו. השופטת ע' ארבל, בהסכמת השופט ח' מלצר: הרציונלים בבסיס האיסור על הנעה בתרמית לביצוע עסקה בניירות ערך 71. קיומו של שוק הון מתפקד ומפותח חיוני לכלכלתה של כל מדינה מודרנית. ניתן לומר כי העקרונות הבסיסיים לפעולתו של שוק הון תקין הינם שלושה: כל מידע רלוונטי המובא לידיעת הציבור ועשוי להשפיע על שערו של נייר ערך חייב להיות אמיתי ונכון; כל עסקה בשוק ניירות הערך חייבת להיות עסקה אמיתית; איסור על עסקאות המכוונות להשפיע על שער נייר הערך (דין וחשבון הוועדה להצעת הסדרים תחיקתיים בתחום שוק ההון 16­17 (תשמ"ה)). עקרונות אלה מכוונים כולם להבטיח הוגנות בשוק ההון. אכן, תנאי שאין בלתו לקיומו של שוק הון יעיל ודינמי הינו כי למשתתפים בשוק ההון, ולשוקלים להשתתף בו, מובטחים הגינות ושוויון, הבאים לידי ביטוי בין היתר בדרך של פעולת שוק ההון על-פי כללים ברורים באופן המונע יצירת יתרון בלתי-הוגן למקורבים שונים במסגרת המסחר בניירות ערך. מקום שהציבור אינו נותן אמון בשוק ההון – מתוך ידיעה או חשש כי מדובר בשוק אשר לגורמים שונים בו יתרונות בלתי-הוגנים על פני יתר המשתתפים, או שהמחירים בו הם פרי מניפולציות או שמעשי מרמה שכיחים בו – ידיר הציבור את רגליו משוק זה וסופו של זה לדעוך ולגרום נזק למשק כולו. אמון הציבור בשוק ההון, בכללי המשחק בשוק זה ובכך שאלה מקויימים ונשמרים הם איפוא אינטרס ציבורי משמעותי (וראו גם: עדיני, בעמ' 576­579; עניין הלדשטיין, בעמ' 519; עניין זילברמן, בעמ' 514­515; רע"פ 2184/96 חרובי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 114, 121­122 (1998), להלן: עניין חרובי). 72. קביעת איסור שסנקציה פלילית בצידו על התנהגות המהווה תרמית ביחס לניירות ערך הינה אמצעי מרכזי להבטחת אמון הציבור והוגנות בשוק ההון. האיסור על תרמית בניירות ערך קבוע בסעיף 54 לחוק המורה: "54. תרמית בקשר לניירות ערך (א) מי שעשה אחד מאלה, דינו – מאסר חמש שנים או קנס פי חמישה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין: (1) הניע או ניסה להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך ועשה זאת באמרה, בהבטחה או בתחזית – בכתב, בעל פה או בדרך אחרת – שידע או היה עליו לדעת שהן כוזבות או מטעות, או בהעלמת עובדות מהותיות; (2) השפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך; לענין פסקה זו, חזקה כי מי שפעל לפי הוראות סעיף 56(א) לענין ייצוב מחיר ניירות ערך לא השפיע בדרכי תרמית כאמור. (ב) בסעיף זה, 'ניירות ערך' – כהגדרתם בסעיף 52". התרמית עליה אוסר החוק יכולה אם כן להתבצע בשתי דרכים: הנעה או נסיון להניע אדם לביצוע עסקה בניירות ערך על בסיס מידע כוזב, מטעה או העלמת עובדות מהותיות, או השפעה בדרכי תרמית על שער ניירות הערך. כאמור, הוראה זו הינה נדבך מרכזי במערך הוראות בחוק ניירות ערך המבקש ליתן הגנה מיטבית ומקיפה לציבור המשקיעים על דרך של הבטחת ההגינות במסחר בניירות ערך ומניעת יתרון בלתי-הוגן ובלתי-לגיטימי למי מהצדדים, וכך לאפשר קיומו של שוק ניירות ערך תקין ומסודר. העבירה של תרמית בקשר לניירות ערך היא מן העבירות החמורות ביותר שכולל החוק ולא בכדי. מעשה של תרמית בניירות ערך, מעבר לפגיעתו במשקיעים, פוגע באמינותו של שוק זה ובנכונותו של ציבור המשקיעים, בדגש על משקיעים שאינם מתוחכמים, להיכנס אליו, להשקיע הון וליטול סיכונים. באישום הראשון יוחסה להורוביץ ולפרקו העבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק. הדיון שלהלן יעסוק על כן רק בחלופה שבסעיף זה. הנעה בתרמית לביצוע עסקה בניירות ערך – עבירת תוצאה או התנהגות? 73. השאלה שבמוקד הדיון הינה האם התיבה "הניע" מתארת את היסוד ההתנהגותי בלבד של העושה, דהיינו את יצירת המצג המטעה והגעתו לידיעת הניצג, או שמא גלומה בה גם דרישת תוצאה, שאז יידרש קשר סיבתי בין פעולת ההנעה של המבצע לבין העובדה שמאן דהוא רכש או מכר ניירות ערך. במילים אחרות, השאלה הנשאלת הינה האם העבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק הינה עבירת התנהגות או עבירת תוצאה. בטרם נידרש לשאלה זו לגופה נציין כי מאחר שהסעיף קובע עונש זהה הן לעבירה המושלמת, הן לנסיון לבצעה, נפקותה של ההבחנה היא לרוב מוגבלת. בענייננו בית המשפט המחוזי זיכה את הורוביץ ופרקו מהעבירה של הנעה בתרמית כיוון שסבר כי לא הוכח שהשמטת הפרט המהותי בדבר תנאי ההלוואות שבאמצעותן מומנו ההשקעות טרום הנפקה אכן גרמה להנעת משקיעים לבצע עסקאות בניירות ערך. כן מצא כי אין להרשיע את השניים בחלופת הנסיון להנעה. נבחן הטענות בדבר טיב עבירת ההנעה המושלמת. 74. סיווג מקובל של העבירות הפליליות הוא זה המבחין בין עבירות תוצאה לעבירות התנהגות. בעוד שעבירת תוצאה היא עבירה שעל היסוד הפיסי שלה נמנה רכיב של גרם תוצאה אסורה, הרי שעבירת התנהגות אוסרת על ההתנהגות עצמה, בין אם זו הניבה תוצאה ובין אם לאו. ככלל, עבירה שאינה דורשת תוצאה כרכיב מרכיביה, הינה עבירה התנהגותית (יעקב קדמי על הדין בפלילים – חוק העונשין חלק ראשון 63 (מהדורה מעודכנת, תשס"ה), להלן: קדמי). הגדרה מורכבת יותר הוצעה על-ידי פרופ' פלר, המגדיר עבירה תוצאתית: "עבירה מותנית, לפי הגדרתה הנורמאטיבית, בפגיעה, בפועל או בכוח לפי העניין, באובייקט הפיסי שלה, על קיומו, שלמותו, תקינותו או איכותו, שגרמה או עלולה היתה להיגרם, לפי אותו עניין, על-ידי ההתנהגות המהווה את הרכיב ההתנהגותי של היסוד העובדתי שבאותה עבירה" (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ג 251 (תשנ"ב), להלן: פלר – ג). פרופ' פלר הגדיר עבירה התנהגותית, במידת-מה על דרך ההיפוך, באופן הבא: "עבירה, שלפי הגדרתה הנורמאטיבית איננה מותנית בפגיעה בפועל ואף לא בכוח באובייקט פיסי כלשהו, והיסוד העובדתי שבה מורכב רק מן הרכיב ההתנהגותי בליווי הנסיבות האובייקטיביות שבהן מותנית התהוותה" (פלר – ג, בעמ' 256). ואולם, פרופ' פלר מבהיר כי קיומו של אובייקט פיזי בעבירה אינו מלמד בהכרח על היותה עבירת תוצאה, כשם שהיעדרה של דרישת תוצאה מפורשת אינו מלמד על כי מדובר בהכרח בעבירת התנהגות. לפיכך הציע כי גם כאשר לפנינו עבירה הנדמית כעבירת התנהגות, נבחן האם אין לעבירה אובייקט פיסי כלשהו בו מתגלם באופן מוחשי הערך המוגן על-ידי העבירה והאם אובייקט זה אינו חשוף לפגיעה בשלמותו, באיכותו, בתקינותו או בקיומו עקב ההתנהגות בה מותנית העבירה, שאם כן לפנינו עבירת תוצאה (פלר – ג, בעמ' 249­250). 75. בחינת הגדרתה של העבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק מותירה אי-בהירות באשר לסיווגה הנכון – האם עבירת התנהגות היא או שמא עבירת תוצאה. האם ההנעה בה מדבר הסעיף מכוונת להתנהגות המניע ולה בלבד, או שמא היא אוצרת בחובה גם את תוצאת הפעולה, שבלא השלמתה אין "הנעה"? הפסיקה והספרות המשפטית התחבטו בשאלה זו, שהינה מורכבת ויש לה פנים לכאן ולכאן. בבתי המשפט השלום והמחוזי הובעו עמדות שונות בנושא. במספר הזדמנויות בהן הונחה השאלה לפתחו של בית משפט זה, נמנע הוא מלהכריע בה. דומה עלינו כי במקרה שלפנינו לא ניתן לפסוח על ההכרעה בשאלה זו, אליה ניפנה עתה. 76. המצדדים בסיווג העבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק כעבירת תוצאה גורסים כי התיבה "הנעה" מגלמת בתוכה, מבחינה לשונית ותכנית, דרישת תוצאה וכי לא ניתן לדבר על "הנעה" מבלי שהושגה תוצאת ההנעה (ראו למשל: עדיני, בעמ' 586­587; ע"פ 2457/93 ניצן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.2.95), להלן: עניין ניצן. כן ראו: עמרי ידלין "תרמית על השוק – גבולות האחריות המשפטית בגין מצגי-שווא בשוק המשני" משפטים כז 249, 256­257 (תשנ"ז), להלן: ידלין; גבריאל הלוי עבירות בניירות ערך 125 (1999)). לשיטתם, בביטוי "הנעה" גלומה תוצאה של שינוי מן המצב הקודם, כך שהשלמת יסודותיה העובדתיים של העבירה מותנית בהשגת התוצאה של רכישת נייר הערך או מכירתו על-ידי המונע. טעם נוסף שיש בו כדי לתמוך בסיווג העבירה כעבירת תוצאה הינו כי דווקא העובדה שהמחוקק פרש בסעיף 54(א)(1) לחוק שתי חלופות – של הנעה ושל נסיון להניע – מלמדת על דרישה להוכחת הרכיב התוצאתי, שהרי עבירת הנסיון מתקיימת אך אם לא הושלם ביצועה של ההנעה בהשגת תוצאה, קרי בעסקה בניירות ערך בעקבות ההנעה (עדיני, בעמ' 586. והשוו: עניין הלדשטיין, בעמ' 517. הדברים נאמרו אמנם בהתייחס לסעיף 54(א)(2) לחוק, אך הגיונם רלוונטי לכאורה גם לסעיף 54(א)(1) לחוק). זוהי העמדה שאימץ בית המשפט המחוזי בענייננו. על-פי גישה זו, העבירה המושלמת – הנעה בתרמית – הינה עבירת תוצאה שהיסוד הנפשי שלה הוא של מודעות, ואילו הנסיון לעברה יחייב הוכחת יסוד נפשי בדרגה גבוהה יותר, של כוונה להניע את המונע לביצוע עסקה בניירות ערך (יוסף גרוס וניצה מימון-שעשוע "הנעה בתרמית לביצוע עסקה בניירות ערך" הפרקליט מד 181, 191 (תשנ"ט), להלן: גרוס ושעשוע). המצדדים בגישה זו מצאו תימוכין לגישתם בפירוש שהוצע בפסיקה לעבירה דומה בניסוחה, היא עבירת ההדחה בחקירה (סעיף 245 לחוק העונשין), שזו לשונה: "245. הדחה בחקירה (א) המניע אדם, או מנסה להניעו, שבחקירה על פי דין לא ימסור הודעה או ימסור הודעת שקר, או יחזור בו מהודעה שמסר, דינו – מאסר חמש שנים. (ב) המניע או מנסה להניע כאמור בסעיף קטן (א) בדרך של מרמה, הטעיה, כוח, איומים, הפחדה, מתן טובת הנאה או כל אמצעי פסול אחר, דינו – מאסר שבע שנים". בדומה לעבירת ההנעה, גם העבירה של הדחה בחקירה מכילה יסוד עובדתי-התנהגותי זהה של "המניע... או מנסה להניעו". רכיב זה נדון בהתייחס לעבירת ההדחה בחקירה בעניין ניצן, שם ציין השופט קדמי כי אמנם אין בהגדרתה של עבירת ההדחה התייחסות מפורשת לתוצאה, אך להשקפתו מדובר בעבירת תוצאה, שכן התיבה "המניע" כוללת בתוכה את הצלחת ההנעה, בשונה ממושגים דוגמת "שידל", "הדיח" או "פיתה", אשר אינם כוללים בתוכם את הצלחת השידול, ההדחה או הפיתוי. במאמרם מסבירים גרוס ושעשוע כי דווקא משום רצונו של המחוקק להחמיר עם המדיחים לעדות שקר (לפי סעיף 245 לחוק העונשין) ועם המניעים במצג כוזב לקניה או למכירה של ניירות ערך (לפי סעיף 54(א)(1) לחוק), בין אם מזימתם צלחה ובין אם לאו, נכללה בסעיף חלופת הנסיון כרכיב התנהגותי שווה משקל ושווה ערך (שם). ברי, כי על פניו יכול הגיונה של עמדה זו לעמוד גם ביחס לעבירת ההנעה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק, ומכן התימוכין לגישה הגורסת כי העבירה המושלמת של הנעה היא עבירת תוצאה. סיכומו של עניין הוא כי עיקר הטעמים התומכים בסיווגה של עבירת ההנעה כעבירת תוצאה נעוצים במשמעויות הלשוניות-תוכניות של מושג ה"הנעה". 77. ואולם, ההכרעה באשר לסיווגה הנכון של עבירת ההנעה בתרמית – האם עבירת תוצאה או עבירת התנהגות היא – אינה תלוית המשמעות הלשונית הפשוטה, אלא היא פרי פרשנות סעיף העבירה בראי תכליותיו. כידוע, מלאכת פרשנותו של דבר חקיקה אינה נעצרת בהכרח בפשוטו של מקרא, במובנן המילולי, הישיר והברור לכאורה של מילות החוק: "חוק פלילי, כמו כל חוק אחר, אין לפרשו לא על דרך הצמצום ולא על דרך ההרחבה, אלא על דרך מתן משמעות הגיונית וטבעית ללשון החוק כדי להגשים את מטרת החקיקה. מלותיו של החוק אינן מבצרים, שיש לכבשם בעזרת מילונים, אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על-פי נסיבות הזמן והמקום, לשם הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק" (ע"פ 787/79 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 421, 427 (1980). ראו גם: ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב(4) 309, 328­329 (1988)). נזכיר, כי "הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק" על דרך הפרשנות ראשיתה בלשונה של הנורמה, שהיא התוחמת את מגוון האפשרויות הלשוניות שיכול הטקסט המשפטי לשאת ואשר מביניהן ייבחר מובנה המשפטי של הנורמה. מקום בו אין לשון הנורמה מובילה לפרשנות הגיונית אחת יחידה, נדרשת בחינת תכליתה של הנורמה לאור עקרונות השיטה המשפטית וערכיה. שיקול הדעת של השופט כפרשן הטקסט המשפטי מכוון להגשמת תכליתה של הנורמה ולחשיפת המשמעות המשפטית המגשימה את תכליתה מבין כלל המשמעויות הלשוניות שיכול הטקסט המשפטי לשאת (ע"פ 4654/03 חרב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.6.06) וההפניות שם; באשר לעקרונות הפרשנות ועקרונות פרשנותה של הנורמה הפלילית ראו: אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 132­136 (תשס"ג); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 81­89, 91­94 (1993); אהרן ברק "על פרשנותה של הוראה פלילית" מחקרי משפט יז 347, 349­351 (תשס"ב)). פרשנות תכליתית-מהותית של לשון הסעיף תוליכנו למסקנה כי יש לסווג את עבירת ההנעה בתרמית כעבירה התנהגותית. במה דברים אמורים. 78. כפי שכבר צוין, החוק מבקש להבטיח יצירת שוק ניירות ערך יעיל והוגן באמצעות מספר נדבכים, שהעיקריים שבהם הינם עקרון הגילוי הנאות, האיסור על תרמית בניירות ערך והאיסור על שימוש במידע פנים. נדבכים אלה סובבים כולם סביב מוקד אחד – מתן אפשרות למשקיע הסביר לקבל החלטות מושכלות באשר להשקעה בניירות ערך בסביבה שוויונית ככל הניתן, מתוך התפישה הרואה בתנאים אלה חיוניים ליצירת שוק ניירות ערך יעיל והוגן. התכליות של הגנה על המשקיע הסביר ושל הבטחת ההוגנות והיעילות בשוק ניירות הערך כתכליות כלליות של החוק, עומדות לנגד עינינו בבואנו לפרש את האיסור הפלילי, את היקף פרישתו ותחולתו (עניין פולק, בעמ' 106). כיצד? מחירם של ניירות הערך נקבע בשוק בהתאם להיצע ולביקוש. כוחות ההיצע והביקוש בשוק ניירות הערך מתגבשים במידה ניכרת על בסיס המידע שבידי ציבור המשקיעים. כאשר אל ציבור המשקיעים זורם מידע אמין, מדויק ומהיר, באפשרותו של המשקיע לקבל החלטה באשר לרכישה או מכירה של ניירות ערך על בסיס מידע זה ושערי ניירות הערך משקפים היצע וביקוש אמיתיים. במצב זה, מחיר נייר הערך משקף נכונה את שוויה של החברה שהנפיקה אותו, ושוק ההון מתפקד כשוק יעיל (זוהר גושן "תרמית ומניפולציה בניירות ערך: תאומים לא זהים" משפטים ל 591, 593 (תש"ס), להלן: גושן; י' ניצני וד' קרת "הבורסה לניירות ערך והמערכת השיפוטית – הטיפול במניפולציה בניירות ערך" עיוני משפט טו 609 (תש"ן)). לעומת זאת, כאשר ההיצע והביקוש בשוק מתגבשים על בסיס מידע חלקי או בלתי אמין, כפי שקורה כאשר בוצעה תרמית בקשר לניירות ערך, נפגע הליך קבלת ההחלטות על-ידי המשקיעים, שערי הביקוש וההיצע לוקים בעיוות ואינם משקפים את שוויה של החברה המנפיקה. ממילא נפגעת גם נכונותו של הציבור ליטול חלק בשוק זה ולסכן בו את כספו. במצב זה מתקבל שוק הון בלתי-יעיל ובלתי-הוגן. בשוק בו נפוצים מעשי התרמית, או כאשר המידע בשוק ניירות הערך אודות החברה וניירות הערך שלה הוא פרי השפעות מלאכותיות, גוברת חשיפתם של המשקיעים לנזק כתוצאה מהשקעה על בסיס מידע חלקי מטעה או מוטעה ונפגע אמונם במידע הזורם אל שוק ההון ובאמינותו. משקיעים שאינם מתוחכמים יירתעו מפעילות בו או יצמצמו פעילותם בכדי לא לספוג את הנזקים הכרוכים בהסתמכות על מידע מטעה או שיסודו בתרמית. משקיעים מתוחכמים עלולים אף הם לצמצם את פעילותם בשוק ההון שהפכה יקרה יותר בשל הצורך להשקיע משאבים באיתור מידע ובדיקתו (גושן, בעמ' 599; עניין רייך, בעמ' 460). סיכומה של נקודה זו הוא כי שוק הון יעיל, המתאפיין בזרימה של מידע מלא, מדויק ואמין, מעניק הגנה למשקיע, והוא חיוני לצמיחה במשק כולו (גושן, בעמ' 592­594). 79. הוראת סעיף 54(א)(1) לחוק אוסרת על תרמית בקשר לניירות ערך בדרך של הנעת המשקיע לבצע עסקה בניירות ערך על בסיס מצג שהוא כוזב או מטעה או על דרך של העלמת עובדות מהותיות. היסודות עליהם עמדנו לעיל – של הצורך בשוק ניירות ערך יעיל, ושל הצורך בהגנה על המשקיע, היודע כי הוא פועל בשוק שניתן להסתמך על המידע בו ולקבל על בסיסו החלטות, הם התכליות אותן מבקש הסעיף להבטיח, כפי שמבהיר הנשיא ברק: "הוראה זו באה להגן על הציבור הרחב בכלל, ועל ציבור המשקיעים בפרט, בפני תרמית בניירות ערך. היא נועדה להבטיח הגינות במסחר בניירות ערך. היא באה למנוע יתרון בלתי הוגן. היא באה לאפשר קיומו של שוק ניירות ערך משוכלל ובורסה תקינה. היא מכוונת להבטיח מידע אמין אשר יאפשר הערכת הסיכון והסיכוי בכל השקעה. היא מבוססת על הצורך לקיים את אמון הציבור בשוק ניירות הערך. אכן, מטרתו של סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך היא להבטיח, ככל שניתן, מודעות של הצדדים לעיסקה בניירות ערך, לעובדות הרלבנטיות המהותיות שביסודה, מבלי שצד אחד מנצל באורח בלתי לגיטימי יתרון שיש לו על פני הצד השני. ודוק: סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך לא בא להבטיח השקעות מוצלחות; הוא לא בא למנוע מעשי טיפשות וסיכלות; הוא לא בא להסיר סיכונים טבעיים המונחים ביסוד השקעות כספיות. כל מטרתו של סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך הוא לאפשר הכרעה רציונלית, על בסיס מידע גלוי" (עניין ואקנין, בעמ' 652­653. כן ראו: עניין זילברמן, בעמ' 514­515). אכן, האיסור על תרמית בניירות ערך מבקש לאפשר לציבור המשקיעים קבלת החלטות מושכלות על בסיס העובדות הרלוונטיות, תוך הסרת סיכונים "בלתי טבעיים" שיסודם בפערי מידע בשוק ועשויים לעוות את הליך קבלת ההחלטות של המשקיע. אין האיסור האמור מיועד להבטיח כי למשקיע לא ייגרמו הפסדים או כי השקעה שביצע תתגלה כבלתי כדאית (עניין ואקנין, בעמ' 653­654; עניין זילברמן, בעמ' 517; עניין טמפו, בעמ' 568). 80. כיצד משליכה תכליתו של סעיף 54(א)(1) לחוק על פרשנות התיבה "הניע או ניסה להניע"? לטעמנו, תכליותיו של הסעיף מוליכות למסקנה כי יש לפרש את המונח "הנעה" כמונח שאינו כולל דרישת תוצאה, ואת העבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק לסווג על כן כעבירת התנהגות. סעיף 54(א)(1) לחוק עניינו במצג השווא שנעשה בכוונה להטעות משקיעים לבצע עסקה בניירות ערך. במוקדו של הסעיף התנהגותו הפסולה של המניע ולא תוצאות התנהגותו. מקובלת עלינו בהקשר זה עמדתו של פרופ' גושן ולפיה הסעיף אינו מעמיד במרכז את מחיר השוק של נייר הערך אלא את הפגיעה במנגנון שעל-פיו הוא מתומחר ואת ההשפעה הפסולה על הליך קבלת ההחלטות של המשקיע, כדי להבטיח את אותם אינטרסים של קיום שוק הון יעיל ושל הבטחת אמון המשקיעים והגנה עליהם (ראו: גושן, בעמ' 628­629; עניין חרובי, בעמ' 126. כן ראו: דו"ח הועדה להנפקת ניירות ערך ולמסחר בהם 42 (1963), להלן: ועדת ידין, והעמדה שהובעה שם בסעיף 208, לפיה "האחריות הפלילית צריכה לנבוע מעצם המעשה הפסול כשהוא מבוצע בכוונת תרמית; ואין נפקא מינה אם המעשה גרם נזק, אם לאו". והשוו: Steve Thel, The Original Conception of Section 10(b) of the Securities Exchange Act, 42 Stan. L. Rev. 385 (1990)). לטעמנו, לא בכדי בחר המחוקק להתמקד בהתנהגות הפסולה ולא בתוצאתה, שכן עיקר חפצו היה להרתיע את מי אשר שוקל ביצוע מצגי שווא בכוונה להטעות משקיעים ולהעניק למשקיעים תחושת ביטחון מסוימת בפעילותם בשוק ההון, מבלי שסופגים הם הפסדים כתוצאה מפעילות על סמך מידע שגוי ומבלי שהם נדרשים לדריכות מתמדת ולהשקעת משאבים לצורך איתור מידע ובדיקתו (וראו גם: גושן, בעמ' 634). אנו סבורים איפוא כי עיקרה של העבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק הוא בפוטנציאל הפגיעה של ההתנהגות הפסולה ביעילות השוק ובמשקיעים, ולא במספר המשקיעים שאכן הונעו בעקבות המצג הכוזב או המטעה. הסטת מוקדה של העבירה לשאלת התוצאות שהניב או לא הניב המצג הפסול חוטאת לטעמנו לתכליות המונחות בבסיס סעיף 54(א)(1) לחוק. צמצום תחולתה של העבירה על דרך של דרישת תוצאה לא רק שאינו מתחייב להשקפתנו מלשון הסעיף אלא הוא גם יפגע בהגנה שהתכוון המחוקק לפרוש על מנגנון תמחורם של ניירות הערך. עוד נוסיף כי תפישה הגורסת כי הרשעה בעבירה של תרמית בקשר לניירות ערך לפי החלופה שבסעיף 54(א)(1) לחוק מחייבת להוכיח כי ההנעה אכן צלחה, מתעלמת מן הפגיעה שגורם מעשה התרמית לשוק ההון ולמשק כולו, באמצעות הפגיעה באמון המשקיעים ובהסתמכותם על מנגנון התמחור של השוק את ניירות הערך (והשוו: גושן, בעמ' 627; עניין חרובי, בעמ' 126). גם מקום שלא ניתן להראות כי יש מי שהונע לבצע עסקה בניירות ערך בעקבות מצג השווא, לא ניתן לומר לטעמנו כי שוק ההון וההגנה על המשקיעים לא נפגעו. במובן זה, תוצאה מתקיימת כל אימת שמעשה או מחדל של הנעה בתרמית מתקיים, ואולם סיכומם של דברים הוא כי את סעיף 54(א)(1) לחוק יש לסווג כעבירת התנהגות. 81. לא למותר לציין כי הגם שכאמור עד כה לא הוכרע אצלנו הנושא, קיימים תימוכין מסוימים בפסיקת בית משפט זה לעמדה ולפיה מדובר בעבירת התנהגות. כך, בעניין חרובי נמנע הנשיא ברק מלהכריע בשאלה, אך ציין כי משמעותה של ההנעה בה מדבר סעיף 54(א)(1) לחוק הינה השפעה על הליך קבלת ההחלטה של המשקיע. לשיטתו, השפעה זו אינה חייבת להיות בלעדית או מכרעת. העיקר, לדעתנו, הוא בקביעתו ולפיה: "הדגש בסעיף 54(א)(1) אינו רק על השפעת המידע על הצד-שכנגד אלא על מהות המידע (כוזב, מטעה) והיסוד הנפשי של העושה. הדגש מושם בעיקר על האדם המניע ולא רק על האדם המונע. מטעם זה, אין בסעיף 54(א)(1) גם חשיבות לשאלה אם אמנם הונע הצד השני אם לאו, ואם צמחה למניע תועלת מכך אם לאו – הסעיף מסתפק ב'הניע או ניסה להניע'" (עמ' 126). דומה כי המסקנה המתבקשת מדברים אלה היא של אי-דרישת תוצאה כתנאי להשלמת העבירה, ובמילים אחרות, כי מדובר בעבירת התנהגות (לביקורת על גישה זו ראו: עדיני, בעמ' 588). 82. היבט נוסף התומך בסיווגה של העבירה כעבירת התנהגות עניינו במאפייני המסחר בניירות ערך ובהשפעתם על יכולתן של הרשויות להפעיל אכיפה ראויה של החוק. עיקר כוונתנו למהפכה שהכניס האינטרנט בסחר בניירות ערך. עובר לעידן האינטרנט נעשה המסחר בניירות ערך על דרך של קשר ישיר, בצורה זו או אחרת, בין מנפיק למשקיע, יהא זה במפגשים פנים אל פנים, שיחות טלפון או דיוור. האינטרנט הפך את העולם ל"כפר גלובלי" שהמרחק הגיאוגרפי אינו מהווה עוד מכשלה לקשר בזמן אמת בין היושבים בקצותיו. האינטרנט ואמצעי תקשורת נוספים מאפשרים למידע להגיע אל משקיעים בכל רחבי העולם בזמן אמת ובעלויות נמוכות באופן יחסי. ללא כל מאמץ ובהשקעה אפסית יכול המשקיע להגיע באמצעות מנועי החיפוש שבאינטרנט למידע רב המוצג באופן המושך את העין. בנוסף, המסחר בניירות ערך – עסקאות רכישה ומכירה – דרך האינטרנט הופך יותר ויותר מקובל, ובלא שיתקיים כל קשר ישיר בין המנפיק למשקיע (פסרמן-יוזפוב – חובת הגילוי, בעמ' 414). בהינתן שאלה הם מאפייני המסחר בניירות ערך כיום, נראה כי אם תסווג העבירה כעבירה תוצאתית, מה שיחייב הוכחת קשר סיבתי ותוצאה, יקשה מאוד לעשות בה שימוש לצרכי אכיפה. ברקע הדברים יש לזכור כי מדובר בעבירות שבמקרים רבים אינן פשוטות לביצוע והן מחייבות תחכום, מחשבה מוקדמת ותכנון מדוקדק. הן מבוצעות על-ידי אנשים הבקיאים ברזי הסחר בניירות ערך, מכירים את כללי המשחק בו על בוריים, ומנצלים את היכרותם זו ליצירת רווח תוך פגיעה קשה בתפקודו היעיל והתקין של שוק ההון ובאמינותו. העורמה הרבה הטבועה בעבירות אלה מקשה הן על ציבור המשקיעים לעמוד על טיב מעשיהם של העבריינים ועל משמעויותיהם, הן על רשויות האכיפה בחשיפת עבירות אלה ובהצגת תשתית ראייתית מלאה לכל פרט מפרטי התכנית (וראו גם: עדיני, בעמ' 577; גושן, בעמ' 612; דו"ח ועדת ידין, בעמ' 42). מאפיינים אלה ראוי שיעמדו לנגד עינינו כאשר בוחנים אנו את העבירה ותרים אחר הפירוש שיש ליתן לה, אשר יבטיח גם את השגת התכליות שבבסיסה. בהתחשב במאפייני שוק ההון של ימינו כפי שפורטו לעיל, ובפרט בעובדה שהמסחר נעשה במידה ניכרת באמצעות האינטרנט, בין צדדים שאין ביניהם כל היכרות, אין זה מובן מאליו כי יהא בידה של התביעה לאתר את מי שאכן הונעו. נראה כי הוכחת הקשר הסיבתי אף היא תהפוך ל"משימה בלתי-אפשרית", שכן במציאות בה מוצף המשקיע במידע מכל עבר, וכאשר יש להניח כי החלטותיו מתקבלות על בסיס תערובת של שיקולים, ספק האם תוכל התביעה להוכיח כי דווקא המצג המטעה הכריע את הכף והניע את המשקיע לבצע את העסקה בנייר הערך (ראו גם: עדיני, בעמ' 614; גרוס ושעשוע, בעמ' 191, 227). קושי מעשי זה לא יאפשר להערכתנו שימוש בסעיף עבירה זה, אם תתחייב הוכחה כי משקיע אכן הונע לבצע עסקה בניירות ערך עקב המצג הכוזב או החסר שהוצג לו. קושי משמעותי עוד יותר יקום אם תידרש התביעה להוכיח כי ההנעה היא תוצאת העלמתה של עובדה מהותית שלא היתה ידועה למשקיע עת קיבל את ההחלטה לבצע עסקה בניירות ערך (והשוו: עניין Basic, בעמ' 245). 83. זאת ועוד. קביעה כי העבירה של הנעה בתרמית היא עבירת תוצאה לא זו בלבד שאינה מתחייבת מלשון הסעיף, אלא היא תואמת בעיקר את האינטרס של המפרסמים פרסום כוזב או מטעה בקשר לניירות ערך, אשר ימצאו עצמם פטורים מאחריות אם לא הוכח כי יש מי שאכן הונע עקב המצג המטעה שפרסמו (וראו גם: גרוס ושעשוע, בעמ' 191­192. גרוס ושעשוע מציעים פתרון לקושי זה שיתיישב עם עמדתם כי העבירה לפי סעיף 54(א)(1) היא עבירת תוצאה שלצידה חלופת נסיון, אך דומה שהקשיים הטמונים בפתרון זה מחייבים תיקוני חקיקה וממילא לעת הזו אינם מספקים מענה למצב בו ימצאו עצמם מפרסמי פרסום כוזב פטורים מאחריות). אין ספק כי לא היתה זו כוונת המחוקק לעשות איסור משמעותי זה לאות מתה עלי ספר החוקים. טעם זה, שהינו ראייתי-מעשי, אינו המכריע את הכף לעבר סיווג העבירה כעבירת תוצאה, אך הוא תומך בסיווגה זה. 84. פניה לשיטת המשפט האמריקאי, אליו פנו בתי המשפט בישראל לא אחת בהידרשם לסוגיות בדיני ניירות ערך, יש בה כדי לחזק את המסקנה כי הרכיב התוצאתי אינו אינהרנטי לעבירה של הנעה בתרמית לפי סעיף 54(א)(1) לחוק. האיסור על תרמית בניירות ערך במשפט האמריקאי מצוי במספר הסדרים עיקריים. האיסור על מרמה בעסקות בקשר לניירות ערך בשוק הראשוני נקבע בסעיף 17 לחוק ניירות הערך האמריקאי הנזכר משנת 1933 (Securities Act § 77q(a)(1)). מעשי מרמה בקשר לניירות ערך בשוק המשני נאסרו בסעיפים 9 ו-10 ל-Securities Exchange Act of 1934, 15 U.S.C.S. § 78j(b), 15 U.S.C.S § 78i (להלן: Securities Exchange Act). שני החוקים נחקקו בעקבות המשבר הקשה שפקד את שוק ההון האמריקאי, ובעקבותיו את הכלכלה האמריקאית כולה, בשנת 1929 (להבחנה בין תחומי פרישתם של שני החוקים ראו: Blue Chip Stamps v. Manor Drug Stores, 421 U.S. 723, 752 (1975)). שני החוקים נועדו למנוע פעולות שיש בהן כדי לפגוע ביציבות העתידית של שוק ההון האמריקאי והם מתבססים על מנגנון של גילוי מלא של מידע מהותי על-ידי חברות הסוחרות בניירות ערך (Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185, 195 (1976)). בהתייחס לשני החוקים הובהר היטב בפסיקה האמריקאית כי יש ליישמם באופן מרחיב וגמיש לאור המטרות הכלליות של דיני ניירות הערך (ראו למשל: Affiliated Ute Citizens of Utah v. United States, 406 U.S. 128, 151 (1972)). עיקרון זה, יש להדגיש, חל לא רק באשר לפרשנותם של הסעיפים בהליכים אזרחיים או מינהליים, אלא גם בהליכים פליליים (ראו גם: גרוס ושעשוע, ע' 186). 85. הוראה הדומה להוראת סעיף 54(א)(1) לחוק מצויה בדין האמריקאי בסעיף 9(a)(4) ל-Securities Exchange Act, המורה: § 78i. Manipulation of security prices (a) Transactions relating to purchase or sale of security It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of the mails or any means or instrumentality of interstate commerce, or of any facility of any national securities exchange, or for any member of a national securities exchange... (4) If a dealer or broker, or the person selling or offering for sale or purchasing or offering to purchase the security or a security-based swap agreement (as defined in section 206B of the Gramm-Leach-Bliley Act) with respect to such security, to make, regarding any security registered on a national securities exchange or any security-based swap agreement (as defined in section 206B of the Gramm-Leach-Bliley Act) with respect to such security, for the purpose of inducing the purchase or sale of such security or such security-based swap agreement, any statement which was at the time and in the light of the circumstances under which it was made, false or misleading with respect to any material fact, and which he knew or had reasonable ground to believe was so false or misleading... הוראה זו, יש לציין, יש לה תחולה גם על השוק הראשוני. יחד עם זאת, בהקשר של הדיון הנוכחי תרומתה של הוראה זו מוגבלת, שכן ככל הידוע לנו לא נדונה בפסיקה האמריקאית השאלה האם המונח "inducing" שנוקט הסעיף טומן בחובו את הצלחתה של פעולה זו, ובמילים אחרות את רכישתו או מכירתו של נייר הערך (יחד עם זאת, ראו דבריהם של גרוס ושעשוע, בעמ' 224­225, לפיהם בדין האמריקאי דרישה להוכחת הסתמכות או נזק ממשי קיימת אך בתביעות ממוניות ואין דרישה שכזו בהליכים הפליליים לפי דיני ניירות הערך שם). נבחן אפוא סעיפים נוספים אשר מסדירים את האיסור על מרמה בקשר לניירות ערך. 86. הסדר רלוונטי נוסף מצוי בסעיף 17(a) ל-Securities Act, האוסר על תרמית בקשר להצעה או למכירה של ניירות ערך, לרבות כל תכנית לרמות והשמטה של עובדות מהותיות הנחוצות על מנת שהמצג שיתקבל לא יהא מטעה. וכך מורה הסעיף: § 77q. Fraudulent interstate transactions (a) Anti-fraud and anti-manipulation enforcement authority It shall be unlawful for any person in the offer or sale of any securities or any security-based swap agreement (as defined in section 206B of the Gramm-Leach-Bliley Act) by the use of any means or instruments of transportation or communication in interstate commerce or by use of the mails, directly or indirectly — (1) to employ any device, scheme, or artifice to defraud, or (2) to obtain money or property by means of any untrue statement of a material fact or any omission to state a material fact necessary in order to make the statements made, in light of the circumstances under which they were made, not misleading; or (3) to engage in any transaction, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon the purchaser. (b) Use of interstate commerce for purposes of offering for sale It shall be unlawful for any person, by the use of any means or instruments of transportation or communication in interstate commerce or by the use of the mails, to publish, give publicity to, or circulate any notice, circular, advertisement, newspaper, article, letter, investment service, or communication which, though not purporting to offer a security for sale, describes such security for a consideration received or to be received, directly or indirectly, from an issuer, underwriter, or dealer, without fully disclosing the receipt, whether past or prospective, of such consideration and the amount thereof... המקרה שבפנינו שעניינו בשוק הראשוני, עשוי, כך נראה, להתאים לתנאי סעיף 17(a)(1) או 17(a)(3). הטיפול בהפרת איסור זה יכול להיעשות בהתאם לדיני ניירות הערך בארצות הברית באחד משלושה מסלולים: אזרחי, מינהלי, או פלילי. ענייננו במישור הפלילי. במסגרת הליכים פליליים שעניינם תרמית בניירות ערך אין דרישה על פי ה-Securities Act והפסיקה שפירשה אותו, להוכיח את הסתמכותו של המשקיע או דרישה שאכן ייגרם למשקיע נזק כלכלי כתוצאה ממעשה התרמית. במילים אחרות, אין התביעה נדרשת להוכיח כי מעשה המרמה אכן נשא פירות. כך, למשל, בעניין United States v. Naftalin, 441 U.S. 768 (1979) (להלן: עניין Naftalin), דחה בית המשפט העליון של ארצות הברית טענה כי סעיף 17(a) דורש כי המרמה תתבצע ביחס לאדם מסוים שרכש את המניות. כן נהפכה קביעת בית המשפט דלמטה באותו עניין ולפיה לשם הוכחת העבירה על התביעה להוכיח השפעה כלשהי של תכנית המרמה על משקיע. מכאן, בית המשפט העליון של ארצות הברית לא סבר כי השלמת העבירה מותנית בהתרחשותה של תוצאה. אין לכחד כי קביעה זו מתבססת במידה רבה על לשון סעיף 17(a)(1) לחוק, אשר שונה מלשון חוק ניירות הערך של ישראל. יחד עם זאת, בית המשפט נימק קביעתו גם בנימוקים שאינם תולים עצמם בלשון החוק. כך ציין כי ההגנה על המשקיעים אינה המטרה היחידה של דיני ניירות ערך, אלא גם קביעת סטנדרד גבוה של אתיקה בעסקאות בניירות ערך (עניין Naftalin, בעמ' 775; SEC v. Capital Gains Bureau, 375 U.S. 180, 186-87 (1963)). בית המשפט הדגיש כי מעשי תרמית בשוק ההון תורמים לפגיעה בכלכלה כולה וכי העובדה שבמקרה זה המשקיעים היו מוגנים מפני פגיעה ישירה אינה מונעת פגיעה עקיפה בהם שעשויה להיות משמעותית, מה גם שאין זה מובטח כי תמיד יהיו הם מוגנים. העיקר, כך נקבע, הוא בפוטנציאל הנזק העקיף הקיים בעצם ביצוע מעשה המרמה (עניין Naftalin, בעמ' 776­777). טעמים אלה תמכו, להשקפתו של בית המשפט העליון של ארצות הברית, בקביעה כי אין התביעה נדרשת להוכיח תוצאה של מעשה המרמה. הגיונם של הדברים יפה, כך אנו סבורים, גם לענייננו. נציין כי ההוראות העיקריות האוסרות על מרמה בשוק המשני מצויות בסעיף 10(b) ל-Securities Exchange Act וכלל 10b-5 שהותקן מכוחו (17 C.F.R. § 240.10B-5 (2007)), ואשר דומה בנוסחו לזה של סעיף 17(a) ל-Securities Act. הוראות אלה מהוות הכלי המרכזי למאבק במעשי תרמית בקשר לניירות ערך בארצות הברית. בפסיקה האמריקאית הובעה העמדה כי סעיף 10(b) אינו מצריך הוכחת תוצאה (United States v. Hadley, 134 F.3d 542, 500 (1998)). למיטב ידיעתנו השאלה טרם הוכרעה על-ידי בית המשפט העליון, אולם נזכיר כי בעניין Naftalin אישר בית המשפט העליון של ארצות הברית כי הוראות סעיף 17(a) ל-Securities Act: "[were] intended to cover any fraudulent scheme in an offer or sale of securities, whether in the course of an initial distribution or in the course of ordinary market trading" (p. 777). מכאן, נראה שניתן לקבוע כי גם בהתייחס לשוק המשני אין המשפט האמריקאי דורש תוצאה כתנאי לשכלולה של עבירה של תרמית בניירות ערך. נשוב ונדגיש כי ערים אנו לכך כי לא כל הסדר או עיקרון הנוהגים במשפט האמריקאי מתאים בהכרח למשפטנו. ביתר שאת נכונים הם הדברים ביחס לענייננו משני טעמים. האחד, כי לשון החוק הישראלי אינה קרובה ללשון החוק האמריקאי. השני, כי מבנה שוק ההון האמריקאי שונה במידה ניכרת משוק ההון הישראלי. יחד עם זאת, התפישה הבסיסית המונחת ביסוד דיני ניירות הערך של שתי המדינות דומה היא ולכן ראינו לנכון לפנות גם אל המשפט האמריקאי. כאמור, איננו מתעלמים מהקושי הלכאורי שיוצרת לשון סעיף 54(א)(1) לחוק הישראלי, אך אנו סבורים כי אין היא חד-משמעית וכי אל לנו להכריע בפרשנות הסעיף במנותק מתכליתו. 87. נציין, כי ערים אנו לפתרון שהוצע באשר לקושי בהוכחת קשר סיבתי בהנעה שכוונה כלפי הציבור, ולפיו יש להבחין בין הנעה ישירה בין אדם למשנהו לבין הנעה המכוונת כלפי ציבור המשקיעים. על-פי גישה זו, במקרה הראשון תידרש התביעה להוכיח קשר סיבתי ומידה כלשהי של הסתמכות המונע על מצגי המניע, בעוד שבמקרה השני לא תידרש הוכחת קשר סיבתי כאמור, אך יהא על התביעה להוכיח כי המידע המטעה הינו מידע מהותי (עדיני, בעמ' 613­614). עמדה זו מצמצמת לכאורה את הקושי הטמון בסיווג העבירה כעבירת תוצאה ומתיישבת, לשיטת המצדדים בסיווג העבירה ככזו, עם לשון הסעיף והגיונו. אנו סבורים כי הצורך לדון בשאלה זו מתייתר נוכח מסקנתנו כי מדובר בעבירת התנהגות וכי סיווג זה מגשים באופן המיטבי את תכליות הסעיף. מכל מקום נציין כי רואים אנו קושי ביצירת הבחנה שכזו, שאין לה עיגון בחוק ושאינה מבטאת שוני אמיתי במהות ההנעה בכל אחד מן המקרים. 88. עניין נוסף שנבקש להעיר עליו עניינו בחלופת הנסיון. לכאורה ניתן היה לטעון כי חלופה זו מתקיימת בשני טיפוסי מקרים: האחד הינו כאשר המצג המטעה או הכוזב הגיע לידיעת הניצג אך לא הביאו לידי ביצוע עסקה בניירות ערך. השני הינו כי המצג הכוזב או המטעה לא הגיע לידיעת הניצג (גרוס ושעשוע, בעמ' 188). מסקנה ולפיה העבירה של הנעה בתרמית היא עבירת התנהגות שוללת למעשה את קיומו של סוג המקרים הראשון. בהתייחס לסוג המקרים השני הביעו גרוס ושעשוע דעתם כי קשת המקרים בהם אכן ייווצר תרחיש שכזה היא "מצומצמת וזניחה", ואין זה סביר כי המחוקק יצר הוראת חוק ייחודית עבור מקרים נדירים אלה כאשר עומדת לו חלופת הנסיון הכללית לפי סעיף 33 לחוק העונשין (שם, בעמ' 190­191). גם אם ניתן לסבור כי יש ממש בטעם זה, איננו סבורים כי מצדיק הוא תוצאה שונה מזו אליה הגענו, היות שסיווג העבירה כעבירת התנהגות עודנו מגשים לטעמנו בצורה הטובה ביותר את תכליות הסעיף. סיכומם של דברים, העבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק היא עבירה התנהגותית. אופיה של ה"המהותיות" לצורך סעיף 54(א)(1) לחוק 89. בית המשפט המחוזי ציין בפסק דינו כי ה"מהותיות" אינה משנה את תכניה במעבר בין העבירות השונות בחוק ניירות ערך ואימץ את עמדתם של גרוס ושעשוע במאמרם ולפיה רק העלמה ההופכת את המצג שהציג המניע בפני המונע לכוזב או מטעה, ולא כל הפרה של חובת גילוי ביחס לפרט מהותי, תהווה תרמית בניירות ערך (גרוס ושעשוע, בעמ' 213). בית המשפט המחוזי מצא כי עמדה זו אינה שונה בהרבה מהרעיון המגולם ברטוריקה של בית המשפט העליון וכדי למנוע הרחבה של עבירת ההנעה בתרמית, סבר כי יש לקבל עמדה זו כך שהנעה בתרמית לפי סעיף 54(א)(1) לחוק תתרחש רק אם מדובר בהעלמת עובדות מהותיות שיש בהן כדי להטעות משקיע סביר ושאלמלא הוכללו או נגרעו מן התשקיף היה סיכוי רב שהן ישנו את התנהגותו בגדרה של עסקה ספציפית. המדינה רואה בקביעה זו הבחנה שעשה בית המשפט המחוזי בין המהותיות לצרכי סעיף 53(א)(4) לבין המהותיות לצרכי סעיף 54(א)(1). לטענתה, ובהתאם למאמרם של גרוס ושעשוע, קביעתו של בית המשפט המחוזי היא כי עובדות מהותיות לצורך הסעיף הן עובדות שגילוין היה בהכרח משפיע על שיקול דעתו של המשקיע ולא די בעובדות שיש סיכוי של ממש להשפעתן על שיקול דעת המשקיע, בדומה לאמת המידה הנוהגת במשפט האמריקאי ביחס לפרט מטעה, ומדובר על כן בקביעת דרישה מחמירה יותר ביחס לסעיף 54(א)(1) לחוק. אי לכך מבקשת היא כי ייקבע כי אין שוני בין המהותיות לצרכי סעיף 53(א)(4) לחוק לבין המהותיות לצרכי סעיף 54(א)(1) לחוק. 90. עמדתנו היא כי המהותיות אינה משנה תכניה במעבר בין סעיפי החוק ומבחנה נותר אחיד. פורשת היא כנפיה על החוק כולו ואין היא לובשת ופושטת צורה במעבר מסעיף לסעיף (ראו גם: עדיני, בעמ' 604). כן סבורים אנו כי ההנעה על-פי החלופות השונות שמפרט סעיף 54(א)(1) לחוק מתקיימת אך ורק ביחס לפרט מהותי, שכן קשה לסבור כי אדם הונע בעקבות פרט כוזב או מטעה שאינו מהותי (גרוס ושעשוע, בעמ' 200. כן ראו: ידלין, בעמ' 257, הגם שהמאמר מתייחס לשוק המשני). 91. במאמרם מציינים גרוס ושעשוע כי בהתאם לפסיקה האמריקאית, לא די בכך שהעובדות שהועלמו מהותיות, אלא נדרש כי תהיינה אלה עובדות מהותיות החיוניות כדי להפוך את המצג בכללותו למטעה. לטענתם, הפסיקה בישראל אימצה מהפסיקה האמריקאית את מבחן המהותיות, אך התעלמה מיסוד ההטעיה כיוון שזה אינו נכלל בין יסודות סעיף 54(א)(1) לחוק. לגישתם, יש לפרש את הסעיף באופן דומה לזה החל בדין האמריקאי, כך שרק העלמתה של עובדה מהותית ההופכת את המצג בכללותו למטעה תהווה עבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק (עמ' 207­208). התפישה הבסיסית לפיה לא די בכך שתועלם עובדה מהותית בכדי להקים את עבירת ההנעה בתרמית אלא נדרש כי המצג שייווצר בעקבות העלמת אותה עובדה מהותית יהא מטעה בכללותו, מקובלת עלינו. התמונה הכללית המטעה היא שעומדת בבסיס ההנעה בתרמית. לא העובדה שהועלם פרט מהותי לבדה היא שיוצרת מאליה את ההנעה אלא השאלה היא האם העלמת העובדות המהותיות – בענייננו מן התשקיף – הציבה בפני המשקיע תמונה מעוותת ושונה באופן משמעותי ממצב הדברים לאשורו. ואולם, אין בידינו להצטרף לעמדתם של גרוס ושעשוע, אשר הוזכרה על-ידי בית המשפט קמא, ולפיה: "אין די, לצורך הרשעה בתרמית בניירות ערך, בקיום סיכוי של ממש להשפעת העובדה שהועלמה על הכרעת המשקיע הסביר, אלא יש להראות קשר לוגי, לפיו המשקיע הסביר היה בהכרח מושפע מההעלמה" (שם, בעמ' 209, ההדגשה במקור). ברי כי אמת המידה המוצעת על-ידי גרוס ושעשוע שונה מהגדרת המהותיות המקובלת במשפטנו ולפיה עובדה היא מהותית "אם קיים סיכוי של ממש כי להשמטתה יש השפעה של ממש – ישירה או עקיפה – על הכרעה בשאלה אם לבצע את העסקה אם לאו" (עניין ואקנין, בעמ' 653, ההדגשה הוספה). התיבה "בהכרח" משמיעה לנו ודאות נחרצת. המונח "סיכוי של ממש" משמיע לנו הערכה בהסתברות גבוהה. אין השניים שקולים או דומים זה לזה. בעוד שסבורים אנו כי ראוי יהיה לדרוש כי המצג שנוצר בעקבות מעשה ההנעה יהיה מטעה בכללותו, שכן הסעיף מבקש להגן על ציבור המשקיעים ולמנוע את הטעייתם, מתקשים אנו לתלות את ההרשעה בעבירה כה חמורה כתרמית בניירות ערך בקביעה כי המשקיע הסביר היה בהכרח מושפע מההעלמה. דרישה זו מחייבת את התביעה להוכיח כי אותה דמות מטאפורית – "המשקיע הסביר" – היתה בהכרח מושפעת מן ההעלמה. מבחן זה דורש אם כן רמת ודאות גבוהה ביותר ביחס למצב דברים שלא אירע ושאין זה ברור כיצד מוכיחים אותו במרבית המקרים. בנוסף, ספק אם נכון יהיה לצמצם במידה כה ניכרת את היקף ההתנהגויות הנכנסות בגדרה של העבירה של הנעה בתרמית כפי שמוצע. מהלך שכזה אינו נותן את המשקל ההולם לכוונת התרמית של המבצע ביחס לציבור הנחשף לפרטים המטעים, הכוזבים או המועלמים ומקיא מקרבו התנהגויות רבות שאת הפסול שבהן ביקש המחוקק למנוע בסעיף 54(א)(1) לחוק. לטעמנו, מבחן המהותיות כפי שהוא מוכר לנו, בתוספת הדרישה כי התמונה בכללותה תהא מטעה, מעמיד את היקף פרישתה של העבירה באופן ראוי. מן הכלל אל הפרט 92. מצאנו אם כן כי העבירה של תרמית בקשר לניירות ערך לפי החלופה הקבועה בסעיף 54(א)(1) לחוק היא עבירה התנהגותית. במצב דברים זה, נראה כי נוכח קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי בהן לא מצאנו להתערב, מתחייבת הרשעתם של הורוביץ ופרקו בעבירה זו. סעיף 54(א)(1) מורכב יסוד עובדתי שלו רכיב התנהגותי ("הניע או ניסה להניע") ורכיב נסיבתי ("באמרה, בהבטחה או בתחזית בכתב... שהן כוזבות או מטעות, או בהעלמת עובדות מהותיות") וכן יסוד נפשי. באשר לטיבו של היסוד הנפשי הובעו עמדות שונות, הנגזרות במידה רבה מתפיסתה של עבירת ההנעה כעבירה התנהגותית או תוצאתית. אנו סבורים כי היסוד הנפשי של סעיף 54(א)(1) לחוק הוא של מחשבה פלילית, היינו של מודעות לרכיב ההתנהגותי והנסיבתי (וראו גם: עניין ואקנין, בעמ' 653; עדיני, בעמ' 609; גושן, בעמ' 629; גרוס ושעשוע, בעמ' 229­231). חלופת הנסיון לעומת זאת דורשת יסוד נפשי של כוונה לביצוע העבירה. במאמר מוסגר נציין כי עמדות שונות באשר ליסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו הובעו על-ידי הגורסים בסיווג עבירת ההנעה כעבירת תוצאה (ראו למשל: עדיני, בעמ' 609; ידלין, בעמ' 273­274; גרוס ושעשוע, בעמ' 228­241). משאין לנו צורך להידרש לעמדות אלה נוכח מסקנתנו כי מדובר בעבירת התנהגות, לא נרחיב בעניין זה. 93. בית המשפט המחוזי תיאר את מעשיהם של הורוביץ ופרקו כשילוב של מעשה ומחדל. הנעה במעשה על דרך של הדיווח החלקי בתשקיף, החושף טפח ומכסה טפחיים, ולפיו מספר גורמים השקיעו ברכישת מניות ישטק הון עובר להנפקה. הנעה במחדל על דרך של השמטת עובדה מהותית – פירוט תוכן הסדרי ההלוואה שנעשו עם אותם משקיעים טרום הנפקה באופן שיאפשר למעיין בתשקיף להבין כי למעשה מדובר בהשקעות נעדרות סיכון. מדובר איפוא בהטעיה על דרך של חשיפת ציבור המשקיעים למידע חיובי לכאורה אודות החברה תוך הסתרת מידע מהותי שישפוך אור שונה, שלילי, על המידע החיובי לכאורה העולה מן התשקיף, במטרה לגרום לציבור המשקיעים לרכוש ניירות ערך של ישטק הון. בית המשפט המחוזי קבע על בסיס הראיות – וקביעתו מקובלת עלינו – כי היסוד העובדתי של העבירה התקיים. יחד עם זאת מצא לזכות את השניים מעבירה זו לאחר שהתביעה לא הוכיחה במישור העובדתי את הרכיב התוצאתי של העבירה. משקבענו כי בעבירה התנהגותית מדובר, נשמט הבסיס לזיכוי מטעם זה ויש לקבוע כי במישור העובדתי-התנהגותי הורוביץ ופרקו הניעו את הציבור לרכוש ניירות ערך של ישטק הון על דרך העלמתן של עובדות מהותיות. פעולתם זו יש בה כדי לפגוע באמינות שוק ההון כולו ובאופן משמעותי ביכולתו של ציבור המשקיעים להעריך נכונה את כדאיות ההשקעה בישטק הון. 94. העובדה שהשמטת המידע המהותי מהתשקיף בנוגע לתנאי ההלוואות שהועמדו למשקיעים טרום הנפקה יוצרת תמונה "ורודה" אודות אמון המשקיעים בישטק הון יותר מכפי שהיה מצב הדברים במציאות, ובפרט על רקע ימי המשבר בשוק ההון, כמו גם העובדה שחשיפת ציבור המשקיעים למידע הסלקטיבי נעשתה באמצעות התשקיף, מסמך רשמי של החברה העומד לעיונו של כלל ציבור המשקיעים ואשר ציבור זה מניח כי ניתן ליתן באמור בו אמון, מלמדות כי הורוביץ ופרקו בחרו לפעול בדרך שעשויה היתה בהחלט להניע משקיעים לבצע עסקה בניירות הערך של ישטק הון. חפצם של הורוביץ ופרקו בהנעת המשקיעים לרכוש ניירות ערך של ישטק הון הוא שעמד ביסוד התכנית העבריינית והוא בגדר המטרה שביקשו להשיג. העובדות שקבע בית המשפט המחוזי – וביניהן הסתרת ההלוואות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה מעיניהן של עורכות הדין שטיפלו בהנפקה – אינן מותירות מקום לספק כי הם היו מודעים להעלמת העובדות המהותיות מתשקיף ישטק הון, מודעים לעצם מהותיותן וביקשו בדרך זו להגשים את מטרתם – הנעת המשקיעים. נוסיף בהקשר זה כי טענתו של הורוביץ לניתוק מלא מהתשקיף אשר נדחתה על-ידי בית המשפט קמא, ובצדק, אף היא יש בה כדי לתמוך במודעותו לתכני התשקיף, למה שיש בו ולמה שאין בו, ולמהותיות הפרטים החסרים. תמונת הראיות מלמדת כי הורוביץ היה מעורב בהנפקת ישטק הון עד צוואר, תוך שהוא אינו מותיר "עקבות" במסמכים הקשורים להנפקה למעורבותו זו. בהינתן שאין כל איסור שבדין על הורוביץ לעיין בתשקיף ולהכיר את תכניו, ובהתחשב בעדויות על מעורבותו העמוקה בהליכי ההנפקה, אין לנו אלא להסכים כי נסיונו לטעון לניתוק מן התשקיף מלמד על ידיעתו את "הבעייתיות" הגלומה בתשקיף. בנוסף, הורוביץ ופרקו בקיאים ומנוסים בשוק ההון ולא בכדי בחרו לפעול באמצעות התשקיף, כמסמך אשר המשקיעים נוטים ליתן אמון באמור בו וחשוף לציבור הרחב. במצב דברים זה לא ניתן לסבור כי הם לא היו מודעים לכך שיש סיכוי של ממש כי הדבר יטעה את המשקיעים ויניעם לרכוש את ניירות הערך של ישטק הון על בסיס התמונה החלקית והמטעה שהוצגה בתשקיף (והשוו: עדיני, בעמ' 593­595; גרוס ושעשוע, בעמ' 192­193). סיכומו של דבר, היסוד הנפשי הנדרש לעבירת ההנעה אף הוא התקיים בהורוביץ ופרקו. אנו מרשיעים איפוא את הורוביץ ופרקו בעבירה של הנעה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק. משזו התוצאה, איננו נדרשים לטענות ביחס להרשעה בעבירה של קשירת קשר למטרה אסורה. 95. כפי שהוזכר בראשית הדברים, בית המשפט המחוזי זיכה באישום הראשון את הורוביץ ופרקו גם מעבירה של רישום כוזב במסמכי תאגיד, לפי סעיף 423 לחוק העונשין ומעבירה של אי-קיום הוראות סעיף 37 לחוק והתקנות על פיו שיוחסה להורוביץ. התביעה ביקשה להרשיע את הורוביץ בעבירות אלה מכוח תפקידו המרכזי באישום הראשון כמבצע בצוותא של העבירות באישום זה. לטענתה היה מקום להרשיעו בכל העבירות הנובעות מן המזימה בכל אישום. לא ראינו לנכון לקבל את עמדת התביעה בעניין. ראשית יצוין כי להורוביץ ולפרקו לא ניתנה הזדמנות של ממש לטעון בעניין זה, נוכח כלליותן של הטענות. מעבר לכך, הבסיס לזיכוי בעבירות אלה הינו העובדות שנקבעו ביחס לעסקת רכישת המניות בידי מיכל ארבל. משלא מצאנו להתערב בממצאים אלה, איננו סבורים כי יש להתערב בזיכוי מעבירות אלה. השופט א' רובינשטיין: 96. אף שאני מצטרף לתוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת ארבל, בהסכמת חברי השופט מלצר, באשר להרשעה בעבירה לפי סעיף 54 (א)(1)לחוק ניירות ערך, חוששני כי אין בידי להצטרף להכרעתה המשפטית כי עבירה זו היא עבירה התנהגותית, עם שמצאתי עניין רב בניתוח המקיף שערכה. אוחז מייד את השור בקרניו: משנקט המחוקק בסעיף 54(א)(1) בצמד הביטויים "הניע או ניסה להניע", עלינו להידרש לצירוף – והצירוף מספק לדעתי, באמצעות התיבות "ניסה להניע", תשובה למצבים עובדתיים כגון זה שבו הואשם הורוביץ. אף חברתי ציינה כי "מאחר שהסעיף קובע עונש זהה הן לעבירה המושלמת הן לנסיון לבצעה, נפקותה של ההבחנה היא לרוב מוגבלת". בנסיבות אלה דומה שלא היה הכרח בהכרעה; אך ככל שזו נחוצה, דומני כי עסקינן בעבירת תוצאה. לו דעתי נשמעה, היה הורוביץ מורשע בסעיף זה בחלופת הנסיון. אנמק בתמצית, משנותרה דעתי במיעוט. 97. חברתי פירטה גם את דעות המצדדים בראיית העבירה לפי סעיף 54(א)(1) כעבירת תוצאה, בנתחם כי הביטוי "הנעה" מכוון לתוצאה של שינוי מן המצב הקודם, וראיה לדבר – כאמור – כי המחוקק זיווג להנעה את הנסיון להניע, כך בדומה לקביעת המחוקק לגבי הדחה בחקירה, בסעיף 245 לחוק העונשין תשל"ז-1977; לגבי סעיף זה נקבע כי צימוד גמור של העבירה המושלמת עם הנסיון הוא בעל משמעות נורמטיבית (עניין ניצן), וכי המדובר בעבירה תוצאתית. זו אף דעתי. כדי לא להלאות, לא אדרש אלא בקצרה לאסמכתאות שהביאה חברתי לעמדה זו, השונה מהשקפתה שלה, שלפיה פרשנות תכליתית של הסעיף מצדיקה סיווג העבירה כהתנהגותית. מחברים אחדים ראו עבירה זו כעבירה תוצאתית, ונימוקם עמם. פרופ' גרוס והשופטת מימון-שעשוע, במאמרם הנזכר על "הנעה בתרמית לביצוע עסקה בניירות ערך", דנים בשאלה אם המדובר – כשעסקינן בעבירה המושלמת – בעבירה התנהגותית או תוצאתית, ותומכים באמור בעניין ניצן, גם לענייננו. לדעתם, המבנה הייחודי של סעיף 245 לחוק העונשין וסעיף 4(א)(1) לחוק ניירות ערך מצביע על פרשנות "תוצאתית". וכלשונם: "דווקא משום שרצה להחמיר עם המדיחים לעדות שקר ועם המניעים במצג כוזב לקניה או מכירה של ניירות ערך, בין אם צלחה מזימתם ובין אם לאו, כלל המחוקק בסעיפים ייחודיים אלה את חלופת הנסיון, שלא נשא פרי, כרכיב התנהגותי שווה משקל ושווה העונש" (עמ' 191). המחברים נדרשים ליסוד הנפשי, ולשיטתם, לאחר שקלא וטריא, בעבירה שהיא תוצאתית ועמה חלופת נסיון, מתחייבת "הוכחת ביצוע העסקה על-ידי המונע, או לחלופין את הוכחת הכוונה מצד המניע, שהמונע יבצע עסקה כאמור" (עמ' 192). המלומד רונן עדיני, בספרו דיני ניירות ערך (2004) סבור כי "לא ברור כיצד ניתן לדבר על 'הנעה' ללא השגת תוצאות ההנעה והגשמתה" (עמ' 586). בין היתר הוא מסתייע בדברי הנשיא ברק בעניין זילברמן, בעמ' 516, כי "אשר לאישום השלישי, הוסכם כי לא הוכח כי מאן דהוא רכש את המניות נושא הכתבות על יסוד האמור בכתבות, ועל כן ממילא – כך הוסכם – יש בכך אך 'ניסיון' להניע" (עמ' 587). ועוד מציין המחבר, כי בעניין חרובי, בעמ' 126, לא נקט בית המשפט עמדה בשאלה אם המדובר בעבירה תוצאתית או התנהגותית נוכח נסיבות המקרה (עמ' 588). אמנם, בהמשך נאמר שם, מפי הנשיא ברק בדברים שציטטה חברתי (עמ' 126), שאין בסעיף חשיבות "לשאלה אם אמנם הונע הצד השני אם לאו"; דברים אלה מבקר המחבר עדיני (ראו גם: ידלין, בעמ' 256­257). לדידי גם הצורך שמבטא המלומד גושן (במאמר הנזכר על "תרמית ומניפולציה בניירות ערך: תאומים לא זהים"), בעמ' 628, בתמכו בסיווג העבירה כהתנהגותית, קרי, "מצב שבו הופנה מצג שווא אל הפועלים בשוק, מתוך כוונה שאלה יוטעו ויבצעו פעולות מסחר בשוק" – נפתר על-ידי עבירת הנסיון. 98. אכן, מקובלים עלי דבריה הנכוחים של חברתי באשר לתכלית הסעיף בו עסקינן. שוק ההון הוא ארץ מורכבת, שהבנתה דורשת מיומנות של יודעי ח"ן. כדי שאדם מן היישוב, שאינו כזה, ישקיע בו, עליו לתת אמון בנעשה, ואף "משקיע מתוחכם", כלשון המלומדים שצוטטה, ראוי להגנה מפני רמאים. הסיפור המסובך והמביש שהתגלה בפרשיות נשוא תיק זה, הוא משל ליכולות של קבוצת אנשים בעלי כוונות לא טהורות להערים על זולתם, ולצורך ליצוק תוכן בהוראות המחוקק המבקש להיאבק בתופעות אלה. אך לשם כך נתן המחוקק בידי רשויות האכיפה לא רק את ה"הנעה" אלא גם את "נסיון ההנעה". אכן, בהוסיפו את המלים "ניסה להניע", יצר המחוקק את האפשרות לאכוף כנגד מי שלא הונע בפועל, אף שלא נוצרה לגביו תוצאת ההנעה, אלא "רק" ניסו להניעו. לא למותר להזכיר, כמובן, כי מאז תיקון סעיף 39 לחוק העונשין ניתן להטיל עונש זהה על עבירת הנסיון כעל העבירה המושלמת. ואמנם, הצירוף "ניסה להניע" מרגיע בכך, שהוא פוטר אותנו מן הדאגה שמא יחמקו חוטאים מרשת החוק אם לא הושגה תוצאה; בעבירת הנסיון אין כמובן צורך להוכיח תוצאה, אף אם העבירה המושלמת היא תוצאתית. באשר ל"מהותיות" מקובלת עלי עמדת חברתי, ועל כן לא אכביר מלים. 99. אוסיף לחיזוק, כי במישור המילוני הניע משמעו, לפי מילון אבן שושן המרוכז (2004): "1. טלטל, הניד, הזיז; 2. הפעיל, התניע, הביא לידי תנועה; 3. (בהשאלה) גרם לפעולה, זירז, המריץ". על פני הדברים, על פי רוב ההגדרות, צריך שההנעה תגרום למונע תזוזה כלשהי. אף במשמעות המקראית, כגון "והיום אניעך עמנו ללכת" (שמואל ב' ט"ו, כ') עניינו – דומה – גרימה לילך. וכה דברי השופט קדמי בעניין ניצן: "ככלל, מן ההיבט הלשוני, אין לך 'הנעה' אלא במקום שזו צולחת, לאמור, במקום שבו משיגה היא את מטרתה... למשל, אין מעשה 'מושלם' של הנעת מנוע, אלא אם כן המנוע הותנע, וכל מאמץ של הנעה שאינו מצליח להניע את המנוע – אינו אלא 'ניסיון' להניע". 100. ואולם, בית המשפט המחוזי זיכה את הורוביץ גם מעניין הנסיון, אף שסבר כי עובדות המקרה מגלמות את היסוד ההתנהגותי והיסוד הנפשי של עבירה זו. זאת, כיוון שמצא קושי ביסוד הנסיבתי. לשיטתו, היסוד הנפשי הנדרש לעבירת הנסיון להנעה מצוי בגדרי דין הנסיון הכללי לפי סעיף 20 לחוק העונשין, קרי, יסוד של "מחשבה פלילית", מודעות לטיב ההתנהגות ולנסיבות, ודרישת "כוונה", מטרה לגרום לתוצאה או ראיית תוצאה מראש כאפשרות קרובה לודאי. דבר זה נראה לי כשלעצמו, אף שבנסיבות דנן מתקיימת לכאורה גם הגישה המחמירה יותר של דרישת הכוונה המיוחדת, ככל שיש חשיבות לעניין זה (ומסופקני בכך); וראו קדמי, בעמ' 300­301. ואולם, לדעת בית המשפט קמא יש צורך להראות כי בהעלמה המהותית היה כדי להטעות משקיע סביר, ושהיה סיכוי שרוכשים בהנפקה לא היו עושים כן אילו ידעו עובדה זו. בית המשפט קמא הטיל ספק אם הוכח דבר אחרון זה. כשלעצמי איני רואה בכך קושי, גם בהנחה כי היסוד הנדרש הוא כדברי בית המשפט קמא. הסברה שמא משקיע סביר לא היה נרתע מידיעה כי "מקורבים" לבעלי המזימה קיבלו יחס מועדף מסוים אינה נראית לי, בכל הכבוד. המציאות האנושית אמנם יכולה לזמן כל דבר, אבל עלינו לצאת מן ההנחה שמשקיע שהיה יודע את העובדות כהוייתן, היה אומר לעצמו, אל יהי חלקי עם אלה. סבורני כי דבר זה מוסק מן הנסיבות, ואינו טעון ראיות מעבר לאלה שהוצגו במסכת הכללית. אין לומר כאן כי הורוביץ לא היה מודע ולא התכוון. כך גם פרקו. לכן לדעתי מתקיים גם הרכיב הנסיבתי הנדרש לצורך עבירת הנסיון. 101. לטעמי יש איפוא מקום להרשיע את הורוביץ לעניין הנסיון להניע, שכן תסריט פעולתו – שלו ושל פרקו – בפרשה זו, הוא הוא הנסיון להניע את המשקיעים – ולעניין זה נתקיימו היסודות הנדרשים ככל משפטם וחוקתם; הלוא זהו סיפור הפרשה כולו. גם בהנחה כי המדובר בעבירה תוצאתית, לעניין הנסיון אין כאמור צורך בהוכחה כי המצג הכוזב השפיע על המשקיעים; די בכך שניסו להניעם, וכזאת אירע גם אירע. 102. עיינתי גם בחומר מן המשפט האמריקאי שהביאה חברתי השופטת ארבל כתנא דמסייע לפרשנות הסעיף. כפי שציינה אף היא, אין קרבה בין לשון החוק האמריקאי לזו שלנו. ועיקר בעיני – כלילתו של הנסיון בסעיף במעמד שווה לעבירה המושלמת, כך שתכליתו של הסעיף תשורת לדעתי כדבעי ברובא דרובא של המקרים, אם לא בכולם. 103. סיכומם של דברים, באישום הראשון ערעורם של הורוביץ ופרקו נדחה. ערעור המדינה ביחס לאישום הראשון מתקבל במובן זה שאנו מרשיעים את הורוביץ בהפרת הוראת סעיף 16(ב) לחוק ניירות ערך, המהווה עבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק זה. כן מורשעים הורוביץ ופרקו ברוב דעות השופטים ע' ארבל וח' מלצר בעבירה של הנעה בתרמית לפי סעיף 54(א)(1) לחוק, כנגד דעתו החולקת של השופט א' רובינשטיין, אשר סבר כי יש לקבל את ערעור המדינה, אולם להרשיע את הורוביץ ופרקו בעבירה של נסיון להנעה בתרמית. האישום השני – פרשת סיגמט האישום 104. ישטק הון נוסדה כזכור בשנת 1992, בבעלות איבגי ומורד, כחברה פרטית בשם מנתור דינמי השקעות בע"מ, ועסקה בניהול תיקי ניירות ערך וייעוץ בשוק ההון. בשנת 1993 נרכשו 60% מהון המניות של החברה על-ידי ישטק תעשיות, ובשנת 1994 הפכה החברה לחברה ציבורית. ביום 1.1.95 שונה שמה לישטק שוקי הון בע"מ. על-פי תשקיפי החברה משנת 1994, בתקופה הרלבנטית לכתב האישום כיהן פרקו כיו"ר הדירקטוריון של ישטק הון, וחברי הדירקטוריון הנוספים היו ורך, בצר, איבגי ומורד. על-פי הסכם הצבעה בין ישטק תעשיות, איבגי ומורד, מונו פרקו ורך ובצר כנציגי ישטק תעשיות בדירקטוריון, ואיבגי ומורד מונו מטעם עצמם, ופעלו גם כמנכ"לים משותפים. 105. כך נטען לעניין אישום זה בכתב האישום: סיגמט בע"מ היא חברה פרטית, שהחזיקה בתקופה הרלבנטית ב-99% מסיגמטיק, שותפות מוגבלת שעסקה בהשכרת מכונות אוטומטיות לממכר סיגריות. סיגמט היתה בבעלות ברוך ידיד וחברת ניאודור בע"מ. במחצית השניה של 1994 התנהל משא ומתן בין הורוביץ ופרקו, בשם ישטק הון, לרו"ח יואב טננבאום (בשם ניאודור בע"מ) וברוך ידיד, להקצאת 49% ממניות סיגמט לישטק הון בתמורה ל-1.2 מליון ש"ח. נוכח משא ומתן זה, רקמו הורוביץ ופרקו תכנית בת שלושה שלבים להשתלטות על כספיה של ישטק הון במהלך ביצוע הסכם ההקצאה. לפי התכנית שנרקמה, בשלב הראשון יועברו 14% ממניות סיגמט לידי עזרן, שהסכים לשמש "איש קש", ויופרדו משאר המניות שתרכוש ישטק הון. בשלב השני, יוצג בפני דירקטוריון ישטק הון מצג כוזב, לפיו התמורה המוסכמת שתשלם ישטק הון היא בעבור 35% ממניות סיגמט בלבד. בשלב השלישי יגרמו הורוביץ ופרקו לישטק הון לרכוש מידי עזרן את המניות שהועברו לחזקתו קודם לכן, והתמורה שיקבל תחולק בין הורוביץ ופרקו, בניכוי עמלתו של עזרן. נטען כי כפי שסוכם כן היה: הורוביץ הציג בפני נציגי סיגמט למשא ומתן מצג לפיו ישטק החליטה להקצות 14% ממניות סיגמט לעזרן בתמורה לשירותיו בקשר לעסקה, ובמקביל הציג פרקו מצג שווא לדירקטוריון ישטק הון, לפיו החברה תקנה 35% ממניות סיגמט תמורת 1.2 מליון ש"ח, מבלי לידע את הדירקטוריון כי 14% ממניות סיגמט שבעבורם משלמת ישטק הון תמורה, מועברים לעזרן. בהתאם לכך נחתמו שני הסכמים: האחד ביום 29.9.94, בו הקצתה סיגמט לעזרן 21.5% מהון המניות שלה בתמורה "לגיוס משקיעים ולהגברת הפעילות בחברה" (סעיף 2 להסכם), והשני ביום 7.11.94, בו הקצתה סיגמט לישטק הון 35% מהון המניות שלה, בתמורה ל-1.2 מליון ש"ח. הקצאת המניות לישטק הון דיללה את חלקו של עזרן במניות סיגמט לכדי 14% מהון החברה, כפי שתוכנן מראש. על ההסכם השני חתמו מטעם ישטק הון פרקו ובצר, בנוכחות הורוביץ. הסכום שהתחייבה ישטק לשלמו הועבר לחשבונה של סיגמט ביום 11.11.94, ולאחר שהתקבלו המניות דיוחה ישטק הון באופן רשמי על רכישת 35% ממניות סיגמט, בדו"ח שעליו חתום פרקו. בשלב מאוחר יותר, כאשר ביקש הורוביץ להפעיל את השלב השלישי בתכניתו ולהניע את ישטק הון לקנות את המניות שקיבל עזרן, התעורר כנטען הצורך לצרף לתכנית המרמה דירקטורים מישטק הון שיפעלו לקידום ההחלטה בדירקטוריון. הורוביץ ופרקו צירפו למזימתם את בצר ואת ורך – שהיו כאמור שניהם דירקטורים בישטק הון מטעם ישטק תעשיות – והם התחייבו לסייע לתכנית בתמורה לחלק מרווחיה. ביום 22.12.94 וביום 25.12.94 קיבל עזרן שני שיקים מישטק הון, בהתאם להוראות שניתנו לבנק למשוך שני שיקים בנקאיים לטובתו, האחד על סך 200,000 ש"ח והשני על סך 150,000 ש"ח. על ההוראות לבנק חתמו פרקו וורך, למרות שלא התקבלה כל החלטת דירקטוריון בישטק הון על העברת כספים כלשהם לעזרן. בישיבת דירקטוריון שהתקיימה ביום 8.1.95 הציג פרקו, לפי הנטען, בפני הדירקטוריון את התכנית לקניית מניות סיגמט מעזרן. התמורה למניות שנדונה בישיבה היתה בסך של 600,000 ש"ח. פרקו לא דיוח לדירקטוריון על העניין האישי שיש לו, להורוביץ, לבצר ולורך בעסקה, וגם לא כי ישטק הון כבר שילמה בעבור מניות אלה. הדירקטוריון אישר את העסקה כפי שהוצגה. חתימת ההסכם בין הצדדים התעכבה בגלל מחלוקת בנושא נטל התשלום של מס רווחי הון בגין העסקה, ונוכח העיכוב הציג פרקו בישיבת דירקטוריון שנערכה ביום 26.2.95, ובתיאום עם הורוביץ, את תשלום הכסף לעזרן כהלוואה על חשבון רכישת מניות סיגמט מידיו. הדירקטוריון אישר את התשלום רטרואקטיבית כהלוואה, ובאפריל 1995 נחתם בדיעבד, בהוראת הורוביץ ופרקו, הסכם הלוואה בין ישטק הון לעזרן, הנושא את התאריך 20.12.94, ולפיו קיבל עזרן מישטק הון הלוואה בסך 350,000 ש"ח. הדו"ח התקופתי שהגישה ישטק הון לרשות לניירות ערך ביום 30.4.95 משקף בין היתר השקעה של ישטק הון ב-35% ממניות חברת סיגמט בעלות כוללת של 1,210,000 ש"ח, והלוואה בסך 350,000 ש"ח שניתנה ללווה המחזיק 14% מהון המניות של סיגמט. ביום 19.5.95 התקיימה בביתו של הורוביץ "ישיבת בעלים" בה נכחו בצר, ורך, פרקו, הורוביץ עצמו ואשתו שרה הורוביץ. ישיבות מסוג זה התקיימו בחברה מעת לעת ובהן נדונו ענייניה המהותיים יותר. בישיבה זו עלה עניין קניית מניותיו של עזרן וחבות המס שתיווצר לו בעקבות העסקה. הישיבה תועדה בכתב ידו של הורוביץ בתרשומת שזו לשונה: "בנצי [פרקו] מוסר כי סוכם על קניית מניות סיגמט ב-350,000 ש"ח. נוצרת לו חבות מס של 150,000 ש"ח. חתימות יהיו של אלי [ורך], רפי [בצר], בנצי [פרקו] ואביהו [הורוביץ]. עסקה זו תסגר השבוע". בחקירות שנערכו לו גרס הורוביץ כי מסמך זה מתעד את הסכמתם של ארבעת המערערים שנכחו בישיבה לשאת באופן אישי בחבות המס שתיווצר לעזרן. בעקבות ישיבת הבעלים נחתם ביום 25.5.95 הסכם בין ישטק הון לעזרן, שלפיו מכר עזרן לישטק הון את מניות סיגמט שהיו ברשותו. על ההסכם חתמו פרקו ובצר כדירקטורים בישטק הון, ודווח עליו לרשות לניירות ערך בדו"ח ביניים כספי מיום 31.8.95, שעליו חתומים פרקו ובצר. גורל הכסף ששילמה ישטק הון לעזרן אינו ידוע בודאות. משילוב הודעותיהם של ורך ובצר בחקירת הרשות עלה כי עזרן העביר את הכסף להורוביץ, והוא המירו לדולרים בסיוע גיסו של בצר, עמנואל שלו, ובחודש ינואר 1995 העביר את הכסף לחשבונה של חברה שהקים בחו"ל ושמה Heary. חברה זו היתה בשליטתו המוחלטת של הורוביץ. מנקודה זו אבדו עקבות הכסף. ראיות בבית המשפט המחוזי 106. בפני בית המשפט המחוזי הציגה התביעה ראיות רבות, שהעיקריות שבהן יפורטו להלן: (א) הודעתו של ורך בחקירת הרשות לניירות ערך. בחקירות שנערכו לו ברשות לניירות ערך מסר ורך חמש הודעות: בארבע הראשונות הכחיש את כל המיוחס לו ולשאר הנאשמים, ובחמישית שינה מעמדתו, הודה וחשף בפני חוקריו את הפרשה כפי שהתרחשה. נציין כבר כאן כי הודעה זו, החמישית, נתפסה – לרבות לימים בעיני בית המשפט קמא – כראיית מפתח בעלת משמעות רבה, בהיותה הודאת אחד הנאשמים. בהודעה זו גולל ורך את השתלשלות העניינים, החל בפיצול המניות שישטק הון רכשה מסיגמט והעברת חלקן לעזרן ללא תמורה, וכלה בקניית מניותיו של עזרן והכוונה לחלק את הכסף בין המערערים. לדבריו, נודע לו לראשונה על תכנית המרמה מפיו של הורוביץ, לאחר שהמניות כבר הועברו לעזרן, בשיחה שנכחו בה גם פרקו ובצר (ראו הודעתו החמישית של ורך, גליון 10 שורה 4). בשיחה זו נאמר לו כי ההלוואה שניתנה לעזרן תוכננה מראש להוות תשלום עבור המניות שהחזיק עזרן, במטרה לחלק את הכסף בין הורוביץ, פרקו, בצר וורך עצמו, לאחר כיסוי ההוצאות וחלקו של עזרן ברווח. ורך הדגיש שוב ושוב בעת מתן ההודעה, כי הוא עצמו הצטרף לעסקה לאחר שהמניות הוקצו לעזרן אך לפני שמכר אותן לישטק הון, וכי לא היה לו חלק בתכנון תכנית המרמה. התכנון, כך אמר, נעשה על-ידי הורוביץ, ולמיטב ידיעתו אולי גם על-ידי פרקו ובצר או מי מהם (ראו למשל גליון 9 שורות 23, 33; גליון 12 שורה 2; גליון 14 שורות 16, 24; גליון 18 שורה 17). לדבריו, כיוון שעזרן קיבל את המניות ללא תמורה ועמד למכרן תמורת 350,000 ש"ח, היה צפוי לחבות מס גדולה במיוחד, וכיוון שהתמורה היתה צפויה להתחלק בין הורוביץ, פרקו, ורך ובצר, הסכימו הארבעה או דיברו על כך שהם ישאו בחבות המס (ראו גליון 10 שורה 4). ורך גם הודה בקיומה של ישיבת הבעלים ביום 19.5.95, וסיפר כי דובר בה על חבות המס שתיווצר לעזרן. עם זאת, ורך ציין כי לא זכור לו שחתם על מסמך כלשהו ביחס לחבות המס של עזרן. כאשר נשאל על פשר התרשומת של הורוביץ לפיה כל הארבעה יחתמו, ציין כי אינו יודע במה מדובר, אם כי הוא מניח שמדובר במסמך התחייבות חיצוני לישטק הון, כיוון שהורוביץ לא היה בעל זכות חתימה או מעמד כלשהו בחברה (גליון 16 שורה 5). ורך הדגיש את העובדה כי לא קיבל שום סכום כסף, לאחר שאביהו טיפל בנושא ולא העביר לו כל סכום שהוא. יש לציין, כי בעדותו בבית המשפט חזר בו ורך מהודעתו בחקירת הרשות, וטען כי הוצאה ממנו תוך שימוש במניפולציות שונות, כפי שיפורט להלן. (ב) עדותו של רונן מורדוקוביץ'. מורדוקוביץ' שימש כסמנכ"ל תאום והפעלה של ישטק תעשיות בין אוגוסט 1994 לפברואר 1995. באותה תקופה ביקש הורוביץ ממורדוקוביץ' לערוך בדיקת נאותות לסיגמט לקראת ההשקעה בה. מורדקוביץ' ציין בחקירתו כי הורוביץ היה פעיל מאוד במשא ומתן עם סיגמט, וכי הוא היה זה שקיבל את ההחלטות מצדה של ישטק הון. במהלך ניהול המשא ומתן על רכישת המניות גילה הורוביץ את אוזנו של מורדוקוביץ', כי בעסקה תרכוש ישטק הון 30% ממניות סיגמט, וכי כ-15% נוספים יועברו לגורם אחר. במועד מאוחר יותר חשף הורוביץ בפני מורדוקוביץ' כי אותו גורם אחר הוא הורוביץ עצמו, וכי הוא מחפש אחרי גורם שיחזיק בעבורו את המניות. לבסוף התברר מפיו של הורוביץ כי עזרן הוא הגורם שנבחר להחזיק את המניות, כיוון שסייע באמצעות קשריו להתהוות העסקה, וכי הורוביץ מתכוון להוביל לרכישת המניות המוחזקות בידי עזרן על-ידי ישטק הון. על מורדוקוביץ' הוטל לערוך את הסכם רכישת המניות מעזרן, למרות שהסכם רכישת המניות מסיגמט נערך בידי עו"ד בן נתן שליווה את העסקה. מורדוקוביץ' התקשה להסביר עובדה זו, ואף לא ידע להסביר את הסעיפים המתארים את תרומתו של עזרן לקידום חברת סיגמט. קושי זה נבע, לשיטת מורדוקוביץ', מכך שחשש, כי מאחורי חוזה הרכישה מסתתרת פעילות לא חוקית. (ג) עדותו של פטריק מלול. מלול שימש כסמנכ"ל לענייני כספים של ישטק תעשיות, והיה שותף לישיבות המוקדמות של ניהול המשא ומתן על רכישת מניות סיגמט. במהלך המשא ומתן הוצע לו לקנות 15% ממניות סיגמט במחיר סמלי, והוא העיד בבית המשפט כי הבין שמאחורי ההצעה עומדת כוונת מנהלי המשא ומתן לגרום לישטק לרכוש את המניות פעמיים – פעם אחת מסיגמט עצמה, ופעם השניה ממי שיקבל את המניות בזמן המכירה הראשונה. מלול התרשם ממעורבותו של הורוביץ במשא ומתן, אך לא היה בטוח לגבי מידת מעורבותו של פרקו בהליך; עם זאת היה מלול נחרץ בעדותו כי פרקו הכיר את כל פרטי עסקת סיגמט, והסביר זאת בכך שעל-פי היכרותו עמו, פרקו מעולם לא היה שותף לעסקאות מבלי להתערב בהן באופן פעיל. לטענתו, ראיה נוספת לצדקת דבריו היא כי פרקו השקיע מאמץ רב בנסיון לשכנע את עזרן לקבל לידיו את מניות סיגמט, בנימוק שהעסקה אינה מגלמת כל מחויבות מיסויית עבורו. לדברי מלול, עזרן לא השתתף כלל בחודשים הראשונים של המשא ומתן, וכאשר פגש בו סוף סוף הניח כי הורוביץ יציע לו אותה הצעה לה סירב בעצמו. פרקו העיד, כי כדי לבחון את השערתו זו העיר לעזרן על חבות המס שתיווצר לו בעקבות חלקו בעסקה. עזרן ענה למלול כי בתמורה לשימוש בשמו בעסקה הובטח לו תשלום של 100,000 ש"ח נטו, ובכך אישר לפרקו כי הוא אכן שותף בתכנית המרמה. (ד) עדותו של עמנואל שלו. עמנואל שלו, גיסו של בצר, אישר בעדותו כי בצר ביקש ממנו לקבל מידי אדם ששמו אביהו סכום כסף בשקלים השווה ל-100,000 דולר, לסייע בהמרתו לדולרים, ולהעבירו לחשבון שמחזיקה חברה בשם Heary בארה"ב. זמן מועט לאחר מכן, ככל הנראה בחודש דצמבר 1994, נפגש שלו עם אדם שאותו לא הכיר שהעביר לו, בשתי פעמים שונות, סכומים המצטברים לשווי של 100,000 דולר ופתק ועליו מספר החשבון של חברת Heary. כשנתיים לאחר שהעיד שלו בבית המשפט המחוזי הוזמן לבית המשפט בשנית על מנת לזהות את האדם עמו נפגש. שלו הצביע על הורוביץ, אך ציין כי אינו עושה כן בביטחון מלא. יש לציין כי עדויות לפגישותיו של הורוביץ עם שלו נמצאו גם במחברת ההודעות של הורוביץ, ובפתק בכתב ידו של הורוביץ בו מוזכרים סכומי כסף שיש להעביר "עד יום ו' השבוע לעמנואל", ובסמוך לכך צילום פרטי חשבון של חברת Heary. טענות המערערים בבית המשפט המחוזי 107. טענותיו של הורוביץ. הורוביץ טען כי כל החוזים והעברות הכספים שנעשו בין סיגמט, ישטק הון ועזרן משקפים פעולות כלכליות אמיתיות, הנעדרות כל כוונת מרמה. לטענתו, ההחלטה לרכוש 35% ממניות סיגמט תמורת 1.2 מליון ש"ח מבוססת על הערכת שווי שנערכה לסיגמט לפני המכירה, והענקת המניות לעזרן נעשתה כתשלום בעבור תיווך בעסקה, ומתוך מחשבה על תרומתו לחברה בטווח ארוך. לאחר מכן נקלע עזרן לקשיים כלכליים ולפיכך ביקש לממש את מניותיו, ואף ביקש מישטק הון הלוואת ביניים כדי לפרוע את חובותיו. הורוביץ הדגיש, כי בטרם פנה לבירור אפשרות רכישת המניות על-ידי ישטק הון, עשה מאמץ למצוא קונים אחרים בחו"ל (בהקשר זה דובר בחברה הספרדית מייצרת מכונות מכירת הסיגריות ובחברה סעודית שזהותה אינה ברורה). לאחר שנסיונות אלה כשלו החלה להרקם עסקה בין עזרן וישטק הון, שנוהלה ללא התערבותו של הורוביץ, מלבד כשהתערב במחיר המניות, שעה שסבר שהמחיר המקורי להצעה, 600,000 ש"ח, אינו סביר. לטענתו, הצליח לשכנע הן את הדירקטוריון והן את עזרן להפחית את מחיר המניות ל-350,000 ש"ח בתמורה להתחייבות הדירקטורים המרכזיים (פרקו, בצר וורך) לשאת בחבות המס שתיווצר לעזרן. הורוביץ אישר בעדותו בבית המשפט את נכונות המסמך שסיכם את ישיבת הבעלים מיום 19.5.95, והסביר כי לעיתים נהג לקיים ישיבות צוות בביתו. בישיבות אלה לא נרשמו פרוטוקולים, אולם הוא נהג לסכם לעצמו את ההחלטות שהתקבלו בישיבה כפי שהבין אותן. הורוביץ הכחיש מכל וכל כי קיבל סכום כסף כלשהו מעזרן, וממילא גם כי העביר סכומים שהתקבלו מעזרן לחשבון שלו, בארץ או בחו"ל. ביחס להודעתו של ורך טען הורוביץ כי היא מבוססת על ספקולציות חסרות ממש, והראיה לכך היא שמסמכים שנתפסו על-ידי הרשות ובהם הסדרת חובותיהם ההדדיים של הורוביץ ובצר, אינם מזכירים כל חוב בגין עסקת סיגמט. באשר להודעתו החמישית של ורך, טען הורוביץ כי אין בה ממש, וכי מקורה בלחץ שורך נקלע אליו במהלך החקירה. כראיה הביא הורוביץ את העובדה שורך עצמו חזר בו מהודאתו כאשר נחקר עליה בבית המשפט, וכן ציין כי מסמכי ההתחשבנות בין הורוביץ לבצר המאוחרים לעסקת סיגמט ושנתפסו בחקירת הרשות, אינם מזכירים כל חוב שהורוביץ חב לבצר. לטענתו, אם לכאורה היה הסכם ביניהם לחלוקת התמורה שהתקבלה בגין מכירת מניותיו של עזרן, היה חוב כזה בא לידי ביטוי בהתחשבנויות ביניהם. הורוביץ גם תקף את אמינות עדויותיהם של מורדוקוביץ', מלול ועמנואל שלו. לגבי עדות מורדוקוביץ' טען הורוביץ כי היא מופרכת ומונעת מיצר נקמנות. גם לגבי מלול טען הורוביץ כי עדותו מונעת מרצון בנקמה, עקב מערכת היחסים הבעייתית בין השניים. לגבי שלו טען הורוביץ כי הסתייע בשירותיו לשם המרת כספים לקראת נסיעה לחו"ל, ומכל מקום – כי עדותו היתה מבולבלת וחסרת ביטחון וכי אין להסתמך עליה. 108. טענותיו של פרקו. פרקו טען בבית המשפט המחוזי, כי לא היה שותף לתכנית מרמה, וגם לא ידע על קיומה של תכנית כזו. לטענתו, כאשר ניהל בשם ישטק הון את המשא ומתן על רכישת מניות סיגמט דובר על רכישת 35% ממניות החברה בתמורה לסך של 1.2 מליון ש"ח. לטענתו, הורוביץ ניהל משא ומתן נפרד עם נציגי סיגמט בו נדונה הקצאת המניות לעזרן, והוא לא היה מודע לקיומו של משא ומתן כזה. פרקו טען כי התעורר בו חשד לגבי העסקה רק באפריל 1995, אז נודע לו כי הורוביץ הבטיח לעזרן שלא יהיה חייב במס על העסקה. לטענת פרקו, אמירה זו עוררה בו חשד כי להורוביץ עניין אישי במכירת מניותיו של עזרן. פרקו הכחיש את מחויבותו לתשלום המס לעזרן, או אף את נוכחותו בישיבת הבעלים בה נדונה הסוגיה. פרקו העלה מספר סיבות אפשריות לכך שורך הזכיר בהודעה החמישית את שמו כשותף לתכנית המרמה. ראשית, עיון בהודעה מגלה שורך אינו מייחס לפרקו שום פעולה קונקרטית מלבד אמירה כללית בדבר מודעותו לתכנית. שנית, להורוביץ לא היתה סיבה לשתף את פרקו בתכנית משום שלא חב לו דבר, בניגוד לורך ולבצר שלהורוביץ היו חובות כלפיהם. שלישית, ייתכן שהורוביץ יצר אצל ורך תחושה כאילו פרקו מודע לתכנית, משום שחשב שיהיה לו רווח כלשהו מכך, הגם שלא כך היה. רביעית, ייתכן שורך הבחין בפעילותו של פרקו בקשר לעסקה, והניח מכך כי הוא יודע על תכנית המרמה הקשורה בה. בניגוד להורוביץ סבר פרקו כי מורדוקוביץ' העיד אמת. עדותו של מורדוקוביץ' לא סתרה את טענותיו של פרקו בדבר אי ידיעתו על משא ומתן מקביל, ואף יכולה היתה לחזק את גרסתו כי הורוביץ הקטין ככל שניתן את מעגל היודעים על תכנית המרמה. פרקו תמך יתדותיו גם בעדות מלול, שאמר כי אינו יכול לאשר פוזיטיבית שפרקו נכח בפגישה בה הציע לו הורוביץ להחזיק את המניות. כן טען פרקו כי כפי שעולה מחומר הראיות, לפני החתימה על הסכם ההלוואה לעזרן הוסיף בכתב ידו סעיף להסכם הקובע, כי המניות שמחזיק עזרן יהוו בטוחה בלעדית להלוואה, והוא גם דיווח לדירקטוריון על מתן ההלוואה בישיבה מיום 26.2.95, ואז אישר אותה הדירקטוריון לאחר מעשה. לטענת פרקו, זוהי התנהלות תקינה מצדו כיו"ר ישטק הון. 109. טענותיו של ורך. בבית המשפט המחוזי הכחיש ורך כי צורף לקשר בכל שלב שהוא. הוא אישר שנודעו לו קטעי דברים ופרטים בודדים על העסקה, אך לטענתו לא היה בדברים אלה על מנת להעמידו על קיומה של מזימה פלילית. לטענתו, חשדות עלו בליבו רק לאחר שפורסם דו"ח מבקר הפנים של ישטק הון ביום 5.1.96, ממנו הבין שעזרן קיבל את מניות סיגמט ללא תמורה כספית. ורך טען כי ידע על כך שניתנה הלוואה לעזרן בדצמבר 1994, אך ידע על הקשר בין ההלוואה למניות סיגמט רק בעת שדירקטוריון ישטק הון אישר את רכישת המניות בפברואר 1995. יתר על כן, במהלך שנת 1995 ביקש ורך, בתוקף תפקידו כיו"ר ועדת הביקורת של ישטק הון, כי עסקת סיגמט תיבדק. לטענתו מעידה פעולה זו על חוסר מעורבותו במזימה. ורך הודה כי באותה שנה הורוביץ הודיע לו שהוא צפוי לקבל כספים מעזרן ובכוונתו לחלק את הסכום שיתקבל בין שניהם ובין גורמים נוספים, אך לטענתו דברים אלה נמסרו באופן סתמי וללא פירוט, והוא לא חקר אחריהם. עוד ציין ורך כי באחת מישיבות הדירקטוריון הציג בפניו הורוביץ מסמך כלשהו העוסק בחבות מס, אולם כיוון שלא סבר שיש למסמך קשר אליו לא עיין בו. ורך טען גם כי אינו יכול לאשר או לשלול את השתתפותו בישיבת הבעלים בביתו של הורוביץ, אך הביע ביטחון מלא כי אם היה עולה בה נושא חבות המס של עזרן, היה הדבר נחרת בזכרונו. עיקר טענותיו של ורך התמקד בהתמודדות עם הודעתו בחקירת הרשות. לדברי באי-כוחו של ורך, שיטת החקירה בה עשו שימוש חוקריו כללה מניפולציות שונות על המידע שורך מסר, תוך ניסוח השערות כעובדות. באי-כוחו של ורך ניסו ליצור בפני בית המשפט תמונה של אדם קל להשפעה, שתמימותו מרובה והמבקש לרצות את סביבתו, כפי שנתמך בעדותו של הפסיכיאטר פרופ' עמיחי לוי שהובאה מטעם ורך. מבנה אישיותי זה, כך נטען, בשילוב עם אמונה נאיבית בחוקרים שאין להם רצון להפליל את ורך, הניעו אותו לשתף פעולה עם חוקריו ולענות תשובות רחבות, המטשטשות ברוב להיטותן את הגבול בין ידיעה להשערה. 110. טענותיו של בצר. בצר הכחיש כי היתה לו מודעות לקשר הפלילי, מלבד מודעות בדיעבד לעובדות שנודעו לו במסגרת תפקידו כדירקטור בישטק הון. לטענתו, האישום נגדו התבסס על עדותו של ורך בהודעתו החמישית ועל מספר מסמכים המהווים ראיות נסיבתיות נגדו, ועמם הוא מבקש להתמודד. גם בצר, כמו יתר המערערים, טען שהודעת ורך נעדרת כל יסוד ושהיא רווית כשלי הגיון, ונועדה רק לריצוי חוקרת הרשות שמשכה את ורך לעבר הודאה שקרית. יתר על כן, בצר טען כי הודעתו של ורך אינה מפלילה אותו, משום שהיא מזהה כיוזמי התכנית את הורוביץ ופרקו בלבד. אמנם ורך הזכיר את שמו של בצר כמי שאמור היה לקבל חלק מהכספים שהורוביץ יקבל מעזרן, אולם בצר טוען כי אמירות אלה שקריות, ונאמרו על-ידי ורך רק כדי להתאים את דבריו להשערותיה של החוקרת, כאמור. בצר התייחס גם לחתימתו על הסכם סיגמט-ישטק הון, וטען כי לא נטל חלק במעמד החתימה עצמו, אלא הוסיף את חתימתו מאוחר לכך, לצד חתימתו של פרקו, מבלי לתת דעתו לתוכן ההסכם, ולכן לא הבחין בשמו של עזרן כבעל מניות ולא התעורר חשדו. כן התייחס בצר למזכר המתעד את ישיבת הבעלים שכתב הורוביץ, וטען כי אין לו כל ערך ראייתי משום שהוכן על-ידי הורוביץ שלא במהלך הישיבה עצמה. בנוסף הכחיש בצר שהשתתף בישיבה זו, וממילא הכחיש גם מודעות לתוכנה. כאשר נחקר בצר ברשות לניירות ערך אישר כי ידע על ההלוואה שניתנה לעזרן בינואר 1995, לאחר שביקש לראות מאזן בוחן של ישטק הון. עם זאת, בצר חלק על הנסיון להקיש מכך כי ידע גם על העברת הכספים מעזרן להורוביץ, וטען כי עובדה זו נודעה לו רק שנה לאחר מכן. לטענתו לא היה מקום להסתמך על הודעה זו ולראות בה "מקצת הודאה", כפי שעשתה התביעה. התביעה טענה כי בצר הלוה כספים רבים להורוביץ, ועובדה זו הניעה אותו לשתף פעולה עם הורוביץ במטרה ליצור לו מקורות כספיים שמהם יוכל להחזיר את חובותיו. בצר הודה בקיום מערכת ההתחשבנות עם הורוביץ, אך כפר במסקנות שהתביעה הסיקה מקיומה. לטענתו, בישיבת הדירקטוריון ביום 26.2.95, בה אושרה ההלוואה לעזרן, דרש לחקור בועדת הביקורת את מתן הכסף לעזרן. אמנם פרוטוקול הישיבה מציין כי ההחלטה התקבלה פה אחד, אך בצר טען בפני בית המשפט המחוזי כי הפרוטוקול בכתב יד שנערך במהלך הישיבה מציין רק כי ההחלטה התקבלה, וכי לדעתו הכוונה היא שהתקבלה גם ההחלטה על מתן האישור להלוואה, וגם הצעתו לחקור את מתן הכסף בועדת הביקורת. דברים אלה חוזקו בעדויותיהם של חברי דירקטוריון נוספים שהשתתפו בישיבה, ומסרו כי בצר אכן מתח ביקורת על ההתנהלות בקשר להלוואה, וכי הצעה נוספת להעביר את התנהלות החברה לביקורת לא נרשמה אף היא. ראיה נוספת שעמדה לבצר לרועץ היא מכתבו של הורוביץ אליו מיום 2.12.94. המכתב מציין מספר נושאים המצריכים את טיפולו של בצר, וביניהם "רכישת מניות סיגמט מעזרן לחו"ל" ו"רכישת מניות סיגמט מחו"ל". כאשר הוצג המכתב לבצר במהלך חקירתו ברשות, זיהה את המכתב כמכתב שראה כבר. החוקר טען בפני בצר כי אם ראה את המכתב, היתה לו ידיעה לגבי תכניתו של הורוביץ כבר בחודש דצמבר 1994, כאשר הועבר הכסף לחו"ל. לנוכח טענה זו שינה בצר מגרסתו, וטען שלא ראה את המכתב מעולם. בבית המשפט המחוזי טען בצר, כי כאשר אישר שראה את המכתב בעבר סבר שהמכתב אכן התקבל בידיו, אך משנוכח כי המכתב עוסק, בין השאר, ברכישת המניות מעזרן, הבין כי למעשה לא ראה את המכתב מעולם. 111. טענותיו של עזרן. טענות אלה מובאות לשלמות התמונה, שכן עזרן אינו מערער על פסק הדין קמא. עזרן טען בבית המשפט המחוזי כי העסקה שבמסגרתה קיבל לידיו 14% ממניות סיגמט היתה עסקה בעלת תוכן כלכלי אמיתי, בה התבקש לתרום מנסיונו, מכישוריו ומקשריו בתמורה למניות שקיבל. על מנת לקבל את מניות סיגמט התפטר עזרן מתפקיד אדמיניסטרטיבי בחברת קופל, ולטענתו שוויין של המניות שקיבל מגלם את השכר המגיע לו בעבור התפקיד שנאלץ לעזוב. כן טען עזרן, כי הבטחתו של הורוביץ שעזרן יהיה פטור מתשלום המס על מכירת המניות ניתנה מלכתחילה, משום שאלמלא כן לא היתה העסקה כדאית בעבורו. עזרן לא חלק על האפשרות שהורוביץ ונאשמים נוספים רקמו קנוניה מאחורי גבו, אך הדגיש כי לא ידע על כך דבר. לטענתו, הכסף שקיבל מישטק הון בתמורה להחזקותיו לא הועבר להורוביץ, אלא שימש לפרעון חובותיו שלו. עזרן הכחיש שקיבל את הסכום המלא של התמורה בעבור מניותיו, והעיד כי מעולם לא קיבל את התשלום השני שהובטח לו, בגובה 150,000 ש"ח. בכך היה, לטענתו, כדי לערער את טענת התביעה כי שימש כאיש קש למען הורוביץ, וממילא לערער את טענת המרמה בכללותה. פסק הדין בבית המשפט המחוזי 112. בית המשפט המחוזי החל את הדיון באישום השני בבחינת מהותם של ההסכמים שנחתמו, והכריע שהמהלך העסקי של הענקת 14% מהון המניות של חברת סיגמט לעזרן ומכירת 35% מהון המניות לישטק הון היו למעשה מהלך אחד, שפוצל באופן מלאכותי לשתי התקשרויות נפרדות. הראיה המרכזית ששימשה את בית המשפט המחוזי בהכרעה זו היתה עדויותיהם של אנשי סיגמט, טננבאום וידיד. כוונתם היתה למכור 49% ממניות סיגמט, והם היו אדישים לאופן בו יפוצלו בין ישטק הון לעזרן. כפי שעלה מעדויותיהם, אנשי סיגמט לא ראו בעזרן מתווך בעסקה, ולא היתה כל התחייבות מצדם להעניק לו מניות בתמורה לתרומתו לעסקיה של החברה. עדות לכך מצא בית המשפט המחוזי בכך שלא נוהל כל משא ומתן בין עזרן עצמו לאנשי סיגמט, וכי הם לא פגשו בו או הכירו אותו טרם חתימת ההסכם עמו. ראיות נוספות נמצאו בעדותו של מורדוקוביץ' על כך שהורוביץ הציע לו להיות בעליהם של אותן מניות שהועברו בסופו של דבר לעזרן, ובעדותו של מנהל סיגמט שלא ידע דבר על צירופו של משקיע פעיל לחברה. אף עזרן עצמו לא ידע לספר על תכנית עסקית מתוכננת לסיגמט. בית המשפט לא קיבל גם את הערכת השווי שהציג הורוביץ, לפיה שוויין של 35% ממניות סיגמט היה בעת המכירה 1.2 מליון ש"ח. הערכת השווי לא התייחסה לעובדה שעזרן קיבל מניות ללא תמורה בטוחה, וככל הנראה גם הוצגה בפני הדירקטוריון בצורה לא מדויקת, משום שלא כללה חוב של חברת סיגמט שהוריד את ערכה בצורה משמעותית. לאורן של קביעות אלו הכריע בית המשפט המחוזי גם בשאלת מעמדו של עזרן בעסקה. בית המשפט קבע, כי תפקידו של עזרן היה לשמש איש קש שיחזיק את המניות למען הורוביץ מבלי שהיתה לכך כל תכלית עסקית בעבור סיגמט, ומצא ראיות נוספות המחזקות מסקנה זו. הראשונה היא טיוטת ההסכם שנחתם בין סיגמט וישטק הון, הנושאת תאריך משלוח פקס 8.9.94, ובה נקובים שמותם של הצדדים המתקשרים בעסקה, מלבד שמו של אחד מ"בעלי המניות המקוריים", שהמקום בו היה אמור להופיע שמו נותר ריק. מכאן הסיק בית המשפט כי בחודש ספטמבר 1994, כאשר המשא ומתן בין ישטק הון וסיגמט הבשיל לכדי טיוטת הסכם, טרם נקבע כי עזרן יהא בעל מניות בסיגמט, ולכן לא ייתכן שמילא תפקיד כלשהו בהליך רקימת העסקה או בהקשר לו. בנוסף, עזרן מעולם לא ביצע כל פעולה לטובת סיגמט, ומייד לאחר שקיבל את המניות החלו ההליכים למכירתן. בית המשפט קמא קבע, כי עובדות אלו היו צריכות לעורר תהיות אצל כל המעורבים בעסקה, ומכך שלא התעוררו כל תהיות שהן הסיק, כי מי שעובדות אלה היו ידועות לו היה מודע גם לעובדה שתפקידו של עזרן בעסקה אינו ממשי, ולכן לא ציפה לכל התפתחות אחרת (עמ' 135 להכרעת הדין). כן קבע בית המשפט, כי טענתו של עזרן שלא קיבל את מלוא התמורה ששילמה ישטק הון בעבור מניותיו אינה אמינה, וכי אין ספק שהכספים הועברו לידיו. מן המסמכים שהוצגו בפני בית המשפט המחוזי עלה, שפדיון השיקים הבנקאיים נעשה בהתאם לנהלי הבנק, המחייבים את רישום פרטיו של פודה השיק, ואת החתמתו על גב השיקים ועל טופס אישור קבלת הכסף. פרטיו של עזרן, לרבות מספר תעודת הזהות שלו, מצויים על גבי הטפסים שמולאו בבנק, ופקידי הבנק העידו כי בהתאם לנהלי הבנק יש למלא טפסים אלה רק לאחר זיהוי באמצעות תעודת זהות, והם משוכנעים שאכן כך נעשה. עזרן לא הציג סיבה מספקת להניח שהדבר לא נעשה, ובית המשפט קבע שהתרחיש שהציע, לפיו מישהו הזדהה בשמו וחתם חתימה דומה לחתימתו, "דמיוני וחסר תוחלת התממשות כלשהי" (עמ' 137 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי קבע גם, כי קבוצת ראיות המשתלבות זו בזו מבססות ממצא ודאי, כי הכספים שעזרן קיבל מישטק הון הועברו על-ידו להורוביץ וממנו לחשבונות מסוימים בחו"ל: בשלהי נובמבר 1994 נרשמה חברה בשם Heary באירלנד, בה היה הורוביץ בעל יפוי הכוח היחיד לפעולה. חשבון על שם החברה נפתח בחברת ההשקעות בר סטרנס, ובמשך כמה ימי מסחר (21.12.94 – 27.12.94) ניתנה ההוראה לרכוש בחשבון זה מניות ישטק תעשיות בסך כולל של 106,000 דולר. תאריכים אלו תואמים את התאריכים בהם הועברו כספים לעזרן, והסכומים בהם מדובר תואמים את הסכומים שהועברו לו. אמנם, רכישה זו בוטלה משום שבעלי החשבון לא שילמו לחברת ההשקעות בעבור ביצוע הפעולה, אך ביוני 1995 מכרה חברת Heary לחברת ל.ב.ו. 200,000 מניות של ישטק תעשיות. עובדה זו מעידה כי חברת Heary רכשה בסופו של דבר מניות של חברת ישטק תעשיות, ככל הנראה באמצעות חשבון אחר. בנוסף, בית המשפט המחוזי קבע כי מעדותו של שלו עולה בלי כל ספק, שבמועדים התואמים את מועדי העברת הכספים לעזרן, ביקש ממנו הורוביץ להמיר סכומים זהים לדולרים ולהעבירם לארה"ב. בית המשפט המחוזי הסיק את אשמתם של המערערים גם מסוגית חבות המס, לאחר שראה בהסכמתו של הורוביץ לשאת בחבות המס של עזרן הוכחה נוספת לכך, שעזרן לא היה אלא אמצעי בידי הורוביץ על מנת לזכות בכספה של ישטק הון. אילו היה עזרן בעליהן האמיתי של המניות, לא היתה לו התנגדות לתשלום המס. ממילא התעקשותו של עזרן על כך שלא הוא יישא בתשלום, כמו גם הסכמתו של הורוביץ לשאת בתשלום זה ונסיונותיו לשכנע את הדירקטורים הנוספים לקחת על עצמם התחייבות זו, מוכיחים כי עזרן שימש כ"איש קש" בלבד, ללא בעלות ממשית. בית המשפט דחה את טענתו של הורוביץ, כאילו עניין חבות המס עלה רק לאחר שדירקטוריון ישטק הון הציע לעזרן לקנות את המניות במחיר של 600,000 ש"ח. בית המשפט קבע, כי למרות שהדירקטוריון אכן בחן בתחילה תשלום 600,000 ש"ח בעבור מניותיו של עזרן, לא היה מחויב למחיר זה ויכול היה להציע סכום נמוך יותר מבלי להתחייב "לפצות" את עזרן על כך; אין זאת אלא שהורוביץ ביקש להקטין את מחיר העסקה מבלי להקטין את רווחיו ממנה, ולכן חיפש דרך לגלגל את החיוב במס על הדירקטורים. בית המשפט קמא התייחס גם לטענתו של הורוביץ, כי ניסה למצוא קונים למניותיו של עזרן בחו"ל – וקבע כי טענה זו אינה מוכיחה דבר באשר לכוונת המרמה. בית המשפט קבע, כי גם אם אכן היה נסיון כזה, אין הדבר מעיד על כך שלעסקה לא נתלוותה כוונת מרמה, שכן מעת ששוכנעה ישטק הון להעניק ללא תמורה חלק מהמניות ששילמה בעבורן לעזרן, שאלת זהותו של הגורם שירכוש את המניות לאחר מכן היא חסרת נפקות בהקשר להתגבשותה ומימושה של תכנית המרמה, בין אם היו אלה גורמים זרים מחו"ל ובין אם היתה זו ישטק הון עצמה. לאחר שנקבעו ממצאים לגבי קיומה של תכנית מרמה, נפנה בית המשפט לבחון את חלקו של כל אחד מהמערערים בה. הרשעתו של הורוביץ 113. בית המשפט המחוזי קבע כי הורוביץ היה הגורם המרכזי שהניע את עסקת סיגמט, וכנובע מכך ומהראיות שהוזכרו לעיל, גם הגורם המרכזי בתכנית המרמה (עמ' 143 להכרעת הדין). הוא ניצח על המשא ומתן עם אנשי סיגמט, יזם ומימש את צירוף עזרן לעסקה, והוביל את המהלך לרכישת מניותיו של עזרן על-ידי ישטק הון. 114. לשם הכרעה בכמה מהאישומים נדרש בית המשפט לשאלת השליטה בישטק הון. המדינה טענה כי הורוביץ שלט בקבוצת ישטק כולה, וכי כל מהלך מהותי שנעשה בקבוצה נעשה ביוזמתו או על דעתו. לטענתה, הורוביץ היה בעל המניות הגדול ביותר בישטק תעשיות, וזכה לשיתוף פעולה מצד ורך ובצר. מעבר לכך, מכיוון שישיבות הדירקטוריון התקיימו בישראל, לא נכחו בהן בעלי מניות אמריקאים או סעודים. בכך, לפי הנטען, רכש הורוביץ אפשרות לנהל את החברה כראות עיניו, ומכוח כך שישטק תעשיות החזיקה בכל עת ביותר ממחצית המניות של ישטק הון, טענה התביעה כי הורוביץ היה בעל השליטה גם בישטק הון, למרות שלא מילא בה תפקיד רשמי. מנגד טען הורוביץ כי לא החזיק במניות מספיקות כדי לקבל שליטה בחברה, וכי לא היה הסכם שליטה בינו לבין בעלי המניות העיקריים, וכל אחד מהם היה עצמאי להצביע כפי רצונו. בית המשפט המחוזי נדרש בחלק זה של פסק הדין לעדויותיהם של גורמים שונים ביחס לשליטתו הפעילה של הורוביץ בישטק הון בפרט ובקבוצת ישטק בכלל, ולמעורבותו העמוקה בכל הנעשה בה. מעדויות אלה התברר, כי הורוביץ שמר על בקיאות בפרטי העסקאות של ישטק הון ובפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון שלה, וכל פעולה בחברה נעשתה על-פי הוראתו המפורשת או בהתייעצות איתו (עמ' 179 להכרעת הדין). כן היתה לישטק תעשיות שליטה מוחלטת בדירקטוריון, מכוח יכולתה למנות ולפטר את רוב חברי הדירקטוריון. בית המשפט המחוזי קבע כי פרשנות המושג "שליטה" בתאגיד היא "הכוח או היכולת של בעל השליטה להשפיע ולכוון את פעולות התאגיד" (עמ' 184 להכרעת הדין), וככל הנוגע לאחריות פלילית של "בעל שליטה" לפי חוק ניירות ערך קבע בית המשפט, כי זו "עשויה להתפרש במימד רחב הנובע מיכולתו של אדם למנוע מעשה תרמית בתאגיד". בהתאם לאמור קבע בית המשפט, כי הורוביץ היה בעל שליטה בישטק הון משום ששלט באופן מעשי בישטק תעשיות, אשר שלטה באופן פורמלי בישטק הון, ומשום שעדויות רבות הראו כי אף ניהל בפועל את ישטק הון, למרות שלא היו לו סמכויות פורמליות בחברה. 115. מכאן נפנה בית המשפט לדון בהכרעת הדין בעבירות השונות בהן הואשם הורוביץ. העבירה הראשונה בה הואשם היתה עבירה של גניבה בידי מורשה. סנגוריו של הורוביץ טענו כי העבירה נגזרת מנסיבות סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין – "גניבה בידי מחזיק" – עבירה אשר לא התגבשה בעניינו של הורוביץ, משום שמעולם לא החזיק כדין את המניות שנגנבו. בית המשפט דחה את הטענה, וקבע כי בנסיבות שלפניו נגזרת העבירה מנסיבות סעיף 383(א)(1) לחוק העונשין – גניבה ממחזיק – שכן הורוביץ מנע מישטק הון את החזקה ב-14% ממניות סיגמט שהיתה לה הזכות לקבלן. על כן הורשע הורוביץ בעבירת גניבה בידי מורשה. בנוסף הואשם הורוביץ בשתי עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. עבירה אחת סבה על קבלת אישורו של דירקטוריון ישטק הון להענקת הלוואה לעזרן בסך של 350,000 ש"ח, והשניה על קבלת הסכום שהוכר בסופו של דבר כתשלום בעבור מניותיו של עזרן. הורוביץ טען כי לא ביצע פעולת מרמה כלפי ישטק הון ולא קיבל ממנה דבר, ובנוסף, אם היה מעשה מרמה מצדו כלפי ישטק הון – החברה מצדה ידעה זאת ולא רומתה, כיוון שלטענת התביעה דירקטוריון החברה היה בסוד התכנית. עוד נטען כי אין מקום לכפל הרשעה בגין מסכת עובדתית אחת. בית המשפט קבע כי פעולת המרמה בוצעה באמצעות פרקו כלפי חברי הדירקטוריון שלא היו מודעים לתכנית המרמה, וכי העלמת העובדות הרלבנטיות מהם מספקת כדי להקים עבירת מרמה כלפי החברה. עם זאת התקבלה הטענה, כי אין מקום להכפלה מלאכותית של העבירות הנובעות משלביה השונים של הפרשה, ובסופו של דבר הורשע הורוביץ בעבירה אחת של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 415 לחוק העונשין. עוד הואשם הורוביץ בשתי עבירות של הנעה בדרכי תרמית לביצוע עסקה בניירות ערך לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך. האחת עניינה הנעת דירקטוריון ישטק הון לרכוש 35% ממניות סיגמט כנגד תמורה בסך 1.2 מליון ש"ח, והשניה עניינה בהנעת הדירקטוריון לרכוש את מניותיו של עזרן. הורוביץ טען, כי לא היה לו מעמד בדירקטוריון ישטק הון וממילא לא השתתף בישיבותיו או הניעו לעשות דבר, וכי הדירקטורים היו שותפים בעצמם לתרמית הנטענת, ולכן לא בוצעה כאן הנעה אסורה, כיוון שהדירקטוריון היה מודע לעובדות כהוויתן. בית המשפט קבע, כי העלמת אינטרס אישי בנייר ערך עלולה להוות העלמת מידע מהותי, ולכן התבצעה במקרה דנן תרמית. עוד נקבע כי הורוביץ ניהל את עיקר המשא ומתן עם סיגמט, וטיוטת ההסכם שהוצגה לדירקטוריון מגלמת בחובה העלמת עובדות מהותיות. כן קבע בית המשפט כי אין ממש בטענתו של הורוביץ שהדירקטוריון לא הונע לביצוע עסקה, שכן באותה העת לא היו בצר וורך שותפים לתכנית המרמה, והצבעתם הושפעה מהתרמית. כמו כן, אף אם שני הדירקטורים היו שותפים לתכנית, די בקיומם של דירקטור אחד או יותר שנסתרה מהם עובדה מהותית הנוגעת לעסקה, כדי להרשיע את הורוביץ בעבירת ההנעה. בית המשפט המחוזי קבע גם, כי מדובר בשתי עסקאות נפרדות שהדירקטוריון הונע לבצע את שתיהן באופן נפרד ובזמנים שונים, ולכן אין מקום לאחד בין העבירות. בעקבות עסקת סיגמט נדרשה ישטק הון למסור לרשות לניירות ערך מספר דוחות פורמליים. עובדות מסוימות, כגון כמות המניות האמיתית שרכשה ישטק הון או עניינם האישי של בעלי עניין בעסקה, הושמטו מדוחות אלו – ובשל כך הואשם הורוביץ גם בעבירה של דיווח מטעה לרשות לפי סעיף 53(א)(4) לחוק לניירות ערך. בית המשפט זיכה את הורוביץ מאישום זה, כיוון שלא נשא בתפקיד רשמי בחברה ולא חלה עליו חובת דיווח לרשות. התביעה ייחסה להורוביץ שלוש עבירות של רישומים כוזבים במסמכי תאגיד, ביחס לרישומם של שלושה הסכמים שתוכנם כוזב: האחד, הסכם סיגמט-ישטק הון, ממנו נעלמה העובדה שהתמורה ששילמה ישטק הון ניתנה בעבור 49% ממניות סיגמט ולא 35% בלבד. השני, הסכם ההלוואה לעזרן, שנערך רטרואקטיבית ולא גילה את הרקע להחזקת המניות בידי עזרן. השלישי, הסכם רכישת מניותיו של עזרן, שהעלים את נסיבות הקצאת המניות על שמו ואת העובדה שהתשלום בעבורן מהווה חיוב כפול של ישטק הון. בית המשפט הרשיע את הורוביץ בשלוש עבירות אלה אף שאינו בעל תפקיד בחברת ישטק הון, משום שידע שההסכמים הם רישומים פורמליים של ישטק הון הכוללים פרטים כוזבים, רצה בהונאת הדירקטוריון, והשתמש בפרקו כמכשיר לכך. בית המשפט קבע כי אף שהעבירה כוללת רכיב של עושה מיוחד המתקיים בפרקו, אין מניעה שלעושה זה יצטרף כמבצע גם מי שאינו בעל מעמד בחברה. הרשעתו של פרקו 116. בית המשפט המחוזי קבע, כי פרקו נטל חלק פעיל בעסקת סיגמט ובקניית מניותיו של עזרן, ולכן קמה חזקה עובדתית כי היה מודע גם לכוונת המרמה שמאחורי מהלכים אלה. בית המשפט קבע, כי עדויותיהם של אנשי סיגמט בדבר נוכחותו של פרקו במספר לא קטן של ישיבות במשא ומתן, שבהן הוחלפו טיוטות רבות, כמו גם התנהלותו של פרקו במהלך הפרשה וכן הודעתו החמישית של ורך, מובילות למסקנה כי פרקו היה מודע לתכנית המרמה של הורוביץ ונתן יד למימושה בכל הקשור לתפקידו כיו"ר דירקטוריון ישטק הון (עמ' 151 להכרעת הדין). עדויותיהם של אנשי ישטק סתרו את טענתו של פרקו כאילו חלקו במשא ומתן היה מזערי, אך לא ניתן היה להסיק מהן מסקנה בטוחה בדבר תרומתו של פרקו לתכנית המרמה. לכך סייעה עדותו של פרקו עצמו, כי פעל לפי הוראותיו של הורוביץ מבלי להרהר אחריהן, וכי היה מעורב בנסיונות לפתור את בעיית חבות המס של עזרן. בית המשפט קבע, כי פרקו התנהל בעיוורון מלא בכל הנוגע לנסיבות עסקת סיגמט ופרטיה משום שהיה מודע להגיון הפעולה של מתכננה, דהיינו הורוביץ, ולא שיתף את חברי הדירקטוריון בחשדות שעלו בליבו כאשר באפריל 1995 או בסמוך לכך פנה אליו עזרן בעניין חבות המס. דברים דומים למד בית המשפט מהודעתו של ורך, שייחס לפרקו מודעות לתכנית, גם אם לא הצביע על כל פעולה קונקרטית שפרקו ביצע. 117. בית המשפט המחוזי הוסיף, כי לפרקו לא היה אינטרס ישיר בגניבת המניות מישטק הון, ולא היה שותף ליוזמה ולתכנון. האינטרס העיקרי שלו היה לשמר את מקומו ואת מעמדו בישטק הון ובקבוצת ישטק (עמ' 190 להכרעת הדין). פעולתו, שנעשתה במצוות הורוביץ, לא נועדה לקדם אינטרסים משל עצמו, אלא לסייע להורוביץ לממש את תכניתו. על כן הרשיע בית המשפט המחוזי את פרקו בסיוע לגניבה לפי סעיף 383 וסעיף 31 לחוק העונשין, חלף עבירת הגניבה בידי מנהל שיוחסה לו. בית המשפט נמנע מלהרשיע את פרקו בסיוע לגניבה בידי מורשה, משום שההרשעה היא בעבירה חלופית שהתגלתה מן הראיות ולא בעבירה שנטענה בכתב האישום, ועוד – משום שעזרן הואשם בסיוע לגניבה סתם, ובית המשפט קמא לא מצא מקום להבחין בין השניים. פרקו הואשם גם הוא בקבלת דבר במרמה, ובית המשפט הרשיע אותו בעבירה זו בנסיבות מחמירות, בשל ההוראה שנתן למשוך מחשבונה של ישטק הון את התשלום בסך 350,000 ש"ח שהועבר לעזרן, ובשל המצג הכוזב שהציג לדירקטוריון במטרה לזכות באישור הוצאת הכסף כהלוואה. בית המשפט הרשיע את פרקו גם בשתי עבירות של הנעת ישטק הון לרכישת מניות ערך לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, בשל שותפותו באותם אירועים שבגינם הורשע הורוביץ. כן הורשע פרקו בשלוש עבירות של דיווח מטעה לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, בשל הפרטים המטעים שהופיעו בשלושה דוחות עליהם היה חתום כדירקטור בישטק הון: דיווח מיידי לאחר עסקת סיגמט, דיווח תקופתי לסוף 1994, ודיווח כספי ביניים לאמצע 1995. כן הורשע פרקו בשלוש עבירות של רישום כוזב במסמכי תאגיד לפי סעיף 423 לחוק העונשין. הרשעה זו התייחסה לאותם שלושה הסכמים שבגינם הורשע הורוביץ בעבירות אלו. בית המשפט קבע כי פרקו מילא את המוטל עליו בחברה תוך יצירת מראית עין ששלושת ההסכמים משקפים את המציאות, אף שידע כי הדבר אינו נכון. פרקו הציג את ההסכמים בפני הדירקטוריון, וזאת בכוונת מכוון להניע את חברי הדירקטוריון לפעול על-פי הרישום הכוזב שהוצג בפניהם. בגין כל מעשיו ומחדליו של פרקו, הואשם גם בעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד לפי סעיף 425 לחוק העונשין. בהסתמך על ממצאי העובדה הורשע פרקו בעבירה זו. הרשעתו של ורך 118. מעורבותו של ורך בפרשת סיגמט כללה הצבעות בדירקטוריון לטובת אישור רכישתן של מניות סיגמט ולאחר מכן לאישור רכישתן של מניות עזרן, חתימה על ההוראות לבנק למשוך שיקים לפקודת עזרן והשתתפות בישיבות הבעלים. כיוון שהתקיימותם של מעשים אלו לא היתה שנויה במחלוקת, התמקד הדיון בשאלת מודעותו של ורך לרעיון המרמה שנכרך בעסקת סיגמט. בית המשפט המחוזי בחן שתי ראיות לשם הכרעה בסוגיה – הודעתו החמישית של ורך ועדותו בבית המשפט. בהודעתו החמישית טען ורך, כאמור, כי הורוביץ יזם את תכנית המרמה, ייתכן שבשיתוף עם פרקו, וכי הוא – ורך – עצמו הצטרף לתכנית לאחר ביצוע עסקת סיגמט, היה נוכח בישיבת הבעלים בה דובר בחלוקת נטל המס של עזרן, אך טרם קיבל את חלקו בכספי התמורה ואינו יודע בודאות מה עלה בגורלם. ורך טען, כאמור, כי עדות זו נגבתה ממנו תוך הפעלת יחס לא נאות, כי היא מבוססת על שמועות והשערות, וכי מבנה אישיותו גרם לו לספר כל שידוע לו, בלי להבחין בין דברים שנודעו לו בזמן אמת ובין אלה שנודעו לו בדיעבד, וזאת משום שלא ידע כי הוא חשוד בפרשה. בית המשפט המחוזי דחה את הטענות, שכן לא מצא הבדלי נסיבות משמעותיים בין ארבע ההודעות הקודמות שמסר ורך בחקירותיו ברשות, בהן הכחיש את המיוחס לו, לבין זו החמישית, וקבע שלאור רמתו האינטלקטואלית וכושר השיפוט התקין של ורך בודאי הבין, כי אם הוא נחקר באזהרה על-ידי חוקרי הרשות, חשוד הוא במעשים שתוכנם הובהר לו היטב. כן קבע בית המשפט, כי אין זכר להתנהגות לא נאותה של חוקרת הרשות לא בהודעה עצמה, לא בתגובות ורך להגשת ההודעה, ולא בחקירת החוקרת שגבתה את ההודעה על-ידי בא כוחו. יתר על כן הוסיף בית המשפט קמא כי גם אם החוקרת כללה בחקירתה מילות התרסה לא נעימות, ניתן להניח בהסתברות גבוהה כי ורך היה מודע היטב למוצא פיו, שכן לא היה נתון במעצר במשך כל תקופת החקירה, היה מיוצג בידי עורך דין והיה יכול להיועץ בו ככל שחפץ בכך. כן קבע בית המשפט כי ורך ידע להבדיל היטב בין מידע שנודע לו במהלך התרחשות האירועים ובין דברים שנודעו לו בדיעבד, בין עובדות שידע בודאות ובין עובדות ששיער את קיומן בלבד, בין מה שעשה לפי חוק ובין מה שהודה שעשה בניגוד לחוק (עמ' 158 להכרעת הדין). באשר לעדותו של ורך בבית המשפט, בה חזר מהודעתו בחקירת הרשות, קבע בית המשפט כי זו אינה נאמנה בעיניו, משום היותה חסרת הגיון ומשוללת יסוד. נדחתה טענתו של ורך כי פעילותו בדירקטוריון נשענה על חישוב כלכלי של כדאיות העסקה, וזאת בנימוק שאישר את רכישת המניות גם במחיר של 600,000 ש"ח, שלא השתלם כלכלית לכל הדעות. עוד נדחתה הטענה כי הורוביץ הציע כספים לורך ללא תמורה וכי ורך לא בירר דבר, וזאת בנימוק שלא הוצג הסבר הגיוני לפעולות היוצאות מגדר הרגיל. בגין עובדות אלה הרשיע בית המשפט המחוזי את ורך בעבירה של סיוע להנעת ישטק הון לרכישת מניותיו של עזרן לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך בצירוף סעיף 31 לחוק העונשין. 119. כן הורשע ורך בשתי עבירות של דיווח מטעה לפי סעיף 53(4)(א) לחוק ניירות ערך, ביחס לדיווח התקופתי לסוף 1994 ודיווח כספי הביניים לאמצע 1995. התביעה לא ייחסה לורך עבירה כזו בגין הדיווח המיידי, משום שבמועדו לא היה ורך מודע לתכנית המרמה. ורך הואשם גם בעבירה של מרמה והפרת אמונים, אך זוכה מאישום זה מן הטעם שתפקידו כדירקטור בחברת ישטק הון לא עלה לכדי "מנהל, מנהל עסקים, או עובד בתאגיד" כדרישת הסעיף. לטעמו של בית המשפט, לא קיימת זהות מלאה בין הגדרת "דירקטור" ובין הגדרת "מנהל", מאחר שדירקטור אינו מצוי על פי רוב בענייני הניהול של התאגיד שבו הוא מכהן. על כן קבע בית המשפט, כי יש להחיל על דירקטור את הוראות סעיף 425 רק אם זה עוסק או מסייע לניהול החברה הלכה למעשה. בעניין שלפניו נקבע, כי אף שלורך היה עניין מסוים בחברה, אין עניין זה עולה לכדי מעורבות בניהול, ולכן כאמור זוכה מעבירה זו. הרשעתו של בצר 120. בית המשפט המחוזי קבע כי אין נאמנים עליו דבריו של בצר, כאילו חתם על הסכם סיגמט-ישטק הון כלאחר יד ולכן לא הבחין בשמו של עזרן המופיע כבעל מניות, וזאת משני טעמים. האחד, כי הובאו בפני בית המשפט עדויות שאושרו על-ידי בצר, כי תמיד היה קפדן וזהיר בכל הנוגע לענייניו העסקיים, ועובדות אלה אינן מתיישבות עם התנהלות מרושלת בחתימה על חוזה בעל השלכות על בצר עצמו כבעל מניות. השני, שבשלב מאוחר בחקירת הרשות ובעת עדותו בבית המשפט טען בצר שכלל לא הכיר את עזרן, הגם שבבית המשפט התברר כי בצר ידע שעזרן מועסק בטיפול בכלי רכב בחברת קופל. 121. עוד קבע בית המשפט, כי היתה הודאה במקצת באמירתו של בצר במהלך חקירת הרשות, כי בשלב מסוים במחצית הראשונה של שנת 1995 ידע שיש טעם לפגם בהתנהלותה של ישטק הון. לכאורה, אין זה המועד הרלבנטי לכתב האישום, אלא שבמהלך חקירת הרשות הוצגו בפני בצר מסמכים המעידים על כך שידע עוד בחודש דצמבר 1994 על כך שעזרן מחזיק במניות סיגמט, ובית המשפט קבע כי תגובותיו הראשונות של בצר למסמך, עם הודאתו החלקית, מעידות על מודעות לנסיבות המרמה החל מראשית דצמבר 1994 לכל המאוחר. בנוסף קבע בית המשפט, כי במהלך ישיבות הדירקטוריון שהתקימו בינואר ובפברואר 1995 התנהג בצר באופן התואם את שילובו בתכנית המרמה, דהיינו נתן את תמיכתו להצעות שקידמו את התכנית, ולא עורר כל הסתייגות. לטענתו של בצר כי הביע התנגדות לאישור ההלוואה לעזרן, לא נמצא כל זכר בפרוטוקולים ואיש מן הדירקטורים לא אישר את הדבר. בנוסף מצא בית המשפט כי שמו של בצר נזכר בהקשר לשמה של חברת Heary במספר פעמים שונות, ולכן לא קיבל את טענתו שאין לו כל קשר לחברה. בגין עובדות אלה הורשע בצר בעבירה של סיוע להנעת ישטק הון לרכישת מניותיו של עזרן לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך בצירוף סעיף 31 לחוק העונשין. כן הורשע בצר בשתי עבירות של דיווח מטעה לפי סעיף 53(4)(א) לחוק ניירות ערך, ביחס לדיווח התקופתי לסוף 1994 לדיווח כספי הביניים לאמצע 1995. גם לבצר לא יוחסה עבירה כזו בגין הדיווח המיידי, משום שבמועדו לא היה מודע לתכנית המרמה. בצר הואשם גם הוא בעבירה של מרמה והפרת אמונים, וזוכה מאותם טעמים מהם זוכה ורך. הרשעתו של עזרן 122. בית המשפט המחוזי דחה את גרסתו של עזרן, לפיה לא היה מודע לכוונת מרמה בגיוסו לטובת עסקת סיגמט-ישטק הון, ועזב את מקום עבודתו בחברת קופל לטובת העסקה משום שסבר שקודם לתפקיד שותף בקבוצת ישטק, וזאת משלושה טעמים עיקריים. האחד, עזרן הוחתם על חוזה שבו לא נדרש לשום פעולה אופרטיבית ממשית, הוא לא זומן למפגש עם בעלי המניות האחרים ולא שמע דבר על דרכי השתלבותו בחברה. בית המשפט קמא קבע כי ברי שעזרן היה מודע לכך שהורוביץ לא התכוון להעניק לו מתנת חינם, ושתפקידו היה לשמש כלי שרת בידיו. השני, בית המשפט מצא סתירות וחוסר עקביות בעלי משמעות בעדותו לגבי הנסיבות של עזיבת מקום עבודתו בקופל, ומשנפסלה אמינותו בעניין זה, לא הוחזק אמין גם באשר לטענת התמימות שליותה את כניסתו לעסקה. השלישי, בפועל החל עזרן בהליכי מכירת מניותיו מיד לאחר שקיבל אותן, ולא הראה כל כוונה או נסיון לממש את התכנית העסקית שלה התחייב לכאורה בהסכם. מכל מקום, קבע בית המשפט המחוזי כי ההסכם שבו מכר מניותיו לישטק הון הבהיר לו מי הגורם שממנו נגנבו המניות שהוענקו לו, או לפחות ניתן לומר כי ההסכם מקים חשד לגבי תכנית מרמה, והימנעותו של עזרן מבירור חשד זה עולה כדי "עצימת עיניים" השווה בערכה למודעות לנסיבות העבירה. 123. משקבע בית המשפט כי עזרן היה מודע לתפקידו כאיש קש, הועמדה בכך התשתית המשפטית להרשעתו בעבירת סיוע לגניבה לפי סעיף 383 וסעיף 31 לחוק העונשין. כן הורשע עזרן בסיוע לעבירה של קבלת דבר במרמה, משום שלא הציג בעצמו מצג כוזב כלפי הדירקטוריון או כלפי אורגן אחר, אולם קיבל לידיו כסף לא לו שמקורו בישטק הון. הערעור הנאשמים כולם, למעט עזרן, ערערו על הכרעת בית המשפט המחוזי בעניין האישום השני. נדון בכל אחד בפני עצמו. הורוביץ קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות 124. בכתב הערעור ובעיקרי הטיעון בכתב שהגיש הורוביץ נטען כנגד הרשעתו בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. עם זאת, בדיון בפנינו חזר בו בא-כוחו של הורוביץ מטענותיו בנוגע להרשעה בעבירה זו, והודה כי התשלום תמורת מניותיו של עזרן הגיע אל הורוביץ שלא כדין. על כן מתייתר הצורך לדון בטענותיו של הורוביץ הנוגעות לעבירה זו. גניבה בידי מורשה – טענותיו של הורוביץ 125. בכתבי הטענות ובדיון שהתקיים בפנינו טענו באי-כוחו המלומדים של הורוביץ, שלא הניחו – כחבריהם – אבן שלא הפכוה, מספר טענות, אותן נמנה כסדרן: (א) על מנת שניתן יהיה להרשיע בעבירת גניבה בידי מורשה, יש לבחון תחילה את התקיימותם של יסודות עבירת הגניבה, אשר לה שתי חלופות. החלופה הראשונה מצויה בסעיף 383(א)(1) והיא גניבה ממחזיק; החלופה השניה מצויה בסעיף 383(א)(2) והיא גניבה על-ידי מחזיק. בהורוביץ לא התקיימו – כך נטען – נסיבות החלופה השניה משום שלא היה מחזיק כדין של המניות, וגם לא נסיבות החלופה הראשונה, משום שהמניות לא היו בבעלותה של ישטק הון, אלא הועברו הישר מסיגמט לעזרן, ולכן לא נגנבו ממנה. לישטק הון גם אין זכות קונסטרוקטיבית במניות שהועברו לעזרן, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, משום שזכות כזו אמורה היתה לצמוח לישטק הון בזכות ההסכמות שבתום המשא ומתן שנוהל לזכותה לגבי אותן מניות, אלא שבעקבות מעשה המרמה, לא נוהל משא ומתן על זכותה של ישטק הון במניות אלה. ומשום שלא התקיימה בעלות, לא התקיימה גם פגיעה בבעלות – שהיא הערך המוגן על-ידי עבירת הגניבה. הערך בו פגע הורוביץ הוא חופש הבחירה של ישטק הון, וזאת כתוצאה ממעשה המרמה כלפיה, ועל כן יש להרשיעו, לפי הטענה, רק בעבירה של קבלת דבר במרמה. (ב) הורוביץ – כך נטען – מעולם לא "נטל ונשא" את המניות, כלשון עבירת הגניבה, ולא קיבל בהן חזקה פיסית. עזרן הורשע כמסייע לעבירת הגניבה, ולא כמבצע בצוותא, ולכן יסודות העבירה שהתקיימו בו אינם יכולים לשמש להרשעת המבצע העיקרי, שלא התקיימו בו היסודות הפיסיים. (ג) בית המשפט המחוזי שגה כשקבע שהורוביץ הוא "מורשה" של ישטק הון, כיוון שלא נתקיימה בו אף אחת מחלופות ההרשאה השונות הנדרשות לקיומה של העבירה. בנוסף, לא ניתן להרשיע אדם בעבירת גניבה בידי מורשה, אם לא הורשע בגניבה של דבר שקיבל לידיו כדין, לפי סעיף 383(א)(2). גניבה בידי מורשה – טענות המדינה. 126. המדינה תומכת בתגובתה את יתדותיה בפסק הדין של בית המשפט קמא ובקביעותיו, ולהלן טענותיה: (א) בית המשפט קבע כממצא עובדה, בהתבסס על העדויות והראיות שהובאו בפניו, כי המשא והמתן התנהל על מכירת 49% ממניותיה של סיגמט לישטק הון, ונציגיה של ישטק הון ביקשו במהלכו כי 14% מהמניות יועברו לעזרן. הורוביץ הורשע כדין לפי החלופה הראשונה לעבירת הגניבה, לפיה התקבלו לידיו המניות במרמה ללא שהורוביץ החזיק במניות כדין בזמן כלשהו, שכן בתחילת המשא ומתן קיבלה ישטק הון בעלות קונסטרוקטיבית, לכל הפחות, במניות והן נגזלו ממנה מאוחר יותר. (ב) נטילת המניות מישטק הון נעשתה כשעזרן נטל פיסית את המניות, והסכמת ישטק הון לכך לא הושגה – כיוון שרומתה. אין נפקות לעובדה שהורוביץ לא נטל בעצמו את המניות, כיוון שעזרן שימש כאיש קש שלו, והורוביץ נחשב מחזיק במניות כיוון שלו היתה השליטה עליהן. באשר לטענה שעזרן לא היה מבצע בצוותא כי אם מסייע – נטען שדיני השותפות חלים על כל סוגי השותפים לעבירה, ובכלל זה גם מסייע, ואפשר שחלק מיסודות העבירה יתקיימו בחלק מהשותפים ולא בכולם. (ג) נטען כי על פי רוב הרשעה בעבירת גניבה על-ידי מורשה נעשית בנסיבות הכוללות את החלופה השניה לעבירת הגניבה – גניבה בידי מחזיק. בענייננו לא החזיק הורוביץ מעולם במניותיו של עזרן כדין, ולכן איננו מחזיק כדין, אך היה מורשה לנהל משא ומתן ולבצע עסקאות בשם ישטק הון, ועל כן מתקיים בו המעמד המיוחד של מורשה, כפי שקבע בית המשפט. לחלופין, ניתן להרשיע את הורוביץ גם לפי החלופה השניה לעבירה הגניבה, אם תיחשב החזקתם של הורוביץ ופרקו ב-49% ממניות סיגמט החזקה כדין, כנציגיה של החברה למשא ומתן מול סיגמט, שממנה נגרעו 14% מהון המניות, בניגוד לייפוי הכוח שקיבלו מישטק הון. דיון 127. עבירת הגניבה בידי מורשה אינה אלא מקרה פרטני של עבירת הגניבה, בו בחר המחוקק להחמיר עם מבצעה בשל הפגיעה באמון שנצטרפה למעשה הגניבה. (ראו: ע"פ 2597/04 רויטמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.11.06), להלן: עניין רויטמן); ע"פ 51/88 דון נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 144, 146 (1990); ע"פ 7193/04 יקירביץ' נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.4.07); קדמי, בעמ' 707). על כן, במטרה לבחון את הרשעתו של הורוביץ בגניבה בידי מורשה, יש לבחון תחילה אם מתקיימת בנסיבות אלה עבירה הגניבה. 128. זו לשונה בדין של עבירת הגניבה: "383. גניבה – מהי (א) אדם גונב דבר אם הוא – (1) נוטל ונושא דבר הניתן להיגנב, בלי הסכמת הבעל, במרמה ובלי תביעת זכות בתום לב, כשהוא מתכוון בשעת הנטילה לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע; (2) בהיותו מחזיק כדין דבר הניתן להיגנב, בפקדון או בבעלות חלקית, הוא שולח יד בו במרמה לשימושו שלו או של אחר שאינו בעל הדבר. ... (ג) לענין גניבה – (1) 'נטילה' – לרבות השגת החזקה – (א) בתחבולה; (ב) בהפחדה; (ג) בטעות הבעל ובידיעת הנוטל שההחזקה הושגה כך; (ד) במציאה, אם בזמן המציאה מניח המוצא שאפשר באמצעים סבירים לגלות את הבעל; (2) 'נשיאה' – לרבות הסרת דבר ממקומו, ובדבר המחובר – הסרתו לאחר ניתוקו הגמור; (3) 'בעלות' – לרבות בעלות חלקית, החזקה, זכות החזקה או שליטה; (4) 'דבר הניתן להיגנב' – דבר בעל ערך שהוא נכסו של אדם, ובמחובר למקרקעין – לאחר ניתוקו מהם". החלופה הראשונה להגדרת העבירה אוסרת על נטילת דבר בעל ערך השייך לאדם, ללא רשות בעליו, במרמה ובלי תביעת זכות בתום לב, מתוך כוונה לשלול את הנכס לצמיתות. החלופה השניה נועדה למתן מענה משפטי למקרים שאינם נופלים בגדרי החלופה הראשונה, משום שמבצע העבירה לא נטל את הדבר שנגנב ללא רשות בעליו, והוא הגיע לידיו כדין (ראו: עניין רויטמן; ע"פ 6350/93 מדינת ישראל נ' גולדין, פ"ד מט(4) 1 (1995), להלן: עניין גולדין). בגדר חלופה זו גונב הוא השולח יד במרמה בנכסים שהוא מחזיק בהם כדין, בפיקדון או בבעלות חלקית. 129. בית המשפט המחוזי קבע, כי פעולותיו של הורוביץ אינן עונות על הגדרת עבירת הגניבה לפי חלופתה השניה, משום שלא היה שלב שבו הורוביץ החזיק כדין בדבר הנגנב, דהיינו במניות שהועברו לעזרן. עוד קבע בית המשפט, כי ישטק הון רכשה זכות שביושר לקבל את המניות לרשותה, ולכן מתקיימת עבירת הגניבה לפי חלופתה הראשונה. המדינה, אף שאינה מתנגדת להרשעת הורוביץ לפי החלופה הראשונה, טוענת כאמור כי ניתן היה להרשיע אותו גם על-פי החלופה השניה, שכן הורוביץ קיבל הרשאה מישטק הון לנהל בשמה משא ומתן מול סיגמט ולקבל בשמה את המניות. אכן, מן החומר שהוגש לבית המשפט עולה כי הורוביץ היה מורשה לנהל כל פעולה בשמה של ישטק הון, ואילו נטל בידיו את המניות והעביר רק את חלקן לישטק הון היה הדבר נופל בגדר החלופה השניה של העבירה. אלא שלא כך היה, והורוביץ קיבל הרשאה לנהל בשמה של ישטק הון את המשא ומתן מול סיגמט, אך בעת החתימה על ההסכם, עת עברו המניות מיד ליד, נסוג ממעורבות פעילה בעסקה ולא נטל בשמה של ישטק הון לא את המניות שהועברו אליה, ולא את המניות שהועברו לעזרן. משום כך, למרות שניתנה להורוביץ הרשאה לפעול בשם ישטק הון, המניות ששילמה בעבורן לא הגיעו לידיו כדין, ולא ניתן להרשיעו בעבירת הגניבה לפי חלופתה השניה. 130. האם צדק בית המשפט המחוזי כשהרשיע את הורוביץ בגניבה לפי החלופה הראשונה? טוענים באי כוחו של הורוביץ כי תכנית המרמה לא רק מנעה את החזקתה בפועל של ישטק הון במניות, אלא גם את יצירתה של הזכות להחזיק בהן. לטענתם, מצג השווא של הורוביץ, כאילו 14% ממניות סיגמט שהועברו לעזרן, מנע קיומה של הסכמה כי מניות אלו יועברו לישטק הון, ובכך מנעו את יצירתה של זכות שביושר לישטק הון לקבל מניות אלו לחזקתה. טענה דומה באה לפתחו של בית משפט זה בעניין גולדין, שם התייחס אליה השופט גולדברג: "שאלה אחרת, הנוגעת למקרים שלפנינו, היא שאלת היחס שבין עבירת המרמה לעבירת הגניבה כשעבירות אלה נוגעות לנפגעים שונים. ראובן ביצע עבירת מרמה כלפי שמעון, המבקש למסור באמצעות ראובן נכס ללוי, בכך שהצהיר כי ימסור את הנכס ללוי, בעוד שהוא זומם שלא למוסרו אלא לשלול אותו שלילת קבע. האם מתיישבת מסכת עובדתית זו עם האפשרות שראובן ביצע בנוסף לעבירת המרמה כלפי שמעון גם עבירת גניבה מלוי? תמצית הטענה היא, כי שתי עבירות אלה אינן דרות בכפיפה אחת, ואם נמצא הנכס בידי ראובן, אף אם על יסוד מצג שווא, אין בידו לגנבו מלוי. כדי להשיב על הטענה האמורה יש מקום לברר אם יש בכוחו של מצג השווא שהציג ראובן בפני שמעון, כדי להצמיח ללוי זכות בנכס, שראוי לה שתהא מוגנת על ידי עבירת הגניבה?" (עמ' 30). בפסק דינו בוחן השופט גולדברג את מערכת היחסים בין ראובן ולוי. בתוך מערכת יחסים זו יחוייב לוי לפי פעולותיו של ראובן גם אם יש בהן עבירה פלילית, במצבים בהם קיימת זיקה המצדיקה את ייחוס פעולותיו של ראובן ללוי (כגון שליחות או חיובה של חברה מכוח פעולות של אורגן בה). כך, למשל, שלוח יחייב את שולחו גם בפעולות שעשה בחריגה מסמכותו, אם על-פי חזותה החיצונית לא נחזתה הפעולה כחריגה מהשליחות. ומכאן מסיק השופט גולדברג: "למותר הוא לציין, כי אם מצג השווא שהציג ראובן מחייב את לוי בדין האזרחי, חרף העבירה הפלילית שבו, הרי שבה במידה יש לומר שהוא גם מזכה את לוי. אם מצג שווא שהציג ראובן בפני שמעון מזכה את לוי בזכויות בנכס, אין סיבה לצמצם את ההגנה על זכות זו במסגרת דיני העונשין" (עמ' 31, ההדגשות במקור). במקרה שנדון בעניין גולדין קבע בית המשפט כי מתקיימים יסודות עבירת הגניבה, כיוון שהמצג שהציג ראובן כלפי שמעון, לפיו ללוי זכויות בנכס, מזכה את לוי בזכויות אלה, והן נפגעות מאוחר יותר כשראובן שולל ממנו את הנכס שלילת קבע. בענייננו התרחש מקרה דומה. ראובן (הוא הורוביץ) הציג מצג שווא כלפי שמעון (סיגמט), לפיו הוא שלוחו של לוי (ישטק הון) המבקש להעביר מניות לעזרן. אלא שבין עניין גולדין והמקרה דנא שוני אחד עליו עמדו באי כוחו של הורוביץ: מצג השווא שהציג הורוביץ כלפי סיגמט היה כי 14% מהמניות יועברו לעזרן, ולא לישטק הון (כלומר לגורם שלישי, וללא ללוי, בעל הנכס). לטענתם, עובדה זו פוגמת ביצירת הזכות של ישטק במניות אלו, ומעניקה לה זכות רק במניות שהועברו אליה (יש לציין בנקודה זו, כי בעיקרי הטיעון שהגישו באי כוחו של הורוביץ נטען כי הורוביץ לא היה שלוחה של ישטק הון במשא ומתן מול סיגמט, וכי פעל בשם עצמו. טענה זו לא הועלתה בטיעונים בעל פה ועל כן נדמה כי נזנחה, ומכל מקום כאשר הודה הורוביץ בקבלת דבר במרמה הודה למעשה כי פעל בשמה של ישטק הון, אך תוך רמייתה, ועל כן אין צורך לדון בטענה). 131. עיון בפסק הדין של בית המשפט המחוזי ובעדויות עליהן נסמך מגלה, כי ניסוח עובדות המקרה באופן בו הוצגו בטענות באי כוחו של הורוביץ אינו מדויק. כאמור טענו באי כוחו של הורוביץ, כי פעולת התרמית מנעה מישטק הון לרכוש כל זכות במניות שיועדו מראשית המשא ומתן לעזרן. בית המשפט המחוזי קבע – ולא מצאנו מקום להתערב בהכרעתו זו – כי באופן עובדתי התנהלו הדברים אחרת: "העסקה הוצגה ביום 29.8.94 לפני דירקטוריון ישטק הון כעסקה לרכישת 35% ממניות סיגמט תמורת הסכום הנזכר [1.2 מליון ש"ח]. אולם, הלכה למעשה עסקת סיגמט התגבשה כעסקה אחת של מכירת 49% מהון המניות של סיגמט כנגד תמורה כספית של 1.2 מליון ש"ח. ה"פיצול" לשני הסכמים שמכוחם נערכה חלוקת הקצאה של סך המניות בין ישטק הון לעזרן היה חסר משמעות מבחינת החברה המוכרת ולא שינה דבר בעניין היקף התמורה שנדרשה מן החברה הרוכשת" (עמ' 169­170 להכרעת הדין של בית המשפט המחוזי). וכן: "הורוביץ ניהל משא ומתן עם סיגמט לרכישת מניות סיגמט עבור ישטק הון. הוא פעל בשליחות ישטק הון. המשא ומתן הניב מכירה של 49% מהונה של סיגמט. ישטק הון ששילמה עבור 49% ממניות סיגמט רכשה זכות שביושר לקבל את כל המניות לרשותה" (עמ' 183 להכרעת הדין של בית המשפט המחוזי). הכרעה זו התבססה על עדויותיהם של אנשי סיגמט, ידיד וטננבאום, אשר נמצאו אמינות על-ידי בית המשפט קמא. כך העיד טננבאום בחקירתו בבית המשפט המחוזי: "ש. מדוע נעשתה הפרדה לשני הסכמים. ת. מבחינתי זה היה יכול להיות הסכם אחד, לא איכפת לי שזה שני הסכמים, אין לזה משמעות אם זה הסכם אחד או שניים... מבחינתי שזה יכול להיות הסכם אחד הוא לא מקבל מניות אם ההסכם לא היה סגור" (עמ' 703 לפרוטוקול). דברים דומים אמר ידיד בחקירתו בבית המשפט: "ת. אנחנו כשנגשנו לעסקה לי ולנאודור היתה החלטה שלא נמכור פחות מ-50 אחוז ולא באגורה פחות ממה שקנינו, זאת אומרת 1.2 מליון שקל. במו"מ הוחלט שנמכור את העסק בפיצול, 14 ו-36 או 15 ו-35. 14 אחוז לאמיל עזרן, והיתרה 35 או 36 לשוקי הון. ... ת. את הפיצול הזה בטח שלא אני הצעתי. הצד השני הציע זאת. ש. איך עלה הענין של 50 שיפוצל כך. ת. הסדר היה שונה קודם ה-14 אחוז ללא תמורה ולאחר מכן היתרה של 35 או 36 אחוז עבור 1.2 מליון שקל. ש. כמה מניות רציתם למכור. ת. 50%. ש. איך קרה שמכך שרציתם למכור 50 אחוז למנתור [היא ישטק הון בשמה הקודם] צץ פתאום הענין של 14 לעזרן. ת. אני מבין שאצלם הם הבינו שעזרן מביא ערך מוסף לעסק הזה. ההצעה לא היתה שלי. ההצעה היתה של ישטק, הרעיון וההצעה של ישטק" (עמ' 1512­1513 לפרוטוקול). אנשי סיגמט לא הכירו את עזרן, לא היו מעוניינים בשירותיו והיו אדישים כלפי שילובו בעסקה (עמ' 87 להכרעת הדין). גם במצג השווא שיצר הורוביץ לא שימש עזרן גורם עצמאי בעסקה, אלא גורם משני, התלוי בקיומו של הסכם בו תקנה ישטק הון את כל מניות סיגמט העומדות למכירה, וברצונה הלכאורי של ישטק הון לתגמל אותו בעבור פעולותיו העתידיות. כפי שראתה סיגמט את מצב הדברים, ישטק הון לא שילמה 1.2 מליון ש"ח בעבור 35% מהון המניות, אלא בעבור 49% ממנו, והיא שבחרה להעביר חלק מאותן מניות לעזרן. לכן, בניגוד לטענת באי כוחו של הורוביץ, מצג השווא שהציג בפני סיגמט יצר זכות החזקה של ישטק הון במניות, הנובעת מיכולתה לקבוע את גורלן (בהסתמך על הגדרת ההחזקה בסעיף 34כד לחוק העונשין, כפי שיפורט להלן) והחזקה זו עולה לכדי בעלות לעניין עבירת הגניבה, לפי הגדרת סעיף 383(ג)(3) (ראו: עניין גולדין, בעמ' 48­49; קדמי, בעמ' 592, 606­607). 132. כעת לטענתו השניה של הורוביץ, כי לא נשא ונטל את המניות ולא קיבל בהן חזקה. לפי טענה זו, לא התקיימה תפיסה פיסית של המניות ולא התקיימה הוצאתן מחזקתה של ישטק הון. אין בידינו להיענות לטענה זו. כפי שקבעה השופטת דורנר בע"פ 232/93 מדינת ישראל נ' הרנוי, פ"ד מז(5) 797, 813­814 (1993), "הגבלת מושא הגניבה לנכס מוחשי אינה מתחייבת מלשון סעיף 383(א)(1) לחוק העונשין" (ראו גם: רע"פ 11066/03 מדינת ישראל נ' רום (לא פורסם, 28.5.07); קדמי, בעמ' 636). בהתאם, לא ייתכן כי דרישת הנשיאה והנטילה תיוותר היא לבדה דרישה פיסית בלבד, ויש להתאימה לסוגו של מושא הגניבה. ככל שמדובר בנכס שאיננו מוחשי בחיי המעשה, יכול שהנשיאה והנטילה תהיינה אף הן בלתי מוחשיות, כפי שמתחייב באופן הגיוני (ראו בש"פ 5015/99 התאחדות משפטנים בלתי תלויים נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 657 (1999), העוסק בשאלת סמכותו של שוטר לתפוס חפץ בלתי מוחשי לפי סעיף 32 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969). במקרה הנדון, התקיימו יסודות הנשיאה והנטילה במניות בשעת עיצובו של חוזה סיגמט-עזרן, החתימה עליו, והעברת המניות שישטק הון שילמה בעבורן לחזקתו של עזרן, במקום לחזקתה של ישטק הון. 133. כאמור, טענו באי כוחו של הורוביץ כי שולחם לא קיבל החזקה קונסטרוקטיבית במניות שסיגמט הקצתה לעזרן מכוח שותפותו עם עזרן, שכן זה הורשע רק בסיוע. איננו נדרשים לטענה זו, שכן בית המשפט המחוזי קבע שעזרן שימש כאיש קש (ואם תרצו, איש cash) של הורוביץ, וכי המניות שקיבל נמסרו למעשה לשליטתו המלאה (ראו עמ' 140 להכרעת הדין). באי כוחו של הורוביץ לא ערערו על קביעה זו, ואף הודו בה במסגרת הודייתם בעבירת קבלת דבר במרמה. סעיף 383(ג)(1) לחוק העונשין מגדיר נטילה "לרבות השגת החזקה" באחת מארבע דרכים שונות, וביניהן תחבולה (סעיף 383(ג)(1)(א)). מושג ההחזקה מבואר בסעיף 34כד לחוק כך: "'החזקה' – שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו; ודבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד". אין חולק כי הורוביץ הוא ששלט במניות סיגמט בעת שהוחזקו אצל עזרן. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, הורוביץ גייס את עזרן כדי לקבל לידיו את המניות ולהחזיקן בעבורו, הוא קבע כי המניות יימכרו חזרה לישטק הון כחלק מתכנית המרמה, והוא אף פיקח על הליך המכירה (ובכלל זה על המחיר ששולם תמורתן). די בשליטה של הורוביץ במניות שהחזיק עזרן כדי להרשיעו בעבירת הגניבה מכוח הרישא של הגדרת ההחזקה (ראו עמ' 188 להכרעת הדין של בית משפט קמא, וראו עוד בעניין הגדרת ההחזקה בע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 813 (1986)), ומשכך, התייתר הדיון בשאלה האם בנוסף להחזקה זו היתה בידי הורוביץ גם החזקה קונסטרוקטיבית במניות, מכוח ידיעתו והסכמתו להחזקת המניות על-ידי עזרן. מן האמור לעיל עולה כי הורוביץ קיים את יסודותיה של עבירת הגניבה הבסיסית. ישטק הון קיבלה זכות בעלות שביושר ב-49% מהון המניות של סיגמט, והורוביץ קיבל חזקה ב-14% מהן שעה שהועברו לידיו של עזרן שלא כדין, שכן הוא שהיה בעל השליטה האמיתי בהן באותה עת. 134. עתה נבחן האם עונה הורוביץ גם לנסיבות הנוספות המבדילות בין גונב סתם ובין גונב שהיה מורשה להחזיק את הנכס שגנב. הורוביץ טוען, כאמור, כי לא היה מורשה במניות שגנב לפי אף אחת מהגדרות עבירת גניבה בידי מורשה, ועל כן אין להרשיעו בה. זו לשונו של סעיף 393: "393. גניבה בידי מורשה העושה אחת מאלה, דינו – מאסר שבע שנים: (1) גונב נכס שקיבל עם יפוי כוח לעשיה בו; (2) גונב נכס שהופקד אצלו, לבדו או עם אדם אחר, על מנת שישמרנו שמירה מעולה או ישתמש בו או בתמורתו, כולם או מקצתם, למטרה פלונית או ימסור כולם או מקצתם לאדם פלוני; (3) גונב נכס שקיבל, לבדו או עם אדם אחר, בשביל אדם אחר או לזכותו; (4) גונב מן התמורה של נייר ערך, או של עשיה בנכס על פי יפוי כוח, כשקיבל הוראה שתשמש למטרה פלונית או תשולם לאדם פלוני". אין חולק כי חברת ישטק הון שלחה את הורוביץ לנהל בשמה משא ומתן מול סיגמט, ובמובן זה נתנה בו אמון שהופר. עם זאת, לא מצאנו כי האמון שניתן בהורוביץ נופל לאחת מארבע החלופות המגדירות מורשה לצורך עבירה זו. מערכת היחסים של הורוביץ עם ישטק הון כללה בחובה הרשאה לנהל את הליך המשא ומתן מול סיגמט, אך לא לקבל את המניות בשמה. מניות אלו הועברו ישירות מסיגמט לישטק הון ולעזרן, מבלי שהורוביץ שימש כשלוח להעברת המניות למי מהצדדים. נודה, כי התלבטנו רבות באשר לאפשרות שהמניות שניתנו לעזרן ניתנו לזכותה של ישטק הון, שכן בהתאם למצג שנחזה בעיניה של סיגמט, ישטק הון היא שביקשה כי המניות יועברו לעזרן כתשלום בעבור שירותים שהיא מעוניינת בהם. לפי אפשרות זו, סיגמט נתנה את המניות לעזרן במטרה לזכות את ישטק הון בפירות עבודתו, ובכך נופלת המסירה בגדר נסיבות החלופה השלישית של סעיף העבירה, "גונב נכס שקיבל, לבדו או עם אדם אחר, בשביל אדם אחר או לזכותו". אילו היו אלה פני הדברים, ניתן היה להרשיע את הורוביץ בגניבה בידי מורשה אף שיסודות ההרשאה לא התקיימו בו, משום שהיה שותפו של עזרן שבו התקיים יסוד ההרשאה. 135. לאחר לבטים רבים החלטנו כי אין מקום להרשיע את הורוביץ לפי חלופה זו, ולו מחמת ספק שניטע בנו. השירותים שעזרן התחייב לתת לסיגמט לא זיכו את ישטק הון בזיקה קניינית שנמשכה אחרי המניות לאחר שהועברו לידיו של עזרן. אף שבעיניה של סיגמט האינטרס הכלכלי שהניע את הקצאת המניות לעזרן היה זה של ישטק הון, עזרן לא התחייב לפעול לטובתה. התחייבותו היתה כלפי סיגמט עצמה, ולא נעשתה פעולה משפטית שהעניקה לישטק הון זכות במניות או בפעולות שייעשו תמורתן, ולו לכאורה. נוסחם של ההסכמים בין סיגמט, עזרן וישטק הון לא יצר לאחרונה אפשרות שליטה במניותיו או בפעולותיו של עזרן, באופן שיבסס את הקביעה כי המניות ניתנו לו לזכותה. קביעה כזו, המבוססת רק על האינטרסים הכלכליים הלכאוריים של הצדדים להסכמים, ולא על ההסכמים עצמם, עלולה לטשטש את הגבולות באופן שאינו רצוי בתחום הפלילי. ערים אנו לכך שבמהות הכלכלית אולי אפשר לכנות את הורוביץ לעניין זה "מורשה קונסטרוקטיבי", אך ענייננו בפלילים, ויש בנו ספק האם ניתן להרחיב את פריסתה של העבירה בנסיבות העניין. 136. מסיבות דומות אין בידינו להרשיע את הורוביץ בגדרי הצעתה של המדינה לפיה הורוביץ שימש כמורשה של ישטק הון בכל פעולותיה העסקיות, ולכן יש לראותו כמורשה גם לעניין סעיף 393. כפי שציינו לעיל, המניות שנגנבו מישטק הון לא הגיעו לידיו של הורוביץ במסגרת תפקידו כמורשה שלה, אלא רק בעת שעזרן קיבל בהן את השליטה, וכאמור, דבר זה לא ניתן במסגרת יחסי אמון כלשהם. יש לציין, בהערת אגב, כי נדמה שיתכנו מצבים בהם יורשע אדם בעבירת גניבה בידי מורשה אף כי קיים את יסודות עבירת הגניבה לפי חלופתה הראשונה ולא לפי חלופתה השניה, אם קבלת הנכס או הפקדתו – הנדרשות לפי סעיף 393 – נעשו שלא כדין. נְדַמה מצב בו הורוביץ יצר מצג שווא, כי ישטק הון מבקשת שסיגמט תעביר לידיו את המניות על מנת שיעבירן לישטק הון, ואז העביר נתח מסוים מהן לשליטתו. במצב דברים כזה היה הורוביץ מורשע בגניבה בידי מורשה, שכן קיבל את המניות מסיגמט בשביל ישטק הון ובכך קיים את נסיבות סעיף 393(3), וזאת לפי החלופה הראשונה של עבירת הגניבה – שכן קבלה זו לא היתה כדין. אלא שכך לא התקיימו הדברים, ועל כן אנו מקבלים חלקית את ערעורו של הורוביץ בנקודה זו, במובן זה שאנו מרשיעים אותו בעבירה של גניבה, שיסודותיה הוכחו כבר בבית המשפט המחוזי, חליפין על הרשעתו בעבירה של גניבה בידי מורשה, נוכח הספק שבואר. הנעה בדרכי תרמית לרכישת ניירות ערך – טענותיו של הורוביץ 137. להלן הטענות שטענו באי כוחו של הורוביץ בהודעת הערעור, בעיקרי הטיעון ובדיון שנערך בפנינו בעניין הרשעתו בשתי עבירות של הנעה בדרכי תרמית: (א) הורוביץ מעולם לא ניסה לשכנע את הדירקטוריון לרכוש מניות, ולא הופיע בפני הדירקטוריון. בנוסף, הקביעה שהעלמת מידע מישטק הון היא תרמית צריך שתהא מעוגנת בחובה שחלה על הורוביץ לגלות מידע זה. לטענת הורוביץ, אין אפשרות לייחס לו חובת גילוי מכיוון שלא הוא עמד בפני הדירקטוריון, וכיוון שכך היה יכול להניח שפרקו ישלים בהסברים בעל פה את העובדות החסרות במסמכים שהכין הורוביץ. (ב) שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי עצם טיוטת ההסכם יכולה להחשב כ"הנעה" לצורך התגבשות העבירה הפלילית, ומכל מקום לא התקיימה כאן הנעה של הדירקטוריון, שכן לפי קביעת בית המשפט המחוזי, הדירקטוריון היה מודע לעבירת התרמית והיה מבצע את הרכישות בכל מקרה. (ג) שגה בית המשפט כשקבע כי פרקו שימש מכשיר בידי הורוביץ וכי הורוביץ ביצע באמצעותו את העבירה, קביעה אשר לא נטענה בכתב האישום, חורגת מגבולותיו וחסרת יסוד ראייתי, שכן פרקו היה מודע לתכנית המרמה. (ד) שגה בית המשפט כשקבע כי נעברו שתי עבירות של הנעה בתרמית. הורוביץ טוען כי יש כאן הרשעה כפולה ופיצול מלאכותי של אותו מעשה עצמו. לשיטתו, פיצול המעשה לשתי עבירות שונות אינו הגיוני, שכן אם הונעה ישטק הון בדרכי תרמית לרכוש רק 35% ממניות ישטק הון, משמע שלא רכשה בעלות במניות שהועברו לעזרן והוא זה שרכש בהן בעלות, ולכן עסקת רכישת המניות מעזרן אינה כוללת רכיבי תרמית. מנגד, אם הונעה ישטק הון בדרכי תרמית לרכוש את מניותיו של עזרן למרות שהיו בבעלותה, מכאן שבעסקת סיגמט רכשה בעלות בכל המניות ולא נעברה עבירת תרמית. עוד נטען כי ההרשעה בהנעה בתרמית חופפת להרשעה בקבלת דבר במרמה. הנעה בדרכי תרמית לרכישת ניירות ערך – טענות המדינה 138. המדינה התנגדה לטענותיו של הורוביץ בטענות הבאות: (א) באשר לטענה כי אין להרשיע את הורוביץ כיוון שלא הופיע בפני הדירקטוריון, חוזרת המדינה על טענותיה בדבר היותו מבצע בצוותא עם המערערים האחרים, שפעל באופן אקטיבי לגיבוש תכנית המרמה כשניהל את המשא ומתן מול סיגמט והיה הרוח החיה מאחורי ההסכם. לאור קביעה זו טוענת המדינה כי אין מקום לקבל את טענת הורוביץ, כאילו רשאי היה להניח שהפרטים החסרים בטיוטת ההסכם יוצגו לדירקטוריון בעל פה על-ידי פרקו. (ב) אין ממש בטענה כי הורוביץ לא הניע את הדירקטוריון לבצע פעולות שהיה עושה בלאו הכי. חברי הדירקטוריון שלא היו שותפים לתכנית המרמה העידו כי לא היו מאשרים את העסקאות לו ידעו את הפרטים לאשורם, וטענת כזב המופנית לחברה מופנית כלפיה כגוף אחד הכולל את כל אורגניה, ולא רק כלפי חוליה זו או אחרת בתוכה. בנוסף, אילו היו העובדות ידועות כולן לדירקטוריון, לא היו פרקו, ורך ובצר מעזים להצביע למען אישור העסקאות. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, די בהימצא דירקטור אחד שאינו נגוע במודעות למרמה כדי להביא לסבירות גבוהה לסיכול העסקה. (ג) הטענה בדבר אי ההיתכנות של הרשעה בשתי עבירות של הנעה בתרמית לוקה באי דיוק. בעסקת סיגמט נעוץ רכיב התרמית בעובדה שלא גולה לדירקטוריון כי התמורה ניתנת בעבור 49% ממניות סיגמט ולא בעבור 35% מהמניות. בעסקה עם עזרן נעוץ רכיב התרמית בעובדה שלא גולה לדירקטוריון כי החברה כבר שילמה בעבור מניות אלה, והן בכל זאת לא הועברו על שמה. בענייננו אין מדובר בעבירה אחת מתמשכת, כי אם בשתי עבירות נפרדות, שביניהן מפרידים כארבעה חודשים, שבכל אחת מהן נוצרה כוונה פלילית אחרת, ושביניהן היה סיפק בידי המערערים להתחרט, ולכן אין מקום להרשיע את הורוביץ בעבירה אחת בלבד בשל שתי הפעולות. עוד נטען כי אין חפיפה בין העבירות השונות שבהן הורשע הורוביץ, כיוון שאינן מבוססות על אותם יסודות עובדתיים ואינן מגנות על אותם אינטרסים חברתיים. דיון 139. סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 כבר נדון בקשר לאישום הראשון. נציין כי כאן אין מתעוררת שאלת פרשנותו של הסעיף, שכן כאן אין עולה הדילמה של עבירה התנהגותית או תוצאתית. הסעיף קובע, כזכור: "54. תרמית בקשר לניירות ערך (א) מי שעשה אחד מאלה, דינו – מאסר חמש שנים או קנס פי חמישה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין: (1) הניע או ניסה להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך ועשה זאת באמרה, בהבטחה או בתחזית – בכתב, בעל פה או בדרך אחרת – שידע או היה עליו לדעת שהן כוזבות או מטעות, או בהעלמת עובדות מהותיות". 140. ההסכם בין סיגמט וישטק הון כולל התחייבות של סיגמט להקצות לישטק הון (מנתור-דינמי בע"מ כשמה אז) 1373 מניות, שהן 35% מהון המניות הנפרע של החברה, ובתמורה לכך תשקיע דינמי בסיגמט סך 1,200,000 ש"ח (סעיף 1 להסכם). נוסח דומה לזה הופיע כבר בטיוטה שכותרתה טיוטה מס' 1, מיום 12.9.94 (שם דובר על 1372 מניות שהן 35%) וליווה את מהלך המשא ומתן, שאותו ניהל הורוביץ, עד לסופו. סעיף זה, שהוא ליבו של ההסכם, יסודו בהטעיה שיצרו הורוביץ ושותפיו לתכנית המרמה. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, הורוביץ "ניהל את עיקר המשא ומתן עם סיגמט עבור ישטק הון. הוא אחד השושבינים המרכזיים להסכם שהושג, בשם ישטק הון" (עמ' 196 להכרעת הדין). הטיוטה שהיתה תוצר עבודתו של הורוביץ במשא ומתן העלימה עובדות מהותיות מעיני הדירקטוריון, והיה בה כדי מרמה והטעיה של כל קוראיה. לאור חשיבותה של טיוטת הסכם במהלך גיבושו הסופי, אין לקבל את טענת באי-כוחו של הורוביץ כי לא היה לו חלק בהנעת הדירקטוריון לרכוש את מניות סיגמט. עבירת ההנעה יכול שתיעשה בכתב, בעל פה או בדרך אחרת, ולכן אף שהורוביץ לא עמד בעצמו בפני הדירקטוריון, משעה שהתקיים בו היסוד הנפשי הנדרש לעבירה, די בכך שגרם כי טיוטת ההסכם שגיבש תוצג בפני הדירקטוריון כדי שיעשה עצמו מבצע של העבירה, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. כל גישה אחרת תהא בבחינת כסות עיניים אל מול הדברים כהוייתם. 141. בבית המשפט המחוזי הציג הורוביץ גרסה לפיה ההסכם לא נוסח במרמה, אלא רק תוך הימנעות מאזכור העובדה שתמורת 1.2 מליון ש"ח היתה סיגמט מוכנה להיפרד מאחוז גדול יותר ממניותיה. גרסה זו נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי, שקבע כי הורוביץ רקם באופן אקטיבי תכנית לקבל לידיו את מניותיה של ישטק הון תוך רמיה של החברה, ובאי כוחו של הורוביץ אף הודו בעובדה זו בבית משפט זה. ניסוח הסכם סיגמט-ישטק הון לא כלל רק הטעיה במחדל של ישטק הון דרך אי גילוי, כי אם רישום פרטים שהם כוזבים כשלעצמם. משכך נקבע כי אין מקום לטענה כי על התביעה להראות שחלה על הורוביץ חובה לגלות את המידע שהסתיר בהסכם. ככל האמור באיסור על רישום פרטים כוזבים במטרה להטעות אחר, חובה זו נובעת מהוראותיו של סעיף 54(א)(1) עצמו (ראו מקרים דומים בעניין זילברמן, בעמ' 517­519, פסקה 26 לפסק דינו של הנשיא ברק, וכן עניין ואקנין). ושוב – דברים כהוייתם: קשה לרדת לסוף ההבחנה בין שתי החלופות של אי ניסוח במרמה אל מול "הימנעות" כטענת הורוביץ. 142. אין בידינו להיענות גם לטענת באי-כוחו של הורוביץ כאילו אין להטיל על הורוביץ חובת גילוי, משום שהיה יכול להסתמך על פרקו שישלים את העובדות המהותיות החסרות בהסכם. כאמור, די בניסוח טיוטת ההסכם שנחתם בסופו של דבר בין סיגמט לישטק הון כדי לקיים את יסודותיה ההתנהגותיים של עבירת ההנעה. יתר על כן, הורוביץ ידע היטב כי אין בכוונתו של פרקו לדווח לדירקטורים על הפרטים המטעים שהוטמנו בהסכם שהועבר לעיונם, שכן פרקו גויס לתכנית המרמה והיה שותף לה בעצמו. הטענה כי הורוביץ ציפה שפרקו ימרה את פיו ויספר לדירקטוריון על תכנית המרמה של הורוביץ בניגוד להוראתו המפורשת אינה יכולה לעמוד, וחבל שהועלתה. 143. כאמור, טען הורוביץ כי הדירקטוריון לא הונע לרכוש מניות שכן רוב הדירקטורים היו מודעים לתכנית המרמה, והיה מתגבש רוב בהצבעה על העניין גם ללא הנעת הדירקטורים הנותרים לטובת פעולה זו. אין בידינו אלא לחזור על קביעותיו של בית המשפט קמא בעניין זה. בית המשפט קמא התייחס לטענה זו, שנטענה בפניו פעמיים – באשר לעבירת קבלת דבר במרמה ולעבירת ההנעה – וקבע: "חלק מחברי הדירקטוריון (פרקו, בצר ו-ורך) היו מודעים, למצג השיקרי שביסוד הענקת ההלוואה. יתר חברי הדירקטוריון לא היו מודעים לכך. אילו היו מודעים היו יכולים לעשות מעשה לסיכול העברת הכסף גם אם אין להם רוב בדירקטוריון. מכאן שהעלמת העבודה מחלק מחברי הדירקטוריון (במקום שבו הדירקטוריון הוא הגורם המוסמך לקבלת החלטה) מספקת כדי להקים בסיס לעבירת מרמה כלפי החברה" (עמ' 193 להכרעת הדין). ובהקשר של עבירת ההנעה עצמה נקבע: "בשלב הזה [טרם החתימה על הסכם סיגמט], כל חברי הדירקטוריון להוציא פרקו לא היו מודעים למרמה. ואפילו נוספו בצר ו-ורך לקבוצת 'יודעי ח"ן' זו, כבר חיויתי דעתי למעלה מכאן שדי בהימצא דירקטור או דירקטורים שאינם 'נגועים' במודעות למרמה כדי לגרום, בסבירות גבוהה לסיכול העסקה" (עמ' 197 להכרעת הדין). אנו מצטרפים לקביעה זו. כפי שפורט לעיל, מטרתו של סעיף 54 לחוק ניירות ערך להבטיח את מהימנות המידע המוזרם לשוק ההון, ולהעניק הגנה לציבור הרחב בכלל ולציבור המשקיעים בפרט תוך גילוי נאות של מידע הנוגע לניירות ערך (ראו עניין פרג, עניין זילברמן ועניין ואקנין). הגנה זו מאפשרת תהליך קבלת החלטות שהוא חופשי, נקי מעיוותים ומבוסס על מידע אמין ומלא ככל האפשר. כאשר תהליך קבלת ההחלטות של חברה מתנהל בדירקטוריון, אין דומה החלטה המתקבלת לאחר שקלא וטריא עת מודעים כל חברי הדירקטוריון לנסיבות ניסוח ההסכם המונח לפניהם ולמכלול האינטרסים של חבריהם, להחלטה המתקבלת תוך הסתרת עובדות מסוג זה. כאשר העובדות הרלבנטיות ידועות לכל המשתתפים, עומדת לדירקטורים שהם בעלי עמדת מיעוט האפשרות לנסות לשכנע את חבריהם, כמו גם האפשרות לוודא כי ההצעה העומדת לדיון אינה נגועה במעשים פליליים. לכן, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, די בכך שהצבעתו של חבר דירקטוריון אחד או יותר הונעה בדרכי תרמית על מנת לפגום בתהליך קבלת ההחלטות, ולכן די בה גם כדי לבסס הרשעה בעבירה לפי סעיף 54(א)(1), משהתקיימו שאר יסודות העבירה. דומה שדברים אלה פשוטים. 144. האם היה מקום להרשיע את הורוביץ בשתי עבירות של הנעה בדרכי תרמית? באי כוחו של הורוביץ מבקשים לראות בשני המעשים עבירה אחת הנמשכת על פני תקופת מה, ומאחוריה מחשבה פלילית אחת. לעניין זה כבר אמר הנשיא ברק בדנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 160, 187 (1998), להלן: עניין אהרן משולם), כי העבירה רבת הפריטים היא "מושג גמיש אשר תחולתו נקבעת על פי התכלית המונחת ביסוד הסוגיה המשפטית הנוגעת בדבר. הגישה אל העבירה רבת הפריטים הינה פרגמטית". במקרה דנן, בהיפוך לעניין אהרן משולם, המערער הוא הטוען כי יש לראות במעשיו רצף אחד שיש להאשימו בגינו בעבירה אחת. 145. מעשי עבירה ניתנים לחלוקה פנימית של סדרת פעולות ופעולות המשנה אשר יוצרות יחדיו אותו מעשה. למשל, מעשה הכאתו של אדם ניתן לפירוק לפעולת הרמת היד ממקומה, הפגיעה בגופו של אחר, והשבת היד לצד הגוף. במקרה זה, הפגיעה בגוף היא הפעולה המקימה את העבירה הפלילית, והצטרפותן של פעולות נוספות אליה אינה מקימה עבירות פליליות נוספות. כך בשכל הישר. אמנם, לעיתים מעשה אחד עשוי להכיל מספר פעולות אסורות, או פעולה אחת שתוצאתה מספר עבירות. למשל, מעשה גניבת אופניים מכיל בחובו גניבתו של מושב האופניים, גניבתו של הכידון וגניבתם של הגלגלים; אך אף כאן השכל הישר, כל אימת שהאופניים נגנבו כאופניים, לא יאפשר סיווג המקרה כעבירה רבת פריטים. כך גם פריצה לבית וגניבת כל הרהיטים שבו, שמסתירה מאחוריה את כניסתו ויציאתו של הגנב אל הבית וממנו שוב ושוב לשם גניבתו של כל רהיט ורהיט, תסווג ככלל בחדא מחתא. עבירה רבת פריטים היא מעשה המורכב מסדרת פעולות שיותר מאחת מהן מקימה עבירה פלילית. ביסודה של הגדרת סדרת פעולות כעבירה רבת פריטים מצוי הרצון להגיע להתבוננות, המשקפת באופן אמיתי את אופיין של הפעולות הללו כמעשה אחד המקים רק עבירה פלילית אחת. במהלך השנים התפתחו בפסיקתו של בית משפט זה מספר שיקולים, שעיקרם בחינה אם המעשה העומד לבדיקה מתאפיין במחשבה פלילית אחת ותכנון פלילי אחד המקיפים סדרת פעולות אשר נותנות ביטוי לדחף עברייני אחד, או שמא כל פעולה ופעולה נובעת מדחף, תכנון ומחשבה נפרדים. שיקול אחד שהוזכר בהקשר זה הוא הקרבה בזמן בין הפעולות השונות, שכן "לא נראה לנו מתקבל על הדעת לכלול בגדריה של עבירה רבת פריטים, מספר פריטים אשר שנים או חודשים רבים מבדילים ביניהם" (עניין אהרן משולם, בעמ' 188). שיקול שני הוא היכולת לפצל בין הפעולות השונות גם אם בוצעו ברצף, לאחר ניתוח מהותו של האירוע הפלילי. למשל, מבצע שנוקט בדרכי פעולה שונות, או שמשנה את דרך פעולתו, הנטייה תהא לראות במעשיו עבירות נפרדות (עניין אהרן משולם, בעמ' 185; ע"פ 10996/03 נרקיס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.11.06); ע"פ 10736/04 כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.9.06)). שיקול שלישי הוא מהות האינטרס של קרבן העבירה. בעבירות חמורות במיוחד, למשל, יש מקום שלא לצרף פעולות רבות לכדי מעשה פלילי אחד וזאת על מנת לתת ביטוי לחומרתה של כל פעולה ופעולה (עניין אהרן משולם; ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289 (1997)). 146. הרשעתו של הורוביץ סבה סביב שני חוזים שהיה מעורב בעיצובם, האחד הסכם סיגמט-ישטק הון שנחתם ביום 7.11.94, והשני ההסכם לקנית מניות עזרן מיום 25.5.95. הזמן הרב שמפריד בין שני המועדים, כחצי שנה, אינו הולם צירוף הדברים לעבירה אחת. גם בחינת מהותו של האירוע הפלילי אינה תואמת צירופן של פעולות אחדות למעשה אחד, שכן אין מדובר בהליך מרמה אחד שהוביל לרכישת אותן מניות בסופו של יום, כי אם הנעת ישטק הון לרכישת מניות משני גורמים שונים, תוך ביצוע שני מעשי רמייה. בראשונה הניע הורוביץ את ישטק הון לרכוש 35% ממניות סיגמט תוך הסתרת העובדה כי שילמה בעבור 14% נוספים. לאחר מכן הניע את ישטק הון לקנות את מניותיו של עזרן, מבלי שתדע כי כבר שילמה בעבור מניות אלה בעבר. הנעת ישטק הון לקנית מניותיו של עזרן איננה המשך של אותה עבירת הנעה. אילו היה הורוביץ חפץ בכך, היה יכול לבצע את פעולת ההנעה הראשונה ולחדול לאחריה, ולאחר מכן להביא את עזרן למכור את המניות לגורם שלישי ובכך לא היה נגרע דבר מתכניתו. השיקול השלישי שיש להביאו בחשבון הוא כאמור מהות האינטרס של קרבן העבירה. במקרה דנן, וביחס לעבירות אלו, לא מצאנו כי יש אינטרס מיוחד שבשלו נוטה הכף לכאן או לכאן. בסיכום הדברים עולה, כי הורוביץ אכן עבר שתי עבירות שונות של הנעה בדרכי תרמית, ולא ביצע מעשה אחד שכל מרכיביו מתגבשים לכדי עבירה אחת אף אם נעשו לאורך זמן. מעשיו היו מובחנים זה מזה בזמן ובדרך ביצועם. על כן צדק בית המשפט המחוזי כשהרשיע את הורוביץ בשתי עבירות של הנעה בדרכי תרמית לרכישת מניות ערך. 147. האם ניתן להרשיע את הורוביץ בעת ובעונה אחת גם בעבירה של קבלת דבר במרמה וגם בעבירה של הנעה בדרכי תרמית לרכישת ניירות ערך? לשם הכרעה בשאלה זו יש לבחון את מהות הרכיבים העובדתיים המבססים את שתי העבירות, והערכים החברתיים המוגנים העומדים ביסודן. להלכה, ככל שנמצא כי מתקיימת זהות בין רכיביהן העובדתיים של שתי העבירות, ואילו סברנו כי בבסיסן עומדים ערכים חברתיים נפרדים – ניתן שלא להרשיע בשתי עבירות המכילות זו את זו, מטעמי הגינות ולא רק מטעמים משפטיים (ראו עניין גולדין, בעמ' 34). ואולם, בחינת היסודות העובדתיים שבגינם הורשע הורוביץ מגלה כי ישנה חפיפה חלקית בלבד בין שתי העבירות. בית המשפט המחוזי הרשיע את הורוביץ בעבירה של קבלת דבר במרמה שסבה על שני אירועים שונים: חתימת ההסכם למתן ההלוואה לעזרן – וחתימת הסכם רכישת המניות ממנו תוך העלמת העובדה שישטק הון כבר רכשה מניות אלה. הדבר שהתקבל בעקבות המרמה היה 350,000 ש"ח ששילמה ישטק הון בתמורה למניות. הרשעתו של הורוביץ בשתי עבירות ההנעה סבה גם היא על שני אירועים: רכישת 35% ממניות סיגמט בתרמית לגבי כך ששוויין האמיתי נמוך מ-1.2 מליון ש"ח, ושישטק הון משלמת למעשה בעבור 49% מהון המניות; ורכישת המניות שנגנבו ממנה מעזרן בשלב מאוחר יותר במרמה באשר לכך שמניות אלה כבר מצויות בבעלותה. חפיפה עובדתית מתקיימת, אם כן, רק בין אחד מהאירועים המקימים את עבירת המרמה לבין אחת מעבירות ההנעה. הסכם רכישת המניות מעזרן הוא היחיד המקיים ביסודותיו העובדתיים שתי עבירות שונות. כעת לערכים החברתיים העומדים בבסיס העבירות. הרשעה בשתי עבירות בגין אותו מעשה תיתכן אם שתי העבירות מגינות על ערכים שונים זה מזה, שראוי לתת ביטוי לשניהם במקביל. כפי שנאמר לעיל, מטרתו של האיסור על הנעה בדרכי תרמית לרכישת ניירות ערך היא הבטחת מהימנות המידע המוזרם לשוק ההון, והגנה על הציבור מפני השקעה שלא נעשתה תוך גילוי נאות של מידע הנוגע לניירות ערך. האינטרס המוגן בעבירה הוא שמירה על תקינות שוק ניירות הערך, ועל יכולת הציבור לקיים בו עסקאות המשקפות את ערכן האמיתי של מניות וניירות ערך אחרים, בנוסף להגינות בכלל כערך חברתי. המחוקק לא שם לעצמו מטרה להגן על משקיע זה או אחר מפני השקעה שיסודה בטעות, כי אם "לאפשר קיומו של שוק ניירות ערך משוכלל ובורסה תקינה. היא מכוונת להבטיח מידע אמין אשר יאפשר הערכת הסיכון והסיכוי בכל השקעה. היא מבוססת על הצורך לקיים את אמון הציבור בשוק ניירות הערך" (עניין ואקנין, בעמ' 653­654). מנגד, עבירת קבלת דבר במרמה באה להגן על חופש הרצון והבחירה של אדם לגבי דיספוזיציה ברכוש המצוי בשליטתו (ראו עניין פרג, פסקה 70 לפסק דינו של השופט לוי; ע"פ 8620/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, 536 (1997); דן ביין "האינטרס החברתי המוגן באמצעות עבירת המרמה" הפרקליט כו 85, 89­90 (1970)). זוהי עבירה המגינה על הפרט, ועל יכולתו לקבל החלטות באשר לרכושו, במעגל צר יותר. אם כן, שתי העבירות מגינות על ערכים חברתיים שונים. האחת – עבירת ההנעה – מגינה על הציבור ועל שוק ניירות הערך, בעוד שהשניה – עבירת המרמה – מגינה על הפרט. על כן, צדק בית המשפט המחוזי כשהרשיע את הורוביץ בשתי העבירות, שכן אין זהות בין האינטרסים עליהם הן מגינות. אין בידינו איפוא לקבל את הערעור גם בנקודה זו. רישום כוזב במסמכי תאגיד – טענותיו של הורוביץ 148. כאמור, הורשע הורוביץ בשלוש עבירות של רישום כוזב במסמכי תאגיד, בשל מעורבותו בניסוחם של הסכם סיגמט-ישטק הון, הסכם ההלוואה והסכם רכישת המניות מעזרן. להלן טענותיו של הורוביץ בעניין זה: (א) ההסכמים נכונים ומשקפים את ההסכמות אליהם הגיעו הצדדים. גם אם הסכמתה של ישטק הון הושגה במרמה, אין משמעות הדבר שהרישום במסמכי התאגיד כוזב, מכיוון שהוא משקף עסקאות שאירעו בפועל. (ב) הרשעה בעבירת רישום כוזב במסמכי תאגיד מחייבת כוונה לרמות. בהורוביץ התקיימה כוונה לרמות רק במהלך ניהול המשא ומתן, עד לשלב ההגעה להסכם. בזמן הרישום במסמכי התאגיד, דהיינו החתימה על ההסכם, לא היתה כוונה פלילית לרמות כי אם כוונה לשקף את ההסכמות אליהן הגיעו שתי החברות (הסכמות שהושגו, כאמור, במרמה כשלעצמן). (ג) שגה בית המשפט המחוזי בהרשיעו את הורוביץ בגין שלוש עבירות של רישום כוזב במסמכי תאגיד, כיוון ששלושת המסמכים השונים מייצגים למעשה עסקה אחת, ואין מקום להפריד ביניהם. (ד) נציין כי בכתב הערעור נטענו שתי טענות נוספות, כדרך מי שאינם מניחים כל טענה אפשרית, כי ההסכמים אינם מסמכי תאגיד וכי הורוביץ אינו בעל מעמד מיוחד בחברה כפי שנדרש לפי הגדרת העבירה. באי כוחו של הורוביץ לא חזרו על הטענות בעיקרי הטיעונים בכתב או בדיון בעל פה, ועל כן אנו מניחים כי נזנחו, וכך ראוי. רישום כוזב במסמכי תאגיד – תגובת המדינה 149. להלן תגובתה של המדינה לטענות שהעלו באי כוחו של הורוביץ: (א) רישום כוזב הוא זה שאינו מתאר באופן אמיתי את מהות העסקה. ישטק הון חתמה על ההסכמים, אך הם אינם משקפים את הסכמתה האמיתית – משום שרומתה. ההסכמים אינם מתארים נכונה את המציאות ואת סוג העסקה, וזאת בהוראת הורוביץ ופרקו. (ב) בניגוד לטענת הורוביץ, בהסכמים נרשמו פרטים שהיו כוזבים כשלעצמם, ולא רק הושמטו פרטים הנוגעים לרקע לעסקאות, כפי שנטען. יתר על כן, העלמת עובדות שהיה על הורוביץ לרשמן היא פרט כוזב כשלעצמה, שדי בו על מנת לבסס את ההרשעה. (ג) הורוביץ עבר שלוש עבירות של רישום כוזב בשלושה הסכמים נפרדים שנכרתו במועדים שונים ובהפרש זמנים, שבמהלכו יכול היה להתחרט ולא לבצע חלק מן העבירות. (ד) באשר ליסוד הנפשי שנטען כי לא התקיים בעת כריתת ההסכמים, משיבה המדינה כי על-פי קביעת בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין, התקיים היסוד הנפשי במערער החל ממועד גיבוש התכנית במוחו – ועד תום הוצאת העבירות לפועל. עוד תמוה כיצד חדל היסוד הנפשי להתקיים בעת כריתת ההסכם – אם התקיים בשעת מצגי השווא שקדמו לו. דיון 150. עבירת רישום כוזב במסמכי תאגיד קובעת: "423. רישום כוזב במסמכי תאגיד מייסד, מנהל, חבר או פקיד של תאגיד, הרושם, או גורם לרישום, פרט כוזב במסמך של התאגיד, בכוונה לרמות, או נמנע מלרשום בו פרט אשר היה עליו לרשמו, בכוונה לרמות, דינו – מאסר חמש שנים; לענין סעיף זה, וסעיפים 424 ו-425, 'תאגיד' – לרבות תאגיד העומד להיווסד". הורוביץ הורשע בעבירה זו כיון שטווה את העקרונות הגלומים בשלושת ההסכמים, וידע כי נכללו בהם פרטים כוזבים במטרה לקבל את אישורו של הדירקטוריון. הרשעתו בעבירה נעשתה כמבצע בצוותא, שעה שפרקו, אשר הורשע עמו, קיים את דרישות המבצע המיוחד כדירקטור ויו"ר הדירקטוריון של ישטק הון. 151. עיקרן של טענות באי כוחו של הורוביץ הוא, כאמור, כי כוונתו של הורוביץ לרמות התקיימה רק במהלך המשא והמתן על טיוטות ההסכמים, ואילו הרישום בהסכמים עצמם מתעד תיעוד אמין את ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים. אין לקבל טענה זו, המבקשת ליצור מציאות מדומה. ראשית, הסכם ההלוואה לעזרן לא שיקף נכונה אף את מהות העסקה אותה תיאר. בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדה, כי העברת הכסף לעזרן נעשתה בחודש דצמבר 1994, על חשבון רכישת המניות ממנו בעתיד (עמ' 175 להכרעת הדין). למרות זאת, נחזה ההסכם להיות הסכם הלוואה, והוא נחתם בפועל במועד מאוחר בהרבה, רק מתוך מטרה להניח את דעתם של רואי החשבון של החברה לשם הכנת הדו"ח התקופתי לשנת 1994 (עמ' 202 להכרעת הדין). בכך התבצע רישום כוזב במסמך במובנו הפשוט ביותר – הרישום מעיד שקר על עצמו, שכן אינו מתעד מאורע שהתרחש במציאות, כפי שהתרחש. 152. אין לקבל את טענותיו של הורוביץ אף באשר לרישום כוזב בהסכם סיגמט-ישטק הון ובהסכם המכירה ישטק הון-עזרן. "פרט כוזב" אינו חייב בהכרח להיות זיוף או דבר המעיד שקר על עצמו, ודי בכך שנרשם פרט שאינו משקף את המציאות (ראו: ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996), להלן: עניין יפת; קדמי, בעמ' 923, 925). בשני ההסכמים הוסתרה העובדה שעזרן קיבל את המניות שהיו ברשותו רק משום שישטק הון שילמה בעבורן. היעדרה של עובדה זו הסתיר מעיניה של ישטק הון את תפקידו של עזרן בעסקת סיגמט – ישטק הון, גם במסגרת מצג השווא של תכנית המרמה. ההסכמים שהסתירו עובדה זו, במטרה למנוע "שאלות מיותרות" לגבי מעמדו של עזרן אשר יובילו לחשיפת אופיה האמיתי של העסקה, לא תיעדו נכונה את המציאות באופן שהיה מביא להחלטה נקייה מהשפעה בקשר לקניית המניות. אזכור הקשר הישיר בין המניות שקיבל עזרן למניות שקנתה ישטק הון היה צריך לבוא לידי ביטוי בחוזים גם לדידו של הורוביץ, שביקש להפריד בין מעשה המרמה עצמו ובין תיעוד בהסכמים של מצג השווא שנוצר, שכן העסקה לא נרשמה כראוי גם במתווה בו התבצעה בפועל. 153. אין בידינו לקבל את טענתו של הורוביץ, כי לא היה מקום להרשיעו בשלוש עבירות שונות של רישום כוזב במסמכי תאגיד. כאמור, הגישה אל העבירה רבת הפריטים היא בחינת כל מקרה לגופו, ויש לבחון את הסוגיה בראי השיקולים שנמנו. במקרה דנן נחתם הסכם סיגמט-ישטק הון ביום 7.11.94, הסכם המכירה ישטק הון-עזרן נחתם ביום 25.5.95, והסכם ההלוואה לעזרן נחתם במהלך תקופת הביניים. הזמן הרב שעליו נפרשו המעשים הפליליים, כמחצית השנה, מעיד כי מדובר במספר עבירות שאין לצרפן יחדיו. שיקול שני הוא, כאמור, בחינת מהותו של האירוע הפלילי והיכולת לפצל בהקשר זה בין הפעולות השונות. גם מבחן זה אינו נוטה לטובתו של הורוביץ. רישום הפרטים הכוזבים בהסכם סיגמט-ישטק הון נעשה במטרה לרמות את ישטק הון ולגרום לה לשלם 1.2 מליון ש"ח תמורת 35% ממניות סיגמט. מטרתו של רישום הפרטים הכוזבים בהסכם קניית המניות מעזרן היתה להוציא במרמה מישטק הון את תמורתן של המניות שבידיו. רישום הפרטים הכוזבים בהסכם ההלוואה היה, כאמור, הלבשה של העברת כספים שלא ניתן לה אישור בכסות לא לה, על מנת להפיס דעתם של רואי החשבון של החברה. רישום הכזב בכל אחד מההסכמים עומד בפני עצמו, שכן שני ההסכמים הראשונים נועדו להכשיל את ישטק הון בשתי עסקאות שונות, שאינן תלויות זו בזו, ושנעשו מול גורמים שונים. לכאורה, הסכם ההלוואה לעזרן וההסכם למכירת מניותיו נעשו לאותה מטרה ובין אותם צדדים, ולכן ניתן היה לטעון כי יש מקום להרשיע את הורוביץ רק בעבירה אחת בגין שני המעשים, אך כאמור, הרישום הכוזב בהסכם ההלוואה, בניגוד לרישום הכוזב בשני ההסכמים הנותרים, היה כוזב אף לגבי עצמו, ונועד להכשיל את המעיין במסמכי החברה. רישום כוזב זה, שנעשה על מנת להפיס דעתם של רואי החשבון של ישטק הון, שונה בתכלית מהרישום הכוזב שהופיע בהסכם המכר, ושנעשה על מנת להטעות את ישטק הון. שיקול שלישי הוא, כאמור, מהות האינטרס של קרבן העבירה. כפי שציינו, בעיקרם של דברים נועד שיקול זה למנוע איחודן של מספר פעולות עברייניות חמורות כגון אונס או רצח לכדי עבירה אחת, על מנת לתת ביטוי לחומרתה של כל פעולה (ראו עניין אהרן משולם, בעמ' 185); אך אין זה החישוב היחיד שיבוא בגדרי שיקול זה. מטרתו של האיסור על רישום כוזב במסמכי תאגיד הוא מניעת הטעייתו של הקורא במסמכי אותו תאגיד. כל מסמך תאגיד שיירשם בו זיוף יעמיק את טעותו של הקורא, ואף עלול להגדיל את מספר הקוראים שיוטעו לגבי אותו תאגיד, אם יובא לפניהם מסמך פלוני ולא מסמך אלמוני. על דרך המשל ניתן לומר כי הרושם פרטים כוזבים בכמה מסמכי תאגיד שונים אינו דומה למי שגונב זוג אופניים אחד ובכך גונב חלק ועוד חלק ועוד חלק מאותם אופניים, כי אם למי שגונב חלקים שונים מכמה זוגות אופניים השייכים לבעלים שונים. סיכומו של דבר, אין בידינו להיענות לטענתו של הורוביץ כי פעולותיו מצטרפות לכדי עבירה רבת פריטים. הרישומים הכוזבים התרחשו כשביניהם תקופות זמן ממושכות; הם נעשו במסמכים שונים שנחתמו עם גורמים שונים, וכל אחד מהם הוסיף נדבך חדש לתכנית המרמה, שאינו דומה ואינו מצטרף לקודמו. 154. על כן אין בידינו להיעתר, כאמור, לערעורו של הורוביץ על כל חלקיו, למעט הרשעתו בעבירה של גניבה בידי מורשה ממנה אנו מזכים אותו, ולו מחמת הספק, ותחתיה הוא מורשע בעבירת גניבה לפי סעיף 383(א)(1). ערעורו של פרקו 155. ערעורו של פרקו בנוגע לאישום השני מופנה רובו ככולו כנגד הקביעה כי היה מודע לתכנית המרמה של הורוביץ. את טענותיהם הפנו באי כוחו של פרקו כלפי קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, וכלפי המסקנות שהסיק מהראיות הנסיבתיות שהוצגו בפניו. כפי הנטען, נסיבות אלו אינן מובילות למסקנה הגיונית אחת ויחידה כי פרקו היה מודע לתכנית, בהתאם לאמות המידה של ההרשעה הפלילית – ועל כן יש לזכותו. פרקו תוקף את המסקנות שהסיק בית המשפט קמא מהראיות והעדויות שהוצגו בפניו כלהלן: (א) בית המשפט ביסס את הרשעתו, בין היתר, על שינויים קטנים ששינה פרקו בעדותו בבית המשפט מאמירותיו בחקירות הרשות. למרות שבעדותו חזר פרקו על טענותיו בחקירה כי לא היה מעורב במשא ומתן עם סיגמט, הודה שנכח בישיבה או שתיים של ניהול משא ומתן. בית המשפט ראה באמירה זו תחילת הודאה, אך קבע כי פרקו היה שותף פעיל במשא ומתן ולכן גם ידע על תכנית המרמה. פרקו הודה גם כי ייתכן שראה את טיוטת ההסכם, ובית המשפט ראה בכך עוד הוכחה למודעותו לתכנית המרמה, שכן חשדו לא התעורר כשראה כיצד החלל הריק בעמוד הראשון של טיוטת ההסכם, שנועד לשמו של בעל מניות נוסף, התמלא בשמו של עזרן בנוסחו הסופי. שינוי נוסף היתה הודיית פרקו בכך שהיה מודע לכוונתו של הורוביץ לשלב את עזרן בחברת סיגמט לאחר מיזוגה לתוך קבוצת ישטק (עמ' 145 להכרעת הדין). בית המשפט הסיק מכך כי היה מודע לשימוש שעומד הורוביץ לעשות בעזרן. לטענת באי כוחו של פרקו, הנחתו של בית המשפט כי הטיוטה שפרקו ראה היא הטיוטה שנתפסה בחקירת הרשות ובה חסר שמו של בעל מניות מקורי – חסרת כל יסוד. כעולה מעדויות שונות, כך נטען, להסכם היו טיוטות רבות ולא ניתן לדעת איזו מהן ראה פרקו. בנוסף טענו באי כוחו של פרקו, כי שגה בית המשפט כשקבע כי לא ייתכן שנערכה הפרדה בין ישיבות בהן נכח פרקו ולא הוזכרה בהן הקצאת המניות לעזרן לבין ישיבות בהן לא נכח, שבהן עלה הנושא לדיון. באי כוחו של פרקו טוענים כי הפרדה כזו אפשרית ואף היתה בפועל, כעולה מעדויותיהם של אנשי סיגמט. שלישית נטען כי שגה בית המשפט בקבעו כי השתתפותו של פרקו במשא ומתן על ההסכם מקימה חזקה עובדתית לפיה היה מודע לתכנית המרמה. רביעית נטען כי שגה בית המשפט כשלמד ממודעותו של פרקו לתכניתו העסקית של הורוביץ על מודעות גם לתכנית המרמה. כפי הנטען, כוונתו של הורוביץ לשלב את עזרן בחברה לאחר המיזוג משתלבת עם המצג לפיו הפך עזרן לבעל מניות בחברה. (ב) כאמור, אנשי סיגמט העידו על מעורבותו הפעילה של פרקו במשא ומתן; לטענת באי כוחו, שגה בית המשפט גם כשהסיק מעדויות אלה כי נודע לפרקו על פיצול העסקה לכל הפחות בעיצומו של המשא ומתן. כן נטען כי שגה בית המשפט כשקבע שהופעת שמו של עזרן על הנוסח הסופי של ההסכם, עליו חתם פרקו, לימדה אותו כי עזרן נהנה מנתח ממניות סיגמט ללא תמורה. באי כוחו של פרקו מציינים, כי בצר ראה אף הוא את שמו של עזרן על ההסכם, ולמרות זאת קבע בית המשפט המחוזי כי נחשף לתכנית המרמה רק בשלב מאוחר בהרבה. (ג) עוד נטען כי שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי פרקו פעל על-פי הוראותיו של הורוביץ מבלי להרהר אחריהן. פרקו דאג להשיג את כל אישורי הדירקטוריון הנדרשים לעסקה, ואף את הסכמת חברי ועדת ההשקעות של החברה. העסקה נבחנה ונמצאה מצוינת מבחינה כלכלית, כפי שהעידו הדירקטורים הנוספים של ישטק הון. (ד) כן נטען כי שגה בית המשפט כשביסס הכרעתו על סוגיית חבות המס של עזרן. כפי הנטען, כל פעולותיו של פרקו בהקשר זה נעשו בתום לב, במטרה לקדם את קניית המניות מעזרן מבלי להפיל את נטל המס על החברה. יתר על כן, כאשר נודע לפרקו שהורוביץ התחייב לשפות את עזרן באופן אישי בגין חבות המס שתיווצר בעקבות מכירת המניות לישטק הון התעורר חשדו, ובעקבות כך החליט להתפטר מתפקידו, כפי שאכן עשה באוגוסט 1995. אף שפרקו לא הודיע לדירקטוריון על חשדותיו, התפטרותו מתפקידו בחברה מעידה על תום ליבו ומעלה ספקות בדבר מודעותו לתכנית המרמה לפני אותו מועד. (ה) באי כוחו של פרקו טוענים, כי הודעתו החמישית של ורך בחקירת הרשות בעייתית ואין לסמוך עליה. ורך נמנע מלהעיד כי נודע לו על מעורבותו של פרקו בתכנית מפרקו עצמו, ולכן היה מקום להניח כי כל הערותיו של ורך לגבי פרקו נובעות ממסקנות שגויות של ורך. (ו) באשר לעדותו של הורוביץ לפיה פרקו היה בין הדירקטורים שקיבלו על עצמם לשפות את עזרן בגין חבות המס, בית המשפט קבע כי פרוטוקול זה אינו משקף את המציאות ולא ניתן להתייחס אליו, אך לא העריך נכונה את מידת חוסר אמינותו של הורוביץ, שהעליל על פרקו עלילות שווא למכביר. (ז) לסיום מציינים באי כוחו של פרקו, כי על-פי קביעת בית המשפט המחוזי פרקו לא נהנה ולא אמור היה ליהנות מכספי המרמה, לא ניהל התחשבנות עם הורוביץ ולא היה להורוביץ כל אינטרס לחלוק איתו את המידע בדבר התכנית. ערעורו של פרקו – טענות המדינה 156. המדינה טוענת כי אין מקום לקבל את ערעורו של פרקו, כיוון שהוא מופנה כלפי קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, אשר כולן קשורות למהימנות עדים ומסמכים. כן נטען כי בית המשפט נתן למעשיו של פרקו את הפרשנות המקילה עמו ביותר, בניגוד לנטען בכתב האישום, לפיו פרקו היה שותף מרכזי לתכנית המרמה. פרקו עונה על כל מבחני הביצוע בצוותא כפי שגובשו בפסיקה, ומודעותו לתכנית של הורוביץ הוכחה מעל לכל ספק סביר ממספר ראיות המחזקות זו את זו. כן התייחסה המדינה ביתר פירוט לטענותיו של פרקו באשר לראיות ולעדויות הספציפיות שהוזכרו: (א) בית המשפט קבע עובדתית שפרקו היה שותף מרכזי במשא ומתן עם סיגמט על בסיס עדויות רבות. המסקנה שהסיק מכך בדבר מודעותו של פרקו לתכנית המרמה מחויבת המציאות, שכן גם אנשי ישטק הון וגם אנשי סיגמט שהיו מעורבים במשא ומתן היו מודעים לפיצול הקצאת המניות לשתי עסקאות, ולא ייתכן שכולם שמרו את סודם מפני פרקו. פרקו עצמו ידע כי שותפותו במשא ומתן מסבכת אותו, ולכן נקט בתחילה בגרסה לפיה לא היה שותף כלל למשא ומתן, גרסה אשר נקבע כי היא שקרית, ורק לאחר מכן הודה במעט משותפותו האמיתית. כמו כן, למרות שהיו מספר טיוטות להסכם סיגמט, נתפסה רק טיוטה אחת ובה היה חסר שמו של בעל מניות שהיה צפוי להתמלא עד מועד החתימה. טיוטה זו היא היחידה שהוצגה בבית המשפט ועליה נשאלו העדים באריכות, ולטענת המדינה, זוהי הטיוטה אליה מתייחס פרקו בעדותו בבית המשפט כאשר הוא מציין כי ראה את הטיוטה. שלישית, הודאתו של פרקו כי הכיר את התכנית העסקית שהכין הורוביץ לסיגמט מעידה, כי ידע על חלקו של עזרן בסיגמט כבר בחודש אפריל 1994, המועד בו הוכנה אותה תכנית, ולא במועד מאוחר למעשים שבגינם הורשע. הכחשתו המאוחרת של פרקו כי הכיר את התכנית מעידה לכל הפחות על שקריו, המסייעים לראיות התביעה נגדו. (ב) טענת באי כוחו של פרקו לפיה התנהגותו, ובכללה הבאת העסקה לאישור הדירקטוריון, נעשתה בהתבסס על שווייה הכלכלי של העסקה, איננה ממין העניין. כל שקבע בית המשפט הוא, כי מעשים אלה נעשו לפי דרישתו של הורוביץ, והם מתיישבים היטב עם הקביעה כי הורוביץ היה מודע לתכנית המרמה. עוד מציינת המדינה כי אישור ועדת ההשקעות ניתן לאחר שפרקו כבר חתם על ההסכם, ולכן אין בו ראיה לתקינות ההליך או לכדאיות העסקה. בנוסף, הליכתו העיוורת של פרקו אחרי הורוביץ באה לידי ביטוי לא רק בפעולותיו לאישור הסכם סיגמט-ישטק הון, אלא גם בפעולות שביצע לקראת מתן ההלוואה לעזרן, שלא היה בהן שום הגיון כלכלי או עסקי – ובכל זאת נעשו ללא היסוסים. (ג) הירתמותו של פרקו לפתרון בעיית המס של עזרן אינה סבירה מבחינה כלכלית ועסקית, שכן אילו סבר כי המניות שייכות לעזרן, לא היתה כל סיבה שישטק הון או מי מטעמה יישא בחבות המס שלו. הסיבה היחידה למעורבותו בנושא היא ידיעתו על התכנית. עוד נטען כי מחומר הראיות עולה שפרקו לא הופתע מדרישתו של עזרן לטפל בחבות המס שלו, אלא קיבל אחריות על הנושא – דבר שאינו הולם את טענתו כי הגילוי הוביל להתפטרותו. (ד) המדינה מציינת כי בית המשפט המחוזי קבע שהודעתו החמישית של ורך אמינה עליו ללא ספקות, ואף דקדק בה בכל הנוגע להרשעתו של פרקו תוך התייחסות זהירה לכל חלקיה, ונמנע מקביעות עובדתיות במקום בו ניתן היה לפרש את הודעתו של ורך לשתי פנים ללא ראיות נוספות שתמכו באחת מהאפשרויות. עוד נטען כי בית המשפט שקל את עדותו של הורוביץ בצורה זהירה, ובחר נכונה אילו חלקים ממנה לדחות ואילו חלקים לקבל, וכי אין מקום להתערב בהחלטה זו. דיון 157. במובחן מערעורו של הורוביץ שעסק בשאלות שבמשפט, עיקרן של הטענות שהעלו באי כוחו של פרקו נטוע – במוצהר – בערעור על מסקנות עובדתיות שהסיק בית המשפט המחוזי מחומר הראיות. מקצתן של הראיות נסיבתיות, ומקצתן מעידות באופן ישיר על מידת מעורבותו של פרקו בתכנית המרמה. 158. אין בידינו להיענות לערעורו של פרקו. ראשית נזכיר שוב כי שאלות של מהימנות עדים ומשקלן של ראיות נתונות לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית המתרשמת מהם באופן בלתי אמצעי, ובית משפט שלערעור יימנע מלהתערב בשיקול דעתה למעט במקרים חריגים (ראו לעיל פסקה 27). המקרה שלפנינו אינו נופל בגדר מקרים אלה, ואיננו מוצאים מקום להתערב בהחלטותיו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לקביעותיו העובדתיות. 159. נוסיף: חלק מטיעונה של באת-כוחו המלומדת של פרקו נסב על חוסר נסיונו כנטען, בנושאי חברות ציבוריות, שהורוביץ הילך עליו קסם והוא הלך שבי אחריו. טענה זו קשה להלום ולקבלתה גם השלכות רוחב שאינן רצויות. הנוטל עליו תפקיד בחברה ציבורית מגלה דעתו כי הוא נכון לשאת באחריות כלפי הציבור וכלפי החוק, ולא יישמע בטענת אי בקיאות ואי מומחיות. וכבר אמרו חכמים, "כל שאינו יודע בטיב גיטין וקידושין לא יהא לו עסק עמהן" (בבלי קידושין, ו', א') ולענייננו בשינויים המחויבים, ואכן, ייתכן שהיה פרקו מושפע מהורוביץ, וגם אם נניח כי הורוביץ הוא אדם מניפולטיבי, כפי שתיארה באת-כוח פרקו, עומדת כנגד פרקו – בין השאר – הודעתו החמישית של ורך. 160. ואכן, קביעתו העובדתית הראשונה בחשיבותה של בית המשפט המחוזי היא כי הודעתו החמישית של ורך אמינה בעיניו ללא עוררין, וכי די בה כדי להכריע שפרקו היה לכל הפחות מודע לתכנית המרמה של הורוביץ, גם אם אין בה כדי להרשיעו בנטילת חלק בתכנונה (ראו עמ' 146, 154 להכרעת הדין). הודעה זו היתה מרכיב ראשון במעלה בהרשעתו של פרקו, אך בית המשפט המחוזי דקדק בכל הנאמר בה והקפיד להבחין בין עובדות שורך תיאר כידועות לו ממקור ראשון, ובין השערות או הערכות ששיתף בהן את חוקריו. אלה האחרונות לא שימשו את בית המשפט כמקור להרשעה (עמ' 158 להכרעת הדין). מהודעתו החמישית של ורך עולה בבירור, כי פרקו היה מודע לתכנית המרמה של הורוביץ, ואף נכח בפגישה בין הורוביץ ועזרן שעסקה בתכנית המרמה (ראו למשל בגליון 10 שורה 4, ושוב בגליון 12 שורה 9). די בקיומה של הודעה זו – שבית המשפט קבע כי היא אמינה עליו – כדי לדחות את ערעורו של פרקו, שכן יש בה כדי להעיד בבירור על כך שהיה מודע לתכנית. 161. אין בידינו להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לדחות חלקים מעדותו של הורוביץ בקביעה כי אינם אמינים ולאמץ חלקים אחרים, או בהחלטתו לקבל את עדויותיהם של אנשי סיגמט בדבר מעורבותו הפעילה של פרקו במשא ומתן לקראת ההסכם שנחתם בין שתי החברות. החלטות אלה מבוססות על התרשמותו של בית המשפט קמא מהעדים שהופיעו לפניו, ואין דרכה של ערכאת הערעור להתערב באלה, על דרך הכלל, והדברים ידועים. בנוסף אין מקום להתערבותנו בקביעת בית המשפט, כי בעת המשא והמתן עם סיגמט נחשף פרקו לטיוטת ההסכם בה לא הופיע שמו של עזרן, נושא שאליו נדרשה עו"ד גרוסמן גם בטיעונה בפנינו. גם קביעה זו היא קביעה שבעובדה המבוססות על הערכת עדותו של פרקו, ואנו לא נתערב בה. 162. יתר על הצורך נתייחס גם לטענותיו של פרקו בדבר הראיות הנסיבתיות שהובילו להרשעתו, וזאת אף שדי בכל האמור כדי לדחות את ערעורו. כאמור מעלה, אין נדרש בדין כי כל אחת מן הראיות הנסיבתיות תבסס הרשעה כשלעצמה, ודי בכך שהצטברות הראיות כמכלול תוביל למסקנה אחת בדבר אשמתו של העומד לדין. לפיכך, אין לבחון כל ראיה נסיבתית בפני עצמה אגב בידודה מיתר הראיות, אלא את התמונה המצטיירת נוכח מקבץ הראיות כולו (ראו פסקה 29 לעיל). אין משמעות הדרישה כי מכלול הראיות יוביל למסקנה אחת, שקיומו של כל הסבר תיאורטי ורחוק המתיישב עם מארג הראיות יעורר ספק שימנע הרשעה; מידת ההוכחה הנדרשת בהליך הפלילי אינה של ודאות מוחלטת, אלא מעבר לספק סביר, ומכאן מתחייב כי על תרחיש חלופי שימנע הרשעה להיות מבוסס וסביר דיו (ראו ע"פ 4656/03 מירופולסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.12.04); ע"פ 29/79 סלמאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 118 (1979)). 163. כפי שפורט בהרחבה, באי כוחו של פרקו מערערים בפנינו על מסקנותיו של בית המשפט המחוזי הנובעות מראיות נסיבתיות אשר נוגעות לארבעה ראשים עיקריים: האחד, הכנסת שמו של עזרן לעסקה בפער הזמנים הקצר שבין ניסוח הטיוטה של הסכם סיגמט-ישטק הון ובין החתימה על נוסחו הסופי; השני, מעורבותו הפעילה של פרקו במשא ומתן שהוביל לחתימה על הסכם זה; השלישי, היכרותו של פרקו עם התכנית העסקית שהכין הורוביץ לסיגמט ובכללה שילובו של עזרן בחברה, והכחשתו עובדה זו מאוחר יותר בחקירתו; והרביעי, התנהגותו של פרקו במהלך שלביה השונים של העסקה והליכתו העיורת אחר הוראותיו של הורוביץ, משלב המשא והמתן מול סיגמט ועד קניית מניותיו של עזרן. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, עובדות אלה מעידות על היכרותו של פרקו עם תכנית המרמה. 164. כפי שצוין לעיל, הסקת מסקנות מתוך ראיות נסיבתיות תיעשה לפי מבחנים שבהגיון, השכל הישר ונסיון. עם זאת, לנאשם נותרת הזדמנות להיחלץ מהרשעה בכך שיציע תרחיש חלופי לראיות שנגדו, ויעורר ספק סביר באשמתו. מכלול העדויות שעמד בפני בית המשפט המחוזי הוביל את בית המשפט קמא למסקנה, כי פרקו היה מודע לתכנית המרמה וקידם אותה בפעולותיו כיו"ר דירקטוריון ישטק הון. אנו מצטרפים למסקנה זו. בפגישות המשא ומתן לקראת חתימת הסכם סיגמט-ישטק הון נכחו אנשי סיגמט, שידעו על הפיצול בהקצאת המניות לשני הסכמים נפרדים, וסברו כי הדבר נעשה לבקשת ישטק הון וכי אין בכך סוד. שמו של עזרן, מעת שנבחר כאיש הקש, צורף להסכם הקצאת המניות כבעל מניות מקורי, והוא צורף גם לתכניתו העסקית של הורוביץ. לפי עדותו של עזרן בבית המשפט הוא אף נכח לפחות בפגישה אחת בה נכח גם פרקו (עמ' 3476 לפרוטוקול). ראיות אלה מצביעות בבירור על כך שפרקו ידע כי עזרן נבחר לשמש כבעל מניות של סיגמט בסמיכות מפליאה לחתימת ההסכם עם ישטק הון. לראיות אלו מצטרפות פעולותיו של פרקו בעניין מתן ההלוואה לעזרן ודרך טיפולו בחבות המס שעמדה להיווצר לעזרן עם מכירת המניות לישטק הון, מקום שביצע את כל דרישותיו של הורוביץ ללא היסוס, למרות היעדרו של נימוק עסקי הגיוני מאחוריהן (עמ' 2629 לפרוטוקול). התנהגותו של פרקו מעידה כאלף עדים כי היה מודע לקיומה של תכנית מרמה, ופעל באופן התואם את הוצאתה לפועל. אילו היה תם לב כפי שטען, היה נמצא בחומר הראיות ביטוי להפתעתו ממעורבותו של עזרן בעסקה עם ישטק הון, או חוסר הסכמתו לקדם עסקאות עמו ללא הצדקה כלכלית. פרקו לא הצליח ליתן הסבר חלופי המניח את הדעת להתנהגותו, ואף לא נימק כיצד ייתכן שלא ידע על מעורבותו של עזרן בעסקה נוכח הראיות הרבות המורות אחרת. מהלך הדברים החלופי שהציע פרקו, לפיו היה מודע רק לקיומו של הסכם סיגמט-ישטק הון ולא לקיומה של עסקה מקבילה עם עזרן, נפסל על-ידי בית המשפט נוכח מכלול הנסיבות, והשילוב עם ראיות אחרות, כגון הודעתו החמישית של ורך. גרסת פרקו כי לא נכח בישיבות המשא ומתן ולא נטל בו חלק פעיל נדחתה נוכח עדויותיהם של אנשי סיגמט, שטענו כי היה שותף עיקרי בהסכם. משכך, לא נותר בפני בית המשפט המחוזי – וגם בפנינו – הסבר המניח את הדעת להתנהגותו של פרקו, מלבד מעורבותו בתכנית המרמה, על כן אין בידינו להיעתר לערעורו על הכרעת הדין, מן הטעמים המנויים מעלה. עו"ד גרוסמן הטעימה את התפטרותו של פרקו באפריל 1995, שלדבריה באה כאשר התעורר בו חשד. אם אכן כך, היה על פרקו – נוכח אותה אחריות כלפי הציבור והחוק – ללכת צעד נוסף, שהיה משנה את התמונה כמובן, ולהביא את הדברים לידיעת הדירקטוריון שהוא כיהן בו כיו"ר, לא פחות; אם לא כן, עלינו להניח כי נותר בחינת "אני את נפשי הצלתי". אכן, צעד נוסף של תדרוך הדירקטוריון בודאי לא היה פשוט מבחינתו, אבל חוששנו כי בהתפטרות גרידא כפי שהיתה לא היתה תועלת להעמדת דברים על מכונם. ערעורו של ורך 165. באי כוחו של ורך טוענים כי לא היה מודע לתכנית המרמה של הורוביץ, וכי כל פעולותיו נעשו בתום לב ובהתאם לדרישות תפקידו כדירקטור בישטק הון. לטענתם, לבד מהודעתו החמישית בחקירת הרשות, לא הוצגה כל ראיה חיצונית לאשמתו, וקריאה מדוקדקת של ההודעה מגלה, כי לא היה מודע בזמן אמת למרבית העובדות המפורטות בכתב האישום, ונדרש בחקירתו לספר את כל הידוע לו – מבלי להבחין בין עובדות לבין שמועות והנחות. חיזוק לטענה זו מוצאים באי כוחו של ורך בחוות הדעת של הפסיכיאטר פרופ' עמיחי לוי, שקבע כי לורך אישיות נאיבית, והוא נוטה לְרַצות וליתן אמון באנשים, ולכן לא מן הנמנע שנענה לדרישה כזו. על-פי הטענה, שגה בית המשפט כשדחה את חוות הדעת, מבלי שהיו לו הכלים לנתחה ומבלי שהובאה חוות דעת נגדית. כן נטען נגד קביעתו של בית המשפט, כי נוסח הודעתו החמישית של ורך מאפשר להפריד בין עובדות שהיו ידועות לו ובין השערות בעלמא. לפי הטענה, שגה בית המשפט והרשיע את ורך בהתבסס על אמירות שאין ספק כי הן השערות בלבד, ועשה שימוש בפרטים שורך ציינם כעובדות אף כי ברור שלא היו ידועים לו כלל. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה כי חוקריו של ורך הורו לו להשמיט מדבריו מלים כגון "אני משער" או "אני מניח", אך להסבר החלופי שהציע, כי ורך סבר שיש בידי החוקרת מידע מפליל, אין – לטענת באי כוחו של ורך – ראיה בחומר הראיות, ולכן אין לקבלו. כן טוענים באי כוחו של ורך, כי בית המשפט קבע שהחוקרת ביצעה תפנית התנהגותית ביחסה אליו במהלך החקירה החמישית, וכי גם לכך אין בסיס בחומר החקירה. כפי הנטען, גרסתו של ורך לאירועי החקירה ברשות הוצגה בפני החוקרת, שלא סתרה אותה, והתביעה בחרה שלא לזמן את החוקרת לעדות הזמה. על כן שגה בית המשפט – כנטען – כשנמנע לקבוע, כי אי-הזמנתה של החוקרת למתן עדות הזמה מקימה חזקה עובדתית שהחוקרת היתה מאשרת את גרסתו של ורך. על בסיס כל האמור לעיל נטען כי למעט שינויים בהודעתו החמישית שנבעו מלחץ החוקרים להשמיט מלים המעידות על השערות, שמר ורך על גרסה אחידה בכל חקירותיו ברשות ובבית המשפט – גרסה המכחישה מעורבות בתכנית המרמה או ידיעה עליה. לכך נשוב להלן. בנוסף מערערים באי כוחו של ורך על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, כפי שהוסקו מראיות המסייעות להודעה החמישית. לטענתם, ורך לא היה מעורב בהקצאת המניות לעזרן, ולא ביצע כל פעולה מיוחדת לקידום מהלך העסקה בין סיגמט לישטק הון. כפי הנטען בעיקרי הטיעון, החל ורך להבין שהורוביץ יזם תכנית מרמה רק ביום 5.1.96, כאשר פורסם דו"ח מבקר הפנים של ישטק הון על עסקת סיגמט; אז התגלה לו כי עזרן קיבל את מניות סיגמט ללא תמורה כספית. בעקבות כך שוחח ורך עם בצר, וממנו גילה כי היתה העברה של כספים לחו"ל. לטענת ורך, עד אותו מועד היתה חשיפתו היחידה לתכנית במחצית השניה של 1995, שעה שסיפר לו הורוביץ כי הוא אמור לקבל סכום כסף מעזרן וכי בכוונת הורוביץ לתת לו חלק מהסכום. בנוסף ביקש ממנו הורוביץ במועד אחר לעיין במסמך לפיו התבקש לשאת בחבות המס של עזרן. לפי הנטען, ורך לא ייחס משמעות לשני אירועים אלה, משום שלא סבר שיש להם קשר אליו, והם לא עוררו אצלו כל חשד בנוגע לפעולותיו של הורוביץ. עוד נטען כי ורך היה זה שהוביל לחשיפת הפרשה, לאחר שבמהלך שנת 1995 סירב לחתום על מסמכי אישור יתרה שהציג הורוביץ לדירקטוריון, וביקש לבדוק את עסקת סיגמט ואת כל הקשור בה. נטען כי ורך לא היה שותפו העסקי של הורוביץ ולא היה מקורב אליו, וכי לא היה מעורב בהעברת הכספים לחו"ל ולא הסכים לשאת בחבות המס של עזרן. לטענת ורך, בחינת מעשיו מעידה על תום ליבו ועל חוסר מעורבותו במעשים פליליים, וקביעתו של בית המשפט המחוזי כי נטל חלק בתכנית המרמה מבוססת על התייחסות חלקית למסמכים ועל התעלמות מראיות, ואלה הובילו למסקנות השגויות – כך לטענתם – שהובאו מעלה. ערעורו של ורך – טענות המדינה 166. המדינה שוללת את טענותיו של ורך, באמרה כי כולן הועלו בפני בית המשפט המחוזי, והוא התייחס בכובד ראש לכל אחת מהן ודחה את כולן. עוד מוסיפה המדינה, כי חשיפת הפרשה לא נבעה מסירובו של ורך לחתום על אישור היתרה או מדרישתו לחקור את פרשת סיגמט, כי אם ממסמך מפליל שנשלח לרואי החשבון של ישטק הון מפטריק מלול, ואילו סירובו של ורך לחתום על האישור נבע מטעמים פרוצדורליים בלבד. עוד נטען כי בית המשפט המחוזי דחה את חוות דעתו של פרופ' לוי אף שלא הוגשה חוות דעת נגדית, שכן לא קיבל את היסודות העובדתיים שעליהם הושתתה. לטענת באי כוחה של המדינה, חוות הדעת מבוססת בעיקרה על פרטים שנמסרו לפרופ' לוי מפי עורכי דינו של ורך, וכי הוא נפגש עם ורך באופן עצמאי רק לשתי פגישות קצרות, ויש להתייחס אליה בהתאם. לפי הנטען, בית המשפט דחה את גרסתו של ורך להשתלשלות העניינים בכל הקשור להודעתו החמישית ברשות, משום שזו נוסחה באופן נהיר, אשר מעיד על יכולתו של ורך להבחין בין עיקר וטפל ובין השערה לידיעת עובדה. עוד נטען כי הבחנה זו נעשתה גם על-ידי בית המשפט; ורך לא הורשע על בסיס השערות שהעלה בהודעתו ללא ביסוס עובדתי. על כן אין ממש בטענה כי רק שינויים קלים מבדילים בין עדותו של ורך בבית המשפט לבין הודעתו בחקירה החמישית, שכן בין שתי הגרסאות הבדלים מהותיים, שעיקרם כי הודעתו החמישית – להבדיל מהודעותיו הקודמות ומעדותו בבית המשפט – היתה להודאה, והוא הודה בכוונת מרמה שליותה את מעשיו. כן נטען כי גרסתו של ורך, לפיה הנחתה אותו החוקרת להימנע מלהשתמש במלים "אני מניח" ו"אני משער" לא הוצגה בפניה בבית המשפט, ולכן גם לא נדרשה להכחיש אותה. דיון 167. ברי כי הודעתו החמישית של ורך היתה נדבך חשוב בהרשעתם של הנאשמים בנדון דידן, ואין זה מפתיע כי מקום בולט לה בהכרעת הדין והיא אתגר קשה להתמודדות לסנגוריה. ויותר מכל בהרשעתו של ורך עצמו. משטענו באי כוחו של ורך לחפותו, נדרשו ליישב את טענותיהם בערעור עם ההודעה החמישית, ולשם כך נפנו – למרבה הצער – גם לטיעונים בדבר חוסר נכונותו של בית המשפט, כדבריהם, לשמוע את טיעוניו של ורך, והתעלמות מחפותו האפשרית. אף אם אין עורר על זכותם להשמיע טענותיהם, היה מן הראוי להיזהר יותר בניסוחן, וכל שכן כך מקום שבית המשפט המחוזי נדרש לטיעוניו של ורך ודחה אותם אחד לאחד בפסק דין מנומק ומפורט. נדגיש שוב את הידוע, כי בבואו לשקול טענות שהועלו בערעור, אין מתפקידו של בית משפט זה לבחון מחדש את הראיות והעדויות שהובאו בפני הערכאה הדיונית, וכי על דרך הכלל לא תחליף ערכאת הערעור את שיקול דעתה של הערכאה הדיונית, אשר התרשמה מן הראיות כולן באופן ישיר. 168. באי כוחו של ורך טענו, כאמור, כי שגה בית המשפט כשדחה את חוות הדעת של פרופ' לוי ללא שהוגשה לו חוות דעת נגדית. אין בידינו להיענות לטענה זו. הלכה מושרשת היא כי בית המשפט אינו מחויב לאמץ חוות דעת שהוגשו בפניו, בהיות עדותו של המומחה אך ראיה אחת מתוך מכלול הנסיבות, ולבית המשפט שיקול הדעת אם לקבלה ואם לאו (ע"פ 10669/05 מטטוב נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 7.2.08); ע"פ 2457/98 שמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 289 (2002)). באי כוחו של ורך היו ערים לכך, והדבר מוצא ביטויו בפרוטוקול בית המשפט המחוזי. כאשר נדונה התנגדות המדינה להגשת חוות הדעת של פרופ' לוי אמרה באת כוחו של ורך, עו"ד מושקוביץ: "איני חושבת שמה שמתבקש בחווה"ד שהיא תחליף את שיקול דעת ביהמ"ש, אשר הוא שיבדוק את כל הראיות, לרבות חווה"ד... ביהמ"ש ישקול בסוף את הראיות ואת העדות ויחליט אם לקבל" (עמ' 3322 לפרוטוקול). ועו"ד דן, בא כוחו של ורך, הוסיף: "איני אומר אם מה שהוא [פרופ' לוי] אמר נכון או לא, הוא רשם את דעתו וביהמ"ש הוא שישקול" (עמ' 3323 לפרוטוקול). ואכן שקל בית המשפט את חוות הדעת שהוגשה, ופירט את סיבותיו לדחייתה; ואנו איננו רואים מקום להתערב בהחלטתו. ראשית, אף שבחוות הדעת נכתב כי ורך ממהר לְרַצות את הסובבים אותו, בארבע חקירותיו הראשונות וגם בתחילת חקירתו החמישית מסר גרסה שלא התיישבה עם הדברים שלכאורה ביקשו ממנו חוקריו. בית המשפט דחה את הנחתו של המומחה, שמקורה בדברי ורך עצמו (ראו עמ' 3325 לפרוטוקול בית המשפט), כי תנאי החקירה הפכו פחות נוחים בחקירה החמישית, שכן שינוי זה לא נרשם בפרוטוקול החקירה ולא הוזכר בתגובתו של ורך להגשת ההודעה או בחקירת החוקרת על-ידי באי-כוחו. עוד קבע בית המשפט, כי אפילו כללה החוקרת בדבריה מילות התרסה לא נעימות, יש להביא בחשבון כי ורך היה מיוצג על-ידי עורך דין בתקופת חקירתו, ולא הוחזק במעצר, והיה יכול להיועץ בעורך דינו בכל עת שחפץ בכך. נוסיף, כי עיון בהודעה החמישית, העוסקת בנושאים אחדים ובהם האישום דנא, אינו מגלה רכיבים חריגים, החקירה זורמת כסדרה בין שאלה לתשובה, ואין מתקבל רושם כאילו מושמים דברים בפיו של ורך. עיון בהודעתו החמישית של ורך מחזק את המסקנה, כי ורך לא מסר את דבריו תוך עירוב מלאכותי בין השערה לידיעה. ורך הבהיר לחוקריו שוב ושוב מה התברר לו רק בדיעבד, מה ידוע לו בגדר השערה בלבד ומה אינו יודע כלל. למשל, כאשר נשאל האם נכון הדבר כי בעסקה מול סיגמט רכשה ישטק הון 49% מהון המניות תמורת 1.2 מליון ש"ח ו-14% נרשמו על שם עזרן, ענה ורך: "בדיעבד מסתבר שזו היתה הרכישה. בתחילה לא ידעתי זאת" (גליון 10 שורה 18). ועוד, כאשר נשאל אם כבר במועד מתן ההלוואה לעזרן היה ידוע כי היא תינתן לו בתמורה למניותיו בסיגמט ענה: "כן. זו למעשה היתה התכנית מן ההתחלה כך הוסבר לי ע"י אביהו ובנצי" (גליון 11 שורה 28). כאשר נשאל מי היה מעורב בתהליך קבלת ההחלטות ענה: "התכנון המקורי של העסקה הזו לא הוצג לי בתחילתו. נראה לי שבוצע תכנון ע"י אביהו ו/או בנצי ו/או רפי אני לא נכחתי בתכנון המקורי..." (גליון 14 שורה 24). ובהמשך החקירה, כאשר נשאל מה עשה הורוביץ עם הכסף ענה כי אינו יודע, למרות התעקשות החוקרים על נקודה זו: "ש. מה עשה הורוביץ עם הכסף? ת. איני יודע אם הוא שילם את המס. ש. האם אביהו הורביץ חייב לך את הכסף, את חלקך בעסקה? ת. אני לא קיבלתי כסף ולכן אני לא יודע להגדיר אם הוא חיב או לא, תיאורטית אם הוא לא שילם ואני חלק מן העסקה הזו אז הוא חייב לי. לא תבעתי ממנו את הכסף. ש. מה עשה אביהו הורוביץ עם הכסף? ת. אני לא נכנסתי לפרטים. יכול להיות שהורביץ העביר אותו או השתמש בו באופן אחר לא נכנסתי לפרטים. ש. מה עשה אביהו הורביץ עם 350,000 ש"ח? לאן הועבר הכסף? ת. איני יודע אם הוא שילם עם הכסף את המס ומה קרה עם היתרה. לא נכנסתי לפרטים" (גליון 15 שורה 22 ואילך). תשובות אלה, ותשובות נוספות לאורך כל החקירה, מעידות כי ורך, שחזר שוב ושוב על הטענה כי לא חקר אחרי פרטי תכנית המרמה ולא היה מעורב בתכנונה, ידע להקפיד בלשונו בכל הנוגע לסיפור השתלשלותם של האירועים הפליליים, ונמנע מניסוחים שעלול להשתמע מהם כי היה מעורב במעשה המרמה יותר מכפי שהיה באמת. חוות דעתו של פרופ' לוי ניתנה לאחר שתי פגישות עם ורך ואשתו ופגישות עם עורכי דינו. פרופ' לוי אף סיפר כי הפניה אליו נעשתה לאחר שורך או עורכי דינו או כולם יחד איתרו בעיתיות מסויימת בהודעותיו של ורך, הציגו אותה בפניו וביקשו לדעת אם ניתן להסבירה (ראו תשובתו של פרופ' לוי לשאלת בית המשפט בעמ' 3337 לפרוטוקול). בנסיבות כאלה, ולאחר העיון בחוות הדעת, אין לומר כי בית המשפט "ביטל במחי יד" את חוות הדעת ושלא היו לו הכלים לנתחה, כפי שנטען בערעור. אף כי בית המשפט אינו מצויד בכלים מקצועיים-פסיכולוגיים לבחון את מבנה אישיותו של ורך, הוא בעל הכלים המשפטיים לבחון את חוות הדעת שניתנה בעניין זה, להציבה אל מול העובדות הידועות לו ולהתרשם מנסיבות עריכתה. 169. טענתם השניה של באי כוחו של ורך היא כי למרות שבית המשפט נזהר להסתמך על עובדות בלבד, ליבת הרשעתו של ורך מבוססת דוקא על השערות שהעלה במהלך הודעתו החמישית. לטענתם, אפילו דבריו של ורך שהובאו מתוך ההודעה החמישית ושהוצגו בהכרעת הדין כ"ליבת ההרשעה" – הם השערה בלבד, שאינה יכולה לשמש בסיס להסקת מסקנות. הדברים שציטט בית המשפט מתוך ההודעה החמישית כעובדה המובילה להפללתו של ורך הם כדלקמן: "לאחר שכבר ניתנה ההלואה והכסף ניתן לעזראן היה צריך להביא זאת לאישור דירקטוריון. בנצי הציג לדירקטוריון של ישטק הון את ההלואה ואת ההצעה לרכוש ממנו את המניות. אני מניח שהעיסקה למעשה כבר היתה 'תפורה' והעברנו את ההחלטה בדירקטוריון" (גליון 11 שורה 3). לפי הנטען, לא היה מקום להרשיע את ורך על-פי אמרה זו, שכן עולה ממנה כי לא היה מודע לפרטי תכנית המרמה, והוא רק שיער כי העסקה כבר "נתפרה". אלא שקריאה מעמיקה של החלקים הרלבנטיים בהודעתו של ורך מגלה כי לא אלה פני הדברים. ורך פירט מהי העסקה שהוא משער כי "נתפרה" משפטים אחדים קודם לכן: "הורוביץ, בצר ובנצי הסבירו לי... שהיתה עיסקה במניות סיגמט לפיה נרשמו על עזראן מניות סיגמט. המניות בפועל שייכות לארבעתנו... הרעיון היה שהמניות הנ"ל שרשומות בשלב זה על שם עזראן ירכשו ממנו ע"י ישטק הון ברווח והרווח יתחלק בין ארבעתנו ו/או עזראן" (גליון 10 שורה 4). ובהמשך: "העיסקה היתה שישטק הון תרכוש את המניות שנרשמו בזמנו ע"ש עזראן והיו שייכות לנו, או שהתמורה מהן תועבר לנו לי להורביץ לבצר ולבנצי [פרקו]. כלומר, ישטק הון שילמה סכום נוסף של 350,000 ש"ח עליו קיבלנו החלטה בדירקטוריון והיה מיועד לנו, היה מיועד להתחלק ביננו" (גליון 10 שורה 23). מעט לאחר מכן מוסיף ורך: "אני חושב שהצטרפתי אחרי שהמניות הוקצו לעזרן ואחרי שהתכנון היה גמור אך עוד לפני שעזרן קיבל את הכסף מישטק הון" (גליון 12 שורה 4). על רקע אמירות אלה הולכת ומתבררת התמונה. אכן, ורך נתן בהודעתו ביטוי להשערות והנחות שלא היו ידועות לו לכל פרטיהם, אך היקפו של חוסר הידיעה אינו משתרע על כל תחומי הודעתו, כי אם על נושאים מסוימים בלבד. מהציטוטים שהובאו מעלה ומחלקים נוספים של ההודעה ניתן ללמוד, כי ורך לא יזם את תכנית המרמה ולא היה מודע לכל מהלכיה. הוא גם לא חקר בה לעומקה, ולא גילה כיצד פועל הורוביץ על מנת להשיג את מטרתו מחוץ להצבעות הדירקטוריון ומעבר למה שהורוביץ עצמו סיפר לו. עם זאת, ורך ידע בודאות – ולא מתוך ניחוש או השערה – על אופיה הפלילי של התכנית, וכי תפקידו לסייע לה בהצבעתו בדירקטוריון. על כן אין מקום להיענות לטענה כי בית המשפט עשה שימוש בהשערותיו של ורך בהרשעתו. הרשעה זו נעשתה בהסתמך על הודעתו של ורך בעובדות שהיו ידועות לו, תוך זהירות מירבית שלא להרשיעו על סמך השערותיו (בשולי הדברים נציין כי בציטוט שהבאנו לעיל טוען ורך, כי אינו בטוח באשר למועד בו הצטרף לתכנית המרמה, וייתכן שלא ידע אם צורף לפני או אחרי הקצאת המניות לעזרן (הדבר מתיישב עם אמירתו כי הוא מניח שהעסקה כבר היתה "תפורה"); אך אין ספק שידע כי עזרן טרם קיבל את הכסף מישטק הון, שכן הוא היה מהחותמים על ההוראה לבנק להעביר לעזרן את הכסף (ראו גליון 10 שורה 32)). 170. כאמור, נטען עוד, כי שגה בית המשפט כשקבע שהסיבה לכך שורך החליט להודות בחקירתו החמישית היתה כי סבר שברשות חוקריו מידע שלא היה בידיהם קודם לכן. לטענת באי כוחו של ורך, אין ראיות בחומר החקירה המאששות קביעה זו. אין לנו צורך לדון בטענה זו, שכן הסיבה שהציע בית המשפט לשבירתו של ורך בחקירה לא היא שביססה את הרשעתו. כלשונו של בית המשפט קמא: "אפשר להקשות מה טעם ראה ורך לערוך את התפנית שערך, דווקא בעיצומה של חקירתו החמישית, כמה חודשים לאחר שניתנה הודעתו הראשונה. המענה נעוץ, ככל הנראה, בכך שורך הבין שהחוקרים מחזיקים בידיהם מידע מבוסס דיו. על כן מוטב לו להשמיע גירסת אמת שתעמיד אותו באור יחסי לחלקם הכבד יותר של מתכנני המרמה (הורוביץ ואולי גם פרקו) והנהנים ממנה (בצר). אין צורך לקבוע השערה זו כממצא. שהרי התופעה של 'שבירה' בחקירה, גם אחרי זמן רב בלי תנאי לחץ מיוחדים, מוכרת והעניין דנן אינו משקף כל חריג" (עמ' 161 להכרעת הדין). סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), קובע כי "עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה היתה חפשית ומרצון". ההנחה המונחת ביסוד הסעיף היא, כי הודאה שנמסרה במהלך חקירה היא הודאה "חשודה" ועל כן מוטל על התביעה להראות מהן הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה. תכליתה של דרישה זו למנוע מצב בו הופעלו כלפי הנחקר אמצעי חקירה פסולים (ע"פ 2208/04 מדינת ישראל נ' זהראן (לא פורסם, 12.12.05); ע"פ 645/05 זליגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.12.06)). בית המשפט עיין בפרוטוקול ההודעה החמישית עצמו, ושמע את עדותה של החוקרת רוני בלקין, אשר חקרה את ורך בהודעתו החמישית, והעידה כי בחקירה זו הוצג לורך מסמך שלא הוצג לו בחקירות קודמות (ראו עמ' 1167 לפרוטוקול בית המשפט). לאחר העיון העדיף בית המשפט את עדותה של החוקרת על פני גרסתו של ורך, וקבע כי על ורך לא הופעלו לחצים או תרגילי חקירה שאינם סבירים, ועל בסיס זאת קיבל את הודעתו החמישית כראיה לאשמתו. נשוב ונזכיר, כי קביעת ממצאים בדבר אמינותם של עדים מסורה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית ואין בידינו להתערב בקביעה זו, אך גם איננו מוצאים מקום לכך ואנו סומכים ידינו על הקביעה המעוגנת היטב בחומר הראיות. משכך, אין צורך להידרש לטענותיו של ורך בדבר השערות בית המשפט הנוגעות לסיבה לשינוי הגרסה של ורך – השערות שלא מצאו את דרכן אף למסכת הקביעות העובדתיות. נוסיף, כי עיון בהודעת ורך עצמה אינו מגלה בה חריג בהתנסחות העשוי לפתוח פתח להשערות באשר לה. 171. אין מקום להיענות גם לטענה כי היה על המדינה לזמן את החוקרת בלקין לעדות הזמה. עיון בפרוטוקול החקירה הנגדית מגלה, כי בפני החוקרת הוצגו שתי טענות לפיהן דבריו של ורך אינם כאלה שהיו ידועים לו טרם חקירתו. טענה אחת היתה, כי היא זו שסיפרה לורך מה התרחש בישיבת הבעלים, ועל בסיס זה ניתנו תשובותיו (עמ' 1169); טענה שניה היתה, שחוקריו של ורך שמו בפיו את גרסתו כפי שניתנה (עמ' 1170). אין צורך לדוק, אם טענות אלה זהות במדויק לטענותיו של ורך בפרשת ההגנה שנדרש להשמיט מהודעותיו מלים כגון "אני משער"; זאת שכן בניגוד לטענת ורך בערעור, החוקרת הכחישה את שתי הטענות שהוצגו בפניה באופן ברור וחד משמעי. בתום עדותה לא נותרה כל שאלה עליה לא ענתה החוקרת, ולא נותר ספק המקים חזקה עובדתית כי היתה מאשרת את גרסתו של המערער. 172. אשר לטענה כי שגה בית המשפט כשקבע כי מן ההכרח להניח שהחוקרת ביצעה תפנית התנהגותית במהלך החקירה – מקורה של טענה זו בשגגה. דברים אלה לא נקבעו על-ידי בית המשפט, והוא התנגד להם. אלה הם הדברים שנאמרו על-ידי בית המשפט בנוגע לשאלת יחסה של החוקרת כלפי לורך בחקירה: "תכונת (או קו האישיות) ה'ריצוי' הפנטסטית של ורך מעוררת כמובן שאלה איך קרה שהחוקרים נדרשו לחמישה סבבים מאומצים של חקירה עד שתופעה זו באה לידי ביטוי. התשובה לכך, מפי המומחה, היא שהחקירה החמישית בוצעה בתנאים שהיו פחות נוחים לנאשם, שכן החוקרת העליבה אותו ופגעה בכבודו. המענה הזה נראה לי מופרך בעליל. אין זכר להתנהגות חריגה של החוקרת לא רק בהודעה עצמה (דוק, ההתנהגות הנטענת להיות מעליבה נעוצה בהתרסה של החוקרת כלפי הנחקר שהוא משקר או מסתיר דברים. התרסות כאלה הן דבר יום ביומו בחדרי החקירות. החוקרים יודעים שאין בהן כל פסול ולכן אינם חוששים לציין אותם באורח גלוי בפרוטוקול ההודעה) אלא גם בתגובות הנאשם להגשת ההודעה ובחקירת בא כוחו את מי שגבתה את ההודעה. יתר על כן, כיון שהנאשם עמד ב'מריו' גם במשך רוב זמנה של גביית ההודעה החמישית, מן ההכרח להניח שהחוקרת ביצעה 'תפנית התנהגותית' בשלב מסוים בעיצומה של גביית ההודעה. איש לא העיד על כך" (עמ' 154 להכרעת הדין). כפי שציינו באי כוחו של ורך בעיקרי הטיעון שהוגשו, להנחה כי החוקרת ביצעה "תפנית התנהגותית" אין בסיס. כך סבר גם בית המשפט המחוזי, ואין צורך להרחיב בעניין זה מעבר לאמור. 173. טענותיו הנותרות של ורך, בדבר מערכת יחסיו עם הורוביץ, פעולותיו בישטק הון, חלקו בתכנית המרמה ותום הלב שליווה את מעשיו, הן כולן ערעור על קביעות עובדתיות של בית המשפט קמא, וככאלה אין בידינו להידרש אליהן. בית המשפט תמך יתדותיו במסמכים ובראיות למכביר, שאין תפקידה של ערכאת הערעור לבחנן מחדש. די לנו שנציין כי ורך שימש כרואה החשבון האישי של הורוביץ, ונטל תפקיד פעיל בכל החברות בקבוצת ישטק (ראו עמ' 5 להכרעת הדין). כן נזכיר כי ורך היה שותף לישיבות פורום הבעלים בו נטלו חלק אנשי סודו של הורוביץ, וכי חתם על ההוראה לבנק להעביר את כספי ההלוואה לעזרן, אף בטרם נחתם עמו חוזה ובטרם אושרה ההלוואה בדירקטוריון. נוכח אלה, ולאור ההודעה החמישית, אין מקום לקבל את טענותיו ביחס למעמדו בישטק הון, שותפותו בתכנית המרמה, ותום ליבו. אכן, הוא בא ממקום מכובד של בעל מקצוע ותיק ומנוסה, אך בעניין דנא כשל למרבה הצער. 174. לאור כל האמור לעיל אנו דוחים את ערעורו של ורך בכל הנוגע לאישום השני על כל טענותיו. ערעורו של בצר 175. הרשעתו של בצר הסתמכה על הודעתו החמישית של ורך ועל ראיות ומסמכים נוספים שחיזקו אותה. ערעורו של בצר מופנה הן כלפי המסקנות שהסיק בית המשפט מההודעה והן כלפי המסקנות שהסיק מן הראיות המחזקות, והוא מורכב ממספר טענות. (א) לטענת בא כוחו של בצר, יש להתייחס בזהירות מירבית להודעתו החמישית של ורך שניתנה מחוץ לכתלי בית המשפט, שכן ורך הכחיש את המיוחס לו ולאחרים בארבע חקירותיו הראשונות, ורק בהודעתו החמישית מסר גרסה, שהיא – לטענת בא כוחו של בצר – שקרית. כפי הנטען, ורך סיפר את שסיפר בחקירה החמישית כדי לרצות את החוקרת, והוא חזר בו מהודעתו בבית המשפט. עיון בהודעה מגלה – לפי הטענה – כי היא רצופה סתירות ואי דיוקים. בנוסף, נטען כי ורך לא הזכיר את בצר בהודעתו, למעט לפי הנחיות החוקרת. בדיון שנערך בפנינו נטען מטעם בצר גם, כי בית המשפט המחוזי קיבל את הודעתו של ורך ברשות מבלי שדן בהתקיימות תנאי סעיף 10א לפקודת הראיות. לטענתו, לא ניתנה לו הזדמנות לחקור את בצר על דבריו בחקירת הרשות, שכן חזר בו מהודאה זו. (ב) לטענת בצר, שגה בית המשפט גם כשקבע כי היו בדבריו בחקירה ברשות "הודאה במקצת". בצר סיפר בחקירתו כי במהלך המחצית הראשונה של שנת 1995 ידע שיש טעם לפגם בעסקת סיגמט, שכן אז גילה שעזרן עבד בקופל והיה חייב להורוביץ כסף; אך בערעור נטען כי דברים אלו נאמרו בראיה לאחור, לאחר שהתגלה לבצר במהלך חקירתו כי הכספים שהיו אמורים להגיע לידיו הם אותם כספים שהורוביץ קיבל מעזרן, והעביר בסופו של יום לחברת Heary. בדיון שנערך בפנינו הוסיף בא כוחו של בצר טענה, לפיה בצר שגה בלשונו בחקירתו, וכוונתו היתה לומר כי ידע שיש טעם לפגם בעסקה רק במחצית הראשונה של שנת 1996. (ג) בצר מפנה ערעורו גם כלפי הקביעה כי אישר באסיפת הדירקטוריון מיום 26.2.95 את ההלוואה שניתנה לעזרן, וטוען כי פרוטוקול הישיבה שנערך בכתב יד – להבדיל מזה המודפס – מוכיח זאת. כן נטען כי עדות לכך נמצאת בעדותם של כמה מעדי התביעה. לטענת בצר, כאשר תויק הפרוטוקול המודפס במשרדי החברה ביקש לתקנו. (ד) כפי הנטען, שגה בית המשפט גם כשקבע כי חתימתו של בצר על הסכם סיגמט-ישטק הון מעידה על מעורבותו בתכנית המרמה, שכן לטענת בצר, חתם על החוזה במועד מאוחר למעמד החתימה מול סיגמט. (ה) עוד נטען כי שגה בית המשפט כשדחה את הטענה שלא נמצא זכר לעסקת סיגמט במסמכי ההתחשבנות בין הורוביץ לבצר, וכשפירש את המסמך שנתפס וסומן ת/159 כאילו הוא מזכיר את רווחי תכנית המרמה, שכן הסכומים המופיעים במסמך ההתחשבנות גדולים בהרבה מהסכומים שדובר בהם בעסקת רכישת המניות מעזרן. כן נטען כי בית המשפט שגה כשקבע כי במהלך חודש דצמבר 1994 התקיימה ישיבת בעלים בה דובר בנושא חבות המס של עזרן, שכן לא היה מועד במהלך חודש זה בו שהו כל המערערים בארץ במקביל. ערעורו של בצר – טענות המדינה 176. לטענת המדינה, אין מקום להתערבות בקביעותיו של בית המשפט קמא בכל הנוגע להודעתו החמישית של ורך, שכן כל טענותיו של בצר כבר נטענו ונדחו על-ידי הערכאה הדיונית שקבעה, כי הודעתו החמישית של ורך אמינה. עוד השיבה המדינה לטענותיו של בצר הנוגעות לראיות התומכות בנכונות הודעתו של ורך, כמפורט להלן: (א) בתגובה לטענות בצר בעניין הודעתו הרביעית בחקירת הרשות, עונה המדינה כי הן נדחו כבר בבית המשפט המחוזי, שכן טענות אלה הן גרסה כבושה שאינה משתלבת עם ההגיון או עם נוסח ההודעה. בנוסף, נטען כי לאורך כל הודעתו הרביעית דיבר בצר על ינואר 1995, ומהדברים האמורים בה וניסוחם ברור כי לא התכוון לשנת 1996. (ב) עוד טוענת המדינה, כי לא נקבע שבצר היה נוכח במעמד החתימה על הסכם סיגמט-ישטק הון אלא כי חתימתו (גם אם נעשתה במועד מאוחר יותר) מעידה כי ידע על תכנית המרמה, כיוון שלא התפלא לגלות את שמו של עזרן מופיע על נוסח ההסכם הסופי כאחד מבעלי המניות של סיגמט. (ג) בעניין ההצבעה בדירקטוריון, המדינה משיבה לטענת בצר כי מחאותיו בדירקטוריון נרשמו בקשר להלוואה אחרת, וכי אף אחד מהנוכחים בהצבעה לא העיד בבית המשפט שהביע מחאה בקשר עם ההלוואה לעזרן. (ד) עוד מציינת המדינה את מעורבותו של בצר בענייני חבות המס של עזרן וסיועו להעברת הכסף לחו"ל, כראיה המעידה על אשמתו. באשר למסמכי ההתחשבנות משיבה המדינה כי הם לא שימשו בסיס להרשעתו של בצר, כפי שנטען. המסמכים הוזכרו בטענות ההגנה, כאילו העובדה שאין בהם זכר לתכנית המרמה מעידה כי בצר לא היה שותף לה. בהכרעת הדין קבע בית המשפט כי העובדה שלא הוזכר במסמכי ההתחשבנות חוב של הורוביץ לבצר בגין חלקו בתכנית אינה מעוררת ספק לגבי קיומו של חוב כזה, שכן ייתכן שקיימים מסמכים נוספים שלא נתפסו, וכיוון שמסמך ת/159 ומסמכים נוספים מזכירים חוב קודם הקשור לחברת Heary, אשר ייתכן שהוא החוב המדובר. לטענת המדינה, הפרשנות שמעניקים באי כוחו של בצר להכרעת הדין בעניין זה שגויה, שכן בית המשפט לא קבע שעניינם של המסמכים שנתפסו הוא חוב הנובע מתכנית המרמה, אלא שהחובות שבהם עוסקים המסמכים קוזזו מחוב שישנה אפשרות שהוא החוב האמור. באשר לתאריך כינוס פורום הבעלים משיבה המדינה כי טענתו של בצר בעניין זה נדחתה בבית המשפט המחוזי, שקבע כי הפורום היה יכול להתקיים בין אמצע נובמבר לראשית דצמבר 1994, וכי הדבר משתלב עם עדויות שונות בעניין. דיון 177. סעיף 10א לפקודת הראיות קובע: "10א. אמרת עד מחוץ לבית המשפט (א) אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה: (1) מתן האמרה הוכח במשפט; (2) נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו; (3) העדות שונה, לדעת בית המשפט, מן האמרה בפרט מהותי, או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תכנה. (ב) בית-המשפט רשאי לקבל אמרה כאמור בסעיף קטן (א) אף אם נותן האמרה איננו עד, בין משום שהוא מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד, ובין שלא ניתן להביאו לבית-המשפט משום שאינו בחיים או לא ניתן למצאו, ובלבד שבית-המשפט שוכנע שמנסיבות הענין עולה, כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את העדות. (ג) בית המשפט רשאי לסמוך ממצאיו על אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה, או על חלקה, והוא רשאי להעדיף את האמרה על עדותו של העד, והכל אם ראה לעשות כן לנוכח נסיבות הענין, לרבות נסיבות מתן האמרה, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט, והטעמים יירשמו. (ד) לא יורשע אדם על סמך אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה אלא אם יש בחומר הראיות דבר לחיזוקה". סעיף זה הוא כידוע חריג לאיסורים על עדות שמיעה, המאפשר קבלת הודעות שניתנו מחוץ לכתלי בית המשפט ושנותניהן חזרו בהם מדבריהם במהלך המשפט (ראו למשל: ע"פ 9734/04 חמדאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.2.08); ע"פ 8262/06 נגה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.7.07)). סעיף 10א(א)(2) מחייב כי תינתן לצדדים הזדמנות לחקור את העד כתנאי לקבלת העדות, במטרה לאפשר להם לעמוד על אמיתות דבריו באמצעות חקירה וחקירה נגדית, אף שנאמרו מחוץ לכתלי בית המשפט (ע"פ 7450/02 עיד נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6) 366 (2005)). בית המשפט המחוזי, אשר ביכר את הודעתו החמישית של ורך בחקירת הרשות על פני עדותו במשפט, מנה את טעמיו לכך בפסק הדין, תוך התייחסות לנסיבות שבהן ניתנה ההודעה ולסיבות שהובילו לשינוי הגרסה בבית המשפט. על נימוקים אלה חזרנו בחלקו של פסק דין זה העוסק בערעורו של ורך על הרשעתו באישום השני, ועל כן אין צורך לשוב ולהידרש אליהם בשנית כאן. בהכרעת הדין הוזכרו בפירוט גם החיזוקים שנמצאו בחומר הראיות לחלקים בהודעתו של ורך המפלילים את בצר, והם חתימתו של בצר על הסכם סיגמט-ישטק הון, הודאתו במקצת בחקירתו הרביעית ברשות, הצבעותיו בדירקטוריון, וזיקתו לחברת Heary ולהמרת הכספים של הורוביץ למטבע זר. 178. כאמור, טען בא כוחו של ורך, כי לא התקיימו תנאי סעיף קטן 10א(א)(2) ושלא ניתנה לו הזדמנות לחקור את ורך על תוכן דבריו בהודעתו ברשות, שכן הוא הכחיש באופן גורף את כל האמור בה. אין בידינו להיענות לטענה זו. עו"ד טהורי, בא כוחו של בצר, חקר את ורך בחקירה נגדית על הודעתו החמישית, וורך ענה ללא התנגדות לכל שאלותיו, הן בדבר תוכן ההודעה והן באשר לנסיבות הכלליות שבהן ניתנה (ראו עמ' 3186­3191 לפרוטוקול). לוז דבריו היה כי הוא מכחיש את האמור בהודעתו החמישית, וכי לא היה מודע לתכנית המרמה בזמן אמת, ומכל מקום לא הדף את שאלותיו של עו"ד טהורי וענה על כולן. בנסיבות אלו נהיר כי התקיימו דרישות סעיף קטן 10א(א)(2), שכן לצדדים ניתנה הזדמנות לחקור את ורך לגבי הודעתו החמישית (ראו בעניין דומה – אך לא זהה – דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חג' יחיא, פ"ד מז(3) 661 (1993), שם התברר מעמדו של עד הנחקר על אמירה לפי סעיף 10(א) וממלא פיו מים. נדמה כי בנסיבות דנא אף אין מתעוררים החששות שהנחו את עמדת שופטי המיעוט שם). 179. אין בידינו להיענות אף לטענותיו האחרות של בצר. הטענות הנוגעות לאמינות הודעתו החמישית של ורך נטענו כולן בגדר ערעורו של ורך וזכו שם להתייחסותנו בהרחבה. די לנו אם נזכיר שלא מצאנו מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, כפי שפורט לעיל. אין מקום להתערב גם בהחלטת בית המשפט להרשיע את בצר על בסיס ההודעה החמישית (לעניין חלותו של סעיף 10א לפקודה על הודעה שמסר שותף לדבר עבירה כראיה נגד חברו לספסל הנאשמים, ראו: ע"פ 501/81 אבו-חצירה נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 141 (1982), שם נקבע בדעת רוב כי אמרת נאשם אחד עשויה להוות ראיה נגד שותפו. כן ראו: ע"פ 5249/98 מירילאשוילי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.7.99)). בהודעתו סיפק ורך לחוקריו מידע המצביע, בין היתר, על שותפותו של בצר בתכנית המרמה: נודע לו על התכנית מפיו של הורוביץ בשיחה שנכחו בה גם שלושת המערערים האחרים, וביניהם בצר (ראו גליון 10 שורה 4 ושוב גליון 12 שורה 9); עוד אמר ורך, כי הרווח מתכנית המרמה אמור היה להתחלק בינו להורוביץ, פרקו ובצר (ראו גליון 9 שורות 14, 32), והוסיף כי שוחח עם בצר על העברת הכספים לחו"ל וכי בצר אמר לו שהוא מטפל בכך (גליון 16 שורה 25 עד גליון 17 שורה 3 ושוב בגליון 17 שורה 32). לא נמצאה כל הוכחה לכך שדברים אלו הם השערות בעלמא או לכך שהחוקרת כפתה על ורך לאמרם. אלו דברים שאינם מתפרשים לכאן ולכאן, ובית המשפט המחוזי מצא להם ראיות מחזקות כפי שפורט. בסופו של יום, משנתקבלה ההודעה החמישית על דעת בית המשפט קמא כפי שנתקבלה, הריהי משוכה שקשה מאד לחלוף על פניה, וגם בצר לא יכול היה לעשות כן. 180. טענותיו של בצר לגבי 'ראשית ההודאה' שמצא בית המשפט בדבריו בחקירת הרשות, אינן מועילות לענייננו. בחקירתו הרביעית ברשות לניירות ערך אמר בצר כי בשלב מסוים במחצית הראשונה של שנת 1995 ידע שיש טעם לפגם בקניית מניות סיגמט מעזרן משום שידע שיש לו חוב כלפי הורוביץ ושהוא עבד בקופל; כאמור בהכרעת הדין, בית המשפט מצא ראיות לכך כי היכרות זו של בצר עם עזרן ותפקידו בתכנית המרמה החלה לפחות בדצמבר 1994 (ראו עמ' 169 להכרעת הדין). על כן אין בטענותיו של בצר כדי לשנות ממסקנתו של בית המשפט המחוזי. מסקנה זו נטועה בראיות בכתב (כגון מכתבו של הורוביץ לבצר מיום 2.12.94 הדן ברכישת מניות סיגמט מעזרן), אשר תוקפן לא נגרע גם לאור טענותיו של בצר כי דבריו כוונו לשנת 1996 ונאמרו בראיה לאחור. 181. כן אין לקבל את הטענה, כי שגה בית המשפט כשקבע שחתימתו של בצר על הסכם סיגמט-ישטק הון מעידה על מודעות לתכנית המרמה. ראיה זו היא ראיה נסיבתית, שייתכן כי לא היה בה, כשלעצמה, כדי להוביל למסקנה שידע על תכנית המרמה ולהרשיעו בפלילים. עם זאת, כאשר ראיה זו משתלבת במארג הראיות הנוספות נגד בצר, די בחתימתו על ההסכם כדי להוות ראיה תומכת לנכונות דבריו של ורך בהודעתו החמישית, ולהעיד כי בצר ידע במדויק מדוע הופיע שמו של עזרן על הנוסח הסופי של ההסכם, אף שלא הופיע על הטיוטה שקדמה לו (לעניין מהותו של דבר מה הנדרש לחיזוק, ראו: ע"פ 6147/92 מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד מח(1) 62 (1993)). 182. אין בידינו להתערב גם בקביעותיו של בית המשפט קמא בכל הנוגע להצבעותיו של בצר בישיבת הדירקטוריון מיום 26.2.95. קביעות אלו הן קביעות עובדתיות, שעניינן מסמכים שהוצגו בפני בית המשפט ועדויות שנשמעו לגביהם. שוב, אין מקום לערכאת הערעור לשנות מקביעותיו של בית משפט קמא בעניינים מעין אלה אלא במקרים מיוחדים. בית המשפט קבע כי אין זכר בפרוטוקול להתנגדותו של בצר להצבעה, וכי איש מן הדירקטורים לא אישר שכך עשה (ראו עמ' 170 להכרעת הדין). כן מודים כולם כי לא נמצא תיעוד לבקשתו לתקן את הפרוטוקול שהופקד במשרדי החברה. לא עלה בידי בצר בערעורו להציג בפנינו ראיות לכך שיצאה שגיאה תחת ידיו של בית משפט קמא; על כן אין להלום את טענותיו. 183. באשר לטענה הנוגעת למסמכי ההתחשבנות, מקובלת עלינו תשובת המדינה בעניין זה. בית המשפט הזכיר את מסמכי ההתחשבנות לא כראיה המחזקת את אשמתו של בצר, אלא כתשובה לטענת באי כוחו כאילו אין אזכור לתכנית המרמה במסמכים. במסמך ת/159 נכתב: "התחשבנות בעניין רכישת מניות מ-DL תיערך כנגד Heary", ובמסמך ת/160: "הסכום יקוזז כנגד ההתחשבנות ב-Heary". אמנם נפלה שגגה בתשובת המדינה, שהפנתה לציטוט ממסמך ת/160 אף שטענותיו של בצר הופנו כלפי מסקנות בית המשפט ממסמך ת/159; אין בכך דבר. בשני המסמכים, שעניינם חובות שאינם נובעים מעסקת סיגמט – ישטק הון, מצא בית המשפט אזכור של חוב קודם הקשור בחברת Heary, וקבע כי לאור דברים אלו לא ניתן לקבוע בודאות שבמסמכי ההתחשבנות שנתפסו אין זכר למניות עזרן. אין גם צורך כי נוסיף על קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי באשר לתאריכים האפשריים לקיומה של ישיבת הבעלים; אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בכך. 184. איננו נעתרים, איפוא, לערעורו של בצר על הרשעתו באישום השני, על כל חלקיו. ערעור המדינה 185. המדינה מערערת על זיכויים של בצר וורך מעבירה של מרמה והפרת אמונים לפי סעיף 425 לחוק העונשין, וכן על זיכויו של הורוביץ משלוש עבירות דיווח מטעה על-פי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך. נדון בעבירות כסדרן. מרמה והפרת אמונים – נימוקי הערעור 186. בבית המשפט המחוזי זוכו בצר וורך מעבירה זו, כאמור מעלה, מן הנימוק שדירקטור אינו "מנהל" כמובנו בסעיף 425 לחוק. צוין כי סעיף 424א לחוק מבחין בין "נושא משרה בכיר" לדירקטור; ההוראות החלות על נושאי המשרות ה"ניהוליות", בגדר סעיף זה, אינן חלות על דירקטור, וכן להיפך. המשמעות היא, לגישת בית המשפט קמא, שהמחוקק ביקש לתחום את חובת האמונים של דירקטור למסגרת האזרחית, ולהימנע מתיוג פלילי של הפרת חובת אמונים בידי דירקטור. עוד צוין כי דירקטור אינו מצוי בפרטי ההתנהלות של התאגיד, וניזון מדיווחי הדרג הניהולי ונושאי המשרה, וכי הניהול אינו בא בגדרי תפקידו. כשלונו של דירקטור עלול לנבוע מרשלנות או מכוונת זדון – מעשה או מחדל רשלניים עלולים להקים עילת תביעה אזרחית, ומעשה זדון מקים עבירה פלילית; אולם מצב הביניים, של התנהגות מפרת אמון כלפי התאגיד, שאינה "אזרחית" וגם אינה עולה כדי עבירה פלילית קונקרטית, מתאים לפעילות אינטנסיבית, עתירת מקורות ידיעה ועשירת אפשרויות למניפולציות שונות כלפי התאגיד. לעניין זה נקבע כי ורך ובצר אמנם לא היו דירקטורים "רגילים", וכי מידת עניינם בחברה היתה רבה יותר מזו של יתר הדירקטורים, אך לא היתה להם "מעורבות ממשית בניהול"; מתרשומות "פורום הבעלים" עולה תמונה של השתתפות בקבלת החלטות עקרוניות בלא נטילת חלק בניהול, ובדומה עולה, למסקנת בית המשפט קמא, מן העדויות בתיק. 187. לטענת המדינה, שגה בית המשפט בהבחינו בין דירקטור "פעיל" לדירקטור "לא פעיל"; חברי הדירקטוריון הם חלק מהנהלת החברה, ומהוים אורגנים לצורך תורת האורגנים. לשיטתה, יש לקרוא קריאה מרחיבה את רשימת נושאי התפקידים בסעיף 425, כדי להגן על התאגיד, וכדי שלא לאפשר לשותף פעיל בביצוע עבירה לחמוק מאחריות בחסות הגדרת תפקידו. נטען כי בהגדרת "נושא משרה" בחוק החברות כלולים כל העוסקים בניהול התאגיד, ובכלל זה דירקטור; כל בעלי התפקידים המנויים בסעיף 425 הם "סוגים שונים של מנהלים, ובכלל זה דירקטור". באשר לסעיף 424א סבורה המדינה, כי אין מקום להסיק ממנו לסוגיה דנא, שכן ענייננו בפן מסוים של עבודת המנהלים, בו נבדלים הם מהדירקטוריון. עוד נטען כי לפי סעיף 92 לחוק החברות, אין תפקיד הדירקטוריון מתמצה בהתוויית מדיניות החברה, אלא משתרע גם על קבלת החלטות "מהותיות" באשר לניהולה השוטף, כגון קביעת מסגרת אשראי, מינוי מנכ"ל ופיטוריו, ועוד; כן נתונה לדירקטוריון סמכות שיורית, אם נבצר מהמנכ"ל להפעיל את סמכויותיו. גישה זו תואמת, לשיטת המדינה, את דו"ח ועדת גושן, לפיו מסור לדירקטוריון בנוסף לתפקיד הפיקוח גם תפקיד "ההנחיה הכללית" – כמעין "מנחה על" להנהלה. הוסף, כי הגבלת העבירה שבסעיף 425 לדירקטורים שהם מנהלים "פעילים", בנימוק שדירקטורים אינם מצויים בניהול היומיומי של החברה, אינה מתיישבת עם מגמתו הרחבה של סעיף 425, המרבה אף עובדים זוטרים של התאגיד. ועוד, פרשנות מצמצמת אינה מתיישבת עם מובנו הרחב של המונח "מרמה והפרת אמונים", הכולל מעשים שאינם קשורים בהכרח לניהול השוטף של החברה – כגון פעולה בניגוד לאינטרסים, פעולה למען אינטרס אישי או העלמת עובדות מהותיות. מכל מקום נטען כי אף לשיטת בית המשפט קמא ראוי היה להרשיע את ורך ובצר במרמה והפרת אמונים, שכן תרשומות "פורום הבעלים" מעידות בין השאר על קבלת החלטות ספציפיות לגבי הלוואות למשקיעים, השקעה בחברות שונות ועסקאות ספציפיות שונות, שהם בלב ליבו של הניהול. 188. לפנינו תשובת המערער 2 (פרקו) בנושא זה (החל עליו בגדרי האישומים השלישי והרביעי). התשובה מטעימה בעיקר את ההבחנה בין דירקטור למנהל, תוך פרשנות של ענישה מן החוק החקוק בלבד ולא בפרשנות תכליתית (בעקבות ע"פ 3575/99 דרעי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 721 (2000)). דיון 189. סעיף 425 לחוק קובע כדלקמן: "מנהל, מנהל עסקים או עובד אחר של תאגיד, או כונס נכסים, מפרק עסקים, מפרק עסקים זמני, מנהל נכסים או מנהל מיוחד של תאגיד, אשר נהג אגב מילוי תפקידו במרמה או בהפרת אמונים הפוגעת בתאגיד, דינו – מאסר שלוש שנים". קרי, העבירה של מרמה והפרת אמונים חלה על "מנהל, מנהל עסקים או עובד אחר של תאגיד". מיהו, איפוא, "מנהל"? 190. נפתח במעט היסטוריה: הורתה של העבירה דנא בהצעת החוק לתיקון פקודת החברות (מס' 13), תשל"ב-1971 (ה"ח תשל"ב 129, 142). סעיף 41 להצעה הציע להוסיף לחוק לתיקון דיני העונשין (עבירות מרמה, סחיטה ועושק), תשכ"ג-1963 סעיף נוסף (9ג), שכותרתו "ניצול ידיעות בידי מנהל": "חבר דירקטוריון או מנהל עסקים של חברה המנצל ידיעה שבידו לטובתו האישית או לטובת אדם זולת החברה , דינו – מאסר שנה או קנס 20,000 לירות". כך הוצע, כאמור. אולם בחוק עצמו (חוק לתיקון דיני העונשין (עבירות מרמה, סחיטה ועושק) (תיקון מס' 3), תשל"ה-1975) הוחלף, בין היתר, הדיבור "חבר דירקטוריון" ב"מנהל", בנוסח הבא: "מנהל, מנהל עסקים או עובד אחר של תאגיד...". חבר הכנסת ד"ר זרח ורהפטיג, יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט, ציין בדיונים בכנסת בקריאה שניה ושלישית: "הצעת החוק לתיקון דיני עונשין (עבירות מרמה, סחיטה ועושק) (תיקון מס' 3), תשל"ה-1975, באה להבהיר ולהגביר אחריותם של מנהלי חברות ועובדיהן האחראים. גידולן והתרחבות עסקיהן של החברות דורשים הגברת האחריות של המנהלים כדי לחזק אמון הציבור בעל המניות והמשקיעים בחברה. הוועדה הכניסה כמה שינויים חשובים בהצעת הממשלה. בין השאר, הרחבנו את חלותו של החוק המוצע על כל תאגיד, כי אין הבדל מהותי בין אחריותו של מנהל חברה או מנהל תאגיד. בשני המקרים חברי אותו גוף והציבור הרחב סומכים בהכרח על המנהל, ישרו וכשרו. מקרים מכאיבים ביותר בזמן האחרון הוכיחו עד כמה ניהול של חברה או של תאגיד נתון בידי המנהל, ועד כמה מצומצמים האמצעים בידי חברי אותו גוף, ואפילו הנהלת אותו גוף, ומכל שכן בידי הציבור הרחב המעוניין לעקוב אחר הניהול עובר לעשייתו. לכן הרחבנו את האחריות והחלנו אותה לא רק על המנהל; הרחבנו והחלנו אותה גם על עובד אחר, כי כל עובד בעמדה אחראית שבחברה ובתאגיד יכול על-ידי אי מילוי תפקידו לגרום לחברה נזקים גדולים ולפעמים גם להרס החברה" (דברי הכנסת, כ"א אדר תשל"ה, בעמ' 2005). דומה כי תכלית העבירה, כפי שהיא עולה מן הדברים הללו, נהירה היא – הגנה על התאגיד מפני מעילה באמון, ובין היתר, הרחבת מעגל האחראים בפלילים בקרב אלה אשר במסגרת תפקידם בחברה עשויים לפגוע בה. אמנם, לכאורה דברי ד"ר ורהפטיג עוסקים בעיקרם במנהל במובנו ה"אכסקוטיבי", אך נזכור כי לוז דבריו המפורשים הוא הרחבתה של יריעת האחריות ולא צמצומה. 191. יצוין, כי סעיף 425 דהאידנא מחיל עצמו גם על "עובד אחר של תאגיד". גם מהאמור ניתן ללמוד, כי התכלית היא "לכידה" בגדרי העבירה של כל המועל באמון התאגיד במילוי תפקידו, יהא בכיר או זוטר, ודומה שהדבר משליך על פרשנות "מנהל" ככולל דירקטור, המהווה דמות מרכזית ביותר בחברה; הוא אחראי על התוויית המדיניות הכללית ועל הפיקוח, ובכלל זה על אירועים משמעותיים בחיי החברה (כגון הנפקת סדרת אגרות חוב, פיטורי ומינוי מנכ"ל, אישור עסקאות מסויימות, הצעת רכש, ועוד – ראו סעיף 92 לחוק החברות). אשר לסעיף 424א, שלהשוואה אליו נדרש בית המשפט קמא, הוא נוסף לחוק בשנת תשנ"א (ראו ה"ח תשנ"א 2), בעידן חקיקתי שונה מזה של סעיף 425. ואכן, נקבעו בו הוראות שונות לגבי אי גילוי מידע בתאגיד, במערכת מדורגת שבין נושאי משרה בכירים (מנהל כללי ואחרים) ובין ה"ממונה", שהוא הדירקטוריון. שלא כבית המשפט קמא, איני סבור שהמרקם של סעיף 424א משליך על פרשנות סעיף 425. 192. אף במישור הלשוני מסתברת הגישה לפיה כלול דירקטור בגדרי "מנהל". הדבר עולה, כאמור מעלה, מההיסטוריה החקיקתית של סעיף 425, המלמדת כי המונח "מנהל" בא בנעלי המונח "דירקטור" שבהצעת החוק. גם בדברי חקיקה נוספים, העושים שימוש בדיבור "מנהל", משמעותו היא לעיתים "דירקטור"; כך, בכל הנוגע לפקודת החברות: "כידוע, פקודת החברות הנה הפקודה המנדטורית שמקורה בשפה האנגלית... בתרגום העברי של הפקודה המונח Director תורגם למילה 'מנהל' והמונחים Managing Director ו-Director תורגמו למילים 'מנהל עסקים כללי' ו'מנהל עסקים'. קשה לומר שהיה זה תרגום מוצלח במיוחד, ויצויין שבהצעת נוסח חדש לפקודת החברות המונח Director תורגם למילה 'דירקטור' והמונחים Managing Director ו-Manager תורגמו למילים 'דירקטור מנהל' ו'מנהל'" (ע"פ 827/76 ים-שחור נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 515, 519 (1978), השופט בכור). בהמשך לכך נציין את השימוש הרווח שנעשה בביטוי "מועצת מנהלים" כדי לתאר, את הדירקטוריון. כך במלון אבן שושן (המלון המרוכז (2004)) מוגדר הביטוי "מועצת מנהלים" כ"חבר אנשים שבעלי המניות בחרו בהם כדי לקבוע את מדיניות החברה ולפקח על פעולותיה. בלועזית דירקטוריון", ושימוש דומה במונח זה נעשה גם בפסיקה (ראו: ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253 (1984); רע"א 556/88 "רסקו" חברה להתיישבות חקלאית נ' Limited, פ"ד מב(4) 402 (1989)). אולי זה המקום להמליץ כי ייקבע באקדמיה ללשון העברית שם עברי לדירקטוריון ולדירקטורים. 193. ואכן סעיף 424א מתייחס לדירקטורים ולנושאי משרה כקבוצות נפרדות. בגדר המונח נושא משרה נמנים "מנהל כללי, מנהל עסקים ראשי, משנה למנהל כללי, סגן מנהל כללי, חשב, מבקר פנימי, מזכיר התאגיד וכל מי שממלא תפקיד כאמור יהא תואר משרתו אשר יהא". סעיף 424א אינו עושה שימוש במונח "מנהל" כלל – מונח זה אינו שייך ל"עולם המושגים" של הסעיף; אין הוא מנגיד בין המונח "דירקטור" למונח "מנהל". ובכל הכבוד, אין הנדון (סעיף 425) והראיה (סעיף 424א) זהים זה לזה, חרף שכנותם החקיקתית. 194. דומה, כי גישה זו, של ראיית "דירקטור" כ"מנהל", תואמת לאופן שבו הובנה העבירה בפסיקה. בע"פ 121/88 מדינת ישראל נ' דרוויש, פ"ד מה(2) 663 (1991) (להלן: עניין דרוויש), הבחין המשנה לנשיא אלון בין העבירה הקבועה בסעיף 284 לחוק העונשין, שכותרתה "מרמה והפרת אמונים", לזו שבסעיף 425 ("מרמה והפרת אמונים בתאגיד"). ביחס לסעיף 425 קבע המשנה לנשיא כך: "סעיף 425 לחוק אין ענינו הגנה על הציבור, אלא על התאגיד. יסודו בחובת האמון החלה על מנהל התאגיד, אשר בהיותו פועל בשל אחרים ובעבורם, עליו לפעול כלפיהם ביושר ובהגינות... הוראה זו נועדה להבטיח כי מנהל התאגיד לא ימעל באמון שניתן בו ויפעל להגשמת תפקידו" (בעמ' 692). ועוד, בפרשות שונות הורשעו דירקטורים בעבירת מרמה והפרת אמונים. כך, למשל, בע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 539, 563 (1992) (להלן: עניין ברזל); אמנם, שם דובר במי שהיו מעורבים בניהול החברה בפועל, אך בראש וראשונה היו אלה דירקטורים; וראו גם ת"פ (שלום ת"א) 4546/99 מדינת ישראל נ' טל (לא פורסם, 11.7.06). גם המלומד ד"ר יובל קרניאל מציין, בין השאר בהתבסס על הפסיקה, כי "לאור ההשתלבות של הלשון והתכלית לא יכול להיות ספק כי סעיף 425 מתפרש כיום כחל הן על נושאי משרה והן על דירקטורים החבים חובת אמון לתאגיד" (יובל קרניאל הפרת אמונים בתאגיד במשפט האזרחי והפלילי 107 (2001), להלן: קרניאל). 195. נמצאנו למדים, איפוא, כי "מנהל" בהקשר הנוכחי כולל בחובו דירקטור, ולאו דוקא דירקטור "פעיל". ערעור המדינה מתקבל, איפוא, ורך ובצר יורשעו במרמה והפרת אמונים לפי סעיף 425 לחוק העונשין. עבירות בדבר דיווח מטעה 196. הורוביץ זוכה משלוש עבירות דיווח מטעה על-פי סעיף 53(א)(4), בנימוק שלא נשא בכל תפקיד בישטק הון וכן לא היה בעל שליטה בה, ועל כן לא חב חובות דיווח. לטענת המדינה, משנקבע כממצא עובדתי כי הורוביץ הוא היוזם והמתכנן של המזימה בעסקת סיגמט על שני שלביה, נהיר כי חלק מהמזימה הוא הוצאת דיווחים כוזבים בעניין עסקת סיגמט על-ידי ישטק הון, וכך גם הונאת הדירקטוריון על מנת לקבל את האישור לעסקה, ודיווח כוזב לבעלי המניות ולצבור המשקיעים על העסקה. הורוביץ הפעיל את פרקו, ורך ובצר ללא שהוא עצמו נכח בישיבות. משכך, היה על בית המשפט להרשיע את הורוביץ בעבירות הדיווח של ישטק הון מכוח דיני השותפות כמשדל, ולגבי השלב הראשון בו לא היו השותפים ורך ופרקו, היה מקום להרשיעו כמבצע באמצעות אחר. בתגובתו טוען הורוביץ כי יש להותיר את הזיכוי על כנו מהטעם שעבירות הדיווח מיוחדות בכך שהאחראי לדווח הוא התאגיד, ונושאי המשרה או המנהל נושאים באחריות נגזרת מכוח חוק ניירות ערך; הורוביץ – כנטען – לא היה אורגן, מנהל או דירקטור, ובנוסף אין כל ממצא עובדתי שעליו ניתן לבסס את הטענה כי הדיווח החסר היה חלק מהתכנית או המזימה שתוכנן על-ידי הורוביץ או נעשה בידיעתו. להורוביץ לא היתה שליטה פונקציונלית על פעולות הדיווח, ואין מדובר ברכיב מהותי בתכנית עבריינית. משכך אין גם מקום – כך טוען הורוביץ – להרשיעו מכוח דיני השותפות. 197. בנסיבות, ונוכח לשונו של סעיף 53(ה) לחוק שעליו ביסס עצמו בית המשפט המחוזי, לא מצאנו מקום להתערב בהכרעתו לזכות מעבירה לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך. אכן, הורוביץ הפעיל לצורך מזימת סיגמט כולה גורמים אחרים שהם אשר עברו את עבירות הדיווח, אך לשון החוק מחילה אחריות דיווח על הדירקטורים והמנהל הכללי, ולכאורה לא מעבר לכך; ואף שהיד מבקשת להחיל את "מוטת השליטה" גם על הדיווח, מתקשה המוח למתוח את הגג הפלילי אל מעבר לכך, ולמצער הדבר נתון בספק; ואולי יתן המחוקק לזאת דעתו. סיכום פרשת האישום השני 198. סיכום הכרעותינו באישום השני הוא, כי אנו דוחים את ערעורם של ארבעת המערערים-הנאשמים, למעט ערעורו של הורוביץ על הרשעתו בעבירת גניבה בידי מורשה. כאמור, אנו מזכים את הורוביץ מעבירה זו ומרשיעים אותו תחתיה בעבירת גניבה. אנו מקבלים את ערעור המדינה באשר לזיכוים של ורך ובצר בעבירת מרמה והפרת אמונים. אנו דוחים את ערעור המדינה באשר לזיכויו של הורביץ מעבירות דיווח מטעה. האישום השלישי – ישטק תעשיות תיאור עובדות האישום 199. האישום השלישי עניינו בסדרה סבוכה של עסקאות במניותיה של ישטק תעשיות ופעולות הקשורות בעסקאות אלה. בתמצית, ראשיתן של העסקאות השונות נשוא האישום השלישי הוא החלטה של הורוביץ מזה ושל איבגי ומורד מזה, כי דרכם בקבוצת ישטק תיפרד, עקב סכסוך שנתגלע ביניהם. בין היתר סוכם כי הורוביץ ירכוש מאיבגי וממורד את כל מניות ישטק תעשיות שהחזיקו, תמורת 2,265,000 ש"ח (להלן: הסכם הורוביץ-איבגי ומורד). הורוביץ, לפי הנטען, לא יכול היה לממן בכוחות עצמו את רכישת מניות ישטק תעשיות, ולפיכך תכנן לקבל במרמה חלק מן הכספים למימון הרכישה מאחת החברות בקבוצת ישטק. כדי להסתיר ולהסוות את מהות פעילותו, תכנן הורוביץ למצוא מקורות מימון זמניים אחרים, כאשר בשלב הסופי ייפול נטל המימון על אחת מחברות הקבוצה שבשליטתו. הוא סיכם עם ברוך ידיד כי הלה ירכוש ממנו 547,000 מניות ישטק תעשיות תמורת 1,150,000 ש"ח, תוך התחייבות כלפי ידיד כי חברה מקבוצת ישטק תרכוש מידיד את המניות בשלב מאוחר יותר, במחיר שיותיר רווח בידי ידיד (להלן: הסכם הורוביץ-ידיד). פרקו, ורך ובצר היו מודעים לרכיבים שונים של המגעים לכריתת ההסכמים האמורים. משלב זה החלו המערערים – לפי הנטען בכתב האישום – בביצוע פעולות שונות, מקצתן נועדו להביא למימוש עסקאות איבגי ומורד והורוביץ-ידיד, ומקצתן נועדו להעשיר את כיסם של חלק מן המערערים, ובראשם – הורוביץ, אגב מימוש העסקאות כאמור. פעולה ראשונה היתה העברתו של סכום של 500,000 ש"ח מישטק הון לחשבונו הפרטי של הורוביץ עקב צורך דחוף של הורוביץ בסכום האמור לשם ביצוע תשלום לאיבגי ולמורד, ביום 5.12.94 (להלן: ההעברה הכספית). ההוראה לבנק על העברת הסכום נחתמה על-ידי פרקו וורך על-פי הוראת הורוביץ, ונרשמה בספרי החברה כהלוואה לידיד. ההעברה הכספית בוצעה מבלי לגלות לדירקטוריון ישטק הון את עניינו של הורוביץ בעסקה, מבלי לנקוט בהליכי האישור הקבועים בתקנות ניירות ערך, ומבלי לדווח על העברת הכספים כעסקה חריגה, שלבעל השליטה בישטק הון יש בה עניין אישי. ההעברה הכספית אושררה בדיעבד בדירקטוריון ישטק הון ביום 26.2.95, על יסוד מצג מטעה של פרקו כאילו המדובר בהלוואה לידיד, ובלא ציון העובדה של העברת הסכום ישירות להורוביץ. טובת ההנאה להורוביץ לא צוינה אף בדו"ח התקופתי של ישטק הון לשנת 1994, שהוגש לרשות ניירות ערך בחתימת פרקו כמנכ"ל ויו"ר הדירקטוריון ובצר כדירקטור. פעולה שניה היא הנעת החברות הנזכרות קופל (חברה ציבורית בשליטת ישטק תעשיות) ול.ב.ו. (חברה בת בשליטה מלאה של קופל) להחליט בסוף מאי 1995, באופן עקרוני, על רכישת מניות ישטק תעשיות בהיקף משמעותי. מטרת ההחלטה היתה לאפשר את קיום התחייבות הורוביץ לידיד לרכישה חוזרת של המניות. ההחלטה של האורגנים המוסמכים בקופל ובל.ב.ו. נתקבלה על יסוד מצג מטעה שהציג הורוביץ, בנוכחות פרקו (להלן: החלטות ל.ב.ו. וקופל). מיד לאחר קבלת החלטות ל.ב.ו. וקופל, נכרת ביום 31.5.95 הסכם בין ל.ב.ו. (בחתימת הורוביץ) וידיד לרכישתן בפועל של מניות ישטק תעשיות מידיד, בהיקף גדול, ובמחיר גבוה משמעותית ממחיר השוק של המניות אותה עת (להלן: הסכם ל.ב.ו.-ידיד). בתקופה הרלבנטית לכתב האישום, סבלו קופל ול.ב.ו. ממחסור חמור במזומנים, שפגע בפעילותן העסקית וביכולתן לבצע עסקאות רכישת רכב – הוא תחום עיסוקן. ההשקעה בעסקת ל.ב.ו.-ידיד גרמה לפי הנטען לחוסר נוסף במזומנים ולפגיעה נוספת בפעילותן העסקית. פעולה שלישית היא הניצול שעשה הורוביץ בעסקה העתידית עליה התחייב כלפי ידיד – לרכישה חוזרת של מניות ישטק תעשיות מידיו (עסקה שמצאה את ביטויה בהסכם ל.ב.ו.-ידיד), לשם עשיית רווח אישי. הורוביץ העביר עוד באוקטובר 1994 את מניות ישטק תעשיות שבבעלותו, באופן פורמלי בלבד וללא תמורה, לידי מזכירתו מיכל ארבל (מניות אלה יכונו להלן: מניות ארבל, אף שלפי הנטען מעולם לא היו מהותית בבעלותה). ביום חתימת הסכם ל.ב.ו.-ידיד, חתמה ארבל בהוראת הורוביץ על שטר העברת מניות אלה לל.ב.ו. בסמוך לאחר מכן העביר הורוביץ את תעודת המניה המתייחסת למניות ארבל לחשב קופל ול.ב.ו., בטענה כי אלו הן מניות שהועברו לל.ב.ו. על-ידי ידיד כחלק מעסקת ל.ב.ו.-ידיד. כנגד מניות אלה קיבל הורוביץ שיק על סך 216,000 ש"ח לפקודת ידיד. שיק זה הוסב על-ידי ידיד לארבל, והוסב על-ידי ארבל להורוביץ, הכל לבקשת הורוביץ. פעולה רביעית המפורטת בכתב האישום, שנעשתה אף היא לעשיית רווח אישי על רקע העסקאות האמורות, בוצעה לפי הנטען בתיאום בין הורוביץ, ורך ובצר. הורוביץ ביקש מבצר לרכוש מניות ישטק תעשיות שהוחזקו על-ידי חברה-בת של ישטק תעשיות, דאטה לינק בע"מ (להלן: דאטה לינק). בפברואר 1995 בצר רכש מניות מדאטה לינק בשער של כ-0.33 דולר. לאחר כריתת הסכם ל.ב.ו.-ידיד, רכש בצר ביום 5.6.95 בשוק מניות נוספות של ישטק תעשיות בשער של כ-0.28 דולר למניה. באותו יום, נתן הורוביץ הוראה מטעם ל.ב.ו. לרכישת 400,000 מניות ישטק תעשיות, בשער של כ-0.44 דולר למניה, מחציתן מחשבונו של בצר (להלן: העסקה במניות בצר), ומחציתן מחברה זרה שבשליטת הורוביץ (שאיננה מעניינו של כתב האישום). הורוביץ, ורך ובצר התחלקו ברווחי העסקה במניות בצר. דו"חות הביניים הכספיים של קופל (המאוחדים עם דו"חות ל.ב.ו.) ליום 30.6.95, שנחתמו על-ידי הורוביץ והוגשו לרשות ניירות ערך, לא כללו דיווח על עסקת ל.ב.ו.-ידיד ועל מכירת מניות ארבל לל.ב.ו. כעסקאות עם צד קשור, ועל העסקה במניות בצר כעסקה עם צדדים קשורים (הורוביץ וורך), נוסף על בצר. 200. בשל המעשים האמורים שיוחסו להם, הואשמו הורוביץ, פרקו, ורך ובצר (כמו גם ישטק הון וקופל, שעניינן איננו לפנינו), באישומים הקשורים לשלושה עניינים שונים: ההעברה הכספית, עסקת ל.ב.ו.-ידיד (כולל העסקה במניות ארבל), והעסקה במניות בצר, הכל כמפורט להלן: (א) ההעברה הכספית: פרקו וורך הואשמו בכך שאת הכספים שהעבירו לחשבונו של הורוביץ, רשמו כ"הלוואה לידיד", בלא לגלות את עניינו האישי של הורוביץ בעסקה ובלא לנקוט בהליכי האישור הנדרשים – עבירת מנהלים בתאגיד (סעיף 424(2) לחוק העונשין). כן הואשמו השניים בכך שלא גילו את עניינו של הורוביץ בעסקה לדירקטוריון ישטק הון ולא נקטו בהליכי אישור הנדרשים לפי דין – דבר המהווה הפרת חוק ניירות ערך (סעיפים 53(א)(4) ו-36 לחוק). הורוביץ ופרקו הואשמו בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות (סעיף 415 לחוק), בקשר עם קבלת אישור דירקטוריון ישטק הון להלוואה לידיד בסך 500,000 ש"ח (שהועברו ישירות להורוביץ), והמערערים כולם הואשמו בהפרת הוראות חוק ניירות ערך (סעיף 53(א)(4)) בכך שהכלילו פרט מטעה בדו"ח הכספי ובדו"ח התקופתי של ישטק הון לשנת 1994. (ב) עסקת ל.ב.ו.-ידיד (לרבות העסקה במניות ארבל): הורוביץ ופרקו הואשמו בהפרת הוראות סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, בשל אחריותם לאי-דיווח בדו"ח מיידי מטעם קופל אודות עסקת ל.ב.ו.-ידיד כעסקה עם בעל עניין. הורוביץ הואשם בהקשר זה אף בהכללת פרט מטעה בדו"ח הכספי של קופל (אף היא עבירה על הוראת סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך) – בקשר עם אי-דיווח על עסקת ל.ב.ו.-ידיד והעסקה במניות ארבל כעסקאות עם צד קשור. הורוביץ ופרקו הואשמו אף בעבירות של מרמה והפרת אמונים בתאגיד, בפרט בגין הסתרת מידע (על-ידי הורוביץ) והצגת מצג מטעה לדירקטוריון קופל ול.ב.ו. (על-ידי פרקו) בעניין עסקת ל.ב.ו.-ידיד. הורוביץ הואשם אף בקשר עם העסקה במניות ארבל, בעבירות של הנעה בתרמית (בשל הנעת חשב ל.ב.ו. לרכוש את מניות ארבל) וקבלת דבר במרמה (בשל קבלתם בעקיפין של 216,000 ש"ח מל.ב.ו. תמורת מניות ארבל). (ג) העסקה במניות בצר: הורוביץ, בצר וורך הואשמו כולם בהפרת הוראת סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, בקשר עם אי-דיווח על עסקת דאטה-לינק כעסקה עם הורוביץ וורך כצדדים קשורים. תמצית טענות הורוביץ, פרקו, ורך ובצר בבית המשפט המחוזי 201. כפי שציין בית המשפט המחוזי, במרכז הדיון באישום השלישי מצוי הבירור העובדתי. להלן, בתמצית רבה, טענותיהם של הורוביץ, פרקו, ורך ובצר בעניין אישום זה. 202. הורוביץ אישר את קיומם של חילוקי דעות בינו לבין איבגי ומורד, את כריתת ההסכמים הכוללים את רכישת אחזקותיהם של השניים בישטק תעשיות על-ידיו, ואת קשייו במימון העסקה. הורוביץ טען כי הציג קושי זה בפני בצר, פרקו וורך, וכי בצר השתתף במימון של כ-840,000 ש"ח מתוך הרכישה בסך של כ-2.2 מיליון ש"ח. כן מאשר הורוביץ כי התקשר עם ידיד למכירת מניות ישטק תעשיות, וטען כי פרקו הוא שהציע לידיד לרכוש את המניות. הורוביץ מכחיש כי תכנן שחברה כלשהי בקבוצת ישטק תשא בנטל המימון של רכישת המניות מאיבגי ומורד, או כי נתן לידיד התחייבות לרכישה חוזרת (buy-back) של המניות שמכר לו הורוביץ. הורוביץ טען כי ידיד לא עמד בחיוביו כלפיו, מה שהביא לאי-קיום התחייבות הורוביץ לאיבגי ומורד. לפיכך דרש הורוביץ מידיד כי יעביר לו את הכספים אותם חייב ידיד, והלה הבטיח כי יבצע העברה בנקאית לחשבונו של הורוביץ. הורוביץ סבר כי הסכום של 500,000 ש"ח שהועבר לחשבונו הגיע מידיד (ולא ישירות מישטק הון), ורק בדיעבד הוברר להורוביץ כי ידיד פנה לפרקו בבקשה שיעמיד לו הלוואה בסכום האמור, תוך הוראה להעביר את הכסף ישירות לחשבון הורוביץ. לפיכך אכן ניתנה הלוואה אמיתית לידיד, והעברת הכסף ישירות לחשבונו של הורוביץ איננה עסקה עם בעל עניין כי אם עסקה בין ישטק הון לצד שלישי (ידיד). באשר להסכם ל.ב.ו.-ידיד, שנכרת לאחר החלטות ל.ב.ו. וקופל, טען הורוביץ כי אין הוא תוצאה של התחייבות הורוביץ לידיד לרכישה חוזרת של המניות שמכר לו, כי אם חלק מתכנית כוללת להקטין את חובותיו של ידיד לקבוצת ישטק. ידיד התקשה לאסוף די מניות ישטק תעשיות שאותן ימכור לל.ב.ו. כחלק מהסכם ל.ב.ו.-ידיד, והורוביץ החליט לסייע לידיד בדרך של מכירת מניות ארבל. הורוביץ טען כי מניות אלה הועברו לארבל בעבר כחלק מהטבות שביקש להעניק לה אם ייווצר רווח ממכירתן בעתיד. עתה טווה הורוביץ עסקה שבה מכר את המניות שהיו רשומות על שם ארבל לידיד וידיד מכר אותן לל.ב.ו., תמורת 216,000 ש"ח. התמורה נמסרה לידיד בשיק של ל.ב.ו., שהסב את השיק למיכל ארבל. ארבל העבירה את התמורה להורוביץ על-ידי הסבה של השיק ומסירתו להורוביץ. הורוביץ טען כי במועד ביצוע העסקה לא סבר שמדובר בעסקה שיש לו עניין אישי בה, אלא בתרומה שלו ליכולת ידיד לבצע את עסקת ל.ב.ו.-ידיד (ולכל היותר, אף אם ייקבע שהורוביץ היה בעל עניין אישי בעסקה, הרי שבזמן אמת הוא טעה בתום לב, בסוברו שאיננו כזה). באשר להחלטות ל.ב.ו. וקופל לרכוש מניות ישטק תעשיות, טען הורוביץ, כי ההחלטה התקבלה על סמך שיקולים כלכליים של הדירקטוריון, ואף בלא וודאות שידיד יתקשר בעסקה עם ל.ב.ו. לרכישת המניות. באשר לעסקה במניות בצר, טען הורוביץ (כפי שטענו אף ורך ובצר, בהבדלי גרסאות בין השלושה), כי מניות ישטק תעשיות אותן רכשה ל.ב.ו. מבצר, היו של בצר לבדו. 203. פרקו, אשר באישום זה יוחסו לו ככלל עבירות של ניהול בלתי תקין, ולא של פעולות פליליות שתכליתן להעשיר אותו שלא כדין, טען כי פעולותיו נבעו מחוסר נסיון בניהול חברות ציבוריות, אמון בלתי מסויג ביכולותיו ובהגינותו של הורוביץ, וסברתו כי העסקאות עם ידיד הן לטובת החברה ובמהלך העסקים הרגיל. באשר להלוואה לידיד, הרי שזו ניתנה בהתאם להוראת הורוביץ, תוך שהורוביץ טוען כי ידיד ביקש שההלוואה תועבר ישירות לחשבון הורוביץ לשם סילוק החוב כלפיו. להבנתו של פרקו – שלא היה מודע להתחייבות הורוביץ לרכישת חוזרת של המניות שמכר לידיד – לא היה פסול בהלוואה לידיד, והראיה לכך היא שדירקטוריון ישטק הון אישר את מתן ההלוואה (ואחרות) גם בדיעבד. באשר לעסקת ל.ב.ו.-ידיד, טען פרקו כי הוא היה מעורב בה במידת מה, אך לא ידע כי הורוביץ מנסה לממש באמצעותה את ההבטחות שנתן לידיד. 204. ורך טען כי היה מודע לכך שהורוביץ תר אחר משקיעים שיסייעו ברכישת מניות ישטק תעשיות שהוחזקו בידי איבגי ומורד, והיה מודע אף לקיום משקיעים פוטנציאליים (בצר וידיד), אך לא היה מעוניין לסייע ברכישת המניות בעצמו. הוא לא הכיר את פרטי עסקת הורוביץ-ידיד. כל שידע ורך (מפי פרקו) הוא שהוחלט לתת לידיד הלוואה בסך חצי מיליון ש"ח מכספי ישטק הון וכי בקשתו של ידיד היא שהכסף יופקד בחשבונו של הורוביץ. ורך התבקש להוסיף את חתימתו (כחתימה שנייה) על הוראת ההעברה של הסכום הנזכר, ועשה כן בסוברו כי הדבר תואם הן את מדיניותה העקרונית של ישטק הון להלוות כספים לגורמים עסקיים שונים והן את הצורך המיוחד לפתח את הקשר העסקי עם ידיד. ורך לא סבר שיש צורך באישור מיוחד למהלך או לדיווח אודותיו, שכן הוא לא היה מודע למערכת היחסים שבין הורוביץ לבין ידיד, ואף לא סבר שהורוביץ הוא בעל מעמד פורמלי בישטק הון. 205. בצר טען, לעניין אי-הדיווח על ההעברה הכספית, כי הוא לא ראה בה משום עסקה עם בעל עניין, ואי-הדיווח נעשה בתום לב מוחלט ללא כוונות פליליות. לא זו בלבד שהוא נהג בתום לב, אלא שכאשר התברר לו, בינואר 1995, כי לידיד ניתנו הלוואות בהיקף של 1.6 מיליון ש"ח, הוא עצמו חשד באי-תקינות ההלוואות וביקש לכנס את הדירקטוריון לישיבה דחופה, שאכן כונסה. בצר טען אף כי כלל לא פעל במשותף עם הורוביץ לרכישת מניות ישטק תעשיות, אלא שרכישותיו היו עצמאיות. ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי 206. ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי תאמו ככלל את הנטען בפרק העובדתי של כתב האישום. להלן נציין את עיקרי הממצאים. 207. הסכם הורוביץ-איבגי ומורד: בית המשפט קבע כי פרקו היה מעורב במגעים לגיבוש העסקה, אותם ניהל הורוביץ, והיה מודע לתוצאות המגעים ולפרטיהם. ורך ובצר היו מודעים אף הם לפרטים אלה. בצר אף התחייב לסייע להורוביץ במימון חלק מרכישת המניות מאיבגי ומורד, תמורת סיוע שיינתן לו בכך שידיד ירכוש מבצר מניות ישטק הון שהחזיק (רכישה שאיננה מעניינו של כתב האישום). 208. עסקת הורוביץ-ידיד: עסקה זו נכרתה על מנת לסייע להורוביץ למימון הסכם הורוביץ-איבגי ומורד. נקבע כי הורוביץ הבטיח לידיד – ללא כריתת הסכם מפורט, אך כהבטחה ברורה – שהמניות שירכוש ידיד (547,000 מניות ישטק תעשיות, תמורת 1,150,000 ש"ח), יירכשו ממנו במקרה הצורך על-ידי גורם מקבוצת ישטק. אין ודאות שבצר וורך היו מודעים להתחייבות זו. 209. ההעברה הכספית: ידיד נותר חייב להורוביץ סכום של 500,000 ש"ח על חשבון עסקת הורוביץ-ידיד. שיק בסכום זה שמסר הורוביץ לאיבגי הופקד וחזר בהיעדר כיסוי ביום 30.11.94. הורוביץ, שנזקק בדחיפות לסכום האמור, הנחה את פרקו לבצע העברה כספית בסכום זה לחשבונו של הורוביץ, ולרשום את המהלך כהלוואה לידיד – ייתכן שבידיעת ידיד (עניין שבית המשפט המחוזי לא ראה צורך להכריע בו). ביום 4.12.94 הופקד השיק של הורוביץ בשנית ובפעם הזאת כובד. ביום 5.12.94 העבירה ישטק הון סכום של 500,000 ש"ח לחשבונו של הורוביץ, העברה שנרשמה כהלוואה לידיד. דיווח לדירקטוריון אודות ה"הלוואה לידיד" (שבפועל הועברה ישירות להורוביץ) לצורך אישורה בדיעבד, כמו גם אישור הלוואות נוספות שניתנו לידיד בסכום של 1.1 מיליון ש"ח, נעשה בפברואר 1995, על-ידי פרקו. הדיווח התייחס לכלל ההלוואות כמכלול, תוך הבהרת תכליתן הכלכלית – חיזוק הקשר העסקי עם ידיד, העשוי להניב פירות לישטק הון. לא נמסרו פרטים על עסקת הורוביץ-ידיד ועל השלכותיה על ההעברה הכספית. אשרור מכלול ההלוואות נעשה בתמיכת ורך ובצר, שהיו מודעים לפרשת ההעברה הכספית, אך לא אמרו דבר לדירקטורים האחרים, שכן לסברת ורך לא נפל פגם בהלוואה, ולסברת בצר ניתן לדבר גיבוי בחוות דעת משפטית. בסוף אפריל 1995 החליט הדירקטוריון להסמיך את הנהלת ישטק הון לחתום על המאזנים, זאת חרף דרישה של המבקר לקבלת מסמכים משלימים, וחרף התנגדות התחלתית של בצר מטעמים של אי-תקינות מינהלית בחתימת המאזנים, התנגדות שהוסרה בהמשך. 210. החלטות ל.ב.ו. וקופל: ביום 28.5.95 קוימה ישיבת ועדת הביקורת של קופל. פרקו כיהן אז כראש הוועדה. בישיבה הציג הורוביץ את העובדה שעל סדר היום של דירקטוריון חברת הבת ל.ב.ו. תועמד שאלת השימוש בעודפי מזומנים וכי אחת ההצעות לאישור החברה היא לרכוש בכסף הזה מניות ישטק תעשיות בהיקף של עד 2.2 מיליון ש"ח לשנה במחיר ממוצע של 0.55 דולר למניה. הורוביץ טען כי מחיר המניות אטרקטיבי ורמת הסיכון בהשקעה נמוכה, והזכיר שבעבר מכרה קופל מניות ישטק תעשיות במחיר גבוה פי כמה ממחיר הרכישה המוצע. הורוביץ הוסיף כי מבחינה ציבורית תהיה לחברה תדמית שלילית אם לא תרכוש את המניות במחיר האטרקטיבי הקיים, בעוד שרכישת המניות תקנה "הרגשה טובה לבעלי המניות של החברה". אחרי שהורוביץ השמיע את דברו עזב, יחד עם פרקו, את הישיבה (בשל האינטרס האישי שיש להם בהחלטה) והוועדה קיבלה החלטה לתמוך בהצעה. באופן דומה, אישר דירקטוריון קופל את ההחלטה שהובאה בפניו, על יסוד דברי הורוביץ ובהסתמך על המלצת ועדת הביקורת. למחרת כונס גם דירקטוריון ל.ב.ו. שהורוביץ עמד בראשו. הורוביץ הציג את החלטות חברת האם קופל והציע שתתקבל החלטה דומה בדירקטוריון ל.ב.ו. הוא נימק את ההצעה בדיוק באותן הנמקות שהוצגו לוועדת הביקורת של קופל, וההצעה אושרה. 211. הסכם ל.ב.ו.-ידיד: על יסוד החלטות ל.ב.ו. וקופל, נחתם ביום 31.5.95 הסכם ל.ב.ו.-ידיד, לפיו תרכוש ל.ב.ו. מידיד מיליון מניות ישטק תעשיות במחיר 0.6 דולר למניה. הורוביץ חתם על ההסכם מטעם ל.ב.ו. (במקביל נחתם הסכם נוסף בין ידיד לבין ישטק תעשיות לרכישת מניות קופל מידי ידיד – ראו בדיון באישום הרביעי, להלן). עיקר המגעים לקראת חתימת הסכם ל.ב.ו.-ידיד נעשה על רקע דרישתו של ידיד לממש את ההתחייבות של הורוביץ לרכישה חוזרת של מניות ישטק תעשיות שרכש ידיד בעסקה עם הורוביץ. פרקו התוודע להתחייבות לרכישה חוזרת לכל המאוחר במרץ 1995 ויכול היה להבין, ואף הבין בפועל (לפי דבריו בחקירה) שהסכם ל.ב.ו.-ידיד הוא צעד למימוש ההתחייבות לרכישה חוזרת שנתן הורוביץ לידיד. 212. העסקה במניות ארבל: עוד ביום 27.10.94 העביר הורוביץ 181,650 מניות ישטק תעשיות שהיו ברשותו, על שמה של מזכירתו מיכל ארבל (הן "מניות ארבל", לעיל ולהלן). הורוביץ אמר לארבל שהיא תידרש לחתום על העברת המניות בהמשך למי שהוא יורה לו. הורוביץ לא הבטיח לארבל תמורה מפורשת, אך אמר שאם שער המניה יעלה, אולי יוכל לפצותה. בית המשפט קבע כי תכלית ההעברה היתה למראית עין בלבד, תוך כוונה של הורוביץ להכשיר את הקרקע לעשיית רווח לעצמו במסגרת מימוש ההתחייבות שנתן לידיד, לביצוע רכישה חוזרת של מניות ישטק תעשיות שהועברו בעסקת הורוביץ-ידיד. כיוון שמכירת מניות ארבל על-ידי הורוביץ ישירות לחברה בקבוצת ישטק אסורה ללא גילוי הדבר לדירקטוריון אותה חברה, הסווה הורוביץ את המכירה אותה קיווה לבצע, על-ידי העברת המניות באופן פורמלי על שם ארבל. ביום 31.5.95 או סמוך לכך (במקביל לכריתת הסכם ל.ב.ו.-ידיד), הורה הורוביץ לארבל להעביר את המניות לל.ב.ו. ארבל חתמה על שטר העברת המניות, והורוביץ מסר לידי סאיג, חשב ל.ב.ו., תעודת מניה על שם ל.ב.ו. הורוביץ טען בפני סאיג כי ההעברה היא חלק מביצוע הסכם ל.ב.ו.-ידיד. עקב כך משכה ל.ב.ו. שיק על סך 216,000 ש"ח לפקודת ידיד, שהסב אותו בחתימתו לארבל, וזו בתורה הסבה את השיק להורוביץ. בית המשפט נדרש להכרעה בשאלה העובדתית האם מניות ארבל נמכרו לידיד שמכרן לל.ב.ו. (שאז המדובר לכאורה בעסקה שבין ל.ב.ו. לבין ידיד – שאיננו בעל זיקה לחברה), או שמא הורוביץ הוא שמכר את המניות, בשמה של ארבל, ללא זיקה לידיד (שאז מדובר בעסקת בעלי עניין מובהקת). בית המשפט המחוזי קבע כי האפשרות השניה היא התקפה בענייננו. זאת, לאחר שבחן את גרסאותיהם הנוגדות של ידיד מזה ושל הורוביץ מזה, ומצא שאף שגרסת ידיד מקימה סימני שאלה, אלו ניתנים להסבר, ולעומת זאת גרסת הורוביץ מופרכת ואיננה ראויה לאמון. 213. העסקה במניות בצר: בפברואר 1995 הסכימו הורוביץ, ורך ובצר כי האחרון ירכוש מניות ישטק תעשיות שהוחזקו על-ידי דאטה לינק, ובהמשך – כאשר ייווצרו תנאים מתאימים לכך – ימכור בצר את מניותיו והרווח יחולק בין השלושה (וככל שייווצר הפסד – יחלקו השלושה בהפסד). ביום 16.2.95 רכש בצר מדאטה לינק 157,500 מניות ישטק תעשיות, בשער של 0.33 דולר. ביום 5.6.95 (בסמוך לאחר כריתת עסקת ל.ב.ו.-ידיד) רכש בצר בבורסה 40,000 מניות ישטק תעשיות, בשער של 0.28 דולר למניה, ובו ביום מכר 200,000 מניות לל.ב.ו. בשער של 0.44 דולר. הרווח חולק בין הורוביץ, ורך ובצר בהתאם להתחשבנות המוקדמת ביניהם. בין היתר הסכימו השלושה כי חלק מן הרווחים יושקעו בישטק תעשיות לשם מימוש אופציות בעתיד. השלושה פעלו בעצה אחת ובמודעות זה למעשי זה. מסקנותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי 214. בית המשפט המחוזי ערך את מסקנותיו המשפטיות בהתאם לסדרם של האישומים ושל הפרשיות השונות: ההעברה הכספית, עסקת ל.ב.ו.-ידיד, העסקה במניות ארבל, והעסקה במניות בצר. להלן נציין את עיקרי קביעותיו, כאשר נרחיב בהן, ככל הנדרש, לצורך הדיון בערעור. ההעברה הכספית 215. (א) אי קיום הוראות לפי סעיף 36 לחוק ניירות ערך – עבירה לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך (עבירה שבביצועה הואשמו פרקו וורך): סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך קובע, בין היתר, כי אי-קיום הוראת סעיף 36 לחוק ניירות ערך או תקנות שהותקנו לפיו, מהווה עבירה פלילית. בית המשפט קבע כי פרקו, מי שכיהן כיו"ר דירקטוריון ישטק הון וכמנכ"ל החברה, וורך, כדירקטור, הפרו את חובת הדיווח בתאגיד הקבועה בסעיף 36 לחוק ניירות ערך ובתקנות שהותקנו לפיו (תקנות ניירות ערך (הגבלות בעניין ניגוד עניינים בין חברה רשומה לבין בעל שליטה בה), תשנ"ד-1994, להלן: תקנות בעל שליטה – תקנות שהוחלפו בינתיים על-ידי תקנות ניירות ערך (עסקה בין חברה לבין בעל שליטה בה), תשס"א-2001). תקנות בעל שליטה מחייבות אישור ודיווח על עסקה חריגה של חברה רשומה עם בעל השליטה, או שבה יש לבעל השליטה עניין אישי. בית המשפט קבע, בהמשך לקביעתו בדיון בפרשת סיגמט, כי הורוביץ נחשב לבעל השליטה בקבוצת ישטק בכלל, ובישטק הון בפרט, וכי יש לראותו כבעל שליטה אף בהקשר של קיום חובות הדיווח בעניין עסקה עם בעל שליטה או עסקה שלבעל שליטה עניין אישי בה. כן נקבע כי ההעברה הכספית מהווה עסקה חריגה ולא עסקה במהלך העסקים הרגיל של החברה, בשים לב לכך שמדובר בעסקה שנכפתה על החברה, היא חפה מכל שיקול כלכלי-עסקי של החברה, והיא ניתנה ללא הסכם, בלא קביעת זמן פירעון, ריבית ובטחונות. לאור האמור, ההעברה הכספית מהווה עסקה חריגה עם בעל השליטה, ולחלופין שלבעל השליטה בחברה יש בה עניין אישי, ואשר פרקו וורך לא פעלו לאשרה כדין, או לדווח עליה כדין. לפיכך נקבע כי השניים הפרו את חובתם לפי סעיף 36 לחוק ניירות ערך והתקנות שהותקנו מכוחו, ומכאן – שביצעו עבירה פלילית כאמור בסעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך. (ב) עבירות מנהלים בתאגיד (פרקו וורך): בית המשפט קבע כי ההעברה הכספית, שלא אושרה ולא דווחה כדין, פגעה בניהולה התקין של ישטק הון. פרקו, כמי ששימש במועד ההעברה הכספית כיו"ר דירקטוריון שעסק בניהול מעשי של החברה, הורשע בביצוע עבירת מנהלים בתאגיד, כאמור בסעיף 424(2) לחוק העונשין. ורך, אשר כאמור לעיל (באישום השני) נקבע כי לא שימש כ"מנהל" ואף לא כ"עובד אחר" בישטק הון, זוכה מן העבירה. (ג) קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות (הורוביץ ופרקו): פרקו הביא ביום 26.2.95 לאישור דירקטוריון ישטק הון את ההעברה הכספית, שהוצגה כהלוואה לידיד לצורך הידוק שיתוף הפעולה עמו, בלא לציין שהיא נועדה לסייע לסילוק חוב אישי של ידיד להורוביץ, או שהיא נעדרת בטחונות ועיגון בהסכם. בית המשפט קבע כי פרקו קיבל בכך "דבר" (אישור הדירקטוריון כשלעצמו – שהשגתו היוותה את תכליתה היחידה של המרמה) שהתקבל במרמה (העלמת המידע המהותי אודות ההלוואה), אף שבית המשפט לא ראה לקבוע שהמרמה היא "בנסיבות מחמירות". ככל שהדברים נוגעים להורוביץ, נקבע כי עניינו היה בהעברה הכספית ולא באישורה הרטרואקטיבי בדירקטוריון כהלוואה לידיד. הורוביץ לא שימש כדירקטור, לא התייצב בישיבה כדי להציג מצג כלשהו, ולפיכך הוא זוכה מאישום זה. (ד) הכללת פרט מטעה בדו"ח כספי – עבירה לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך (כל המערערים): המדינה טענה כי בדו"חות הכספיים של ישטק הון לשנת 1994 לא ניתן גילוי לטובת ההנאה שקיבל הורוביץ, המגולמת בהעברה הכספית. תקנה 22 לתקנות ניירות ערך (דו"חות תקופתיים ומיידיים) תש"ל-1970 (להלן: תקנות הדו"חות) מורה שבדו"ח תקופתי יפורטו טובות הנאה שקיבל כל בעל עניין בתאגיד. הורוביץ, כך נקבע, איננו עונה על הגדרתו הטכנית של "בעל עניין" שבתקנות הדו"חות (הגדרה הנסמכת על האמור בחוק ניירות ערך) – וזאת אף שנקבע כי מבחינה מהותית הוא בעל שליטה באותו תאגיד. כפועל יוצא מכך זוכו כל המערערים מן העבירה של הכללת פרט מטעה בדו"ח התקופתי ובדו"ח הכספי בהקשר האמור. עסקת ל.ב.ו.-ידיד 216. בהקשר לעסקת ידיד-ל.ב.ו. (לרבות אישורי קופל ול.ב.ו. לרכישת מניות ישטק תעשיות, אישורים שעל בסיסם נכרתה העסקה) יוחסו למערערים העבירות הבאות: הנעה בתרמית (הורוביץ); אי דיווח מיידי על עסקה (הורוביץ, פרקו); הכללת פרט מטעה בדו"ח כספי (הורוביץ); מרמה והפרת אמונים בתאגיד (הורוביץ, פרקו). להלן נפרט את הדברים: (א) הנעה בתרמית (הורוביץ): המדינה טענה כי הורוביץ הניע את הדירקטוריונים של קופל ול.ב.ו. לאשר רכישה מסיבית של מניות ישטק תעשיות, תוך הצגת טעמים חסרי יסוד למדיניות ההשקעה המוצעת, והעלמת עניינו האישי בהשקעה – מימוש הבטחתו לידיד לרכישה חוזרת. בית המשפט קבע כי אין הוא שולל את האפשרות שהיו טעמים שיכולים היו להצדיק את החלטות הדירקטוריונים, ולא בכך לקה הורוביץ. עם זאת נקבע כי הורוביץ העלים את עניינו האישי מן הדירקטוריונים, עניין שהיתה לו תרומה מכרעת להחלטה אותה קידם הורוביץ. מידע זה היה מהותי, שכן אילו נמסר לדירקטורים, היה בו כדי להוות מרכיב חשוב בשיקול דעתם, והעלמתו היתה בעלת השפעה ממשית על החלטתם. הורוביץ היה מודע לכך שהוא מחסיר מידע מהותי מן הדירקטוריונים ומהשפעתה של החסרת מידע זו, ולפיכך נקבע כי הוא ביצע פעולת מרמה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך. (ב) אי מתן דיווח מיידי לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ותקנה 36 לתקנות הדו"חות (הורוביץ, פרקו): המדינה טענה כי קופל, כחברה ציבורית שהיא חברת האם של ל.ב.ו. ומגישה דו"חות מאוחדים עם אלה של ל.ב.ו., חייבת היתה בהגשת דו"ח מיידי בעקבות חתימת הסכם ל.ב.ו.-ידיד, וכי הורוביץ ופרקו אחראים לכך שלא הגישה דו"ח כאמור. תקנות הדו"חות מחייבות תאגיד, בין היתר, לדווח דיווח מיידי אודות עסקה עם בעל עניין שעה שהעסקה איננה בהתאם לתנאי השוק, וכן לדווח על כל אירוע שלא בדרך העסקים הרגילה של התאגיד והשפיע או עשוי להשפיע באופן מהותי על רווחיותו של התאגיד, רכושו או התחייבויותיו. עסקת ל.ב.ו.-ידיד חורגת ממסגרת העסקים הרגילה של ל.ב.ו. בשל היקפה, והתבצעה במחיר גבוה בהרבה ממחיר הבורסה. כריתתה של העסקה מקורה אף בהבטחה של הורוביץ (יו"ר דירקטוריון קופל) לידיד לרכישה חוזרת, ובעקיפין מדובר בעסקה בעלת זיקה לבעל עניין. לפיכך נקבע כי על קופל חלה חובת דיווח מיידי. האחריות למחדלה של קופל חלה על הדירקטורים ועל מנכ"ל החברה. הורוביץ (יו"ר הדירקטוריון), ופרקו (שמונה בסוף מאי 1995 לממלא מקום המנכ"ל) נמצאו כאחראים לאי-הדיווח על-ידי קופל, והורשעו בעבירה של אי מתן דיווח מיידי, לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך ותקנה 36 לתקנות הדו"חות. (ג) מרמה והפרת אמונים בתאגיד (הורוביץ ופרקו): המדינה טענה כי הורוביץ ופרקו, שהופיעו לפני ועדת הביקורת והדירקטוריון של קופל על מנת לשכנע אותם לאשר את החלטת ההשקעה אך בלא לגלות את הטעם לה, ביצעו עבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד, כאמור בסעיף 425 לחוק העונשין. בבואו לפרש הוראה זו, קבע בית המשפט המחוזי כי האיסור הפלילי הקבוע בה הוא אחד המנגנונים שנקבעו בדין שתכליתם להבטיח תפקוד נאות של מנהלי התאגיד באופן שיביא לידי ביטוי את האינטרסים של התאגיד ולא את האינטרסים של המנהלים, ימנע שחיתות מידות בקרב המנהלים ויבסס את האמון של בעלי המניות בדרג הניהולי השולט הלכה למעשה בפעולות התאגיד. לפיכך, אין לפרש איסור זה באופן צר יתר על המידה. באשר להורוביץ נקבע כי הוא הציג מצג שקרי ביודעין, ביקש לשרת אינטרס אישי שלו (מימוש הסכם הורוביץ-ידיד), ונכון היה לעשות שימוש במשאבי התאגיד לטובתו שלו. הוא הפך את ההחלטה בדבר מדיניות ההשקעה של קופל להחלטת סרק, תוך שהוא גורם לסיכון ממשי לנזק לתאגיד (מבלי להכריע בשאלת התממשות הנזק והיקפו). לפיכך הורשע הורוביץ בעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד. לעומת זאת, באשר לפרקו נקבע כי כיוון שהעבירה ניתנת לביצוע לשיטת בית המשפט המחוזי רק על-ידי דירקטור "פעיל" בתאגיד, ופרקו לא היה כזה (במובחן מהורוביץ), יש לזכותו מן העבירה. (ד) פרט מטעה בדו"ח כספי עבירה לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך (הורוביץ): בדו"ח הכספי של קופל לחודש יוני 1995, עליו חתם הורוביץ כיו"ר דירקטוריון החברה, לא צוינה זיקתו העקיפה של הורוביץ (בעל עניין בקופל) לעסקת ל.ב.ו.-ידיד, ואף לא זיקתו הישירה לעסקת מכירת מניות ארבל לל.ב.ו. – פרטים שיש לדווח עליהם בהתאם לחוק ניירות ערך והתקנות שהותקנו מכוחו. לפיכך נקבע כי הורוביץ אחראי להצגת פרט מטעה בדו"ח כספי, עבירה לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך. העסקה במניות ארבל 217. (א) הנעה בתרמית לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך (הורוביץ): הורוביץ הואשם בכך שהניע את הדירקטוריונים של קופל ול.ב.ו. לרכוש מניות ישטק תעשיות, בלי לגלות להם שחלק מן המניות הנרכשות הן מניותיו שלו שהועברו על שם ארבל. הוא הואשם אף בכך שהניע את חשב ל.ב.ו. רוני סאיג לרכוש את המניות תוך הסתרת זיקתו אליהן. בית המשפט קבע כי אין יסוד לאישום ככל שהוא נוגע להונאת הדירקטוריונים באמצעות מצג מטעה, מעשה ששימש כבר כבסיס להרשעת הורוביץ בעבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך (כאמור בפסקה 216 לעיל), וכי אין מקום לכפל הרשעה בגין אותו מעשה. בית המשפט קבע עם זאת שיש מקום להרשיע את הורוביץ בכל הנוגע להנעתו את חשב ל.ב.ו. לרכוש את מניות ארבל, על יסוד מצג מטעה וחלקי. (ב) קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 415 לחוק העונשין (הורוביץ): קבלת התמורה עבור מכירת מניות ארבל היוותה, לדעת בית המשפט המחוזי, קבלת דבר במרמה, אף אם לא בנסיבות מחמירות. ה"דבר" שהתקבל איננו הערך הכספי של התמורה (שכן ל.ב.ו. לא שילמה סכום גדול יותר מן הסכום שבו הסכימה לרכוש את המניות) אלא עצם היכולת של הורוביץ לממש את זכותו לתמורה – דבר שלא היה עולה בידו אלמלא נקט מרמה ואילו גילה שהוא הבעלים הממשי של המניות. העסקה במניות בצר 218. הכללת פרט מטעה בדו"ח כספי לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך (הורוביץ, ורך, בצר): דו"חות הביניים הכספיים של קופל (המאוחדים עם דו"חות ל.ב.ו.) ליום 30.6.95, שהוגשו ביום 31.8.95, לא נתנו ביטוי לעסקה במניות בצר. כיוון שנקבע שבעסקה, שפורמלית נעשתה עם בצר בלבד, היו מעורבים הורוביץ וורך (שניהם בעלי עניין בקופל), וכל השלושה ציפו לטובת הנאה מן העסקה, הרי שנקבע כי הופרה חובת הדיווח בהתאם לתקנות הדו"חות – על עסקה עם בעל עניין או על טובת הנאה שקיבל בעל עניין בתאגיד. בית המשפט קבע כי הורוביץ הוא האחראי העיקרי לדיווח המטעה, אך בצר (שלא שימש כדירקטור בקופל במועד העסקה, אך מונה כדירקטור עובר להגשת הדו"חות), וורך (שכיהן כדירקטור) אחראים להפרתה של חובת הדיווח אף הם, ויש להרשיע את השלושה בעבירה זו. טענות המערערים והמדינה, ודיון בהן 219. כל אחד מארבעת המערערים (הורוביץ, פרקו, ורך ובצר) השיג על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בכל אחד ואחד מן האישומים שבהם הורשע. המדינה, המערערת שכנגד, השיגה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בכל אחד ואחד מן האישומים שמהם זוכה מי מן המערערים. להלן נסקור את הטענות שהועלו בערעורים השונים, כסדרם. כיוון שהתשובות לכל אחד מן הערעורים השונים נסמכו, ככלל, על האמור בהכרעת הדין, לא נידרש אליהן אלא ככל שהן נחוצות לניתוח הסוגיה. באישום זה נפרט, למען הנוחות, את הכרעתנו בכל אחד מן הערעורים, בצמוד לכל אחת מן הטענות שנטענו בערעור. ערעורו של הורוביץ טענה כללית – העדפת עדות ידיד על עדות הורוביץ לעניין העסקה במניות ארבל 220. לטענת הורוביץ, שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי לידיד לא היתה זיקה לעסקה במניות ארבל. משמעות קביעה זו היא כי העסקה באותן מניות איננה חלק מביצוע הסכם ל.ב.ו.-ידיד, כי אם עסקה למכירת מניות הורוביץ (שהוחזקו על-ידי ארבל) לל.ב.ו., שלא כדין. הורוביץ טוען כי בית המשפט המחוזי לא התמודד עם העובדה שהשיק על סך 216,000 ש"ח, שנמשך על-ידי ל.ב.ו. לפקודת ידיד כנגד מניות ארבל, הוסב לארבל בחתימתו של ידיד, ומכאן יש ולו ספק סביר כי לידיד היתה זיקה לעסקה. הורוביץ מלין על כך שבית המשפט העדיף את עדות ידיד לפיה לא היתה לו זיקה לעסקה, אף שידיד הוגדר על-ידי בית המשפט כ"מהוסס ואפילו מבקש להתחמק", על פני עדותו הנוגדת של הורוביץ, אף שעדות זו הוגדרה כ"עקבית". דיון 221. כאמור לעיל, אין דרכו של בית המשפט שלערעור להתערב בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים. המקרה שלפנינו איננו נמנה עליהם. בית המשפט המחוזי לא התעלם מן הקשיים שבגרסת ידיד (ראו עמ' 261 להכרעת הדין), אולם מצא כי בעוד שאי-הבהירות בגרסה זו ניתנת להסבר, הרי שגרסת הורוביץ לאירועים היא "מופרכת ואיננה ראויה לאמון" (עמ' 262 להכרעת הדין). העובדה שבית המשפט המחוזי ציין, אמנם, כי הורוביץ היה עקבי בהכחשותיו את טענות התביעה, אין משמעה, כמובן, שגרסה זו היא אמינה. בית המשפט עמד על הפירכות הרבות שבגרסה זו (עמ' 261­262 להכרעת הדין), ואין בפי הורוביץ כל הסבר מניח את הדעת לפירכות אלה. עוד יש להוסיף: השאלה אותה מחדד הורוביץ, האם לידיד היתה "זיקה" להעברת מניות ארבל לל.ב.ו., אם לאו, איננה בעלת חשיבות מכרעת בעינינו לצורך קביעת אשמתו של הורוביץ בעבירות שיוחסו לו בקשר עם מכירת מניות ארבל. הדרך היחידה שייתכן והיתה מביאה לזיכויו של הורוביץ מעבירות אלה, היתה אילו בית המשפט היה קובע – בדומה לנטען במכתבו של הורוביץ מיום 26.12.95 לדירקטוריון קופל (ת/155) – כי מכירת מניות ארבל לל.ב.ו. היתה מהלך בן שלושה שלבים שאין כל קשר ביניהם (מכירת המניות מהורוביץ לארבל, באופן עצמאי – מארבל לידיד, ובאופן מנותק מן האמור – מידיד לל.ב.ו.). אולם משנקבע שלהורוביץ היה קשר הדוק לכל שלבי מכירת המניות לל.ב.ו., הרי שהעסקה במניות ארבל היא ודאי עסקה שלבעל השליטה בל.ב.ו. וקופל עניין אישי בה, עניין אישי שלא גולה ולא דווח כדין. אף אם היה נקבע שפורמלית הפך ידיד לבעלים לשעה של מניות ארבל (או שקיימת היתה לו "זיקה" אחרת לעסקה), לא היה בכך כדי לגרוע ממסקנה ברורה זו ומאחריותו הפלילית של הורוביץ. קבלת דבר במרמה (בקשר עם העסקה במניות ארבל) 222. הורוביץ טוען כי הרשעתו בעבירה של קבלת דבר במרמה, בקשר עם מכירת מניות ארבל, מנומקת בשורות בודדות בלבד (עמ' 286­287 להכרעת הדין). לשיטתו אין בהנמקה כדי להבהיר מהי ה"מרמה", וככל שהכוונה היא להסתרת העובדה שמניות ארבל היו למעשה של הורוביץ (קביעה שאף עליה מערער הורוביץ), לא ברור ממי הוסתרה העובדה האמורה, מדוע היה הורוביץ חייב לגלותה, וכיצד התגבש מעשה העבירה. בנוסף, טוען הורוביץ, כי מן ההנמקה האמורה לא ברור מהו "הדבר" שנתקבל במרמה. לשיטת הורוביץ, אף אם ייקבע שהיתה לו הזכות לקבלת תמורה עבור מניות ארבל (שכן המניות היו למעשה שלו), אזי היכולת למימוש אותה זכות איננה בבחינת "דבר". דיון 223. הורוביץ מלין על ההנמקה הלאקונית של הרשעתו בעבירה של קבלת דבר במרמה בקשר עם מכירת מניות ארבל לל.ב.ו. וזו לשון ההנמקה: "התמורה עבור מכירת מניות ארבל הועברה בהסבת שיק מידיד לארבל וממנה בהסבה נוספת של השיק אל חשבונו של הורוביץ. כלומר, תמורת המכירה הגיעה בסופו של דבר לידי הורוביץ. זו קבלת דבר במרמה. ה'דבר' שהתקבל איננו הערך הכספי של התמורה (מפני של.ב.ו לא שילמה סכום גדול יותר מן הסכום שבו הסכימה לרכוש את המניות) אלא עצם היכולת של הורוביץ לממש את זכותו לתמורה; דבר שלא היה עולה בידו אלמלא נקט מרמה ואילו גילה שהוא הבעלים הממשי של המניות" (עמ' 286­287 להכרעת הדין). ברם, הנמקה זו איננה עומדת בפני עצמה. המדובר במסקנה משפטית הנגזרת מן הממצאים העובדתיים המפורטים שקבע בית המשפט בקשר עם מכירת מניות ארבל. אלו תוארו, בפרוטרוט, בעמ' 263, 268­269 להכרעת הדין. בית המשפט קבע, כאמור אף בדיון בטענתו הקודמת של הורוביץ, כי אין כל יסוד לגרסתו של הורוביץ לעניין מהות העסקה במניות ארבל (מכירת מניות בתום לב מהורוביץ לארבל, מארבל לידיד, ומידיד – באופן עצמאי – לל.ב.ו.). עובדתית, כך נקבע, הורוביץ הצליח להביא למכירת מניותיו שלו לל.ב.ו., כאשר העברת המניות לארבל נעשתה למראית עין ועל מנת לאפשר את המכירה בהמשך הדברים, בלא שהורוביץ יגלה לחברה הרוכשת מקבוצת ישטק על בעלותו בפועל של מניות ארבל. מכירה זו נעשתה תוך שהורוביץ מסתיר מקופל ול.ב.ו., ובפרט – מן החשב סאיג (באמצעותו הושלמה העסקה במניות ארבל) – את דבר היותו בעל המניות הנמכרות. הסתרה זו ודאי מהווה "מרמה", שהורוביץ היה מודע אליה היטב. 224. נותר לדון רק בשאלה האם במרמה האמורה קיבל הורוביץ "דבר", כנדרש לגיבוש העבירה. התשובה לכך היא בחיוב. אמנם, כפי שטוען הורוביץ, לבעל מניות המוכר את מניותיו קיימת זכות לקבל תמורה בגין כך (ובית המשפט אף קבע כי התמורה שנתקבלה לא חרגה מזו שממילא נקבעה בעסקת ל.ב.ו.-ידיד). ברם, המרמה הכרוכה בהסתרת המידע הרלבנטי לגבי זיקת הורוביץ למניות ארבל, היא שאיפשרה את ביצוע העסקה במניות ארבל. אילו היה הורוביץ מגלה לקופל ול.ב.ו. ככלל, ולסאיג בפרט, את זיקתו למניות ארבל, הרי שייתכן ול.ב.ו. לא היתה רוכשת את מניות ארבל, ודאי לא בלי לקבל את האישורים הנדרשים לכך. ה"דבר" אותו קיבל הורוביץ הוא איפוא עצם האפשרות לממש את זכותו העקרונית לקבלת תמורה עבור קניינו, ולבצע את העסקה במניות ארבל בלא האישורים הנדרשים – שקופל, ל.ב.ו. וסאיג לא ידעו כי הם נדרשים בכלל. אפשרות זו ודאי מהווה "טובת הנאה", כאחת מן החלופות שבהגדרת "דבר" בסעיף 414 לחוק העונשין (השוו: ע"פ 817/76 דנינו נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(3) 645, 648 (1977)). 225. יצוין כי שאלת הנזק לקופל ול.ב.ו. היא שולית כאן: הדגש בעבירת הקבלת דבר במרמה איננו בנזק שנגרם למרומה (קופל ול.ב.ו. במקרה דנן), כי אם: "ביתרון או בהישג למרמה" – הוא הורוביץ (ראו: עניין ברזל, בעמ' 563). עם זאת יש להוסיף כי טענת הורוביץ לפיה לקופל ול.ב.ו. לא נגרם נזק, גם היא איננה מבוססת, ולא נוסיף. אולם אף בלא להזדקק לאמור, דין הרשעתו של הורוביץ בעבירה זו לעמוד על כנה. הנעה בתרמית 226. הורוביץ משיג על הרשעתו בשתי עבירות של הנעה בתרמית – האחת בקשר עם שכנוע ל.ב.ו. (באמצעות ועדת הביקורת והדירקטוריון של קופל, ודירקטוריון ל.ב.ו.) לרכוש את מניות ישטק הון, והשניה בקשר עם שכנוע חשב קופל, רוני סאיג, לרכוש את מניות ארבל מהורוביץ. באשר להרשעה בעבירה הראשונה, טוען הורוביץ כי ההרשעה מבוססת על כך שהורוביץ העלים את עניינו האישי מועדת הביקורת והדירקטוריון של קופל, ודירקטוריון ל.ב.ו. ברם, נקבע על-ידי בית המשפט עצמו, כי הורוביץ – יחד עם פרקו – עזבו את חדר הישיבות של שלושת האורגנים שאישרו את ההחלטה לרכוש את מניות ישטק הון, וזאת "בשל האינטרס האישי שיש להם בהחלטה". אם כך, טוען הורוביץ, כיצד ניתן לקבוע שהוא הסתיר מן האורגנים האמורים את עניינו האישי בהחלטה? עוד טוען הורוביץ כי לא היתה לו "כוונת רמייה", כי אין קשר סיבתי בין המידע שהועלם (בהתאם לממצאים שנקבעו) לבין ההחלטה לרכוש את מניות ישטק הון, וכי לא היתה לו חובה לגלות את המידע שהועלם. באשר להרשעה בעבירה השניה של הנעה בתרמית – שכנוע סאיג לרכוש את מניות ארבל – טוען הורוביץ כי אין להרשיעו בשתי עבירות נפרדות של הנעה בתרמית, שכן מדובר במעשה יחיד. לא סאיג רכש את מניות ארבל, כי אם ל.ב.ו., ולכן לא ניתן "להניע" את סאיג לרכוש מניות. הורוביץ טוען גם כי אין להרשיעו דווקא בהנעת סאיג (בדרך של הסתרת מידע) לפעול באופן שאיפשר את השלמת הרכישה של מניות ארבל, כשם שאין להרשיעו בנפרד בהנעה של כל אחד ואחד מן הגורמים בקופל ול.ב.ו. אשר ייתכן והיו פועלים לסיכול העסקה במניות ארבל, אילו רק היו יודעים על זיקתו של הורוביץ לאותן מניות. כן טוען הורוביץ שהקביעה שסאיג היה נוהג אחרת לו היה יודע על עניינו האישי של הורוביץ בעסקה, היא ספקולטיבית ואיננה יכולה לבסס הרשעה בפלילים. דיון 227. באשר לעבירה שעניינה הנעת ל.ב.ו. (באמצעות האורגנים המוסמכים בקופל ובל.ב.ו.) לרכוש את מניות ישטק הון: בהתאם לממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי, הנעת האורגנים המוסמכים לאשר את רכישת המניות נעשתה ביוזמת הורוביץ על מנת לממש את הבטחתו לידיד לרכישה חוזרת של המניות שנרכשו בעסקת הורוביץ-ידיד. עסקת ל.ב.ו.-ידיד, שנחתמה על-ידי הורוביץ מטעם ל.ב.ו., נכרתה פורמלית מיד לאחר קבלת האישורים של האורגנים המוסמכים של קופל ול.ב.ו. לרכוש את מניות ישטק הון. להורוביץ היה איפוא עניין אישי ברור באישור העקרוני לרכישת מניות ישטק הון, ובעסקת ל.ב.ו.-ידיד שנחתמה מיד עם קבלת האישור. עניין אישי זה לא גולה לל.ב.ו. וקופל. הורוביץ טוען, כאמור, כי האורגנים של ל.ב.ו. וקופל דווקא היו ערים לכך שיש לו "עניין אישי" בעסקה, ולראיה – בית המשפט המחוזי קבע שהורוביץ ופרקו יצא מן הישיבות בשל "עניינם האישי". טענה זו איננה מבוססת. הורוביץ ופרקו שימשו כנושאי משרה הן בקופל ול.ב.ו. והן בחברות אחרות בקבוצת ישטק, וככאלו קם להם דרך כלל "עניין אישי" אוטומטי בהחלטות הנוגעות לשתי חברות שונות בקבוצת ישטק (ראו בעניין זה הסברו של ורך בהודעתו השלישית לרשות (ת/381ג, בעמ' 10), לגבי הנוהג שלו ושל הדירקטורים האחרים לצאת מישיבות שבהן נדונו עסקאות המערבות מספר חברות בקבוצת ישטק). אולם נושא משרה או בעל שליטה החב בגילוי עניינו האישי איננו יכול להסתפק בכך שיגלה כי יש לו "עניין אישי" בעסקה, אלא חייב לגלות את מהות עניינו האישי. הורוביץ לא גילה כי יש לו עניין אישי כפול באישור רכישת המניות – הן מחמת היותו דירקטור בכל החברות המעורבות (דבר שהיה ידוע ליתר הדירקטורים), והן מחמת היות האישור דרך למימוש התחייבותו לידיד לרכישה חוזרת של המניות. הנה כי כן לא סגי ביציאה מחדר הישיבות מחמת "העניין האישי" הראשון הידוע לכל, בלא לגלות ליתר הדירקטורים את "העניין האישי" השני והחשוב הרבה יותר. הורוביץ חייב היה לגלות לאורגנים של קופל ול.ב.ו., בפירוט, את עניינו האישי באישור הרכישה, כנובע מהתחייבותו כלפי ידיד (ראו והשוו: תקנה 2 לתקנות בעל שליטה, המחייבת בעל השליטה שיש לו עניין אישי בעסקה חריגה של החברה הרשומה עם אדם אחר, לגלות לחברה ללא דיחוי את "מהות עניינו האישי", וכן "כל עובדה או מסמך מהותיים". וכן ראו: עניין ואקנין, בעמ' 654; עניין זילברמן). 228. באשר לטענת הורוביץ להיעדר הוכחה לכוונת רמיה: טענה זו איננה נהירה כל צרכה. אכן, בית המשפט המחוזי קבע כי אין הוא קובע מסמרות בשאלה האם הורוביץ הוליך שולל את האורגנים של קופל ול.ב.ו. בקשר עם הנימוקים שהוא פרס בפניהם לשכנעם לאשר את רכישת המניות (ויוער כי צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי: "בין שהמדינות העסקית המוצעת היתה נכונה ונבונה ובין שלא, נראה לי שלא על זה או כגון זה צריך יו"ר הדירקטוריון לתת את הדין בפלילים" (עמ' 280 להכרעת הדין)). ברם, כוונת הרמיה איננה מצויה בפרטים שנמסרו לאורגנים, כי אם בפרטים שלא נמסרו להם. בית המשפט קבע מפורשות כי הורוביץ העלים מן האורגנים האמורים, בכוונה מלאה, את עניינו האישי באישור הרכישה של מניות ישטק הון. הוא לא גילה להם: "שלצד הטעמים שהניח לפניהם מצוי טעם נוסף שהשפעתו מכרעת ושייתכן שבלעדיו לא היתה ההצעה קורמת עור וגידים כלל ועיקר" (שם). המדובר במידע מהותי שהורוביץ הסתיר אותו במכוון, והיו חייב לגלותו (השוו: עניין ואקנין, עניין זילברמן). 229. יצוין, כי השאלה האם קופל ול.ב.ו. היו מאשרים בסופו של דבר את רכישת המניות אף אילו היה הורוביץ מגלה להם את עניינו האישי, היא חסרת חשיבות בנסיבות דנן. בין אם אנו רואים בחלופת ההנעה לרכישת ניירות ערך שבסעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך (להבדיל מחלופת הנסיון להניע) עבירה תוצאתית או התנהגותית, הרי שדין הורוביץ להיות מורשע בעבירה זו. זאת, לאחר שבית המשפט המחוזי קבע כי הורוביץ הצליח בפועל להניע את האורגנים המוסמכים בשתי החברות לאשר את העסקה, בדרך של העלמת עובדה מהותית מהם, מהותיות אשר "מבססת את הקשר הסיבתי שבין ההעלמה לבין התוצאה של פעילות בנייר ערך". כן נזכיר כי ללא העלמת אותו פרט מהותי, הרי שהדירקטוריונים היו מנועים מלאשר את העסקה כמות שהיא, ודינה היה להיות מאושרת במנגנון הקבוע לאישור עסקה עם בעל שליטה. העלמת הפרט המהותי היא שסללה את הדרך ל"אישור" העסקה על-ידי קופל ול.ב.ו., בלא קבלת יתר האישורים הנדרשים לפי דין. 230. באשר לעבירה השניה של הנעה בתרמית, בה הורשע הורוביץ – של הנעת החשב סאיג להשלים את עסקת מניות ארבל: הורוביץ טוען, בתמצית, כי לא ניתן להרשיעו בעבירה זו כאשר לא סאיג הוא שרכש את מניות ארבל כי אם ל.ב.ו.; כאשר סאיג לא היה מוסמך כלל להחליט על רכישת המניות; וכאשר אין ראיה ברורה שסאיג היה נוהג אחרת לו היה יודע על עניינו של הורוביץ בעסקה. הורוביץ טוען כי אף אין מקום להרשעתו בשתי עבירות נפרדות של הנעה בתרמית. דין טענות אלה להידחות. 231. בניגוד לטענת הורוביץ, הרשעתו לא היתה בעבירה של הנעת סאיג לרכוש את מניות ארבל בעצמו, אלא בכך שהניע את סאיג, חשב קופל, לבצע את הפעולות הדרושות לשם רכישת המניות. הנעה זו נעשתה בתרמית – הצגת מצג כאילו מניות ארבל שייכות לידיד ונמכרות לל.ב.ו. כחלק אינטגרלי מעסקת ל.ב.ו.-ידיד, כאשר בפועל המדובר במניות השייכות למעשה להורוביץ והוא "רכב" (כהגדרת בית המשפט המחוזי) על עסקת ל.ב.ו.-ידיד. השאלה אם סאיג היה מוסמך להחליט על הרכישה, חסרת חשיבות: סאיג סבר כי הוא מבצע רכישה של חלק ממניות ידיד, רכישה אותה אישרו כבר האורגנים המוסמכים בקופל ול.ב.ו., בעוד שבפועל – הוא ביצע שלא מדעת (בשל התרמית של הורוביץ) את הפעולות הדרושות לרכוש מניות ישטק הון מהורוביץ. השאלה האם סאיג היה בהכרח נוהג אחרת לו ידע שמניות ארבל הן של הורוביץ, אף היא בעלת חשיבות נמוכה במקרה דנן: מעבר לכך שסאיג כנראה היה נוהג אחרת ומבקש אישור לעסקה (כנלמד מעדותו במשפט, שם בעמ' 482), הרי שהורוביץ הסתיר מידע מהותי מסאיג אודות זיקתו האישית למניות ארבל, וכך הסיר מעל דרכו את המכשול הפוטנציאלי של דרישת סאיג לקבלת אישורים לעסקה. 232. אחרונה יוסף, כי אין כל מניעה להרשעת הורוביץ בשתי עבירות של הנעה בתרמית: העבירה הראשונה עניינה בהשגת אישור האורגנים המוסמכים של קופל ול.ב.ו. לרכישת מניות ישטק הון, בלא לגלות את עניינו האישי של הורוביץ – כי האישור הוא פרי הבטחתו לידיד לרכישה חוזרת של המניות שנמכרו בעסקת הורוביץ-ידיד. אילו היו סאיג פועל בעקבות זאת לרכישת מניות שהן בבעלות ידיד (כפי שסאיג סבר שהוא עושה), לא היה בכך אלא הוצאה לפועל של ההחלטה הקודמת (שהוגשה במרמה), ולא היה מקום להרשעת הורוביץ בעבירה נפרדת של הנעה בתרמית. ואמנם, הורוביץ לא הואשם בעבירה נפרדת של הנעה בתרמית של נציגי ל.ב.ו. ככל שהדברים נוגעים לרכישת מניות ישטק תעשיות שהיו בבעלות ידיד, במסגרת מימוש עסקת ל.ב.ו.-ידיד. אולם כיוון שהעסקה במניות ארבל (שבוצעה בדרך של הצגת מצג-שווא בפני סאיג) היא למעשה עסקה עצמאית, במניות שבשליטת הורוביץ, עסקה שרק "הורכבה" על עסקת ל.ב.ו.-ידיד ומהותה היא עשיית רווח על-ידי הורוביץ לבדו, הרי שאין מניעה להרשיע את הורוביץ בשתי העבירות של הנעה בתרמית. מרמה והפרת אמונים בתאגיד 233. הורוביץ טוען כי העבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד שבביצועה הורשע בקשר עם המצג שהציג לועדת הביקורת ודירקטוריון קופל, נבלעת כולה בעבירות ההנעה בתרמית וקבלת הדבר במרמה בהן הורשע בקשר עם אותה מסכת עובדתית. בטענתו זו נשען הורוביץ על פסק הדין בע"א 132/57 נכט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 1544, 1553 (1957) (להלן: עניין נכט), שעניינו בסיכון כפול של נאשם. לחלופין טוען הורוביץ כי לא הוכח קיומם של כל הרכיבים הנדרשים לגיבוש העבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד, עבירה שאותה הוא מציע לפרש בצמצום. לשיטתו, לא הוכח יסוד ה"מרמה" בעבירה, ובעיקר לא הוכח כי המרמה הנטענת גרמה לפגיעה בתאגיד, כאמור בסיפא לסעיף 425 לחוק העונשין. כן טוען הורוביץ לא הוכח קיום היסוד הנפשי הנדרש אצלו לגיבוש העבירה. דיון 234. פסק הדין בעניין נכט איננו יכולה לסייע להורוביץ. באותה פרשה, יוזכר, נאמר כדלקמן: "כשמאשימים אדם בכתב אישום אחד בכמה עבירות הנובעות מאותן העובדות, אין בזה הטרדה כפולה, כי הרי מבררים את המשפט כולו רק פעם אחת וגם הסיכון להיות מורשע הוא אחד" (שם). החשש העיקרי הוא כי בשל המעשה האחד, המהווה מספר עבירות שונות, יוטל על הנאשם יותר מעונש אחד. הוראות הדין שעמדו בתוקפן בעת מתן פסק הדין בעניין נכט (וכיום – הוראת סעיף 186 לחסד"פ) מפיגות חשש זה. עוד נזכיר את העיקרון אשר נקבע בעניין גור (ע"פ 60/81 גור נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 505 (1982)), שם נקבע כדלקמן: "סדרי הדין הנוהגים אצלנו מאפשרים תיאורה של כל פרשה על-פי מלוא מהותה המשפטית, בין אם מדובר על מספר כינויים חופפים למעשה אחד, ובין אם מדובר על תיאורה המשפטי של פרשה, המורכבת מחוליות שונות, אשר כל אחת מהן בעלת משמעות שונה על-פי המשפט הפלילי" (עמ' 524). עם זאת, הזהיר בית משפט זה, כי פיצולו של מעשה אחד למספר אישומים יש לעשותו בזהירות ובמקרים המתאימים בלבד: "אין פירושו של דבר, שהמחוקק ביקש לטפח ריבוי ההאשמות וגיבובן כיד הכישרון הטובה של התובע, היודע למצוא תיאורים לרוב למהותם המשפטית של מעשי הנאשם" (שם, בעמ' 524, 525). 235. ככל שהדברים נוגעים לעבירה של קבלת דבר במרמה (בקשר עם העסקה במניות ארבל), הרי שעובדתית אין היא קשורה לעבירות של הנעה בתרמית וזו של מרמה והפרת אמונים בתאגיד (בקשר עם המצג שהוצג לפני האורגנים המוסמכים קופל ול.ב.ו.). יש לבחון איפוא רק אם ניתן להרשיע את הורוביץ הן בעבירה של הנעה בתרמית, והן בעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד. עבירות אלה אינן נבלעות זו בזו, כי אם בעלות יסודות שחלקם משותפים וחלקם שונים זה מזה – וזאת אף אם די במעשה (או מחדל) יחיד כדי להביא לגיבושה של כל אחת מן העבירות, כפי שהיה במקרה דנן. בנוסף, האינטרס החברתי המוגן בכל אחת מן העבירות הוא שונה: כאמור לעיל (ראו פסקה 147), מטרתו של סעיף 54 לחוק ניירות ערך (שעניינו הנעה בתרמית) להבטיח את מהימנות המידע המוזרם לשוק ההון, ולהעניק הגנה לציבור הרחב בכלל ולציבור המשקיעים בפרט תוך גילוי נאות של מידע הנוגע לניירות ערך. האינטרס המוגן בעבירה הוא שמירה על תקינות שוק ניירות הערך, ועל יכולת הציבור לקיים בו עסקאות המשקפות את ערכן האמיתי של מניות וניירות ערך אחרים, בנוסף להגינות בכלל כערך חברתי. לעומת זאת, הרציונל לקיומה של העבירה שבסעיף 425 לחוק העונשין (שעניינו מרמה והפרת אמונים בתאגיד), כמו גם העבירות הקבועות בסעיפים 423, 424 ו-424א לחוק העונשין, הוא חובות האמון של נושא המשרה בתאגיד (ראו: קרניאל, בעמ' 105). יפים לעניין זה דבריו של המשנה לנשיא מ' אלון, שהובאו לעיל (פסקה 194) בהקשר אחר: "סעיף 425 לחוק אין ענינו הגנה על הציבור, אלא על התאגיד. יסודו בחובת האמון החלה על מנהל התאגיד, אשר בהיותו פועל בשל אחרים ובעבורם עליו לפעול כלפיהם ביושר ובהגינות... הוראה זו נועדה להבטיח כי מנהל התאגיד לא ימעל באמון שניתן בו ויפעל להגשמת תפקידו..." (עניין דרוויש, בעמ' 692). 236. לאור האמור, מקובלות עלינו קביעותיו של בית המשפט המחוזי (עמ' 285 להכרעת הדין), כי האינטרס המוגן בעבירה זו הוא להבטיח תפקוד נאות של מנהלי התאגיד, העדפת האינטרס התאגידי ולא זה האישי, מניעת שחיתות מידות בקרב המנהלים וביסוס האמון של בעלי המניות במנהליהם. הנה כי כן, עסקינן בשתי עבירות שהרכיבים שקיומם נדרש לגיבושן הם שונים, והאינטרסים המוגנים בכל אחת מהן – שונים. לפיכך, חרף החפיפה המסוימת בין שתי העבירות, ואף שניתן במעשה או מחדל יחיד לקיים את הרכיב העובדתי של שתי העבירות גם יחד, אין מניעה להעמיד לדין אדם בשתי העבירות גם יחד – ובלבד שלא יושת עונש כפול בקשר עם ביצוען, כמצוות סעיף 186 לחסד"פ. 237. עתה יש לבחון את טענתו החלופית של הורוביץ – כי לא הוכח קיום כל רכיבי העבירה בעניינו. ככל שהדברים נוגעים ליסוד המרמה והפרת האמונים, הרי שבחירתו של יו"ר דירקטוריון להביא בפני האורגנים המוסמכים של חברה יוזמה לאישור מדיניות עסקית רבת משמעות, תוך הסתרת העובדה שהסיבה ליוזמה זו היא קידום ענייניו הפרטיים (כמפורט בהכרעת הדין), מהווה ללא ספק מרמה והפרת אמונים גם יחד. השאלה בה יש להתמקד האם אותה מרמה והפרת אמונים אכן "פוגעת בתאגיד", כנדרש בסעיף 425 לחוק העונשין. 238. טיב הפגיעה בתאגיד פורשה באופן רחב בפסיקה: "כבר נקבע לא אחת, כי הפגיעה, שמדובר בה בעבירה של הפרת אמונים, אם כלפי הציבור ואם כלפי התאגיד, איננה דווקא פגיעה, המוצאת ביטויה בהפסד ממון. הפגיעה יכול שתמצא ביטויה בשלילת עובדות מחברי התאגיד, בהצגת עובדות המעוותות את המצב הנכון של התאגיד ובערעור תדמיתו של התאגיד ומידת הרצינות שהציבור ירחש אליו" (ע"פ 281/82 אבו חצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(3) 673, 714 (1983)). יוטעם, כי מאוחר יותר נקבע כי "פגיעה תדמיתית" תספיק לקיום הרכיב העובדתי, רק אם היה בה כדי להביא בתורה לפגיעה אחרת בתאגיד (עניין דרוויש, בעמ' 692­693). לעומת זאת, במחקרו המקיף, מצא ד"ר קרניאל כי יש לפרש את העבירה שבסעיף 425 לחוק, ובפרט את טיב הפגיעה הנדרשת בעבירה, בצמצום: "אין מקום במשפט הפלילי להפללה מלאה נוסח סעיף 425 לחוק העונשין. עבירה פלילית של הפרת אמונים בתאגיד צריכה להתמקד אך ורק בהתנהגויות החמורות ביותר, שאינן יכולות להיות מטופלות בדין האזרחי. הכוונה היא להפרת אמונים שנעשתה במחשבה פלילית, תוך מודעות להיותה הפרת אמונים, ושגרמה לנזק כלכלי של ממש לתאגיד" (קרניאל, בעמ' 428). 239. בית המשפט המחוזי מצא (עמ' 285 להכרעת הדין) כי אמנם יש לפרש את האיסור הפלילי באופן שיתחום את גבולות העבירה רק להתנהגות פסולה שהיא בת אופי פלילי, הפוגעת פגיעה ממשית בערך החברתי המוגן על-ידי האיסור הפלילי. עם זאת, קבע, כי תיחום ה"פגיעה" למצב שבו הוכחה גרימת נזק כלכלי של ממש לתאגיד, תקהה את שיניו של האיסור עד כדי סיכול תכליתו. מסקנתו זו מקובלת עלינו. במקרה שלפנינו, הפגיעה הישירה והמיידית שנגרמה כתוצאה מיוזמתו של הורוביץ לגרום לקופל ול.ב.ו. לאשר רכישת מניות על מנת לקדם, מבלי דעת, את עסקיו של הורוביץ, היא של עיקור עצמאותם ויכולת קבלת ההחלטות של האורגנים המוסמכים בקופל ול.ב.ו. משמעות הדבר היא כי גם בלא שתוכח "פגיעה כלכלית של ממש" בקופל ובל.ב.ו., תאגידים אלו פעלו למעשה כאשר גורמי קבלת ההחלטות בהם פועלים כסומים בארובה, בעוד שבעל השליטה בתאגידים הופך אותם, מבלי דעת, לכלי משחק בידו. ודוק: אין מדובר במצב השכיח, והבעייתי אף הוא, שבו דירקטורים אינם מפעילים את שיקול דעתם העצמאי וסרים למרותו ולדרישותיו של בעל השליטה בחברה. עסקינן במצב שבו דירקטורים כלל אינם מודעים לכך שבעל השליטה (המשמש כנושא משרה בתאגיד) מציג בפניהם עסקה שבבסיסה רצונו לקדם את עסקיו שלו, והם דנים בעסקה בכובד ראש ומבלי לדעת שהם משמשים כמשתתפים נבערים בתיאטרון אבסורד, כלי משחק בידיו של בעל השליטה. 240. למעשה, לא היתה כל מניעה לקבוע כי במקרה דנן אף הסב הורוביץ לקופל ול.ב.ו. נזק כלכלי של ממש, אף שבית המשפט המחוזי ציין כי הוא איננו נזקק לשאלה זו (עמ' 280 להכרעת הדין). הורוביץ טען אמנם כי היו טעמים עסקיים שיכלו לבסס את אישור הרכישה של מניות ישטק הון. אולם גם אם היה נקבע שהיתה כדאיות כלכלית אפשרית ברכישת מניות ישטק הון באותה עת בסכום של כשני מיליון ש"ח ולפי שער של 0.6 דולר למניה, הרי שמדובר בכספים שלא היו בנמצא אצל קופל ול.ב.ו. לצרכים אלה אותה שעה, ומכאן שהסיבה העיקרית (אם לא היחידה) שהן השקיעו סכום זה היה לקידום ענייניו האישיים והנסתרים של הורוביץ. בנוסף, עצם השקעתו של הסכום האמור אף הסבה לקופל ול.ב.ו. נזקים של ממש. המדינה הציגה בעניין זה ראיות למכביר בדבר הפגיעה שנגרמה בפועל לקופל ול.ב.ו. כתוצאה מרכישה זו (עמ' 787­792 לסיכומיה בבית המשפט המחוזי), ולאלו לא היה בפי המערערים כל מענה מניח את הדעת. בפרט יצוינו עדויות מנכ"ל קופל, אלמוג, וחשב קופל, סאיג, שהעידו כי להוציא בנקודות זמן קצרות ביותר לא היה לשתי החברות עודפי מזומנים כלל, וודאי שלא עודף מותאם ל"רכישת ענק בסדר גודל של קרוב שני מיליון ש"ח" (עמ' 254 להכרעת הדין), כי עקב אותה רכישה נאלצה ל.ב.ו. לבטל או לעכב עסקות ליסינג של כלי רכב שהיא מנהלת במהלך עסקיה, ושרכישת המניות מידיד גרמה אצלה לגירעון כספי (שם). בנוסף, זמן קצר לאחר ששיכנע הורוביץ את קופל ול.ב.ו., במאי 1995, לרכוש מניות ישטק הון בשער יותר מכפול משער המניות בבורסה (כ-0.25 דולר), המליץ הורוביץ לל.ב.ו. לבצע הפרשה בהתאם למחיר השוק ולרשום את המניות שנרכשו בדו"חות הכספיים לתאריך 30.6.95, לפי ערכן בבורסה. כן נרשם בדו"חות קופל ול.ב.ו. לתאריך 31.12.95, כי עקב ביצוע רכישת המניות מידיד נגרם לל.ב.ו. הפסד – שעלול עוד לגדול – בסכום של קרוב ל-700,000 ש"ח. לפיכך, אף אם היינו מאמצים פרשנות מצרה של סעיף 425 לחוק העונשין, לפיה מתחייבת פגיעה כלכלית של ממש בתאגיד, היינו מגיעים למסקנה כי התקיימו כל הרכיבים של היסוד העובדתי של העבירה. 241. באשר ליסוד הנפשי הנדרש לגיבוש העבירה – זה התקיים בבירור בהורוביץ (עמ' 280­281 להכרעת הדין). יש לדחות איפוא את ערעורו של הורוביץ על הרשעתו בביצוע העבירה האמורה. אי מתן דיווח מיידי 242. הורוביץ משיג על הרשעתו בעבירה של אי מתן דיווח מיידי, לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך ותקנה 36 לתקנות הדו"חות, וזאת בגין אי-מסירת דיווח מטעם קופל על עסקת ידיד-ל.ב.ו. ראשית, לשיטת הורוביץ, מי שיכול לבצע עבירה של אי מתן דיווח מיידי לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך הוא התאגיד, ולא נושאי המשרה בו. מכוח סעיף 53(ה) לחוק ניירות ערך – ומכוחו בלבד – ניתן להרשיע אף את הדירקטורים והמנהל הכללי של התאגיד באחריות לעבירה, ככל ש"נעברה עבירה מן המפורטות בסעיף זה בידי תאגיד". אין מדובר במצב בו עבירה מיוחסת לתאגיד ולאורגן עצמו, גם יחד, כי אם בעבירה המיוחסת לתאגיד, ואחריות פלילית הנגזרת מאותה עבירה, המיוחסת לאורגן. כיוון שהתאגיד – קופל – זוכה מעבירה לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, ממילא לא ניתן להרשיע את הורוביץ באחריות לעבירה מכוח סעיף 53(ה) לחוק. שנית, טוען הורוביץ, הרי שבנסיבות העניין לא קמה לקופל כלל חובת דיווח על עסקת ל.ב.ו.-ידיד, כיוון שזו איננה מהווה "עסקה חריגה". דיון 243. דין טענתו העיקרית של הורוביץ, לפיה זיכויה של קופל מביצוע העבירה חייב להביא לזיכויו מן העבירה ה"שילוחית" – להידחות, וזאת משני טעמים עיקריים: ראשית, אם נפנה את תשומת לבנו להוראת סעיף 53(ה) לחוק ניירות ערך, אשר הורוביץ טוען כי לא ניתן להרשיעו מכוחו בהיעדר הרשעה לקופל, נראה כי ניתן להרשיע את נושא המשרה באחריות ה'שילוחית' לביצוע העבירה על-ידי התאגיד, אפילו אם התאגיד לא הורשע, וייתכן שאף לא הועמד לדין, ובלבד שייקבע בהליכים נגד נושא המשרה כי התאגיד אכן ביצע את העבירה. הדברים הובהרו היטב בע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 381 (1991) (להלן: עניין מודיעים), מפי השופט (כתארו אז) ברק: "מייחד הוראות אלה הוא, שתנאי לאחריותו של נושא המשרה הוא שהתאגיד עצמו יהא אחראי ('נעברה עבירה... על ידי תאגיד... יואשם בעבירה גם'). אם התאגיד איננו אחראי, גם נושא המשרה איננו אחראי. ודוק: לשם גיבוש אחריותו הפלילית של נושא המשרה אין צורך להרשיע את התאגיד בהליך פלילי, וממילא אין צורך להעמידו לדין. התנאי הנדרש הוא, כי במישור הנורמאטיבי מוטלת אחריות פלילית על התאגיד... בצדק ציין פרופ' פלר, בספרו הנ"ל, בעמ' 712, כי: 'לפי לשון זו של החוק, נקודת המוצא היא שהתאגיד עבר את העבירה, כתנאי מוקדם. ואילו רק עקב כך יישא באחריות פלילית עליה גם מי שכלול בהמשך, בפירוט בעלי התפקידים השונים, ולא רק התאגיד'" (עמ' 385). במקרה שלפנינו, במישור הנורמטיבי אכן מוטלת אחריות פלילית על קופל, אך היא זוכתה רק כיוון שבית המשפט המחוזי סבר – חרף תורת האורגנים – כי בנסיבות שבהן התאגיד עצמו נפגע ממעשי האורגן, אין מקום להרשעת התאגיד. לפיכך, בנסיבות מיוחדות אלו, אין כל מניעה להרשיע את הורוביץ באחריות לאי-מתן הדיווח הנדרש לפני תקנות הדו"חות, אף מכוח אחריותו השילוחית. שנית, במקרה דנן אחריותו הפלילית של הורוביץ לא קמה מכוח האחריות השילוחית הנקובה בסעיף 53(ה) לחוק ניירות ערך, כי אם מכוח אחריות ישירה לביצוע עבירה של אי-דיווח כאמור בסעיף 53(א)(4) לחוק (היא הוראת החיקוק שצוינה בכתב האישום). סעיף 53(ה) לחוק ניירות ערך עניינו במצב בו נמצא כי התאגיד ביצע עבירה, וכתוצאה מכך הדירקטורים והמנכ"ל יישאו אף הם באחריות לביצוע העבירה. זאת, רק מכוח תפקידם כנושאי משרה בתאגיד, אף אם לא הוכח כי התקיים אצלם היסוד העובדתי או הנפשי הנחוץ לביצוע העבירה בה הורשע התאגיד (אלא אם הוכיחו קיום הסייגים לאחריות הפלילית, הקבועים בחוק). לעומת זאת, אין מניעה להרשיע אורגן בתאגיד אף כבעל אחריות אישית וישירה לאי-מתן דיווח כדין (כאמור בסעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך), ככל שנתקיימו בו היסודות הנדרשים להרשעתו. אחריות זו קיימת גם מקום שהתאגיד אינו אחראי לביצוע העבירה המקבילה, ובהתאם – לא ניתן לייחס לנושאי המשרה אחריות שילוחית מכוח סעיף 53(ה) לחוק ניירות ערך. זיכוי מביצוע העבירה ה"שילוחית" של נושא משרה, לפי סעיף 53(ה) לחוק, איננה מחסנת אותו מפני הרשעה בביצוע העבירה הישירה, של מי ש"גרם לכך שבדו"ח... לפי חוק זה או תקנות לפיו שנמסרו לרשות או לבורסה יהיה פרט מטעה" (אחת מחלופות סעיף 53(א)(4) לחוק). הדברים עולים הם מהאמור בעניין מודיעים, שם נפסק כדלקמן: "לפנינו מעין אחריות שילוחית של נושאי המשרה לאחריות הפלילית של התאגיד. ודוק: אם התאגיד איננו אחראי, עשוי אותו נושא משרה להיות אחראי אישית בפלילים, אם הוא מקיים את יסודותיה של נורמה פלילית רלוואנטית. ההוראות המיוחדות בעניין אחריות נושאי משרה אינן מעניקות חסינות לנושאי המשרה. נהפוך הוא: הן מרחיבות את אחריותו ומטילות עליו אחריות גם במקום שלולא הוראות אלה הוא לא היה אחראי אישית בפלילים... נמצא, כי העבירות של נושאי משרה הן מקור עצמאי לאחריותו הפלילית האישית של נושא המשרה. אפילו נושא המשרה איננו אחראי מכל מקור אחר – כלומר, הוא לא קיים אם היסודות של עבירה פלונית – תוטל עליו אחריות פלילית אישית אם הוא נופל לגדר התנאים הקבועים בעבירות נושאי המשרה" (עמ' 385­386). במקרה דנן, כעולה מממצאיו הברורים של בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין, אחריותו של הורוביץ לאי-מתן הדיווח על-ידי קופל על עסקת ידיד-ל.ב.ו., היא אחריות ישירה ואישית של מי שגרם לכך שייכלל פרט מטעה בדו"ח כספי, וזאת אף במנותק מאחריותו הפלילית כנושא משרה. 244. באשר לטענתו החלופית של הורוביץ, והיא – כי כלל לא קמה לקופל חובת דיווח על עסקת ל.ב.ו.-ידיד: טענה זו חסרת יסוד, ובעניין זה מקובלת עלינו קביעתו של בית המשפט המחוזי, כי די בזיקתו של הורוביץ (והסכם הורוביץ-ידיד) לעסקת ל.ב.ו.-ידיד, כדי להפוך את האחרונה לעסקה חריגה המחייבת דיווח בהתאם לתקנות 33א ו-36 לתקנות הדו"חות (כנוסחן דאז). פרט מטעה בדו"ח כספי 245. הורוביץ הורשע, כאמור, בשתי עבירות של הכללת פרט מטעה בדו"ח הכספי של קופל ליום 30.6.95 (להלן: דו"ח יוני 1995): האחת, בשל אי-דיווח על זיקתו העקיפה של הורוביץ לעסקת ל.ב.ו.-ידיד, וזיקתו הישירה של הורוביץ לעסקה במניות ארבל (עמ' 282­283 להכרעת הדין), והשניה, בשל אי-דיווח על העסקה במניות בצר, עבירה שבביצועה הורשעו אף ורך ובצר (עמ' 287­288 להכרעת הדין). שתי ההרשעות נסמכו על הוראת סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, ועל תקנה 45 לתקנות הדו"חות, המחייבת, בין היתר (תוך הפניה להוראות חוק אחרות), דיווח על הטבות שניתנו לבעל עניין ועסקאות איתו. 246. הורוביץ משיג על הרשעותיו בשתי העבירות. בתמצית הוא טוען כי אין בהכרעת הדין כל אזכור לדו"ח יוני 1995, ולפיכך לא ניתן להרשיעו בעבירה כלשהי הקשורה לאותו דו"ח. כן הוא טוען, לגבי שתי העסקאות, כי לא קמה כלל חובת דיווח על "זיקתו" לעסקאות השונות. עוד הוא מציין כי לא נקבעו ממצאים כלשהם לעניין כוונתו "להטעות משקיע סביר" כנדרש בסעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך. אחרונה, חוזר הורוביץ על טענתו כי לא ניתן להרשיעו בעבירה שקופל זוכתה ממנה. לגבי העסקה במניות בצר הוא מוסיף כי עסקה זו איננה יכולה להיחשב לעסקת בעל עניין שכן בצר לא היה בעל עניין בקופל במועדים הרלבנטיים, והורוביץ וורך לא היו צד לעסקה זו. דיון 247. ראשית יש להידרש לטענתו של הורוביץ כי "עיון בממצאי העובדה ובהכרעת הדין כולה יגלה כי אין כל אזכור לדו"ח הכספי של קופל מיוני 1995" (סעיף 169 לעיקרי הטיעון מטעמו). טענה זו איננה מדויקת. אמנם, בית המשפט המחוזי לא הקדיש פרק נפרד בדיון העובדתי בתוכן דו"ח יוני 1995, אולם בפרק הדיון המשפטי בכל אחת משתי העבירות של הכללת פרט מטעה בדו"ח הכספי, ציין מפורשות כי הדו"ח לא כלל התייחסות לזיקתו של הורוביץ לעסקאות השונות (עמ' 283, 287 להכרעת הדין). לא היה כל צורך להרחיב את הדיון בקביעה עובדתית פשוטה זו, והורוביץ אף לא ההין לטעון כי היא שגויה. 248. ההכרעה בשאלה האם דו"ח יוני 1995 אכן חסר דיווח על זיקתו של הורוביץ לעסקאות השונות (ל.ב.ו.-ידיד, מניות ארבל, מניות בצר), נגזרת, כמובן, מן השאלה האם להורוביץ היתה זיקה לעסקאות האמורות. הורוביץ עודו מכחיש את זיקתו האמורה, אולם הכחשותיו אלו נדחו על-ידי בית המשפט המחוזי, ביחס לכל אחת מן העסקאות הרלבנטיות (עסקת ל.ב.ו.-ידיד, העסקה במניות ארבל, והעסקה במניות בצר) – קביעות עובדתיות שאותן אנו מאמצים. ממילא חייבת היתה קופל – וכמוה אף הורוביץ, כיו"ר הדירקטוריון החתום על דו"ח יוני 1995 – לדווח על כך שהתקשרה בהסכמים לביצוע מגוון עסקאות שהמכנה המשותף שלהן הוא עניינו האישי של הורוביץ בביצוען וההטבות שהוא קיבל כתוצאה מהן. 249. באשר להוכחת היסוד של הכוונה להטעות משקיע סביר, כנדרש בסעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך: הכרעת הדין שזורה בקביעות חד-משמעיות כי פעולותיו של הורוביץ לגבי כל אחת מן העסקאות הנזכרות (עסקת ל.ב.ו.-ידיד, העסקה במניות ארבל, העסקה במניות בצר) נעשו תוך שהורוביץ מעלים את זיקתו לאותן עסקאות, מסתיר מן האורגנים המוסמכים בחברות השונות (וממילא – אף מן הציבור) את הנתונים האמיתיים לגבי מהות אותן עסקאות, ועוקף את הצורך בהשגת אישורים לאותן עסקאות (ראו לדוגמה: עמ' 260 שורה 12, עמ' 263 שורה 3, עמ' 280 שורה 21, עמ' 281 שורה 4, עמ' 283 שורות 3­4, עמ' 285 שורות 18­20, עמ' 287 שורה 2 להכרעת הדין). ברור לחלוטין במקרה דנן שהכללת ה"פרט המטעה" בדו"ח יוני 1995 (הווה אומר – אי-דיווח על זיקתו של הורוביץ לעסקאות השונות) נעשה בכוונת המכוון (עמ' 283, 287 להכרעת הדין). 250. הטעמים להרשעת הורוביץ בעבירה של הכללת פרט מטעה בדו"ח הכספי, אף שקופל לא הורשעה בעבירה זו, דומים לאלו שנדונו לעיל, לעניין אי מתן דיווח מיידי כדין על העסקאות השונות שם (ראו פסקאות 242­244). ערעורו של פרקו 251. לפרקו שתי טענות בקשר עם הרשעותיו באישומים השונים באישום השלישי. טענה ראשונה היא כי טעה בית המשפט המחוזי בקובעו כי הורוביץ הוא בעל שליטה בישטק הון – קביעה שהיא תנאי להרשעתו של פרקו בעבירות לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך. לטענת פרקו, אין חולק כי לא מתקיימות בהורוביץ החזקות לעניין שליטה בתאגיד הקבועות בסעיף 1 לחוק ניירות ערך, וההרשעה נסמכה על כך שהורוביץ שלט מעשית בישטק תעשיות, וכי הוא היה "בעל הבית" אף בחברה הבת – ישטק הון (עמ' 186 להכרעת הדין). ברם, לטענת פרקו כבר הקביעה הראשונה, כי הורוביץ (שהחזיק בתקופה הרלבנטית 14% מהון המניות של ישטק תעשיות) שלט בישטק תעשיות, איננה מבוססת. באשר לשליטה המעשית שייחס בית המשפט המחוזי להורוביץ בישטק הון, טוען פרקו, כי יש לפרש את השליטה באופן מצר, וכי כדי להיחשב כבעל שליטה, על אדם להיות בעל סממנים כלשהם של "שליטה פורמלית". פרקו טוען איפוא כי הורוביץ לא היה "בעל שליטה" בישטק הון, ולחלופין – כי למצער מדובר בטעות במצב משפטי שהיתה בלתי נמנעת באורח סביר לגביו. טענה שניה של פרקו, לעניין הרשעותיו בעבירות של מנהל בתאגיד ושל קבלת דבר במרמה, היא כי אין יסוד לקביעה עליה נתבססו ההרשעות – לפיה התגבשה אצל פרקו הכוונה להסתיר מדירקטוריון ישטק הון את השימוש שנעשה בהעברה הכספית (היא ה'הלוואה לידיד' שהועברה ישירות לחשבונו של הורוביץ). כפי שקבע בית המשפט עצמו (עמ' 235 להכרעת הדין), פרקו האמין שידיד הורה להשתמש בכספי ההלוואה שניתנה לו מישטק הון לצורך ביצוע תשלום להורוביץ. פרקו טוען כי מסקנת בית המשפט, שעל פרקו היה לגלות לדירקטוריון ישטק הון שההלוואה הועברה ישירות לחשבון הורוביץ, היא שגויה, וכי השימוש שעשה ידיד בכספי ההלוואה איננה עניין לדירקטוריון לעסוק בו. דיון שליטת הורוביץ בישטק הון 252. דין טענה זו של פרקו להידחות כבר מן הטעם שהיא מהווה שינוי חזית בערכאת הערעור, כפי שטוענת המדינה בצדק. בערכאה הדיונית אחז פרקו בדעה (שפורטה בהרחבה בסיכומיו שם (עמ' 137­144)) כי הורוביץ היה האיש לפיו יישק דבר בקבוצת ישטק בכלל, ובישטק הון בפרט. פרקו הוא זה שהעיד, בין היתר, על הורוביץ כי "ההחלטה היתה שלו בעצם באיזה חברה תתבצע הפעילות... לא היה נושא אחד שלא היתה מעורבות של אביהו בכל דבר ועניין" (עמ' 2546­2547 לפרוטוקול). פרקו הוא שהעיד כי הורוביץ: "הוא בעל השליטה במישרין ובעקיפין בישטק הון ועל כן ביצעתי את הוראתו" (ת/380ז, בעמ' 3 שורות 6­7). תיאור זה (שתאם את עדויותיהם של גורמים רבים אחרים בקבוצת ישטק) נועד לבסס את קו ההגנה של פרקו בבית המשפט המחוזי, שם ביקש פרקו להוכיח כי הורוביץ, ולא הוא עצמו, הוא האחראי לעבירות השונות שבוצעו בקבוצת ישטק בכלל ובישטק הון בפרט. עתה שינה פרקו את טעמו, ומנסה הוא לבסס טענה הפוכה: כי הורוביץ דווקא איננו בעל שליטה – פורמלית או מעשית – בישטק הון, ולפיכך יש לזכות את פרקו מן העבירות הנסמכות על היותו של הורוביץ בעל שליטה כאמור. אין כל הצדקה במקרה דנן לאפשר לפרקו לבצע שינוי חזית כאמור (ראו: ע"פ 747/86 אייזנמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(2) 447, 462 (1988), להלן: עניין אייזנמן). 253. אף לגוף הדברים אין יסוד לטענת פרקו. סעיף 1 לחוק ניירות ערך קובע כי שליטה היא: "היכולת לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של דירקטור או משרה אחרת בתאגיד...". אמנם קיימות חזקות לכך שאדם הוא בעל שליטה, אולם אף אם לא התקיימו, יכול אותו אדם להיחשב לבעל שליטה ככל שיוכח כי הוא בעל יכולת לכוון את פעילותו של התאגיד. מבחן השליטה איננו מבחן כמותי גרידא, כי אם מבחן פונקציונלי-איכותי גמיש (ראו: ע"א 1186/93 מדינת ישראל נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד מח(5) 353, 365 (1994), בקשר להגדרה הדומה של "שליטה" בסעיף 34 לחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981; ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך נ' א.ת. מאגר הספרות התורנית בע"מ, פ"ד נ(5) 485, 547 (1997); עע"מ 6352/01 חדשות ישראל (וי.אי.אן.סי) בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד נו(2) 114­115 (2001), להלן: עניין חדשות ישראל). אף אם אדם מחזיק אך מקצת מזכויות ההצבעה בחברה, או שיש לו השפעה על התנהלות התאגיד שלא מכוח זכויות ההצבעה כלל ועיקר, יכול הוא להיחשב עדיין לבעל שליטה (עניין חדשות ישראל, בעמ' 114; ע"א 345/03 רייכרט נ' שמש (לא פורסם, 7.6.07)). מובן כי קביעה שפלוני הוא בעל השליטה בתאגיד, אף אם לא התקיימו בו החזקות בעניין החזקותיו באמצעי שליטה בתאגיד, צריך שתיעשה בזהירות, ודאי בהקשר הפלילי. אולם כאשר ברור שאותו פלוני אכן היה בעל היכולת לכוון את פעולות התאגיד, יכול הוא להיחשב לבעל שליטה אף בהיעדר סממנים פורמליים של שליטה. במקרה דנן, בית המשפט המחוזי קבע בבירור כי הורוביץ היה בעל היכולת לכוון את פעילות ישטק הון, ואף עשה כן (ראו פסקה 114 לעיל, ועמ' 179­186 להכרעת הדין). הדברים עלו בבירור מעדויותיהם של כל העדים המרכזיים, ובכללם פרקו עצמו. הורוביץ היה איפוא בעל השליטה בישטק הון, ודומה כי אין מובהק מבחינת הפעולה שבבסיס האישום השלישי כדי להוכיח זאת: הורוביץ היה זקוק ל-500,000 ש"ח בדחיפות, הוא החליט שדרך טובה לקבל את הכסף תהיה במשיכתו מאחת החברות בקבוצת ישטק, הוא הורה לפרקו ולורך להעביר את הכספים מישטק הון, ואלו מיד צייתו. חובתו של פרקו לדווח לדירקטוריון ישטק הון על פרטי ההעברה הכספית 254. פרקו טוען כי לא היתה לו כל כוונה להסתיר מדירקטוריון ישטק הון את השימוש שעשה ידיד בהלוואה (העברתה ישירות לחשבונו של הורוביץ לשם סילוק חוב אליו), וכי לא היה זה מעניינו של הדירקטוריון מה נעשה בכספי ההלוואה. 255. דין הטענה להידחות. פרקו הציג לפני הדירקטוריון את ההעברה הכספית – שלמעשה כבר בוצעה שלושה חודשים קודם לכן – כאילו היתה אחת ממספר הלוואות שניתנו לידיד. כפי שנקבע בהכרעת הדין (עמ' 276), הוא הציג את ההעברה הכספית כחלק מהידוק הקשר עם ידיד לשם שיתוף פעולה עסקי עמו, אך נמנע מלגלות שההלוואה לידיד לא עוגנה בהסכם, וכי מטרתה היא העברתו הדחופה של הסכום של 500,000 ש"ח ישירות לחשבונו של הורוביץ. פרקו השיג איפוא במרמה את אישורו של הדירקטוריון להעברה הכספית, אישור שלא בהכרח היה ניתן אילו היה פרקו מוסר לדירקטוריון מידע מלא ומפורט אודות ההעברה הכספית, כפי שהיה חייב לעשות. לפיכך, צדק בית המשפט המחוזי בהרשעתו את פרקו בעבירה של קבלת דבר במרמה. 256. בנוסף, וכפי שקבע בית המשפט המחוזי (עמ' 271, 275, 276 להכרעת הדין) ביצוע ההעברה הכספית – ללא בטחונות, ללא הסכם, ללא בדיקת ההצדקה העסקית לה, וללא אישורה כדין) – פגע בניהולה התקין של החברה. פרקו – יו"ר דירקטוריון ישטק הון במועד ביצוע ההעברה הכספית ומי שניהל את החברה בפועל – ביצע איפוא אף עבירת מנהל בתאגיד, כאמור בסעיף 424(2) לחוק העונשין. ערעור ורך 257. ורך הורשע במסגרת האישום השלישי, כאמור, בשתי עבירות של הפרת הוראות חוק ניירות ערך לפי סעיף 53(א)(4) לחוק. העבירה האחת עניינה בהעברה הכספית של 500,000 ש"ח מישטק הון לחשבונו של הורוביץ: אי נקיטת הליכי אישור על-פי תקנות בעל שליטה ותקנות דיווח מיידי, ואי גילוי עניינו האישי של הורוביץ בהעברה הכספית לדירקטוריון ישטק הון (עמ' 270­274 להכרעת הדין). העבירה השניה עניינה אי-דיווח בדו"ח הכספי של קופל לתאריך 30.6.95 על העסקה במניות בצר כעסקה עם בעל עניין – הורוביץ וורך עצמו, וזאת תוך הפרת הוראת תקנה 45 לתקנות הדו"חות (וכפועל יוצא מכך – הוראת סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך; עמ' 287­288 להכרעת הדין). ורך משיג על הרשעותיו בשתי עבירות אלה בנפרד, ונפרט טעמיו להלן. הפרת הוראת סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך – ההעברה הכספית 258. ורך תוקף בערעורו את ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי, כמו גם את מסקנותיו המשפטיות – הן כאלה הנסמכות על הממצאים העובדתיים שורך חולק עליהן, והן כאלה אשר, לשיטת ורך, אינן נסמכות על ממצאים עובדתיים כלשהם. ואלה עיקרי טענותיו: (א) ורך מאשר כי הוא היה מודע לכך שבצר וידיד הסכימו לסייע להורוביץ במימון רכישת מניות ישטק תעשיות מאיבגי ומורד. ורך מאשר עוד כי הוא ופרקו חתמו על ההוראה לבנק לביצוע ההעברה לחשבונו של הורוביץ. עם זאת, טוען ורך, אין יסוד לממצא העובדתי שקבע בית המשפט המחוזי לפיו ההלוואה ניתנה רק בשל הוראתו של הורוביץ לפרקו וכי לא היה לה ביסוס עסקי. הא ראיה, שההעברה הכספית (שהיוותה פורמלית הלוואה לידיד) אושרה – כמו שתי הלוואות נוספות לידיד – על-ידי דירקטוריון ישטק הון. זאת, על יסוד סקירה עסקית שהוצגה לדירקטורים על-ידי פרקו ועל יסוד נימוקיו. לגישתו לא הוכח ולא הובאה כל ראיה לפיה ורך ידע שהטעם למתן ההלוואה לידיד (שהועברה מיד להורוביץ) איננו נעוץ בצורך העסקי של החברה, או שההלוואה היתה תולדה של צורך של הורוביץ בקבלת הכסף, או של הוראותיו של הורוביץ. מכאן, שהקביעה בפרק המשפטי בהכרעת הדין, לפיה ההלוואה אושרה ללא צורך עסקי, מהווה "שגגה גסה השומטת את הקרקע תחת הרשעתו של מר ורך" (סעיף 138 לעיקרי הטיעון). ורך מפנה בהקשר זה לעדויות שמהן עולה שההלוואות לידיד ניתנו משיקולים עסקיים כשרים (עמ' 21 לעיקרי הטיעון). (ב) עוד מוסיף ורך, כי ללא קביעה (וכזו, לשיטתו – אין) לגבי מודעותו להבטחת הורוביץ לרכישה חוזרת ולכך שההלוואה ניתנה רק על יסוד הוראה של הורוביץ ולא בשל צורך ענייני, הרי שלא ניתן לקבוע כי היה פסול בעצם מתן ההלוואה, ומכאן – שלא ניתן להרשיעו בביצוע העבירה האמורה (סעיף 151 לעיקרי הטיעון). (ג) ורך טוען עוד כי הרשעה, שבבסיסה מחדל באי-אישור ואי-דיווח כדין על עסקה חריגה שלבעל השליטה יש בה עניין אישי – איננה יכולה לעמוד. ורך חולק על כך שהורוביץ היה בעל שליטה בישטק הון, וחולק על כך שההעברה הכספית מהווה עסקה חריגה. אולם אף אם ייקבע כי הורוביץ היה בעל שליטה וההעברה הכספית היוותה עסקה חריגה, הרי שלטענת ורך אין כל ראיה לכך שהוא עצמו היה מודע לאיזה משני נתונים אלה, וודאי שאין ראיה לכך שהוא התכוון להטעות משקיע סביר (סעיפים 162­187 לעיקרי הטיעון מטעמו). דיון 259. בטרם ניכנס לבחינת טענות ורך לגופן, יש להידרש לשתי סוגיות בהן בכל הכבוד מערב ורך עניינים שונים באופן המערפל את התמונה העובדתית והמשפטית. המעיין בערעורו של ורך יכול היה לסבור בטעות כי ההעברה הכספית בוצעה לאחר קבלת אישור דירקטוריון ישטק הון לביצועה. ברם, ההעברה הכספית מחשבונה של ישטק הון לחשבונו של הורוביץ בוצעה ביום 5.12.94, מיד לאחר שהורוביץ הורה לפרקו, ודרכו – לורך, לבצע את ההעברה (עמ' 235 להכרעת הדין). אשרור רטרואקטיבי (ופגום אף הוא, כפי שנראה) של דירקטוריון לישטק הון להעברה הכספית, כמו גם לשתי הלוואות נוספות לידיד, ניתן רק בחלוף כמעט שלושה חודשים, ביום 26.2.95. אותו אשרור איננו יכול איפוא להשליך, במקרה דנן, על השאלה האם פעל ורך כדין מבחינת קיום חובות הדיווח, עובר לביצוע ההעברה הכספית (והתשובה לשאלה זו, כך קבע בית המשפט המחוזי, היא בשלילה). אף שורך מתמקד בערעורו בהיעדר מודעותו, לטענתו, להתחייבות הורוביץ לרכישה חוזרת מידיד, בנסיבות העניין אין הדבר מעלה ואיננו מוריד. אם עצם ביצוע אותה "הלוואה לידיד", שאיננה אלא העברה כספית לחשבונו של הורוביץ ולפי דרישתו של הורוביץ, מחייב אישור ודיווח לפי דין (כפי שקבע בית המשפט המחוזי), וורך היה ער לכל אלה, הרי שבהקשר הנוכחי אין כל חשיבות לשאלה אם ורך היה מודע לכך שבסופו של דבר אמור הורוביץ לגרום לכך שגורם כלשהו בקבוצת ישטק ירכוש מידיד את המניות שהוא רכש מהורוביץ. מצוידים בתובנות אלה, מתבהר עתה הדיון בערעורו של ורך. 260. ורך טוען כיום, כאמור, כי אין כל יסוד לממצא העובדתי שקבע בית המשפט המחוזי לפיו ההלוואה ניתנה רק בשל הוראתו של הורוביץ לפרקו וכי לא היה לה ביסוס עסקי. ברם, בהודעתו הראשונה ברשות ניירות ערך מסר ורך כי: "פרקו אמר לי שאביהו [הורוביץ] מבקש שיועברו 500,000 ש"ח לחשבונו של אביהו באותו יום כיוון שעליו לכסות חוב של 500,000 ש"ח או לבצע תשלום בסך זה, הכסף מגיע לאביהו מדידי עקב רכישת המניות מאביהו ע"י ידיד" (ת/381א, בעמ' 15, ההדגשה הוספה). אין אף כל טענה של ורך בהודעתו כי במועד ביצוע ההעברה הכספית, ביום 5.12.94, היה לאותה "הלוואה" לידיד ביסוס עסקי כלשהו, למעט הצורך של הורוביץ לעמוד בחובותיו לאיבגי ולמורד. הטעמים העסקיים לכאורה למתן אותה "הלוואה", כמו גם לשתי הלוואות נוספות, לא צצו אלא בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 26.2.95 (ראו: ת/381א, בעמ' 16 שורות 25­33. יצוין כי בישיבה זו ממילא לא ראו פרקו וורך לנכון לאזכר את דבר ההעברה הכספית ישירות לחשבונו של הורוביץ). 261. ורך טוען עוד כיום כי לא סבר בזמן אמת שההעברה הכספית (כמו גם ההלוואות הנוספות שניתנו לידיד בסמוך לאותה "הלוואה", בסכום כולל של 1.6 מיליון ש"ח) מהוות "עסקה חריגה" מבחינת ישטק הון. ברם, תשובתו ברשות ניירות ערך היתה אחרת: הוא אישר כי מתן הלוואות איננה נכללת בגדר מהלך העסקים הרגיל של ישטק הון (ת/381א, בעמ' 17 שורות 13­15), כי מעולם לא ניתנה הלוואה בהיקף שכזה לאיש, וכי: "אם זה הכוונה, אז זו עסקה חריגה ביחס להיקף ההון או המאזן" (שם, שורות 16­20). ורך הביע עוד את עמדתו כי ההעברה הכספית להורוביץ חייבה גילוי (למצער – בדו"חות ישטק הון לשנת 1994), בשים לב לכך ש"אין לי ספק שאביהו קשור לישטק שוקי הון", וורך היה מבקש מהנהלת ישטק לציין את ההעברה הכספית בדו"חות הכספיים אילולא נשתכחה ממנו עד שהגיע מועד הכנת הדו"חות (שם, בעמ' 16 שורות 10­20). 262. סוף דבר: כפי שקבע בדין בית המשפט המחוזי (עמ' 274 להכרעת הדין), ההעברה הכספית להורוביץ היוותה "עסקה חריגה" כמובנה בתקנות בעלי שליטה. היא נעשתה לפי דרישת הורוביץ. הורתה ולידתה של ה"הלוואה" הוא ברצונו של הורוביץ להיפרע מידיד, וההלוואה ניתנה בלי הסכם, בלי קביעת זמן פירעון, ריבית ובטחונות (שם). הורוביץ היה בעל שליטה בישטק הון (והדברים פורטו לעיל). העסקה נעשתה איפוא עם הורוביץ, בעל השליטה, ולחלופין – היה לבעל השליטה עניין אישי בעסקה. ביצוע העסקה ללא אישור ודיווח בהתאם להוראות חוק ניירות ערך, היווה הפרה של הוראות הדין. ורך היה ער לנתונים האמורים. אם לא די בכך, הרי שכפי שקבע בית המשפט המחוזי – הוא נתן את ידו להפרה, בחתימתו על הוראת ההעברה הכספית (שם). 263. מן האמור עולה איפוא כי הממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט בעניינו של ורך היו מבוססים, ודי היה בהם כדי להביא להרשעתו של ורך בעבירה בה עסקינן. מאידך גיסא, הממצאים העובדתיים שבית המשפט לא קבע ואשר לדעת ורך היה מקום שייקבעו – אין להם יסוד וממילא אין להם השפעה על צדקת הרשעתו של ורך בדין. הפרת הוראת סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך – העסקה במניות בצר 264. בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי הורוביץ, בצר וורך הסכימו בפברואר 1995 כי בצר ירכוש מניות ישטק תעשיות שהוחזקו על-ידי דאטה לינק (חברה בקבוצת ישטק), ובהמשך – כאשר ייווצרו תנאים מתאימים לכך – ימכור בצר את מניותיו והרווח יחולק בין השלושה (וככל שייווצר הפסד – יחלקו השלושה בהפסד). בצר אכן רכש מניות ישטק תעשיות מדאטה לינק ובבורסה, ומכר אותן לל.ב.ו. (חברה אחרת בקבוצת ישטק) ביום 5.6.95 בשער גבוה משער הבורסה. הרווח חולק בין הורוביץ, ורך ובצר בהתאם להתחשבנות המוקדמת ביניהם, שכללה הסכמה כי חלק מן הרווחים יושקעו בישטק תעשיות לשם מימוש אופציות בעתיד (כאשר בפועל השקיע כל אחד מן השלושה 40,000 ש"ח בישטק תעשיות). השלושה פעלו בעצה אחת ובמודעות זה למעשי זה. הדו"חות הכספיים של קופל לתאריך 30.6.95, המאוחדים עם דו"חות החברה-הבת ל.ב.ו. (להלן: דו"חות יוני 1995) לא כללו דיווח על העסקה במניות בצר כעסקה שבה מעורבים הורוביץ וורך – שניהם בעלי עניין בקופל. 265. לטענת ורך בערעורו, בתמצית, שגה בית המשפט המחוזי כאן בשלושה אלה: (א) טעה בית המשפט בהתעלמו מ"ראיה מזכה" (נ/304) לפיה הסכום של 40,000 ש"ח שקיבל ורך מבצר הופקדו בחשבונו של ורך לא כחלקו ברווח כלשהו מעסקה במניות בצר, כי אם כ"הלוואה" (כמצוין בכתב ידו של ורך על גבי טופס ההפקדה). אם ורך קיבל הלוואה מבצר (כפי שורך טען שקרה, במסגרת חקירתו הרביעית ברשות ניירות ערך), משמע שורך לא סבר שהוא מקבל נתח מרווחים כלשהם בעסקה במניות בצר שהוא זכאי להם. בית המשפט קבע בעניין זה כי "אין ביטחון שבכך ש[ורך] לא 'ייצר הוכחה'" (עמ' 246 להכרעת הדין). ורך טוען כי בכך הטיל בית המשפט נטל בלתי הגיוני על הנאשם להוכיח כי ראיה שהציג היא אותנטית, מקום שטענה כזו לא נטענה במהלך המשפט. (ב) שגה בית המשפט בהתעלמו מכך שורך היה דירקטור בחברת קופל, בעוד שרכישת מניות בצר נעשתה על-ידי ל.ב.ו., חברה-בת של קופל, בה ורך לא היה דירקטור. אין ראיה גם שורך ידע כי ל.ב.ו. היא שרכשה את מניות בצר, וממילא לא חלה עליו כל חובת דיווח בקשר עם הרכישה האמורה. לטענת ורך, עד למועד חקירתו ברשות ניירות ערך הוא אפילו לא ידע שמניות בצר נמכרו בכלל. (ג) טעה בית המשפט בהתעלמו מכך שההתחשבנות הנוגעת למניות בצר (מוצגים ת/159 ו-ת/160) נערכה רק בין הורוביץ ובצר, בעוד שלורך אין כל קשר לאותן התחשבנויות. דיון 266. הרשעתם של הורוביץ, ורך ובצר בעבירה דנן אכן נעשתה באופן תמציתי: מן העדויות והמסמכים – בפרט דפי ההתחשבנות בין השלושה (מוצגים ת/159 ו-ת/160), עולה כי השלושה החליטו לבצע עסקה במסגרתה בצר (שלא היה דירקטור בקופל עובר למכירת מניותיו לחברה-הבת ל.ב.ו.) ירכוש מניות ישטק תעשיות, ימכרן, והורוביץ וורך יחלקו עמו ברווחים ובהפסדים. ל.ב.ו. רכשה לבסוף את המניות מבצר במחיר הגבוה ממחיר השוק, ובצר חלק עם הורוביץ וורך את הרווחים מן המכירה. בהתאם לתרשומת המשקפת את עסקת המכירה (ת/159, מיום 6.6.95) עולה כי התקבולים ממכירת מניות בצר, לאחר כיסוי עלות, עמדו על כ-207,000 ש"ח, חלקו של כל אחד מן השלושה היה 69,000 ש"ח, ומתוך הסכום האמור: "40,000 ש"ח יוחזר ע"י כ"א לישטק, ייפתח כרטיס חו"ז, ובעת המתאימה יתרחש מימוש האופציות". הורוביץ, ורך (שניהם דירקטורים בקופל) ובצר (שמונה כדירקטור לאחר העסקה במניות בצר, אך לפני עריכת דו"ח יוני 1995) לא גילו בדו"ח יוני 1995 על כך שבעסקה במניות בצר היו מעורבים הורוביץ וורך וכי ניתנה להם טובת הנאה (עמ' 242­247, 287­288 להכרעת הדין). 267. טענתו הראשונה של ורך היא, כאמור, כי בית המשפט לא נתן משקל נאות ל"ראיה מזכה", היא טופס ההפקדה של 40,000 ש"ח על-ידי בצר בחשבונו של ורך (מסמך נ/304). מסמך זה מלמד לפי הנטען על כך שהסכום של 40,000 ש"ח לא היווה "חלוקת שלל" בין השלושה כי אם "הלוואה" מבצר לורך (ככתוב בכתב יד על-גבי העתק הטופס, שהציג ורך בחקירתו הרביעית ברשות ניירות ערך). לשיטת ורך, קביעת בית המשפט בעניין ראיה זו מהווה העברה פסולה של נטל ההוכחה לאותנטיות המסמך אל הנאשם, העברה הנעשית רק בשלב הכרעת הדין ומבלי שלנאשם היתה הזדמנות להתמודד עם טענות באשר לאותנטיות המסמך. דין טענה זו להידחות משורה של נימוקים: ראשית, אין פסול בקביעת בית המשפט המחוזי כי "אין ביטחון שבכך ש[ורך] לא 'ייצר הוכחה'" (עמ' 246 להכרעת הדין). לאחר שבחקירתו השלישית ברשות ניירות ערך הובררו לו החשדות נגדו בקשר עם העסקה במניות בצר, התייצב ורך לחקירתו הרביעית ובידו העתק המסמך נ/304 שעליו מצוין בכתב ידו של ורך כי התשלום מבצר הוא "הלוואה". בית המשפט, כך נראה, לא התרשם יתר על המידה מאותה "ראיה מזכה" (אשר ורך נחקר אודותיה בבית המשפט), והעדיף על פניה ראיות אחרות (הודעתו השלישית של ורך ברשות ניירות ערך (ת/381ג), הודעות בצר (ת/399א, ת/399ג), תרשומות ההתחשבנות בין השלושה (ת/159 ו-ת/160), וניתוח עדויות העדים השונים (עמ' 242­247 להכרעת הדין)) – כמלמדות על כך שהתשלום מבצר לורך היווה דווקא חלוקת רווחים, ולא הלוואה תמימה. שנית, אפילו אם הרישום "הלוואה" על גבי המסמך נ/304 אכן נעשה "בזמן אמת", ממילא אין לייחס לכך משקל רב: ראינו כבר כי ורך לא היסס להוסיף את חתימתו למסמך העברה כספית אחרת (ההעברה בסך 500,000 ש"ח לחשבון הורוביץ שנדונה לעיל, ושנעשתה לפי דרישת הורוביץ) הנושא רישום בלתי מדויק ("בהתאם להוראת ידיד" (ת/123)), רישום שנראה כמיועד "להכשיר" כלפי חוץ העברה כספית בלתי כשרה (עמ' 231 להכרעת הדין, ו-ת/381א, בעמ' 16 שורות 2­9). שלישית, אין בפי ורך כל הסבר מניח את הדעת, מה טעם היה בכך שבצר ילווה להורוביץ ולורך 40,000 ש"ח לכל אחד, כאשר כספים אלה נועדו להשקעה בישטק תעשיות. רביעית, ורך שב ומתעלם מהודעתו ברשות ניירות ערך, זו שניתנה בטרם גיבש לעצמו את קו הגנתו המשפטי בעניין העסקה במניות בצר. בחקירתו השלישית, לאחר שבתחילה אמנם טען שקיבל "הלוואה" מבצר, הוצג בפניו המסמך ת/160, ובו ההתחשבנות בינו לבין הורוביץ ובצר בעניין מניות בצר. אז שינה ורך טעמו והודה כמעט בפה מלא שלמרות שהמניות שנמכרו לל.ב.ו. היו רשומות על-שם בצר, הרי שהורוביץ וורך אמורים היו להתחלק ברווחים (או להפסדים) ממכירתן (ת/381ג, בעמ' 7­9). 268. באשר לטענתו השניה של ורך, כי כלל לא ידע שמניות בצר נמכרו: המניות נמכרו על-ידי בצר לל.ב.ו. ביום 5.6.95. ביום 6.6.95 נערכה על-ידי הורוביץ ובצר תרשומת לגבי חלוקת התקבולים מן המכירה בינם לבין ורך, כולל ההשקעה של 40,000 ש"ח בישטק תעשיות. ביום 9.6.95 כבר קיבל ורך מבצר את הסכום של 40,000 ש"ח לחשבונו, כאשר עוד לפני ההפקדה שוחחו ורך ובצר בעניין (עמ' 246 להכרעת הדין). ברור שטענת ורך כי לא ידע כלל על רכישת המניות על-ידי ל.ב.ו., איננה אלא היתממות, וכך אמנם קבע בית המשפט המחוזי. יתירה מכך, טענתו של ורך אף עומדת שוב בסתירה מוחלטת לאמור בהודעתו השלישית ברשות ניירות ערך, שם חדל מהכחשותיו – משהוצגה בפניו התרשומת של הורוביץ ובצר. אז הוא הודה למעשה שהוא היה ער היטב לכך של.ב.ו. רכשה את מניות בצר, ורק העלה תירוצים דחוקים מדוע לא דיווח על אותה עסקה עם ל.ב.ו., אשר בה היה צפוי לו רווח (ת/381ג, בעמ' 8­10). יצוין כי הודאה זו של ורך תואמת את הודעתו של בצר בחקירתו (ת/399ג, בעמ' 14­16). 269. באשר לטענתו השלישית של ורך, כי היה על בית המשפט המחוזי להשית את ליבו לכך שההתחשבנות הנוגעת למניות בצר (מוצגים ת/159 ו-ת/160) נערכה רק בין הורוביץ ובצר, בעוד שלורך אין כל קשר לאותן התחשבנויות: אפילו בהיעדר ראייה על כך שעינו של ורך שזפה את שני המסמכים, ברור לחלוטין לאור האמור לעיל כי ורך היה שותף להסכמות ולתכנית חלוקת הרווחים המגולמות באותם מסמכים. 270. לסיכום: העסקה במניות בצר היא עסקה עם חברה בת (בשליטה מלאה) של קופל, אשר למרות שנעשתה לכאורה עם מי שלא היה בעל עניין בקופל באותו מועד (בצר), גלומה היתה בה טובת הנאה מובהקת לשני בעלי עניין בקופל (הורוביץ וורך), ואלו אכן זכו בטובת ההנאה בפועל. עסקה זו חייבה דיווח בהתאם להוראת סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך ותקנה 45 לתקנות הדו"חות. ורך, כמו גם הורוביץ ובצר, הפרו את חובת הדיווח החלה עליהם כמי שכיהנו כדירקטורים בקופל במועד פרסום דו"ח יוני 1995. ערעור בצר 271. בצר הורשע באישום השלישי, יחד עם הורוביץ וורך, בעבירה של הכללת פרט מטעה בדו"ח התקופתי ובדו"ח הכספי של קופל (דו"ח יוני 1995). בצר טוען בערעורו כי לא היתה לו כל מודעות לכך שעליו לדווח לקופל על העסקה ולא היתה לו כל כוונה פלילית בעניין זה. הוא טוען כי הוא דיווח על העסקה במניות בצר לישטק תעשיות (שמניותיה הן שנמכרו לל.ב.ו.), ראיה לכך שסבר שהוא פועל לפי דין. דיון 272. ראשית נעיר כי טענת בצר מהווה שינוי חזית מוחלט לטענתו בבית המשפט קמא, שם התמקדה הגנתו בכך שמניות בצר היו שייכות אך ורק לבצר, בלא שיהיו בהן זכויות להורוביץ או לורך, כך שמכירתן לל.ב.ו. איננה מחייבת דיווח כלשהו. טענה זו נדחתה בבית המשפט המחוזי, כאמור לעיל, ועתה מנסה בצר להיאחז בטענה חדשה. דין הטענה להידחות כבר משום שינוי חזית אסור (השוו: עניין אייזנמן). לגוף הדברים, אין כל קשר בין מסירת הדיווח השגרתי (שלטענת בצר – אכן נמסר) לגבי שינויים באחזקות בעלי עניין בישטק תעשיות, לבין דיווח בגדרם של הדו"ח התקופתי והדו"ח הכספי של קופל כי בעסקה שבמסגרתה מכר בצר את מניות ישטק תעשיות לחברה-הבת של קופל, היתה גלומה טובת הנאה מוסווית לשני דירקטורים בקופל. ערעור המדינה 273. נזכיר ראשית את העבירות מהן זוכו הנאשמים בפריט האישום שבפנינו: הורוביץ, פרקו, ורך ובצר זוכו כולם מעבירה של הפרת הוראות חוק ניירות ערך (סעיף 53(א)(4) לחוק) בקשר עם הכללת פרט מטעה בדו"ח כספי ובדו"ח תקופתי של ישטק הון, שעניינו – אי-גילוי לטובת ההנאה ועניינו האישי של הורוביץ בהעברה הכספית של 500,000 ש"ח (עמ' 277­278 להכרעת הדין). ורך זוכה מעבירת מנהלים בתאגיד (סעיף 424 לחוק העונשין) בקשר עם ההעברה הכספית (עמ' 275 להכרעת הדין). הורוביץ זוכה אף מעבירה של קבלת דבר במרמה, בקשר עם קבלת אישורו בדיעבד של דירקטוריון ישטק הון להעברה הכספית – בעוד שפרקו הורשע באותה עבירה (עמ' 276­278 להכרעת הדין). מנגד, פרקו זוכה מעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד (סעיף 425 לחוק העונשין), בעוד שהורוביץ הורשע בעבירה זו, בקשר עם אישור קופל ול.ב.ו. לרכישת מניות ישטק תעשיות (עמ' 283­285 להכרעת הדין). המדינה מערערת על כל אחד ואחד מן הזיכויים האמורים, ואנו נדון להלן בטענותיה לגביהם. זיכוי כל המערערים מעבירה של הכללת פרט מטעה בדו"ח כספי – ההלוואה לידיד 274. זיכויו של הורוביץ מעבירה זו נסמך, ראשית דבר, על העובדה שלא שימש כמנהל בישטק הון, ולפיכך לא יכול היה להיחשב כאחראי להפרת חובות הדיווח של ישטק הון (עמ' 278 להכרעת הדין). לעניין זה טוענת המדינה – כפי שטענה אף לעניין האישום השני – כי הורוביץ היה שותף מלא לתכנית העבריינית וניצל לרעה את היותו בעל השליטה בקבוצת ישטק לקידום תכניותיו. לפיכך, היא טוענת, לא היה מקום לזכותו מן העבירה של הכללת פרט מטעה בדו"חות ישטק הון על יסוד זה (סעיף 40 לעיקרי הטיעון). הטעם לזיכויים של פרקו, ורך ובצר מן העבירה הוא כי הורוביץ לא היה "בעל עניין" בישטק הון, ולכן לא קמה לישטק הון (וממילא אף לא למי ממנהליה) חובה לדווח על טובת ההנאה שקיבל בעל עניין בישטק הון בקשר עם ההעברה הכספית (עמ' 278­279 להכרעת הדין). מובן שטעם זה יכול היה להביא אף לזיכויו של הורוביץ מן העבירה של הכללת פרט מטעה בדו"ח כספי, אולם הורוביץ ממילא כבר זוכה מעבירה זו מן הטעם שלא שימש מנהל בישטק הון, כאמור. המדינה טוענת כי בית המשפט טעה גם בקביעתו זו, וכי יש לראות בהורוביץ הן כבעל שליטה והן כבעל עניין בישטק הון (סעיף 45 לעיקרי הטיעון מטעמה). אמנם, טוענת המדינה, "בעל עניין" (לפי החלופה הרלבנטית בהגדרת סעיף 1 לחוק ניירות ערך) הוא "מי שמחזיק בחמישה אחוזים או יותר מהון המניות המונפק של התאגיד או מכוח ההצבעה בו", והורוביץ החזיק רק כ-1.3% מהון המניות של ישטק הון. עם זאת, ישטק תעשיות החזיקה בלמעלה מ-50% מהון המניות של ישטק הון. לשיטת המדינה, יש לראות בהחזקות הורוביץ וישטק הון "החזקה משותפת" כאמור בחוק ניירות ערך, בשים לב לכך שבהתאם להגדרת המושג בסעיף 1 לחוק ניירות ערך: "יראו לכאורה כמחזיקים בניירות ערך או כרוכשים אותם ביחד – (1) תאגיד המחזיק או רוכש ניירות ערך יחד עם בעל עניין בו..." – והורוביץ היה בעל עניין בישטק הון. דיון 275. דין ערעורה של המדינה להידחות בעניין זה, שכן אין להתערב במסקנת בית המשפט המחוזי לפיה הורוביץ לא היה "בעל עניין" בישטק הון – מסקנה המחייבת את הותרת זיכויים של כל המערערים על כנו. המדינה מלינה על כך ש"בית המשפט קמא לא נתן דעתו לכך שהגדרת החזקה כוללת בחובה גם החזקה ביחד עם אחר במניות התאגיד" (סעיף 45 לעיקרי הטיעון מטעמה). לשיטתה, כאמור, מתקיימת החלופה שבהגדרת "החזקה משותפת" בחוק ניירות ערך, לפיה: "יראו לכאורה כמחזיקים בניירות ערך או כרוכשים אותם ביחד – (1) תאגיד המחזיק או רוכש ניירות ערך יחד עם בעל עניין בו...". ברם, בית המשפט המחוזי נתן דווקא דעתו לעניין זה, ודחה את טענת המדינה, בקובעו כך: "דומה בעיני שהנטל הורם בכך שחומר הראיות שהוצג בהקשר לפרשיות האישום השונות איננו מגלה כי ההחזקה הקטנה של הורוביץ במניות ישטק הון נעשתה במגמה שזו תצטרף להחזקה של ישטק תעשיות כדי שתיחשב להחזקה משותפת. ברי שלא היה על כך הסכם בכתב עם ישטק תעשיות ולא נראה שהייתה הסכמה על פה עם גורמים בתאגיד שעמם אפשר היה לגבש הסכמה כזאת. מסקנתי היא אם כן שהורוביץ לא היה בעל עניין בישטק הון ומסקנתי לעיל שהוא היה בעל שליטה בתאגיד האמור איננה ניצבת בסתירה למסקנה כאן. שכן 'שליטה' לצורך חוק ני"ע מבחנה מהותי ואילו 'בעל עניין' מבחנו טכני" (עמ' 279 להכרעת הדין). דין טענה זו של המדינה להידחות איפוא, ודין זיכויים של הורוביץ, פרקו, ורך ובצר לעמוד על כנו. זיכוי הורוביץ מעבירה של קבלת דבר במרמה (ההעברה הכספית) 276. הורוביץ ופרקו הועמדו לדין שניהם בעבירה של קבלת דבר במרמה (סעיף 415 לחוק העונשין) וזאת בקשר עם קבלת אישור דירקטוריון ישטק הון ביום 26.2.95 למתן ה"הלוואה לידיד" (היא ה"העברה הכספית", הסכום של 500,000 ש"ח שהועבר בפועל לחשבונו של הורוביץ). פרקו הורשע בביצוע העבירה, כיו"ר דירקטוריון ישטק הון ומנהלה הכללי אשר הביא לפני הדירקטוריון, בין היתר, את ההצעה לאשר רטרואקטיבית את ההעברה הכספית האמורה (שבוצעה בפועל כבר חודשיים קודם לכן). הורוביץ זוכה שכן בית המשפט קבע שהוא לא נקט במרמה ולא קיבל "דבר" בהקשר ספציפי זה של אשרור ההעברה הכספית (עמ' 276 להכרעת הדין). המדינה טוענת כי הורוביץ הורשע בעבירות שונות כשותף ל"מזימה הכוללת הפרושה בכל אישום", לאחר שנעזר בפרקו להשגת הכספים והאישורים שהיו דרושים לו. לשיטתה, הרי "גם כאן אישור הדירקטוריון להלוואת ידיד הוא חלק מן המזימה הכוללת לסילוק חוב אישי של ידיד ל[הורוביץ]... זאת תוך לקיחת הכספים ללא אישור וקבלת אישור בדיעבד על הלוואה לידיד שבסופו של דבר גם לא הוחזרה. גם במקרה הנדון היה צורך להרשיע את [הורוביץ] כמשדל או כמבצע בצוותא" (סעיפים 41, 44 לעיקרי הטיעון מטעם המדינה). דיון 277. חרף טענתה הגורפת של המדינה כי הורוביץ אחראי למעשה, כמשדל או כמבצע בצוותא (לפחות בהקשר של ההעברה הכספית), לכל עבירה שביצעו שותפיו, הרי שהמדינה עצמה לא ראתה לנכון להעמיד לדין את הורוביץ בעבירות אחרות בקשר עם ההעברה הכספית, שבגינן הועמדו לדין פרקו וורך. אלה הואשמו בביצוע עבירות מנהלים בתאגיד (סעיף 424(2) לחוק העונשין), והפרת הוראות חוק ניירות ערך (סעיפים 36 ו-53(א)(4) לחוק), כאשר המדינה טוענת שהשניים חטאו בעצם ביצוע ההעברה הכספית, אי-גילוי עניינו האישי של הורוביץ בהלוואה לידיד לדירקטוריון, ואי-נקיטת הליכי אישור לפי תקנות בעלי שליטה ותקנות הדיווח המיידי. הורוביץ, כאמור, לא הועמד לדין על אותן עבירות. לא ברור איפוא מדוע, אם המדינה עצמה איננה סבורה שיש להרשיע את הורוביץ, כמשדל או אף כמבצע עיקרי, בעבירות הקשורות לעצם ביצוע ההעברה הכספית, יש להרשיעו בתורת שותף דווקא בקשר לאשרור דירקטוריון ישטק הון להעברה, חודשיים לאחר המעשה. הורוביץ לא היה דירקטור בישטק הון, לא הציג את ההעברה הכספית לפני הדירקטוריון, ולא נקבע כי הורה לפרקו להשיג את אישור הדירקטוריון. בית המשפט המחוזי קבע כי עניינו של הורוביץ היה בהעברה הכספית, וזו נעשתה ללא אישור הדירקטוריון, אישור שנתקבל רק חודשים לאחר מכן (עמ' 276). אין בדיון באישום השלישי כל קביעה כי אשרור ההעברה הכספית בדיעבד היווה לדידו של הורוביץ חלק חיוני ובלתי נפרד ממזימתו לקבלת הכספים (עמ' 237­238, 241, 276­277 להכרעת הדין). יתירה מכך: עת דן בית המשפט באשרור הלוואות נוספות לידיד באותה ישיבת דירקטוריון, במסגרת הדיון באישום הרביעי, קובע בית המשפט מפורשות כי: "בהעדר ראיות לכך שאישור הדירקטוריון הושג על פי תכנון משותף של הורוביץ ופרקו לא ניתן להרשיע את הורוביץ בסיוע למבצע העברה או בקשירת קשר לביצוע העבירה" (עמ' 340 להכרעת הדין). דברים אלה יפים אף לעניין הרשעת הורוביץ בעבירה של קבלת דבר במרמה בהקשר לאשרור ההעברה הכספית בדירקטוריון ישטק הון. ערעור המדינה בעניין זה – נדחה איפוא. זיכוי פרקו מעבירה של מרמה והפרת אמונים (כלפי קופל) וורך מעבירת מנהל בתאגיד (בישטק הון) 278. כאמור, ורך זוכה מעבירת מנהל בתאגיד (סעיף 424(2) לחוק העונשין) בה הואשם, ובגדרה נטען כי ביצוע ההעברה הכספית על-ידיו ועל-ידי פרקו – שהורשע בביצוע עבירה זו – מהווה פעולה הפוגעת בניהול התקין של עסקי התאגיד (עמ' 275 להכרעת הדין). בבסיס הזיכוי עמד הטעם שורך לא היווה "מנהל", כאמור בסעיפים 424 ו-425 לחוק העונשין (בדומה לקביעתו של בית המשפט בעניין זה בדונו באישום השני). באופן דומה, זוכה פרקו מעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד (סעיף 425 לחוק העונשין) בקשר עם אי-מסירת מידע לדירקטוריון קופל בעניין רכישת מניות ישטק תעשיות, אף זאת מן הטעם (היחיד) שלא היה מנהל בקופל עובר לדיון בדירקטוריון (עמ' 284 להכרעת הדין). 279. המדינה מערערת על זיכויים של ורך ופרקו כאמור. טעמיה לערעור זהים ככלל להשגותיה העקרוניות לעניין צמצום העבירות שבסעיפים 424 ו-425 לחוק העונשין, למנהלים פעילים בלבד (פרק ו' לעיקרי הטיעון מטעמה). מנגד אוחזים השניים בפרשנותו המצרה של בית המשפט המחוזי. דיון 280. המכשול המעשי היחיד העומד במקרה דנן בפני הרשעתם של ורך ופרקו בעבירות שיוחסו להם, היא פרשנותו של בית המשפט המחוזי לפיו העבירות המנויות בסעיפים 424 ו-425 לחוק העונשין אינן חלות על מי שהוא דירקטור "בלבד", ולא מנהל פעיל בתאגיד. 281. כאמור לעיל, מצאנו כי הוראת סעיף 425 לחוק העונשין, שעניינה ב"מנהל, מנהל עסקים או עובד אחר של תאגיד... אשר נהג אגב מילוי תפקידו במרמה או בהפרת אמונים הפוגעת התאגיד" חלה גם על דירקטור "סתם" (ראו פסקאות 189­195 לעיל). המסקנה האמורה כוחה יפה אף להוראת סעיף 424 לחוק העונשין, שעניינה ב"מנהל, מנהל עסקים או עובד אחר של תאגיד", אשר עשה ביודעין דבר הפוגע ביכולת התאגיד לקיים את התחייבויותיו או בניהול תקין של עסקיו. סעיפים אלה, שלשון הרישא להם זהה, הורתם בהצעת חוק משותפת (הצעת חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 13), תשל"ב-1971, ה"ח תשל"ב 129, 142), וזכו לעיגון חקיקתי משותף (סעיף 2 לחוק לתיקון דיני עונשין (עבירות מרמה, סחיטה ועושק) (תיקון מס' 3), תשל"ה-1975), תוך החלפתו של ה"דירקטור" ל"מנהל" בנוסחו הסופי של החוק. אף יתר הנימוקים שפירטנו לעיל ביחס לצדקת הפרשנות המרחיבה שניתנה לעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד, חלים גם הם על עבירת המנהלים בתאגיד (להבדיל מהוראת סעיף 424א, השונה במהותה ואשר הוכנסה אל ספר החוקים בין שתי הוראות החוק האמורות). ועוד נזכיר כי בית משפט זה ראה כבר לפרש את סעיף 424 לחוק העונשין כאל סעיף מקביל, הגם שנוסחו שונה מעט, לסעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות, 1941, סעיף שכותרתו "עבירות מנהלי הבנק" ועניינו בעבירות של "חבר דירקטוריון או מנהל עסקים של בנק" (עניין יפת, בעמ' 382­383). 282. המסקנה מן האמור היא כי ראוי לקבל את ערעורה של המדינה בנקודה זו: טענת ורך כי לא היה "מנהל פעיל" בישטק הון, איננה יכולה לעמוד לו. אותם טעמים אשר ביססו את הרשעתו של פרקו בקשר עם ביצוע ההעברה הכספית (על-פי דרישת הורוביץ, בלי שנבחנה ההצדקה העסקית, בלי הסכם ובלי ביטחונות) – פעולה שנקבע כי פגעה בניהול התקין של עסקי ישטק הון (עמ' 274­275), יפים איפוא גם ביחס לורך. יש לקבל איפוא את ערעורה של המדינה בעניין זה, ולהרשיע את ורך בעבירת מנהלים בתאגיד. באופן דומה, יש להתערב בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי בדבר זיכויו של פרקו מעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד בקשר עם אי-מסירת מידע לדירקטוריון קופל בעניין רכישת מניות ישטק תעשיות. פרקו, בדומה להורוביץ (שהורשע באותה עבירה), התייצב בישיבת הדירקטוריון, ביודעו כי מטרת הישיבה היא להניע את קופל (ואחריה – את ל.ב.ו.) לאפשר, מבלי דעת, את מימוש ההתחייבות לרכישה חוזרת שניתנה לידיד. העובדה שפרקו שימש רק דירקטור בקופל במועד ישיבת הדירקטוריון, ומונה למ"מ המנכ"ל רק שלושה ימים לאחר אותה ישיבה (עמ' 284 להכרעת הדין), אין בה כדי להוות הגנה מפני הרשעתו בעבירה האמורה. כן לא תוכל לסייע לפרקו אף העובדה שהוא מילא פיו מים, בעוד הורוביץ ממשיך לנגד עיניו בהצגת המצג המטעה לדירקטוריון. יש לקבל איפוא את ערעורה של המדינה בעניין זה, ולהרשיע את פרקו בעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד. סיכום 283. אנו מקבלים את ערעור המדינה על זיכויו של ורך מעבירת מנהל בתאגיד (סעיף 424(2) לחוק העונשין) בקשר עם ביצוע ההעברה הכספית, ואת ערעורה על זיכויו של פרקו מעבירת מרמה והפרת אמונים בתאגיד (סעיף 425 לחוק העונשין) בקשר עם אי-מסירת מידע לדירקטוריון קופל בעניין רכישת מניות ישטק תעשיות. פרט לאמור, דין כל הערעורים של בעלי הדין על הקביעות והמסקנות של בית המשפט המחוזי, בקשר עם האישום השלישי – להידחות. האישום הרביעי – פרשת מניות קופל 284. האישום הרביעי עניינו בסדרה של עסקאות במניותיה של קופל ופעולות הקשורות בעסקאות אלה. הנאשמים באישום הרביעי היו הורוביץ ופרקו, וכן ישטק הון, אשר הורשעה לאחר שהודתה במסגרת עסקת טיעון במספר עבירות. 285. בכתב האישום נטען בתמצית כי הרקע לביצוע העבירות המיוחסות להורוביץ ולפרקו הוא קשר עסקי שהיה לקבוצת ישטק ולהם אישית עם אדם בשם הוכברג, מנהל תיקי ניירות ערך. בין הורוביץ, פרקו וגורמים נוספים בקבוצת ישטק (לרבות ורך) התגלע סכסוך עם הוכברג, ובין היתר שלח האחרון בחודש ספטמבר 1994 טיוטת כתב תביעה המכוונת נגד הורוביץ, פרקו, ורך, איבגי, מורד, ישטק תעשיות וישטק הון. הורוביץ ופרקו (גם אם לא רק הם) חששו מהגשת כתב התביעה, ולפיכך פתחו במשא ומתן עם הוכברג שבסופו סוכם כי קבוצת ישטק, או מי מטעמה, תרכוש מהוכברג 400,000 מניות של חברת קופל, לפי שער גבוה משמעותית משער המניה בבורסה באותו מועד. הוכברג הסכים מנגד לוותר על כל תביעותיו האמורות, לרבות התביעות האישיות. לצורך מימוש העסקה הנרקמת, נטען כי הורוביץ ופרקו פנו בסוף דצמבר 1994 לידיד (מי שנקבע כי סייע להורוביץ בקשר עם ביצוע העסקאות, נשוא האישום השלישי), וביקשו כי ישמש כאיש ביניים, אשר ירכוש את מניות קופל מהוכברג, בתמורה להתחייבות לרכישה חוזרת במחיר שיותיר בידי ידיד רווח (להלן: ההתחייבות לרכישה חוזרת). ידיד נעתר לפניה, והוסיף ביום 25.12.94 את שמו וחתימתו על טיוטת הסכם שגיבשו הורוביץ, פרקו והוכברג בקשר עם רכישת מניות קופל מהוכברג כאמור. הצדדים לאותו הסכם היו הוכברג וידיד, והם לבדם (להלן: הסכם הוכברג-ידיד). במקביל, חתמו הורוביץ, פרקו וורך, בשמם שלהם ובשם ישטק תעשיות וישטק הון, מזה, והוכברג, מזה, על כתב ויתור הדדי על תביעות (להלן: כתב הויתור). כתב הויתור הופקד בידי נציג מטעם הוכברג עד לביצוע ההתחייבויות כלפי הוכברג כאמור בהסכם הוכברג-ידיד. לשם מימון רכישת מניות קופל על-ידי ידיד, הורה הורוביץ לפרקו למחרת היום למשוך סכום של 400,000 ש"ח מחשבון ישטק הון ולהעבירו לידיד (להלן: ההלוואה לידיד, הלוואה אשר יש להבחין בינה לבין ההעברה הכספית האמורה באישום השלישי, היא הסכום של 500,000 ש"ח שהוגדר אף הוא בספרים כ"הלוואה לידיד" והועבר ביום 5.12.94 מישטק הון ישירות לחשבונו של הורוביץ). ידיד עשה שימוש בסכום האמור לצורך רכישת מניות קופל כאמור בהסכם הוכברג-ידיד. הורוביץ ופרקו קשרו קשר להציג את ההלוואה לידיד, במרמה, כהלוואות-אמת וכצעד אסטרטגי שנועד לקדם את שיתוף הפעולה העסקי של ישטק הון עם ידיד בפרויקטים שונים, לתועלת החברה. זאת, בלא לגלות לדירקטוריון ישטק הון את העובדה שהסכום של 400,000 ש"ח נמסר לידיד זה מכבר, ואת הרקע להעברתו. ביום 26.2.95 הציג פרקו בפני דירקטוריון ישטק הון את ההלוואה לידיד (כמו גם את ההעברה הכספית נשוא האישום השלישי והלוואה נוספת בסכום של 700,000 ש"ח), בלא לגלות את העניין האישי של הורוביץ ושל פרקו בהלוואה לידיד. ההלוואה לידיד אושרה. ישטק הון לא מסרה דו"ח מיידי על מתן ההלוואה לידיד, או על ההחלטה לאשררה, לא ציינה במסגרת הדו"ח התקופתי לשנת 1994 (עליו חתם פרקו כמנכ"ל וכיו"ר הדירקטוריון) את העניין שהיה להורוביץ ולפרקו במתן ההלוואה לידיד ולא את טובת ההנאה שקיבלו השניים מישטק הון. לאחר קשיים שונים שנקרו על דרכם של הצדדים, עמד ידיד בהסכם עם הוכברג, והוכברג הורה על העברת כתב הויתור לידי הורוביץ ופרקו ביום 1.3.95. במקביל לאמור, על מנת לעמוד בהתחייבות לרכישה חוזרת, קשרו הורוביץ ופרקו קשר לגרום לועדת הביקורת ולדירקטוריון ישטק תעשיות להחליט על רכישת מניות קופל בשער של 4.2 ש"ח למניה, תוך העלמת עניינם האישי בעסקה עקב התחייבותם האמורה לידיד. על בסיס המצג האמור קיבלו ועדת הביקורת והדירקטוריון של ישטק תעשיות את ההצעה לרכוש מניות קופל (להלן: החלטת ישטק תעשיות). בהמשך להחלטת ישטק תעשיות רכשה החברה מניות קופל מידיד בסכום של יותר משני מיליון ש"ח. העבירות שיוחסו למערערים 286. בשל המעשים המפורטים לעיל שיוחסו להם, הואשמו הורוביץ ופרקו באישומים הקשורים לשני עניינים שונים – ההלוואה לידיד, והחלטת ישטק תעשיות, הכל כמפורט להלן: (א) ההלוואה לידיד: הורוביץ ופרקו הואשמו בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות (סעיף 415 לחוק העונשין), כאשר ה"דבר" הוא אשרור דירקטוריון ישטק הון שניתן בדיעבד למתן ההלוואה לידיד. כן הואשמו השניים בהכללת פרט מטעה בדו"ח כספי לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, בכך שבדו"ח הכספי של ישטק הון לשנת 1994 הועלמה עובדה מהותית – טובת ההנאה שהוענקה להורוביץ, פרקו ואחרים בהעברת ההלוואה לידיד על מנת לקיים את עסקת הוכברג-ידיד. בנוסף, הואשם פרקו (כמנכ"ל ישטק הון), בעבירת מנהל בתאגיד (סעיף 424 לחוק העונשין), כמי שנתן את ההלוואה לידיד בלי להבטיחה בבטחונות ובלי לקבל אישורים כדין, הכל כדי לשרת אינטרסים של הורוביץ. כן הואשם פרקו בעבירה של הפרת חוק ניירות ערך (סעיף 53(א)(4)) – אי קיום סעיף 36 לחוק ניירות ערך ותקנות בעל שליטה – אף זאת בגין אי-קבלת אישור כדין להלוואה לידיד, אף שלפי הנטען ההלוואה לידיד היוותה "עסקה חריגה" כמשמעה בחיקוקים הנ"ל, הורוביץ היווה "בעל שליטה" בישטק הון והיה לו עניין אישי בביצוע העסקה. (ב) אישור ישטק תעשיות: הורוביץ ופרקו הואשמו שניהם בעבירה של הנעה בתרמית (סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך) ובעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד, כל אלה בגין הנעת דירקטוריון ישטק תעשיות לקבל את ההחלטה לרכישת מניות קופל, תוך העלמת האינטרסים האישיים של הורוביץ ופרקו בהחלטה. תמצית טענות הורוביץ ופרקו בבית המשפט המחוזי 287. אף במרכז הדיון באישום הרביעי עמד בבית המשפט המחוזי הבירור העובדתי. להלן, בתמצית רבה, טענותיהם של המערערים שהועלו בהקשר לאישום: (א) הורוביץ אישר כי הוכברג איים, בין היתר, בהגשת תביעה אזרחית נגדו, אך לדבריו הוא לא ראה לתביעה כל יסוד ולא חשש מן האיום שבהגשתה. פרקו וחבריו, אך לא הורוביץ – הם שהגיעו להסכמות שונות עם הוכברג כדי להסיר מעל ראשם את איום התביעה, בלא שלהורוביץ תהא ידיעה כלשהי על הסכמות אלה, אף שהוא עצמו חתם על כתב הויתור. הורוביץ טען כי ידיד ופרקו לא העידו אמת, ואף הוכברג עצמו אישר כי לא היה בקשר עם הורוביץ באשר לגיבוש ההסכמות עם ישטק הון. ביחס להחלטת ישטק תעשיות לרכוש מניות קופל, טען הורוביץ, כי טעמיה של ההחלטה היו עסקיים גרידא ולא לקידום עניינו האישי. רכישת מניות קופל (כמו גם מניות ישטק תעשיות, כאמור באישום השלישי) מידיד דווקא, נעשתה על רקע הצורך לצמצם את היקף ההלוואות שניתנו לידיד על-ידי ישטק הון. סיכום הדברים לדידו של הורוביץ הוא כי האישום הרביעי הוא ככל הנראה תולדה של תרמית שביצע פרקו, תוך שהוא מסתיר את עסקת הוכברג-ידיד מהורוביץ, ואין לייחס להורוביץ כל אשמה בנושא זה. (ב) פרקו אישר את עיקר העובדות הכלולות בפרשת האישום, אך כפר בכך שנקט פעולות מרמה, הטעיה, או הסתרה. פרקו אישר כי ניהל מגעים עם הוכברג, אך טען כי עשה כן בידיעתו ובאישורו של הורוביץ – כדי לסלק את איומו של זה בהגשת תביעות נגד הגורמים בקבוצת ישטק, אף שפרקו עצמו סבר שאין מדובר בתביעה רצינית. פרקו אישר גם שהובטחה לידיד, כגורם שירכוש את מניות קופל מהוכברג, רכישה חוזרת של המניות שירכוש. פרקו סבור שהן ההלוואה לידיד והן החלטת דירקטוריון ישטק תעשיות לרכוש מניות קופל (כל אחת בנפרד) נעשו מטעמים עסקיים. רכישות מניות קופל מידיד, על יסוד החלטת ישטק תעשיות, נעשתה על דעת הורוביץ. ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי 288. ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי תאמו, ככלל, את הנטען בכתב האישום. להלן עיקרי הממצאים: (א) בראשית 1994 נוהלו מגעים בין הוכברג לבין הורוביץ ופרקו לצירוף תיקי השקעות בניירות ערך שבניהולו של הוכברג למסגרת המנוהלת בידי ישטק הון. ההסכמה לא הועלתה על הכתב אך התממשה הלכה למעשה. בהמשך העלה הוכברג נגד הורוביץ, פרקו, וגורמים אחרים בקבוצת ישטק טענות שונות, ואף שלח בספטמבר 1994 טיוטת כתב תביעה אזרחית המשקף את דרישותיו. הורוביץ ופרקו טענו שניהם כי כתב התביעה לא היה אלא איום סרק, כך שההסדר עם הוכברג לא נבע מעמדת חולשה ולא היה בו שמץ של אילוץ. בית המשפט קבע, בלא שיראה צורך בבירור סיכויי הצלחת תביעתו של הוכברג, כי הורוביץ ופרקו הניחו שניהם כי יש בתביעה איום מסוים כלפיהם. לפיכך העדיפו השניים הסדר שיבטל את הסיכון – יהא אשר יהא – בחיובם האישי בנזקיו הנטענים של הוכברג, הסדר שימומן שלא מכיסם הפרטי, על פני התדיינות משפטית שאת סופה לא יכול היה איש לצפות. מכאן המגעים עם הוכברג, אשר דווחו להורוביץ וקיבלו את אישורו. תוצאת המגעים היתה בהסכמה כי גורם פלוני (ששמו לא ננקב) ירכוש מהוכברג חבילה של 400,000 ע"נ מניות קופל בשער 4.2 ש"ח, גבוה משמעותית משער הבורסה אותה עת, שבתמורה לו יפקיד הוכברג בידי גורם שלישי כתב ויתור על טענותיו, כאשר כתב הויתור ישוחרר בתום ביצוע ההסכם. הורוביץ ופרקו החליטו לשלב את ידיד ברכישת המניות מהוכברג, זמן מה לפני שהתקבלה הסכמתו של ידיד לכך. ידיד נעתר לכך, כנגד הבטחה לרכישה חוזרת של המניות מידיו (אף שרכישה חוזרת זו לא הבטיחה לו רווח), וחתם על ההסכם עם הוכברג. (ב) ביום 1.2.95 כונסה ועדת הביקורת של ישטק תעשיות ודנה בהצעה שהורוביץ הציג לפניה, לאשר רכישת מניות קופל בשער של עד 4.2 ש"ח. הורוביץ דיווח כי לישטק תעשיות הזדמנות למכור את השליטה בקופל ועל כן כדאי לה להגדיל את היקף ההחזקה שלה בחברה. ועדת הביקורת המליצה לקבל את ההצעה בתנאי שתפורסם הודעה פומבית על ניהול משא ומתן למכירת השליטה. מיד לאחר הישיבה כונס דירקטוריון קופל (היינו חברי ועדת הביקורת בצירוף פרקו והורוביץ, שלא היו חברי ועדת הביקורת) ואישר את ההצעה. פרקו נכח, כאמור, בדיון השני, אך לא הביע בו דעה. החלטת הדירקטוריון התקבלה ללא בחינה מעמיקה, ועל בסיס הנימוק שהציג הורוביץ, לפיו לחברה ציפייה למכור את השליטה בקופל בשער עסקה גבוה יותר שיניב תשואה כלכלית טובה לישטק תעשיות. יחד עם זאת – מאחורי ההצעה האמורה עמד שיקול הנעוץ בהבטחה לרכישה חוזרת שניתנה לידיד. לאחר החלטת הדירקטוריון קוימו מגעים עם ידיד לרכישת מניות קופל מידיו, בסדרה של עסקאות ומהלכים שאין צורך להידרש אליהם במסגרת הערעור. (ג) בעקבות החלטת ישטק תעשיות, רכשה החברה מידיד, בסדרת עסקאות במהלך שנת 1995 (שאין צורך להידרש כאן לפרטיהן) סך של 425,000 ע"נ מניות קופל בתמורה כספית של 2,167,500 ש"ח, הכל כחלק ממימוש ההתחייבות לרכישה חוזרת. מסקנותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי 289. האישומים, וכמוהם אף מסקנותיו של בית המשפט המחוזי, נחלקו לשתיים: עבירות הקשורות בהלוואה לידיד, שניתנה לו על-ידי ישטק הון על מנת שיוכל לממש את הסכם הוכברג-ידיד, ועבירות הקשורות בהשגת אישור דירקטוריון ישטק תעשיות לרכישה החוזרת של מניות קופל מידיו של ידיד. פרקו הורשע בכל אחת מארבע העבירות בהן הואשם בהקשר להלוואה לידיד, בעוד הורוביץ זוכה מאותן עבירות בהן הואשם. מאידך גיסא, הורוביץ, לבדו, הורשע בשתי העבירות הקשורות בהנעת דירקטוריון ישטק תעשיות לרכישת מניות קופל, בעוד שפרקו זוכה מאותן עבירות. להלן נפרט. עבירות בהקשר להלוואה לידיד 290. (א) עבירת מנהלים בתאגיד (סעיף 424(2) לחוק העונשין), שהואשם בה פרקו בלבד: ההלוואה לידיד ניתנה מכספי ישטק הון, ללא בטחונות וללא אישור מוקדם של הדירקטוריון. אחת ממטרותיה היתה – כך נקבע – לשרת אינטרסים אישיים של בעלי עניין בחברה, או של גורמים קשורים אחרים, ולפיכך מדובר ב"עסקה חריגה", המחייבת את העברתה במסננת החיקוקים החלים על עסקאות עם בעלי עניין, או עסקאות שמעניקות טובת הנאה לבעל עניין. פרקו, מנכ"ל ישטק הון, הורשע איפוא כמנהל שפעל ביודעין בדרך הפוגעת בניהול התקין של התאגיד. (ב) קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות (סעיף 415 לחוק העונשין), שהואשמו בה הורוביץ ופרקו: בדומה לעבירה המקבילה באישום השלישי, הואשמו הורוביץ ופרקו בקבלת "דבר" (הוא אישור דירקטוריון ישטק הון להלוואה לידיד), במרמה (בדרך של הצגת מצג כוזב לדירקטוריון). הורוביץ זוכה מעבירה זו, מאותם טעמים בגינם זוכה מן העבירה המקבילה באישום השלישי – בהיעדר ראיות לכך שאישור הדירקטוריון (בישיבה בה לא נכח הורוביץ) הושג על-פי תכנון משותף של הורוביץ ופרקו. לפיכך, כך נקבע, לא ניתן להרשיע את הורוביץ בביצוע העבירה, בסיוע למבצעה, או בקשירת קשר לביצועה. מאידך גיסא, פרקו הורשע בביצוע בעבירה זו, מאותם טעמים ששימשו את בית המשפט המחוזי להרשעתו במסגרת האישום השלישי. עם זאת קבע בית המשפט כי מאחר שפרקו קיבל "דבר" אחד – הוא אישור הדירקטוריון לשתי ההלוואות, אין להרשיעו בשתי עבירות נפרדות של קבלת דבר במרמה, כי אם בעבירה אחת, באופן שההרשעה בעבירה זו, שנקבעה בפרשת האישום השלישי, כלולה במסגרת ה"דבר" האמור. (ג) הפרת חוק ניירות ערך (סעיף 53(א)(4)) – אי קיום סעיף 36 לחוק ניירות ערך ותקנות בעל שליטה, שהואשם בה פרקו בלבד: פרקו הואשם בכך שלא העביר את ההלוואה לידיד במסננת מנגנוני החיקוקים שעניינם עסקה המיטיבה עם בעל שליטה, מחדל הדומה לזה שעניינו באי-קבלת האישורים לביצוע ההעברה הכספית, שנדונה בגדרי האישום השלישי. פרקו הורשע בביצוע העבירה שעניינה ההלוואה לידיד, על יסוד אותם טעמים ששימשו להרשעתו של בביצוע העבירה המקבילה בקשר עם ההעברה הכספית באישום השלישי (הקביעה כי הורוביץ הוא בעל שליטה בישטק הון, הקביעה כי העברת הכספים בתורת "הלוואה לידיד" מהווה עסקה חריגה, וכי עסקה זו חייבת בדיווח). (ד) הכללת פרט מטעה בדו"ח כספי לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, שהואשמו בה הורוביץ ופרקו: בדו"ח הכספי של ישטק הון לשנת 1994 לא צוינה העובדה המהותית (כפי שנקבעה על-ידי בית המשפט המחוזי), והיא – כי ההלוואה לידיד גילמה טובת הנאה שהוענקה להורוביץ, פרקו ואחרים. באישום השלישי, יוזכר, הואשמו כל המערערים בביצוע עבירה כאמור, אך זוכו, על יסוד הקביעה שהורוביץ איננו בעל עניין בישטק הון, ומכאן שהעסקה איננה כזו שבה גלומה טובת הנאה לבעל עניין, ולפיכך אין חובה לדווח עליה ככזו. מאידך גיסא, נקבע כי בהלוואה לידיד, נשוא האישום הרביעי, קיים היה עניין אישי לא רק להורוביץ (שאיננו בעל עניין בישטק הון) כי אם גם לפרקו ולורך, שהם דירקטורים (וככאלו – בעלי עניין) בישטק הון, וביקשו אף הם להשתחרר מאיום התביעה של הוכברג. לפיכך המדובר בעסקה שלבעל עניין בחברה יש בה עניין אישי. על יסוד האמור הרשיע בית המשפט המחוזי את פרקו (מנכ"ל ישטק הון, החתום על הדו"ח הכספי) בעבירה של הכללת פרט מטעה בדו"חות. לעומת זאת, הורוביץ זוכה מן העבירה האמורה, בשים לב לכך שלא רק שהוא נעדר מעמד פורמלי בישטק הון, אלא שהוא לא היה מעורב בהכנתם, חתימתם, או אישורם של הדו"חות. עבירות ביחס להנעת דירקטוריון ישטק תעשיות להחלטה בדבר רכישת מניות קופל 291. (א) הנעה בתרמית (סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך), שהואשמו בה הורוביץ ופרקו: ועדת הביקורת של ישטק תעשיות והדירקטוריון שלה אישרו ביום 1.2.05 רכישת מניות קופל בשער מקסימלי של 4.2 ש"ח למניה. הורוביץ עזב את ישיבת ועדת הביקורת בה היה חבר, מחמת "עניין אישי", והורוביץ ופרקו עזבו את ישיבת הדירקטוריון. ההחלטות אושרו עם עזיבתם של הורוביץ ופרקו את הישיבות, על יסוד המצג שהציג הורוביץ לפיו רכישת מניות קופל נחוצה כיוון שקיימת אופציה למכור את השליטה בקופל. הורוביץ לא גילה לאורגנים המוסמכים את עניינו האישי בביצוע העסקה, ופרקו אף הוא לא גילה את אוזניהם של יתר הדירקטורים על עניינו האישי של הורוביץ. בית המשפט קבע כי אי-גילוי העובדות הנוגעות לעניינו של הורוביץ בעסקה (ההסדר עם הוכברג, הסכם הוכברג-ידיד, ההבטחה לרכישה חוזרת, והזיקה שבין העסקה המוצעת לבין כל אלה) היא מחדל שדי בו כדי להביא להרשעתו של הורוביץ בעבירה של הנעה בתרמית, באופן דומה להרשעתו בעבירה המקבילה בגדרו של האישום השלישי. באשר לפרקו, נקבע, כי יש לזכותו מן העבירה האמורה. אף בעניין זה נקבע כי אין ראיה לתכנון ולהסכמה מוקדמת בין הורוביץ לפרקו להצגת עמדה משותפת, שהיוזם והמוביל אותה הוא הורוביץ. אף שהדירקטורים הוטעו לחשוב כי לפרקו אין מידע שביכולתו להוסיף למצג שהציג הורוביץ בפניהם, הרי שנקבע כי ממצא לפיו יש לראות בשתיקתו כגורם אשר הניע את הדירקטוריון לפעולה הוא מתיחה גדולה מדי של גבולות ההתפרסות של העבירה, והרשעתו של פרקו בעבירה האמורה נראית כבלתי צודקת. (ב) מרמה והפרת אמונים בתאגיד (סעיף 425 לחוק העונשין), שהואשמו בה הורוביץ ופרקו: הנעת דירקטוריון ישטק תעשיות לקבל את ההחלטה לרכישת מניות קופל, תוך העלמת האינטרסים האישיים של הורוביץ ופרקו עולה כדי עבירת מרמה והפרת אמונים בתאגיד. הורוביץ שימש כמנכ"ל ישטק תעשיות ויו"ר הדירקטוריון שלה. פרקו, מאידך גיסא, לא נשא בתפקיד ניהולי ולא היה עובד התאגיד. על יסוד אותם שיקולים ששימשו את בית המשפט בדיון בעבירה המקבילה במסגרת האישום השלישי, הורשע הורוביץ בביצוע העבירה, ואילו פרקו – זוכה. טענות הורוביץ, פרקו והמדינה ודיון בהן 292. בדומה לפרשת האישום השלישי, השיגו הורוביץ ופרקו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, בכל אחד ואחד מן האישומים שבהם הורשעו, והמדינה מצידה השיגה על הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי בכל אחד ואחד מן האישומים שמהם זוכה מי מן השניים. להלן נסקור את הטענות שהועלו בערעורים השונים, כסדרם. כיוון שהתשובות לכל אחד מן הערעורים השונים נסמכו, ככלל, על האמור בהכרעת הדין, לא נידרש אליהן אלא ככל שהן נחוצות לניתוח הסוגיה. שוב, למען הנוחות, נפרט את הכרעתנו בכל אחד מן הערעורים, בצמוד לכל אחת מן הטענות שנטענו בערעור. ערעורו של הורוביץ טענה כללית – השגה על הקביעה כי ההסכם עם הוכברג נעשה גם על מנת לקדם את עניינו האישי של הורוביץ 293. לטענת הורוביץ, שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי ההסכם של הגורמים בקבוצת ישטק עם הוכברג (שמצא את ביטויו הפורמלי בהסכם הוכברג-ידיד) נעשה לקידום עניינו האישי של הורוביץ, וכי הורוביץ היה מעורב במגעים עם הוכברג. קביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, כך הורוביץ, נעשו על יסוד הנחות והערכות בלבד, ואינן יכולות לעמוד. דיון 294. קביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה פורטו ונומקו כראוי, ונסמכו על ראיות רבות שהציגה המדינה (ראו עמ' 308­311 להכרעת הדין). כאמור, הורוביץ עצמו טען (בתשובתו לערעור המדינה) כי: "אין מקום להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי בית המשפט קמא, אשר בחן את חומר הראיות הרב והעצום אשר הוגש בתיק זה" (סעיף 98 לתשובתו). ואכן, לא מצאנו במקרה דנן כל הצדקה לחרוג מכלל אי-ההתערבות בממצאי העובדה של הערכאה הדיונית. בפרט נכון הדבר כאשר אין כל הגיון בגרסתו של הורוביץ – לפיה עסקה שראשיתה (בין היתר) באיום בתביעה אישית נגד הורוביץ וסופה בחתימת הגורם המאיים והורוביץ על כתב ויתור הניתן כנגד "עסקה" הממומנת על-ידי חברות בקבוצת ישטק שהן בשליטת הורוביץ, נעשתה כביכול ללא מודעות הורוביץ וללא מטרה לקידום עניינו האישי. הנעה בתרמית 295. הורוביץ משיג על הרשעתו בעבירה זו, שעניינה בהנעת דירקטוריון ישטק תעשיות לאשר את רכישת מניות קופל. טענותיו כמעט זהות לאלו ששימשו אותו בהרשעתו בעבירה המקבילה בגדרו של האישום השלישי (שם הורשע הורוביץ בהנעת הדירקטוריונים של קופל ול.ב.ו. לאשר רכישה מסיבית של מניות ישטק תעשיות, תוך העלמת עניינו האישי בהשקעה – מימוש הבטחתו לידיד לרכישה חוזרת): הדירקטוריון ידע על קיום עניין אישי של הורוביץ בעסקה, שכן הורוביץ יצא מחדר הישיבות, ולכן יש לראות בהורוביץ כמי שגילה את "עניינו האישי"; הדירקטוריון החליט על רכישת המניות מטעמים עסקיים נכונים, ולא מחמת המידע שהועלם ממנו; אין ראיה לכך שהמערער היה מודע שעליו לגלות את המידע, ונמנע במכוון מלעשות כן. דיון 296. הדיון שערכנו בעבירה המקבילה בגדרו של האישום השלישי, יפה אף לענייננו כאן, ודי בו כדי להביא לדחיית טענתו של הורוביץ. אין בעזיבתו של דירקטור את ישיבת הדירקטוריון מחמת "עניין אישי" אחד (כאן: היותו של הורוביץ יו"ר דירקטוריון חברת קופל, שמניותיה נרכשו על-ידי ישטק תעשיות) כדי להוות משום גילוי מלא של עניינו האישי, מקום שיש לו "עניין אישי" נוסף ומרכזי לא פחות (כאן: ההתחייבות לרכישה חוזרת, שניתנה כנגד הסכמת ידיד לחלץ את הורוביץ וחבריו מאיום תביעת הוכברג). אף אם תמצא שהטעמים העסקיים שהיו בבסיס החלטת הדירקטוריון היו סבירים, אין בכך לשלול את העובדה שמן הדירקטוריון הועלם מידע מהותי, שהיה חייב להימסר לו. העלמת המידע סללה את הדרך לאישור רכישתן של מניות קופל בלא דיון בעניינו האישי של הורוביץ ובלא אישור העסקה בהתאם למנגנונים הנדרשים לכך על-פי חוק. דין ערעורו בהקשר זה איפוא – להידחות. מרמה והפרת אמונים בתאגיד 297. הורוביץ מעלה השגות דומות לאלו שהעלה על הרשעתו בעבירה המקבילה בגדרו של האישום השלישי, ובפרט – כי עבירה זו נבלעת באופן מלא בעבירת ההנעה בתרמית בה הורשע הורוביץ. דיון 298. מאותם שיקולים שהנחונו להותיר את הרשעתו של הורוביץ על כנה בגדרו של האישום השלישי, דין טענותיו של הורוביץ להידחות אף בהקשר הנוכחי. ערעורו של פרקו 299. בערעורו ובעיקרי הטיעון מטעמו, טען פרקו כי שגה בית המשפט המחוזי בהרשיעו בעבירות מנהלים בתאגיד בקשר עם מתן ההלוואה לידיד, שכן הרשעה זו יש בה כפילות להרשעתו של פרקו במתן הלוואה לידיד בגדרו של האישום השלישי. במסגרת הדיון שהתקיים בפנינו (ביום 2.1.08) נסוג בו פרקו מנדבך זה בערעורו, משהבהירה המדינה כי המדובר בשתי הלוואות שונות (באישום השלישי – ההעברה הכספית של 500,000 ש"ח לחשבונו של הורוביץ, שנרשמה כ"הלוואה לידיד", ובאישום הרביעי – ההלוואה של 400,000 ש"ח שאכן הועברה לידיד, לשם רכישת מניות קופל). פרקו הותיר עם זאת את ערעורו לגבי הרשעתו בשתי העבירות לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, ונדון בכך להלן. הפרת חוק ניירות ערך (סעיף 53(א)(4)) – אי קיום סעיף 36 לחוק ניירות ערך ותקנות בעל שליטה 300. פרקו טוען, בדומה לטענותיו בגדרו של האישום השלישי, כי הורוביץ לא היה בעל שליטה בישטק הון, וכיוון שכך – אין עסקינן בעסקה חריגה של חברה, שבעל השליטה בחברה יש לו בה עניין אישי. דיון 301. כפי שקבענו לעיל – הורוביץ אכן היה בעל שליטה בישטק הון, ומתן הלוואה לגורם חיצוני שמטרתה לאפשר את יישום ההסכם שנערך לקידום עניינו של הורוביץ (בין היתר) מהווה עסקה חריגה, אשר לבעל השליטה בחברה יש בה עניין אישי, ואשר חייבה אישור בהתאם. דין הערעור של פרקו בהקשר זה – להידחות איפוא. הכללת פרט מטעה בדו"ח כספי לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך 302. פרקו טוען כי לא היה מקום להרשיעו בעבירה שעניינה העלמתה מן הדו"חות הכספיים של ישטק הון של טובת הנאה שניתנה להורוביץ, פרקו, ואחרים, שכן המדובר בטובת הנאה שולית, שלא הנחתה את פרקו בעת מתן ההלוואה לידיד. פרקו מציין כי אף לשיטת בית המשפט עצמו (עמ' 305 להכרעת הדין), פרקו ראה באיום התביעה של הוכברג "קשקוש", ולכן מובן שמהלכים אשר מביאים אגב אורחא להסרת איום התביעה, אינם מגלמים "טובת הנאה" של ממש. פרקו טוען עוד כי מטרת ההלוואה לידיד היתה עסקית-עניינית, ולא השתכללה אצלו כל כוונה להסתיר את טובת ההנאה השולית, כהגדרתו. משלא התקיים היסוד הנפשי, אין להרשיעו בעבירה האמורה. דיון 303. מתן ההלוואה לידיד איפשר את יישום הסכם הוכברג-ידיד, ועל ידי כך – את הסרת איום התביעה של הוכברג על פרקו וחבריו. טובת ההנאה הגלומה בהלוואה לידיד איננה "שולית". בית המשפט המחוזי, בדברו בהכרעת דינו בציטוטים אליהם מפנה פרקו, לא קבע שפרקו ראה באיום תביעה על-ידי הוכברג משום "קשקוש" (וכפועל יוצא מכך – לא ראה ביישום הסכם הוכברג-ידיד משום טובת הנאה שולית), אלא הזכיר בהקשר זה את טענותיו של פרקו. לעומת זאת, בנתחו את טענות פרקו, דווקא קבע בית המשפט המחוזי כי פרקו וחבריו הניחו כל אחד בנפרד כי בטיוטת כתב התביעה של הוכברג יש משום איום אישי, ועל כן פעלו בדרך שתסיר מעליהם את איום התביעה, תוך שהמימון לכך יבוא מקבוצת ישטק (עמ' 306­307 להכרעת הדין). בכל מקרה, טובת הנאה זו היתה ידועה לפרקו, וכך גם חובתו לדווח עליה, בלא קשר לטעמים הלגיטימיים (ככל שאמנם היו כאלה) למתן ההלוואה לידיד. ערעור המדינה 304. הורוביץ זוכה מביצוע העבירות שיוחסו לו בקשר ההלוואה לידיד: קבלת דבר במרמה (לעניין קבלת אישור דירקטוריון ישטק הון בדיעבד) והכללת פרט מטעה בדו"ח כספי (לעניין העלמת טובת ההנאה שניתנה להורוביץ ולאחרים מדו"חות ישטק הון לשנת 1994). פרקו, לעומתו, זוכה מביצוע העבירות שיוחסו בקשר עם הנעת דירקטוריון ישטק תעשיות להחלטה בדבר רכישת מניות קופל: הנעה בתרמית, ומרמה והפרת אמונים בתאגיד. המדינה מערערת על כל הזיכויים האמורים, ואנו נדון בהם להלן. זיכוי הורוביץ מעבירה של קבלת דבר במרמה (ההעברה הכספית) 305. המדינה טוענת כי בהשגת אשרור דירקטוריון ישטק הון להעברה הכספית (במסגרת האישום השלישי) וההלוואה לידיד (במסגרת האישום הרביעי) יש כדי לבסס את הרשעתו של הורוביץ – ולא רק של פרקו – בעבירה של קבלת דבר במרמה. זאת, כאמור, בהיות הורוביץ משום שותף ל"מזימה הכוללת הפרושה בכל אישום", לאחר שנעזר בפרקו להשגת הכספים והאישורים שהיו דרושים לו (סעיפים 41, 44 לעיקרי הטיעון מטעם המדינה). דיון 306. דין חלק זה של ערעור המדינה להידחות, מאותם נימוקים ששימשו לדחיית ערעורה בגדרו של האישום השלישי. לדידו של הורוביץ, החלק האופרטיבי של קידום תכניתו המשותפת עם פרקו, היה לעשות שימוש בחברות מקבוצת ישטק לשם הסרת איום התביעה של הוכברג, ולצורך זה הוא התמקד ברתימת חברה אחת (ישטק הון) למתן ההלוואה לידיד לשם רכישת מניות קופל מהוכברג, בדצמבר 1994, ובהשגת אישור חברה אחרת (ישטק תעשיות) לרכוש את מניות קופל מידי ידיד, ביום 1.2.95. לעומת זאת, האשרור הרטרואקטיבי של דירקטוריון ישטק הון להלוואה לידיד ביום 26.2.95, אינו בהכרח חלק מן המזימה המשותפת, אלא עניין שיש לקבוע בו ממצאים עובדתיים מפורשים לצורך הרשעה. בית המשפט המחוזי קבע כי אין הוא מוצא שהאשרור האמור הושג על-פי תכנון משותף של הורוביץ ופרקו. חשוב מכך: בית המשפט לא מצא איזה צורך היה להורוביץ (שאינו נושא משרה בישטק הון), להבדיל מפרקו (מנכ"ל ישטק הון), באשרור בדיעבד של ההלוואה. לא ניתן איפוא לעשות במקרה דנן שימוש ב"מזימה הכוללת" הנטענת של הורוביץ, כתפיסתה של המדינה, כדי להביא להרשעתו של הורוביץ בביצוע עבירה ספציפית שבבסיסה אישרור דירקטוריון ישטק הון להלוואה לידיד. זיכוי הורוביץ מעבירה של הכללת פרט מטעה בדו"ח כספי לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך 307. המדינה טוענת כי הורוביץ אחראי לדו"חות הכספיים של ישטק הון לשנת 1994, מהן הועלמה העובדה המהותית כי בהלוואה לידיד גלומה טובת הנאה לפרקו וורך, שניהם בעלי עניין בחברה. המדינה טוענת כי לאור שותפותו המלאה של הורוביץ בתכנית העבריינית, לשיטתה, אזי יש לראות בו אחראי אף לדו"חותיה השונים של ישטק הון, ואין לזכותו מטעמים פורמליים. דיון 308. כאמור לעיל (ראו פסקה 197), לא מצאנו כי יש מקום להחיל על הורוביץ – מי שלא היה נושא משרה בישטק הון ולא חתם על דו"חותיה – את העבירה שבסעיף 53(א)(4) שעניינה הכללת פרט מטעה בדו"ח. הדברים יפים אף לעניין אישום זה. 309. יש להוסיף ולהדגיש פה: הטענה כלפי הורוביץ איננה מועלית בקשר עם מעשה אסור – דוגמת פרסום התשקיף המטעה כאמור באישום הראשון – אשר ברור שלהורוביץ היה יד ורגל באותו מעשה, שכן בלעדיו לא היתה התכנית העבריינית יכולה כלל לצאת אל הפועל. כאן עסקינן במעשה (פרסום הדו"ח השנתי), אשר לא היה חיוני לשם הוצאת המזימה אל הפועל, ונעשה חודשים לאחר שההלוואה לידיד כבר ניתנה, רכישת מניות קופל כבר אושרה, והתכנית העבריינית כבר הושלמה. אין כל קביעה כי מעשה זה היווה חלק אינטגרלי מן המהלכים הפסולים אשר נקטו הורוביץ ופרקו יחדיו, כי פרקו שימש כעושה דברו של הורוביץ בהקשר לחתימת הדו"ח האמור, או כי הורוביץ הוא אשר "גרם לכך שבדו"ח... יהיה פרט מטעה" (כאמור בסעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך). בנסיבות אלה, טענה כוללנית של המדינה אודות אחריותו של הורוביץ לכל המעשים הפסולים שנעשו בקבוצת ישטק, לא די בה כדי להביא להרשעתו בעבירת דיווח, אשר דרך כלל מיוחסת רק לתאגיד המדווח, או למנהלה הכללי ולדירקטורים שלה (סעיף 53(ה) לחוק ניירות ערך). דין ערעור המדינה בנקודה זו להידחות, איפוא. זיכוי פרקו מעבירה של הנעה בתרמית (סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך) 310. כמפורט לעיל, בדוננו באישום הראשון, ערערה המדינה על כך שבית המשפט המחוזי קבע כי עבירת ההנעה מהווה עבירת תוצאה, ועל יסוד זה זיכה את הורוביץ ופרקו מן העבירות שיוחסו להם שם. ככל שהדברים נוגעים לזיכויו של פרקו מעבירת ההנעה באישום הרביעי, מוסיפה המדינה וטוענת כי היה מקום להרשיע את פרקו, שכן הלה ביצע את העבירה יחד עם הורוביץ, או למצער – סייע לביצועה (סעיף 64 לעיקרי הטיעון). דיון 311. בדונו בעניינו של פרקו בהקשר לעבירה האמורה (ובפרט בעמ' 342­343 להכרעת הדין) ציין בית המשפט המחוזי שלל נסיבות, אשר לכאורה היה די בהן כדי להביא להרשעתו של פרקו, יחד עם הורוביץ, בעבירה של הנעה בתרמית. הנעת הדירקטוריון נעשתה (בין היתר) תוך הסתרת העניין האישי שהיה להורוביץ ולפרקו ברכישת מניות קופל (זאת, על מנת לאפשר את ההתחייבות לרכישה חוזרת מידיד, אשר ניתנה על מנת לאפשר, בתורה, את השתתפות ידיד בתכנית להסרת איום תביעת הוכברג מעל ראשיהם של הורוביץ ופרקו גם יחד). פרקו השתתף בישיבת הדירקטוריון שבה הונעו הדירקטורים במרמה לאשר את רכישת מניות קופל. פרקו החשה, בעוד הורוביץ מוסר מידע חלקי ומטעה לשאר הדירקטורים. הדירקטורים האחרים ידעו כי פרקו מעורב "בגרעין הקשה של הפעילים בקבוצת ישטק", ולכן יכלו להניח: "שהוא תומך בשתיקתו את דברי הורוביץ ואין ברשותו מידע היכול להשפיע על ההחלטה" (עמ' 343 להכרעת הדין). 312. מדוע אם כן זוכה פרקו? בעיקר כיוון שלא עסק בניהול ישטק תעשיות, ולפיכך, לדידו של בית המשפט המחוזי: "אני גורס שראיית שתיקתו כגורם מניע את הדירקטוריון לפעולה היא מתיחה גדולה מדי של גבולות ההתפרשות של העבירה. שתיקתו היא אל נכון חיבוק ידיים לנוכח העבירה של הורוביץ שהתבצעה לנגד עיניו, אולם הרשעתו כמבצע בצוותא חדא עם הורוביץ נראית לי לא צודקת" (עמ' 343). 313. לטעמנו, לא די בהנמקה זו כדי להביא לזיכויו של פרקו מן העבירה האמורה. דנו לעיל בסוגיית המבצעים בצוותא לעיל (ראו פסקאות 43­60). אף במקרה דנן, מובן שהנעת דירקטוריון ישטק תעשיות לרכוש מניות קופל, הוא חלק אינטגרלי מן התכנית העבריינית שהורוביץ ופרקו חלקו בביצועה. פרקו ישב בישיבה אשר מטרתה היתה לקדם את ענייניהם המשותפים שלו ושל הורוביץ, ושתק בזמן שהורוביץ עמל על הטעיית שאר חברי הדירקטוריון. ככזה, הוא אחראי – כמבצע משותף יחד עם הורוביץ – להנעת הדירקטוריון לרכוש את מניות קופל. 314. לאור האמור, אנו מרשיעים את פרקו בביצוע העבירה של הנעה בתרמית, כמבצע משותף יחד עם הורוביץ. זיכוי פרקו מעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד (סעיף 425 לחוק העונשין) 315. כמפורט לעיל, בדיון באישומים השני והשלישי, ערערה המדינה על זיכויים של פרקו, ורך ובצר ממספר עבירות של מנהל בתאגיד וכן מרמה והפרת אמונים, על יסוד הקביעה של בית המשפט המחוזי כי סעיפים 424 ו-425 לחוק העונשין חלים ככלל רק על מנהל פעיל בתאגיד, ולא על כל דירקטור (פרק ו' לעיקרי הטיעון מטעמה). ערעור המדינה כאן מופנה כנגד זיכויו של פרקו מן העבירה של מרמה והפרת אמונים שבוצעה כלפי ישטק תעשיות, בנימוק כי פרקו לא נשא בתפקיד ניהולי פעיל ולא היה עובד התאגיד, ולפיכך איננו אשם בביצוע העבירה האמורה. דיון 316. כיוון שטענת ההגנה האמיתית היחידה של פרקו מפני הרשעתו בעבירה האמורה היתה כי הוא שימש "רק" כדירקטור בישטק תעשיות – הרי שלאור קביעתנו שלעיל, לפיה הוראות סעיפים 424 ו-425 לחוק העונשין חלות אף על דירקטור ולא רק על "מנהל פעיל" בתאגיד, כי אז דין ערעורה המדינה להתקבל אף כאן. אנו מרשיעים איפוא את פרקו בעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד. סוף דבר לאישום הרביעי 317. אנו מקבלים את ערעור המדינה על זיכויו של פרקו מעבירה של הנעה בתרמית (סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך) וכן את ערעורה על זיכויו של פרקו מעבירת מרמה והפרת אמונים בתאגיד (סעיף 425 לחוק העונשין), שתיהן בקשר עם הנעת דירקטוריון ישטק תעשיות לרכוש את מניות חברת קופל. פרט לאמור, אנו דוחים את ערעוריהם של המערערים והמערערת-שכנגד בקשר עם האישום הרביעי. תוצאת הערעורים על הכרעת הדין – סוף דבר 318. להלן סיכום הכרעותינו בארבעת האישומים: א. סיכום הכרעותינו באישום הראשון הוא כי אנו דוחים את ערעורם של הורוביץ ופרקו. אנו מקבלים את ערעור המדינה ומרשיעים את הורוביץ בהפרת הוראת סעיף 16(ב) לחוק ניירות ערך, המהווה עבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק זה. כמו-כן מתקבל ברוב דעות (השופטים ע' ארבל וח' מלצר) ערעור המדינה על זיכויים של הורוביץ ופרקו מן העבירה של הנעה בתרמית לפי סעיף 54(א)(1), כנגד דעתו החולקת של השופט א' רובינשטיין, אשר סבר אף הוא כי יש לקבל את ערעור המדינה, אולם להרשיע את הורוביץ ופרקו בעבירה של נסיון להנעה בתרמית. ב. סיכום הכרעותינו באישום השני הוא כי אנו דוחים את ערעורם של ארבעת המערערים-הנאשמים, למעט ערעורו של הורוביץ על הרשעתו בעבירת גניבה בידי מורשה. כאמור, אנו מזכים את הורוביץ מעבירה זו ומרשיעים אותו תחתיה בעבירת גניבה. אנו מקבלים את ערעור המדינה באשר לזיכוים של ורך ובצר בעבירת מרמה והפרת אמונים. אנו דוחים את ערעור המדינה באשר לזיכויו של הורביץ מעבירות דיווח מטעה. ג. סיכום הכרעותינו באישום השלישי הוא כי אנו מקבלים את ערעור המדינה על זיכויו של ורך מעבירת מנהל בתאגיד (סעיף 424(2) לחוק העונשין) בקשר עם ביצוע ההעברה הכספית בסך 500,000 ש"ח לחשבונו של הורוביץ, וכן את ערעורה על זיכויו של פרקו מעבירת מרמה והפרת אמונים בתאגיד (סעיף 425 לחוק העונשין) בקשר עם אי-מסירת מידע לדירקטוריון קופל בעניין רכישת מניות ישטק תעשיות. פרט לאמור, אנו דוחים את ערעוריהם של המערערים והמערערת שכנגד בקשר עם האישום השלישי. ד. סיכום הכרעותינו באישום הרביעי הוא כי אנו מקבלים את ערעור המדינה על זיכויו של פרקו מעבירה של הנעה בתרמית לפי סעיף 54(א)(1) לחוק וכן את ערעורה על זיכויו של פרקו מעבירת מרמה והפרת אמונים בתאגיד (סעיף 425 לחוק העונשין), שתיהן בקשר להנעת דירקטוריון ישטק תעשיות לרכוש את מניות חברת קופל. פרט לאמור, אנו דוחים את ערעוריהם של המערערים והמערערת שכנגד בקשר עם האישום הרביעי. הערעורים על גזר הדין 319. בית המשפט המחוזי גזר למערערים את עונשם לאחר שנשמעו בפניו הטיעונים לעונש, עדי אופי וראיות נוספות לעונש שהגישו הצדדים, ולאחר שסקר בפירוט רב את טענות הצדדים. בית המשפט שב והדגיש את מרכזיותו של הורוביץ בכל פרשות האישום כמי ששלט בקבוצת ישטק ומימש את השליטה והפיקוח על הנעשה בקבוצה בעזרתם של פרקו, ורך ובצר. בית המשפט עמד על חומרת העבירות מעצם הפרת איסורים שנועדו לשמש בלמים בפני הכוח שמחזיקים בידם מנהלים ונושאי משרה בחברה ציבורית וניצולו לרעה על ידם, ונוכח הקושי לגלות הפרות מעין אלה. עוד קבע כי אין חומרת הענישה נגזרת בהכרח מהיקף הפגיעה הכספית והעיקר הוא בהגנה על המנגנונים של שוק ההון ושל החברות הפועלות בו. בית המשפט עמד גם על המגמה המחמירה של ענישה בעבירות מעין אלה בהן הורשעו המערערים ודחה את טענת סנגוריהם כי בתקופה בה בוצעו העבירות טרם התגבשה מדיניות ענישה זו. טיעון מרכזי בפי המערערים נגע לחלוף הזמן והתמשכות ההליכים בעניינם. בית המשפט הבהיר כי ייתן משקל מסוים לעובדה שמאז ביצוע העבירות ועד לגזירת העונש חלפו כ-11 שנים, פרק זמן שנתן אותותיו בנאשמים ומשפחותיהם במישור הכלכלי, הנפשי והפיזי. יחד עם זאת, הבהיר בית המשפט, אין השפעתו של שיקול זה מכרעת, שכן המציאות בתיקים כלכליים מורכבים היא שההליך הפלילי אורך שנים לא מעטות, והתיק הנוכחי אינו חורג באופן משמעותי מגדר זה. עוד הוסיף בית המשפט כי במציאות הקיימת אין באפשרותו של מותב המקבל לידיו בירור משפט מורכב לייחד את כל זמנו למשפט זה בלבד. במקרה דנן התקיימו שני ימי דיונים בשבוע, "קצב" אשר נשמר בדרך כלל. עוד ציין, כי הגם שנאשם זכאי כמובן למצות את הגנתו, "איש לא כפה על הנאשמים להיאבק על כל תג ופרט שבכתב האישום. בסופו של דבר הסתכם מאבקם (בינתיים) בזיכוי מאד חלקי... זכותם לכפור בעובדות ולהתגונן. אין הם יכולים לאחוז בחבל בשני קצותיו". בית המשפט הבהיר עוד כי אמנם כתיבתה של הכרעת הדין התפרשה על פני פרק זמן ארוך ביותר, אך הדבר נובע בעיקר מהיעדר תקופת כתיבה רצופה, בשל יתר התיקים שבטיפולו. בסיכומו של דבר, ציין בית המשפט, השאלה הינה האם ראוי להקל בעונשו של נאשם רק בשל משכו האובייקטיבי של ההליך. לשאלה זו השיב בית המשפט כי לדעתו אין לייחס לדבר משקל רב בנמקו כי על נאשם להבין כי הפגיעה הכלכלית והאישית שנגרמה לו היא תוצאת מעשיו. בנוסף, הקלה ממשית בעונש בשל התמשכות ההליך תביא לחוסר מוטיבציה אצל נאשמים לסייע לצמצום משך ההליך. בית המשפט לא התעלם מהפגיעה ביעילותו של עונש הנגזר באיחור רב, אך ציין כי מאחר שאין מנוס ברוב המקרים מהליך ממושך, על הנאשמים לדעת שעונש ייגזר. בית המשפט הוסיף כי נכון הוא להניח כי במהלך השנים הפיקו הנאשמים את לקחיהם ויש לכך משקל, אך הצורך לגזור עונש הולם ומרתיע, בעינו עומד. 320. בעניינו של הורוביץ הדגיש בית המשפט המחוזי כי ליבת ההתרחשות הפלילית בכל אישום היתה יוזמתו ופרי הגייתו. הוא הנהיג את הנאשמים כשחלק מתחכומו נעוץ ביכולתו להיוותר מאחורי הקלעים וכך להסיר מעצמו אחריות. בית המשפט ציין כי אמנם הנזקים הממוניים שנגרמו כתוצאה מן המעשים שהוכחו עולים כדי סכומי כסף קטנים יחסית, גם אם הם עולים על ההערכה של 100,000 דולר שמסרו סנגוריו של הורוביץ. ואולם, העיקר הוא בפגיעה בערך החברתי המוגן ובמעילה באמון. בית המשפט נכון היה להניח כי הורוביץ ניזוק באורח משמעותי כתוצאה מן ההליך הפלילי, אך לא שוכנע כי הוא הפך חסר כל. בית המשפט התרשם כי הורוביץ הצליח לחלץ עצמו במישור הכלכלי מהמצוקה בה היה שרוי. כן נזקפו לזכותו של הורוביץ עברו הצבאי והצלחתו הכלכלית המרשימה, תוך שהובהר כי הרשעתו הקודמת בעבירה לפי חוק ניירות ערך אינה מהווה "עבר מכביד", הגם שהעובדה שאף היא נעברה בזיקה לפעילות בחברה ציבורית מלמדת כי הוא לא הפיק לקח. לאור האמור דן בית המשפט את הורוביץ לעונש של 4 שנות מאסר, מתוכן שנתיים וחצי לנשיאה בפועל והיתרה על-תנאי לשלוש שנים, שלא יעבור עבירה מן העבירות בהן הורשע או עבירה שיש בה יסוד של מרמה והיא עוון לפחות או עבירה לפי חוק ניירות ערך שעונשה שלוש שנות מאסר לפחות. כן הושת עליו קנס בסך 500,000 ש"ח או תשעה חודשי מאסר תמורתו. 321. בעניינו של פרקו צוין כי הוא שימש כזרועו הנטויה של הורוביץ בכל פרשות האישום, וקיים על כן פער ניכר בין חלקו של הורוביץ לחלקו של פרקו. הטענה כי חוסר נסיונו של פרקו בהתנהלותה של חברה ציבורית עמד לו לרועץ נדחתה וכך גם הטענה כי עיקר העברות בהן הורשע הן עבירות של "ניהול לא תקין". בית המשפט נתן משקל מסוים לכך שפרקו לא פעל להשגת טובת הנאה אישית או ישירה מפירות מעשי העבירה, אך ציין כי חפצו להשביע את רצונו של הורוביץ כדי לשמור על מעמדו בקבוצת ישטק שווה ערך לטובת הנאה כספית ישירה. בנוסף יוחס משקל קטן ביותר לעובדה שפרקו עזב את קבוצת ישטק מספר חודשים לפני שנחשפה הפרשה. בית המשפט הוסיף כי לפרקו עבר חיובי ביותר הכולל פעילות התנדבותית ענפה. נגרמה לו בעטיו של ההליך פגיעה קשה, בעיקר במישור הכלכלי. ואולם, בית המשפט התרשם כי פרקו התאושש מפגיעה זו בהיבט הכלכלי ולו עסקים בחו"ל ואין להוציא מכלל אפשרות כי אין צפויה לעסקיו פגיעה בהיקף שנטען לה. נוכח השוני בטיב המעורבות בין הורוביץ לפרקו גזר בית המשפט על פרקו עונש של 30 חודשי מאסר, מתוכם 15 חודשים לנשיאה בפועל והיתרה על-תנאי לשלוש שנים, שלא יעבור עבירה מן העבירות בהן הורשע או עבירה שיש בה יסוד של מרמה והיא עוון לפחות או עבירה לפי חוק ניירות ערך שהעונש עליה הוא שלוש שנות מאסר לפחות. כן הושת עליו קנס בסך של 300,000 ש"ח או שישה חודשי מאסר תמורתו. 322. בית המשפט המחוזי סבר כי גם אם מעורבותו של ורך היא מעורבות חלקית בשני אישומים בלבד, אין זו מעורבות של מה בכך, שכן היא נועדה לממש תכניות מרמה והפסול שבה בולט. טענת סנגורו של ורך כי הסתבכותו בעבירות יסודה בחוסר נסיונו בקשר לחברות ציבוריות נדחתה. עוד צוין כי בניגוד ליתר הנאשמים שהביעו חרטה מלאה, ורך נמנע מליטול האחריות על מעשיו. צוין כי להליך היו השלכות גם על ורך, אולם הוא הסדיר את ענייני עסקו. בית המשפט גזר על ורך עונש של 21 חודשי מאסר, מהם 9 חודשים לנשיאה בפועל והיתרה על-תנאי לשלוש שנים, שלא יעבור עבירה מן העבירות בהן הורשע או עבירה שיש בה יסוד של מרמה והיא עוון לפחות או עבירה לפי חוק ניירות ערך שעונשה שלוש שנות מאסר לפחות. כן הושת עליו קנס בסך של 250,000 ש"ח או חמישה חודשי מאסר תמורתו. 323. בית המשפט קמא מצא כי מעורבותו של בצר דומה בטיבה לזו של ורך – השניים היו פעילים בקשר לאותן פרשות עבירה ושניהם צורפו למזימות המרמה בשלב מאוחר. ואולם, לטעמו בצר היה יותר אינטנסיבי מורך במעורבות בפרשת האישום השני בקשר להעברת הכספים לחו"ל ובמימוש רווחי מניות דאטה לינק על חשבונה של קופל. בית המשפט ציין עוד כי בצר לא הביא כל ראיה שתתמוך בטענתו כי לא התאושש מן השבר הכלכלי שנגרם לו בעקבות המשפט וגם ביחס לתקופה בה נעברו העבירות – כאשר במהלך המשפט עלה כי בצר מימן בהזדמנויות רבות את הפעילות העסקית שיזם הורוביץ – אין זה ברור מהם מקורות המימון שלו. שיקול נוסף שצוין הינו מצבה הבריאותי של אשתו של בצר, הנזקקת לסיועו. בית המשפט גזר על בצר עונש של 21 חודשי מאסר, מהם 9 חודשים לנשיאה בפועל והיתרה על-תנאי לשלוש שנים, שלא יעבור עבירה מן העבירות בהן הורשע או עבירה שיש בה יסוד של מרמה והיא עוון לפחות או עבירה לפי חוק ניירות ערך שעונשה שלוש שנות מאסר לפחות. כן השית עליו בית המשפט קנס בסך של 250,000 ש"ח או חמישה חודשי מאסר תמורתו. טענות המערערים 324. טענה משותפת לכלל המערערים עניינה השלכות התמשכותם של ההליכים על עונשם. לטעמם, לא קיבל שיקול זה את המשקל הראוי בגזר הדין. המערערים מדגישים כי מאז בוצעו העבירות חלפו עד כה למעלה משלוש-עשרה שנים וכי מאז הוגשו סיכומי ההגנה בבית המשפט המחוזי חלפו ארבעים חודשים עד שניתנה הכרעת הדין בעניינם שם וחמישה חודשים נוספים עד גזירת דינם. הכל, מבלי שהיתה לשיטתם כל סחבת של הצדדים בעניין. לטענתם, מדובר בעינוי דין חסר-תקדים בחומרתו ובקיצוניותו עד כי מכוח החובה לקיים הליך נאות מתבקש זיכוי מן העבירות, ולמצער מתחייב כי לא יוטלו עליהם עונשי מאסר בפועל ויראו בעינוי הדין שנגרם להם עונש כבד דיו שהוטל עליהם. המערערים טוענים כי העומס בבתי המשפט אינו יכול להצדיק התמשכות הליכים כה ניכרת ומלינים על הנמקת בית המשפט ולפיה באפשרותו לפרט אך חלק מן העובדות שהביאו לעיכוב במתן הכרעת הדין. לטענתם, בחלוף זמן כה רב מאז בוצעו העבירות אין תחולה של ממש לאינטרס ההרתעה ולכן האינטרס הציבורי במאסרם הוא קל ערך בהשוואה לטעמים האישיים העומדים לכל אחד מהם ומצדיקים זיכוי או ביטול עונש המאסר. לדבריהם, שיקולים ציבוריים של הרתעה וענישה נסוגים בפני השיקול הציבורי של שמירה על זכותו של הנאשם למשפט הוגן במקרים בהם נגרם עינוי דין משמעותי, ובפרט כאשר זה נגרם שלא באשמת בעל הדין, כאשר מדובר בעבירות כלכליות כפי שבענייננו, וכאשר מאז בוצעו העבירות חי הנאשם חיים נורמטיביים לחלוטין. בנוסף לטענה משותפת זו הועלו טיעונים פרטניים בעניינו של כל אחד מהמערערים. 325. הורוביץ סבור כי לא ניתן המשקל ההולם לשיתוף הפעולה שלו עם הרשות החוקרת ומדגיש כי עשה כל שלאל ידו כדי לייעל את ההליך. עוד טוען הוא כי מבט רחב על האישומים יגלה כי אין מדובר במעשי תרמית חמורים במיוחד והנזק אשר נגרם לציבור ולערכים המוגנים הוא מועט, אם בכלל. לטעמו לא ניתן כל משקל להישגים אליהם הביא את קבוצת ישטק, לחרטה הכנה שהביע, לאופיו הטוב, לפציעתו במלחמת יום הכיפורים ואף לא לנסיבותיו האישיות: מצבה הבריאותי של בתו, וההשלכות הקשות שתהיינה לשליחתו למאסר על תפקודן של בתו ושל אשתו, כפי שהדבר נתמך גם בראיות שהוגשו, המחיר הכבד ששילם נוכח חיים בצל חקירה ומשפט משך תקופה כה ארוכה והפגיעה הכלכלית הקשה בו ובמשפחתו. הוא טוען כי אין בסיס ראייתי לקביעה כי הוא נחלץ מהפגיעה הכלכלית שנגרמה לו ומדגיש כי נגרם לו נזק ממוני כבד ויציאתו מהארץ נאסרה משך 12 שנים. הורוביץ מלין על הקנס שהוטל עליו וסבור כי בנסיבות אין להטיל עליו כל קנס. לדבריו, נוכח ההרס הכלכלי שנגרם לו, משמעותו של קנס זה אינה אלא תקופת מאסר נוספת, עונש חמור יתר על המידה שאינו מביא בחשבון את כלל הנסיבות והשיקולים לקולא. למצער, הוא טוען, יש להסתפק בקנס ששולם עד כה בפועל. 326. פרקו סבור כי העונש שהוטל עליו מחמיר יתר על המידה ולא ניתן בו המשקל ההולם למספר שיקולים: פרקו לא הפיק כל טובת הנאה אישית מביצוע העבירות בהן הורשע וזוכה מחלק מהעבירות שיוחסו לו; בתקופה בה בוצעו העבירות היתה תת-אכיפה של דיני ניירות הערך ורמת הענישה היתה שונה לחלוטין מזו המקובלת היום; הודאתו כבר בתחילת המשפט במעורבות פיזית, לפחות חלקית, בכל אחת ממסכת ההתנהגויות שבבסיס פרשות האישום תרמה לחיסכון בזמנו של בית המשפט; פרקו התפטר מתפקידו בטרם נפתחה החקירה עקב חשדו כי הורוביץ פעל במרמה בפרשה שבבסיס האישום השני, והוא חולק על קביעותיו של בית המשפט המחוזי בנקודה זו. פרקו טוען גם לחוסר פרופורציה בין העונש שהוטל עליו לבין העונש שהוטל על יתר המערערים. הוא מדגיש כי היה לו, כפי שגם נקבע, אמון בלתי מסויג בהורוביץ והוא הסתמך על נסיונו הרב של זה האחרון בניהול עסקי חברות ציבוריות, בעוד שלפרקו לא היה כל נסיון קודם בפעילות מסוג זה. עוד הדגיש כי מאז האירועים נשוא כתב האישום הוא לא חזר למלא תפקיד כלשהו בחברות ציבוריות, הוא ניסה לשרוד כלכלית ושלח ידו במספר עסקים שפירותיהם מותנים בהמשך יכולתו לטפל בהם. הוא סבור שלא ניתן גם משקל הולם לכך שעברו ללא דופי ולפעילותו ההתנדבותית, כמו גם לחרטה הכנה שהביע. 327. ורך טוען כי הושת עליו עונש מחמיר יתר על המידה בהתחשב בכך שמעורבותו מסתכמת בשתי פרשות בכתב האישום בהן חלקו מינורי, ובכך שהעבירות בהן הורשע מהותן אינה גניבה או מרמה. הוא מדגיש כי הוא לא הפיק כל רווח אישי מביצוע העבירות וכי היקף הנזק שנגרם מצומצם ביותר. ורך סבור עוד כי לא ניתן המשקל הראוי לעדי האופי שסיפרו על יושרו והעריכו כי הרשעתו נובעת מאמונו באנשים. לטענתו, העונש שנגזר עליו אינו מידתי וחורג באופן יוצא דופן מהמקובל בעבירות דומות, כמו גם ביחס לנאשמים האחרים בתיק. בהתייחס להתמשכות ההליכים ביקש להדגיש כי חלק נכבד מכתב האישום אינו נוגע אליו, ולו עמד לדין בכתב אישום נפרד היה ההליך נגדו מסתיים תוך פרק זמן קצר בהרבה. לטעמו, היבט זה צריך היה להוות שיקול לקולא בעניינו. גם הוא סבור כי היה על בית המשפט המחוזי להתחשב בכך שרמת הענישה בעבירות בהן עסקינן היתה נמוכה באופן משמעותי עת בוצעו העבירות, ובפרט ביחס לאדם דוגמתו, שאינו בקיא בתחום החברות הציבוריות. עוד טען כי הוא זה שעצר את מהלכי המרמה בקבוצת ישטק, אך לפרט זה לא ניתן ביטוי בעונש. ורך מדגיש את נסיבותיו האישיות, היותו אדם מבוגר כבן 70 שעברו ללא רבב ועסק משך שנים בפעילות התנדבותית ענפה. בריאותו נפגעה בתקופת ניהול ההליך – הוא עבר צנתור ואירוע מוחי קל שגרם לשיתוק ולעיוות בפניו. לדבריו, עסקו נפגע קשות בעטיו של ההליך ובעקבות ההרשעה הוא עלול לאבד את רישיונו לעסוק בראיית חשבון, שאז ייגדע מטה לחמו. במצב זה, בשל גילו המתקדם, לא יהא באפשרותו לעסוק בכל עיסוק אחר. הוא מלין על כי בית המשפט המחוזי סבר כי הוא לא הביע חרטה. לדבריו, הוא הביע צער על האירועים, אולם לא יביע חרטה על דברים שאינו אחראי להם. 328. בצר טוען כי העונש שהושת עליו מחמיר יתר על המידה ואינו עומד בכל יחס סביר למעשים ולרמת הענישה בעבירות דומות. הוא מדגיש את זיכויו מעבירה של מרמה והפרת אמונים וטוען כי זיכוי זה מצדיק הקלה בעונש. לדבריו, הוא שימש מעין תמרור אזהרה בחברה, הביע התנגדות ומחאה בכל הזדמנות ומעשיו אינם מתיישבים עם ההאשמות נגדו, כפי שהדברים נתמכים בעדויות עדי האופי מטעמו, אשר לא זכו לכל משקל ממשי בגזר הדין. בשים לב למכלול הנסיבות סבור הוא כי האינטרס הציבורי בעניינו יצא נשכר בעצם ההרשעה ואינו דורש ענישה. בצר טוען כי עולמו חרב עליו ומאז פרסום הפרשה הוא אינו מתפקד כבעבר, לא בחייו האישיים ולא בחייו המקצועיים. הוא אינו עובד באופן סדיר ומצבו הכלכלי בכי רע. בנוסף, התגלו אצל אשתו סימני מחלה קשה והיא נזקקת לסיועו הצמוד והשוטף. כל אלה, בנוסף לאופיו הטוב ועזרתו לנזקקים, לא זכו לטעמו למשקל ההולם בגזר הדין. 329. יצוין כי לאחר שתמה שמיעת הערעורים הוגשו הודעות עדכון אודות מצבם הכלכלי של המערערים. בקצרה נציין כי הורוביץ הבהיר כי מצבו הכלכלי הורע עוד יותר, ואילו פרקו הודיע כי חל שיפור ניכר במצבו הכלכלי ולכן הוא מסוגל לשאת בקנס כספי גבוה מכפי שהושת עליו, אולם חיובו בעונש של מאסר בפועל יגרום פגיעה קשה ביותר לו ולעסקיו עד כדי הגעה לפשיטת רגל. טענות המדינה 330. המדינה עומדת בערעורה על חומרת העבירות ועל פגיעתן הרעה לא רק בחברות קבוצת ישטק, אלא בשוק ההון כולו ובאמון המשקיעים בשוק זה. כן מדגישה היא את הפגיעה שנגרמה לחברות אלה, אשר סבלו כתוצאה מפעולות המערערים ממחסור במזומנים והפסידו סכומים בלתי-מבוטלים כתוצאה מעסקאות גרועות ואת העובדה שהעבירות בוצעו על-ידי המערערים לתועלתם האישית. היבטים נוספים המלמדים לשיטתה על חומרת המעשים הינם: מהותן של העסקאות כפוגעות באמון הציבור בחברות ציבוריות ובעקרון השקיפות והגילוי הנאות הנדרש מחברות ציבוריות; ביצוע בצוותא של תכנית מרמה רב-שלבית; ניצול לרעה של מעמדם הבכיר של המערערים בקבוצת ישטק; ריבוי העבירות וריבוי הפרשות, תוך שקיים דפוס חוזר של ביצוע עבירות על דרך של שימוש במשאבי החברה הציבורית, נטילת כספים ממנה והכשרת הנטילה תוך הסתרת יעדם האמיתי של הכספים, כמו גם שימוש חוזר באיש קש. אין מדובר איפוא במעידה חד-פעמית; כל המערערים הפיקו רווח אישי וקבלו טובות הנאה מביצוע העבירות וזה המניע לפעולתם; הנזק הכלכלי שנגרם למשקיעים, בפרט באישומים 2­4. לטענת המדינה, לא ניתן המשקל ההולם לצורך להרתיע במקרים מעין אלה שיש עימם פגיעה חמורה באמון המשקיעים וברכושם. המדינה גורסת כי ענישה מחמירה תגשים את אינטרס שמירת אמון הציבור בשוק ההון, באופן שיאפשר גיוס הון נוסף מן הציבור כדי להבטיח את תפקודה הכלכלי והלאומי של המדינה. ללא ענישה מרתיעה לא תופנם חומרת המעשים על-ידי בעלי תפקידים בחברות ציבוריות ועל-ידי הציבור הרחב. עוד עומדת היא על כך שפער בין הכרעת דין חמורה לגזר דין מקל הוא בעל מסר שלילי ומרוקן מתוכן את הכרעת הדין. 331. המדינה מציינת כי אמנם חלוף הזמן הוא שיקול בעל משמעות, אך מתן משקל יתר לו בתיקים שחקירתם וניהולם כה מורכבים, יפגע להערכתה בהרתעה. היא סוקרת את לוחות הזמנים בתיק ומדגישה כי מדובר בתיק מורכב ומרובה מסמכים ובמספר נאשמים שניהלו כל אחד פרשת הגנה עצמאית. לטענתה, המערערים תרמו להתארכות ההליכים בבקשות חוזרות להפוגות גדולות בין עדי התביעה ובין עדויותיהם שלהם ובביצוע חקירות ארוכות במיוחד תוך העלאת פרשיות שונות שאינן רלוונטיות לכתב האישום ואף התעכבו בהגשת הסיכומים מטעמם. לפיכך, סבורה היא כי יש לתת משקל נמוך יותר לטענה בדבר חלוף הזמן. היא מציינת כי מהגשת כתב האישום ועד להכרעת הדין חלפו כשש וחצי שנים, פרק זמן שאינו בלתי-סביר בתיקים מסוג זה. עוד גילתה דעתה כי נוכח התחכום הכרוך בעבירות ניירות ערך והקושי לחשפן, כמו גם הקושי בחקירתן, יש למדוד את חלוף הזמן מתחילת ההליכים המשפטיים ולא מאז בוצעו העבירות. 332. המדינה סבורה גם כי בית המשפט קמא טעה כשדחה את טענתה לפיה יש לראות כל פרשה בכתב האישום, מבחינת חומרתה, כפרשה עצמאית. לדידה, עונשם של המערערים, ובמיוחד הורוביץ ופרקו, צריך להוות ענישה במצטבר של עונשים בתיקים השונים. כן סבורה היא כי ככל שיתקבל ערעורה, יש להחמיר בעונשים. 333. בהתייחס לערעוריהם של המערערים מוסיפה המדינה כי מדובר בטענות שנשקלו וזכו להתייחסות בית המשפט המחוזי. כן היא מוסיפה: (א) המדינה סבורה כי השיקול המרכזי, בהתחשב בחומרת העבירות, הוא הרתעת הרבים, ולכן ניתן להעניק משקל מוגבל בלבד לקשיים המשפחתיים שתיאר הורוביץ, מה גם שלמדינה השגות על המסמכים שהוגשו לתמיכה בטענות אלה. המדינה מוסיפה כי להורוביץ הרשעה קודמת בגין הפרת סעיף 52ט לחוק ניירות ערך ולכן גובר הצורך בהרתעתו. היא מטעימה כי הורוביץ נמנע מלמסור נתונים אודות רווחי עסקיו או פירוט של חשבונותיו ועל כן קשה לקבוע דבר על מצבו הכלכלי. יחד עם זאת, מהמסמכים שהוצגו עולה כי בשנתיים האחרונות יש מגמת שיפור במשכורותיהם של הורוביץ ואשתו. כן נטען כי אין לתת אמון בטענת הורוביץ בדבר חוסר אפשרותו לשלם את הקנס שהוטל עליו, לאחר שנקבע כי הכספים שנגנבו בפרשת האישום השני, בסך 350,000 ש"ח, הועברו על-ידי הורוביץ לחו"ל ומעולם לא הוחזרו. בהתייחס לבקשתו של הורוביץ בערעורו להסתפק בסכום הקנס ששולם עד כה מציינת היא כי נכון למועד הראשון של שמיעת הערעור ישלם הורוביץ סך של 80,000 ש"ח, שאינו מהווה עונש ראוי בגין מעשיו. (ב) פרקו שימש כיד ימינו של הורוביץ וללא שיתוף הפעולה שלו לא היה ביצוע התכניות העברייניות מתאפשר. פרקו ניסה לגמד את חומרת העבירות בהן הורשע ולציירן כ"עבירות טכניות". בהקשר זה מבהירה המדינה כי הוא הורשע בכל פרשיות האישום בעבירות שונות, במסגרתן חטא לתפקידו כיו"ר דירקטוריון ומנכ"ל בישטק הון וכדירקטור בחברות נוספות בקבוצה. פרקו הפיק טובת הנאה חומרית מביצוע העבירות, הן בשימור מעמדו הבכיר בקבוצת ישטק והן בהפקת תועלת ישירה באישום 4 ממחיקת תביעתו של הוכברג נגדו. המדינה מדגישה כי פרקו ניהל משפט על כל תו ותג, תוך נסיון להפחית מאשמתו ולהעבירה אל הורוביץ ולא ניתן לומר שחסך מזמנו של בית המשפט, שכן לא הודה בכל עובדה שיש בה ולו בדל של הפללה. לטעמה, עונשו של פרקו מבטא את היותו השותף הראשון והבכיר של הורוביץ. (ג) המדינה מדגישה כי לעובדה שורך הכניס שותף לעסקו יש משמעות כפולה, הן לעניין הקנס שהוטל עליו, הן לעניין הנזקים הכלכליים שעשויים להיגרם לו כתוצאה ממאסר בפועל. המדינה סבורה כי גילו ומצבו הבריאותי של ורך אינם מקנים לו חסינות ממאסר בפועל ועונשו משקף את מעורבותו הפחותה במעשים. עוד צוין כי טענתו של ורך לפיה הוא עצר את מהלכי המרמה אולם בית המשפט לא נתן לכך כל משקל, אינה נכונה מבחינה עובדתית. (ד) המדינה מציינת כי עונשו של בצר משקף את חומרת מעורבותו, את חלקו ביחס למעורבים האחרים ואת העובדה שפעל מתוך בצע כסף. היא מוסיפה כי טענת בצר כי הוא מחה על מהלכים שלא נראו לו ראויים, נדחתה. גם טענתו של בצר לשבר כלכלי שנגרם לו נדחתה לאחר שלא הוצגו ראיות על מצבו הכספי. מכל מקום בית המשפט לקח בחשבון את מצבו הכלכלי בקביעת גובה הקנס ואופן תשלומו. דיון 334. בפתח הדברים נציין כי לטעמנו בית המשפט הביא בחשבון את מכלול השיקולים הצריכים לעניין ונתן את המשקל הראוי לחלקו של כל אחד מן המערערים, לעדי האופי שנשמעו ולנסיבותיו האישיות של כל נאשם, כמו גם לחומרת העבירות ולמטרות הענישה. לפיכך יתמקד הדיון בפנינו בטענה העיקרית שהעלו הצדדים בפנינו – מהן ההשלכות של חלוף הזמן והתמשכות ההליכים על העונש? כידוע, זכות היא הנתונה בידיו של מי שהועמד לדין, כי משפטו יסתיים במהירות. זאת, מפאת הקושי הטמון בסטטוס של נאשם, מפאת הלחץ והחשש המתמיד בו נתון הנאשם והקושי שטמון בניהול ההליכים נגדו על המשך ניהול תקין של חייו ועל אפשרותו להשתקם. הזכות למשפט הוגן, כמו גם מניעת עינוי דין, מעוגנות שתיהן בערך כבוד האדם לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (בג"ץ 6972/96 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(2) 757, 782 (1997)). ואולם, לא כל התארכות של ההליכים משמעה כי נגרם לנאשם עינוי דין. הקביעה האם התארכות משפטו של נאשם עולה כדי עינוי דין היא מורכבת יותר. שכן, לא ניתן לקבוע כלל באשר לטווח זמן שמעבר לו תהא התמשכות המשפט בלתי-סבירה. קביעה שכזו היא פרי שקלולם של שיקולים שונים שנעוצים רובם ככולם בנסיבות העניין. במיוחד יפים הם הדברים לתיקים כלכליים מורכבים כבענייננו, שאז לעיתים חולף זמן מאז בוצעו העבירות ועד לחשיפתן. חקירתן של העבירות, כמו גם בירור המשפט, עשויים לארוך זמן, ואפילו זמן רב, משום מורכבותן של העבירות. 335. המערערים השליכו את עיקר יהבם על פסק דינו של בית משפט זה בע"פ 125/74 מירום חברה למסחר בינלאומי בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1) 57, 61­62 (1975) (להלן: עניין מרום). בעניין מירום נדון עניינם של מורשעים בעבירות לפי החוק לתיקון דיני העונשין (עבירות מרמה, סחיטה ועושק), תשכ"ג-1963. באותו עניין חלפה מאז הגשת הסיכומים על-ידי הצדדים ועד למתן הכרעת הדין תקופה של שנתיים ושמונה חודשים. בית משפט זה דחה בערעור את בקשת המערערים לבטל את ההרשעה כליל בשל האיחור הניכר במתן פסק הדין, אולם סבר כי בנסיבות מוצדק יהא זה לבטל את עונשי המאסר בפועל שהוטלו על המערערים. עיינו בפסק הדין בעניין מירום פעם ועוד פעם, אולם איננו סבורים כי יהא זה נכון לפסוע בעקבותיו את מלוא הדרך במקרה דנן. במה דברים אמורים. 336. ראשית נבהיר כי על דרך הכלל סבורים אנו כי אין זה נכון לקבוע כלל לפיו מקום שנגרם לנאשם עינוי דין בשל התמשכות ההליכים, יימצא המרפא לקושי זה בביטול הכרעת הדין המרשיעה. לטעמנו, יש להבחין בין מישור קביעת האחריות למישור גזירת העונש. במישור קביעת האחריות, ככלל, אין להתארכות ההליכים השלכה על עצם הקביעה האם הוכחה אשמתו של הנאשם מעבר לכל ספק סביר. יחד עם זאת, איננו מוציאים מכלל אפשרות ביטולה של הרשעה במקרים קיצוניים ביותר בהם ניתנה הכרעת הדין זמן רב לאחר שהסתיימה שמיעת הראיות, כאשר עיקרה של הכרעת הדין מתבסס על ממצאי מהימנות ועל התרשמות מן העדים. זאת, שכן טבעו של הזיכרון האנושי – גם זה השיפוטי – שהוא קהה עם השנים ועל כן יש קושי בביסוס הרשעה על זכר ההתרשמות מעדות שניתנה לפני מספר שנים. לעומת זאת, במישור העונש יש מקום להתחשבות בחלוף הזמן ובהתארכות ההליכים, כל עוד לא צעדיו של הנאשם עצמו הם שגרמו אותם. היקף ההתחשבות בשיקול זה משתנה ממקרה למקרה בהתאם לנסיבות העניין ולשיקולים רלוונטיים. כך יש לבחון מהי סיבת התארכות ההליכים וכיצד התנהלו הצדדים במשפט. עוד יש להביא בחשבון את הנזק שנגרם לנאשם מעצם היותו עומד למשפט משך תקופה כה ארוכה, נזקים רגשיים, משפחתיים וממוניים שהביא עמו ההליך ואת היחס הראוי בין האינטרס הציבורי בניהול הליך ראוי ויעיל לבין אינטרסים ציבוריים אחרים שראוי שיבואו לידי ביטוי בגזירת העונש, גם אם נקודת האיזון בין האינטרסים השונים משתנה בשל חלוף הזמן. במקרים קיצוניים בהם מדובר בהתמשכות הליכים משמעותית שאין לה הצדקה סבירה, ובשים לב ליתר הנסיבות, יהא אכן מקום לפטור נאשם מעונש מאסר בפועל. אין מקום אם כן לבטל את ההרשעה כליל כאן ויש לבחון מהו המשקל הראוי שצריך להיות להתארכותו המשמעותית של ההליך בעניינם של המערערים. 337. העיקרון המקובל על כולנו הוא כי על העונש להינתן, ולהתבצע, קרוב ככל הניתן למועד ביצוע העבירה ולעומת זאת עונש הניתן זמן רב לאחר ביצוע העבירה מאבד הרבה מכוחו המרתיע, כאשר מנגד רואים את הנאשם בתקופה זו כמי שנשא בעונש, כאשר חרב הדין מתהפכת מעל לראשו (ע"פ 2848/90 אסא נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 837, 840 (1990)). עוד נקבע בעבר כי דברים אלה יפים בעיקר לאותם מקרים דוגמת זה שבפנינו, בו אין מדובר בעבירות אלימות או בעבירות שיש עימן סכנה לשלום הציבור (שם). ואכן, המערערים טוענים כי האינטרס הציבורי שבהרתעה על דרך שליחתם למאסר איבד טעמו בחלוף שנים כה רבות ולעומת זאת גבר מאוד המשקל שיש ליתן לאינטרס האישי שלהם. ראשית, כפי שהובהר, לא כל התארכות של ההליכים עולה כדי עינוי דין וממילא גם אינה מהווה בהכרח פגיעה בזכות למשפט הוגן. מדובר בעניין להערכה על רקע נסיבות העניין. מעבר לכך, במישור העקרוני, אנו סבורים כי גם מקום שההליכים התארכו אין משמעם של דברים כי אינטרס ההרתעה שבענישה מאבד את כל משקלו. כוחו נחלש, אך הוא לא חדל להתקיים. הנסיון מלמד כי בתיקים כלכליים מורכבים ורבי היקף, מעין זה הנוכחי, אורך לעיתים המשפט זמן רב יותר מתיקים אחרים, הן בשל היקפי החומר, הן בשל מורכבות השאלות. במצב דברים זה ברי כי ככל שההליך התנהל בקצב סביר, שומה על הצדדים להניח כהנחת יסוד כי גם אם בירור המשפט יארך זמן, ייגזר לנאשם, ככל שיורשע, העונש ההולם את מעשיו ועונה על תכליות הענישה. מבחינה זו יש ממש בדברי בית המשפט המחוזי כי גם על העבריינים בעבירות אלה לדעת כי העונש, גם אם יגיע באיחור – יגיע. משתובנה זו תהא ברורה, איננו סבורים כי תיפגע ההרתעה הגלומה בענישה. כמובן, גם עלינו מקובל כי ככל שאין התמשכות ההליכים רובצת לפתחו של הנאשם נחלש המשקל שראוי לתת לאינטרס ההרתעתי בגזירת הדין ויש להביא בחשבון את הפגיעה בנאשם שנאלץ להתגונן מפני האישומים נגדו משך שנים, כעונש אותו נשא כבר וצריך על כן להביא להקלה בעונשו. 338. ככל הנראה, במקרה שבפנינו, נבע העיכוב במתן הכרעת הדין מן העומס המוטל על בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי פירט בהרחבה את המאמצים שעשה לקדם את שמיעת התיק, אך לא כיחד כי לא ניתנה בידיו עת כתיבה רצופה לצורך השלמת הכרעת הדין ובה בעת נדרש הוא להמשיך הטיפול בתיקים אחרים שעל שולחנו. טרונייתם של המערערים בהקשר זה מובנת וצודקת. אינספור פעמים, בהקשרים שונים, שבה ועולה הזעקה על העומס הכבד על בתי המשפט. המציאות הקיימת כיום בבתי המשפט בישראל היא כי הן בשל עליה במספר התיקים, מורכבותם והיקפם, הן בשל מחסור במותבים, הפכה חובת השמיעה של תיקים פליליים ברציפות עד גמירא (סעיף 125 לחסד"פ) לזיכרון רחוק שאין לו אחיזה במציאות. פועל יוצא של מציאות זו הוא הצורך בהארכת מעצרם של נאשמים העצורים עד תום ההליכים מעבר לתקופת המעצר הסטטוטורית (ראו למשל: בש"פ 1240/07 מדינת ישראל נ' ריאן (לא פורסם, 21.2.07)), וכן המתנה ממושכת למתן פסק דין. מוסכם על הכל כי מציאות זו מצריכה מציאת פתרון מערכתי וכי אין לעמוס על גבו של הנאשם הבודד את מצוקותיה של המערכת כולה. יחד עם זאת, כפי שהובהר כבר, גם בהקשר זה עסקינן בשאלה של מידה ולא כל עיכוב נושא עליו "שובר הנחה" הפוטר נאשם מעונש בכלל ומעונש מאסר בפרט. גם במצב מעין זה שומה על בית המשפט לבחון את מכלול האינטרסים הצריכים לענישה. מדובר בשיקול שעל בית המשפט לשקול ולקבוע מהו הביטוי ההולם לו בגזירת העונש. עוד נוסיף ונעיר כי להשקפתנו שאלת ה"פיגורים" הנצברים בכתיבת הכרעות דין בתיקים פליליים רחבי היקף היא עניין שצריך להימצא תחת פיקוחו השוטף של נשיא בית המשפט. ברור לנו כי אין נשיא בין המשפט יכול לעשות "קסמים" ולשלוף מכובעו מותבים נוספים או מועדים פנויים ואין בידו פתרון לעומס הרב על בית המשפט. יחד עם זאת, האחריות לעקוב ולוודא כי לא נוצר מצב בו תיק ממתין לכתיבת הכרעת דין בהליך פלילי משך פרק זמן בלתי סביר מוטלת על כתפיו ועליו לשקול את חלוקת העבודה בין המותבים באופן שיתאפשר רצף של כתיבה לשופט האמור להשלים כתיבתה של הכרעת דין בתיק כה גדול. 339. כאמור, המערערים נאחזו בכל כוחם בפסק הדין בעניין מירום וביקשו לגזור גזירה שווה לעניינם, מאחר שבעניין מירום דובר גם כן בעבירות כלכליות, כאשר הכרעת הדין ניתנה לאחר המתנה של שנתיים ושמונה חודשים. עמדתנו היא כי אין מקום לגזירה שווה שכזו. בעניין מירום נקבע כי בתחום העבירות ה"כלכליות", מדובר בדרך כלל "בעבריינים שאין להם עבר פלילי ואינם פושעים מועדים, הם בגיל העמידה ובעלי משפחות ויש להם רצון וסיכוי לשקם את עצמם, כך שפרט לשיקול ההרתעה הנראה לי מפוקפק ביותר קשה לראות טעם בכליאתם" (עמ' 66). יש להניח כי במידה רבה איפיונן של העבירות בהן דובר באותו עניין וטיבם של העבריינים המבצעים עבירות אלה, השפיע במידה רבה על ההחלטה. ואכן, בית המשפט הבהיר מפורשות כי אין להקיש דבר ממסקנתו בדבר השפעת חלוף הזמן לגבי עבירות אחרות "שהן בעלות אופי נתעב" (עמ' 76). בכל הכבוד, אנו סבורים כי כיום אין עמדה זו נהנית מאותו תוקף שהיה לה בעת הינתנה. בית המשפט בעניין מירום עמד על חומרתן של העבירות שבוצעו שם ועל פגיעתן בציבור, אולם פסק דינו משקף את התפישה שנהגה אותה עת, ואשר ראתה חומרה פחותה בעבירות "כלכליות". מאז ניתן פסק הדין בשנת 1975 חלו שינויים רבים. המשק והכלכלה הישראלית הפכו גדולים יותר ומורכבים יותר וגם ההכרה בפגיעה הקשה שיש בעבירות אלה בציבור הרחב ובצמיחת המשק כולו הלכה והתעצמה. גם התפישה כלפי העבריינים בעבירות אלה הפכה פחות "פייסנית" משהובהר כי אמנם בדרך כלל אין מדובר בפושעים מועדים אלא באזרחים שומרי חוק ונורמטיביים לכאורה, אך העובדה שביצעו עבירות מתוך בצע כסף ולא מתוך מצוקה כלשהי, תוך נכונות לפגוע בציבור, יש לה חומרה ייחודית המחייבת תגובה עונשית הולמת ומרתיעה. הדברים נכונים לא רק לעבירות בניירות ערך אלא גם לעבירות "כלכליות" אחרות דוגמת עבירות מתחום ההגבלים העסקיים. שינוי תפישה זה הוביל להחמרה ברמת הענישה בעבירות אלה, כפי שמשתקף מן הקביעה כי ככלל יהיו אלה עבירות שהעונש הראוי להן הוא עונש מאסר (ראו למשל: עניין זילברמן, בעמ' 525; עניין רייך, בעמ' 470; עניין הלדשטיין, בעמ' 586­587; ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776, 941 (2005)). בתיק זה נדונו אמנם עבירות הגבלים עסקיים, אך הדברים שנאמרו שם עניינם בעבירות כלכליות בכלל). מכאן, גם אם נלמד מרוח הדברים בעניין מירום, הרי שיישומם ייעשה בהתאם למגמות הנוהגות בפסיקה כיום. מן הכלל אל הפרט 340. נפתח ונבחן את פרקי הזמן המשמעותיים בענייננו. העבירות נשוא כתב האישום בוצעו ממחצית מאי 1994 עד שלהי 1995. חקירת הרשות לניירות ערך נפתחה ביום 31.12.95 והסתיימה כשנה לאחר מכן, ביום 24.12.96. כתב האישום הוגש כשלושה חודשים לאחר מכן, בחודש מרץ 1997. שלב ההוכחות נפתח ביום 20.4.98 והסתיים בשלהי חודש אוקטובר 2001. סיכומי התביעה הוגשו ביום 3.3.02, ואילו סיכומי הנאשמים הוגשו בין התאריכים 20.4.03 – 26.5.03. הכרעת הדין ניתנה ביום 13.8.06. שמיעת המשפט ארכה אם כן כשלוש שנים ומחצה. ההליכים שקדמו למשפט התנהלו לטעמנו בקצב מניח את הדעת, וכך גם המשפט עצמו, אם מביאים בחשבון את מספר הנאשמים שניהלו הגנתם בנפרד זה מזה ואת היקפו של התיק על ארבעת אישומיו. העיכוב המשמעותי נעוץ לטעמנו בשניים: האחד הוא פרק זמן של כשנה וחודש שחלף מאז הוגשו סיכומי התביעה ועד הגשת סיכומי ההגנה. לפרק זמן זה לא ניתן כל הסבר או התייחסות בטיעוני המערערים. השני הוא פרק זמן של כשלוש שנים ושלושה חודשים שחלף מאז הוגשו סיכומי כל הצדדים ועד הינתן הכרעת הדין. בית המשפט המחוזי הסביר את האיחור במתן הכרעת הדין בעומס הכבד המוטל עליו, אך סבר כי בשים לב למכלול הנסיבות אין ליתן לשיקול זה משמעות "דרמטית", כלשונו. 341. בחנו את הטענות והשיקולים הצריכים לעניין וסבורים אנו כי לעיכוב במתן הכרעת הדין ולזמן שחלף יש משמעות שחייב להינתן לה ביטוי בעונשיהם של המערערים. יחד עם זאת, שיקול זה אינו עומד לבדו ואין בכוחו להביא לשינוי הדרמטי בעונש לו ייחלו המערערים, לפחות לא במלואו. המערערים שבו והדגישו כי מאז בוצעו העבירות חלפו למעלה משלוש-עשרה שנים. לכל הדעות מדובר בפרק זמן ארוך ביותר. יחד עם זאת נציין כי מקובל עלינו כי לא בכל מקרה נכון יהיה לבחון את הימשכות ההליכים מאז ביצוע העבירות, ובפרט במקרים בהם חלף זמן בין ביצוע העבירות ועד לחשיפתן. מכל מקום, אין חולק לטעמנו כי חרף המאמצים שעשה בית המשפט המחוזי לקדם את שמיעת התיק, התוצאה ולפיה דינם של המערערים הוכרע בחלוף כתשע שנים וחצי מאז הוגש כתב האישום אינה מתקבלת על הדעת. עיכוב זה רובץ במידת-מה לפתחם של המערערים שנדרשו לפרק זמן ממושך ביותר להכנת סיכומיהם, אך לא ניתן להתעלם מכך שהעיכוב העיקרי מצוי בתקופת ההמתנה להכרעת הדין שהתארכה עוד ועוד בשל העומס על בית המשפט. בתקופה זו נתונים היו המערערים באי-ודאות, במתח אישי ומשפחתי כבד שנתן אותותיו בהם ובקרובים להם. גם אפשרותם להמשיך בחייהם ולהשיב חייהם למסלולם נפגעה בשל הקושי להתחייב ולגבש תכנון לעתיד לבוא, שעה שאין זה ברור מה תהא תוצאת הכרעת הדין. כאמור, עניין זה חייב לקבל ביטויו הראוי בגזירת העונש. יחד עם זאת, העיכוב במתן הכרעת הדין אינו השיקול היחיד ששומה עלינו לבחון. חומרתן הרבה של העבירות שבביצוען הורשעו המערערים זועקת למרחוק גם כיום, שנים לאחר ביצוען. ביצוען החוזר והמתוחכם של העבירות למטרות של הפקת טובת הנאה כזו או אחרת, תוך ניצול מעמדם הרם של המערערים בחברות קבוצת ישטק, תוך דריסה ברגל גסה של האמון שניתן בהם ומעילה בתפקידם, יש עימם פגיעה בחברות קבוצת ישטק, בציבור המשקיעים ובאמון הציבור בשוק ההון. פגיעה שכזו, בין אם גרמה בסופו של יום נזק כספי ניכר ובין אם לאו, סופה שתביא לרתיעה של הציבור מהשקעה בשוק ההון ולפגיעה בצמיחת המשק כולו. התמשכות ההליכים ודאי הקשתה רבות על המערערים ובני משפחותיהם. יחד עם זאת, חומרת המעשים ופגיעתם הרעה אינה מאפשרת הסתפקות בעונש זה בלבד. המסר לכלל הציבור, ובפרט לנושאי משרה בחברות ציבוריות, שישא עמו גזר דין הפוטר מכל עונש ממשי נאשמים שנהגו בכספיהן של חברות ציבוריות כבשלהם ומעלו באמון שניתן בהם והכל לשם האדרת טובתם האישית הוא מסר שלילי ביותר שמרוקן מכל תוכן את אותן אמירות בדבר חומרת המעשים. אנו סבורים איפוא כי יש ליתן להתארכות ההליכים משקל רב יותר מכפי שנתן בית המשפט המחוזי, ויחד עם זאת שומה עלינו ליתן ביטוי לחומרת המעשים. כן ניתן משקל לעובדה שבאישום הראשון מצאנו לשנות מקביעותיו של בית המשפט קמא ובנוסף להרשעתו של הורוביץ כמבצע בצוותא של העבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף תחת הרשעתו כמשדל לעבירה זו, הורשעו הורוביץ ופרקו גם בעבירה של הנעה בתרמית. 342. בית המשפט המחוזי השית על המערערים גם קנסות בנוסף לעונשי המאסר שגזר עליהם. לטעמנו, לצד הטלת עונשי מאסר בעבירות כלכליות ישנה חשיבות רבה לפגיעה בכיסו של העבריין שהורשע בעבירות כלכליות, שכן למען "התפחתו" של כיס זה בוצעו העבירות לכתחילה. מכאן, שככלל על הקנס להיות גבוה יותר מכפי הסכום שגרף העבריין, או התכוון לגרוף, לכיסו, שאחרת נמצאנו אך משיבים את פירות העבירה אך ללא עונש של ממש. כמובן, גם בהקשר זה יש להביא בחשבון שיקולים שונים דוגמת מצבו הכלכלי של העבריין, הרווח שהניבו לו מעשי העבירה, מתן האפשרות לו לשוב ולהשתקם, ועוד. 343. כפי שצוין, יתר השיקולים לקולא ולחומרא כפי שבית המשפט המחוזי עמד עליהם בהרחבה ואיזן ביניהם, מקובלים עלינו. עוד נוסיף כי הגם שמקובל עלינו כי כל פרשה בכתב האישום היא פרשה עצמאית, לא מצאנו בנסיבות כי יש להיעתר לבקשת המדינה לצבור לכל אחד מהמערערים את העונש שייגזר עליו בשל חלקו בכל פרשה בכתב האישום. לאחר ששקלנו את מכלול השיקולים הצריכים לעניין, ובשים לב למסקנותינו המחמירות בערעורים על הכרעת הדין, המצדיקות כשלעצמן החמרה בענישה, ראינו ליתן לחלוף הזמן משקל מסוים. לפיכך נקל בעונשי המאסר שהושתו על המערערים ובמקביל נחמיר בקנסות שהושתו עליהם, כדלקמן: א. אנו גוזרים על אביהו הורוביץ עונש מאסר של 40 חודשים, מתוכם 24 חודשים לנשיאה בפועל והיתרה על-תנאי לשלוש שנים, שלא יעבור עבירה מן העבירות בהן הורשע או עבירה שיש בה יסוד של מרמה והיא עוון לפחות, או עבירה לפי חוק ניירות ערך שעונשה שלוש שנות מאסר לפחות. כן גוזרים אנו על הורוביץ קנס בסך של 800,000 ₪, או תשעה חודשי מאסר תמורתו. ב. אנו גוזרים על בן-ציון פרקו עונש מאסר של 24 חודשי מאסר, מתוכם 12 חודשים לנשיאה בפועל והיתרה על-תנאי לשלוש שנים, שלא יעבור עבירה מן העבירות בהן הורשע, או עבירה שיש בה יסוד של מרמה והיא עוון לפחות, או עבירה לפי חוק ניירות ערך שעונשה שלוש שנות מאסר לפחות. כן גוזרים אנו על פרקו קנס בסך של 600,000 ש"ח, או שישה חודשי מאסר תמורתו. ג. אנו גוזרים על אליהו ורך עונש מאסר של 18 חודשי מאסר, מהם שישה חודשים לנשיאה בפועל שירוצו בעבודות שירות, אם הממונה על עבודות שירות יחווה דעתו בחיוב על אפשרות זו בתוך 30 יום מהיום. יתרת עונש המאסר הוא על-תנאי לשלוש שנים, שלא יעבור עבירה מן העבירות בהן הורשע, או עבירה שיש בה יסוד של מרמה והיא עוון לפחות, או עבירה לפי חוק ניירות ערך שעונשה שלוש שנות מאסר לפחות. כן גוזרים אנו על ורך קנס בסך של 500,000 ש"ח, או חמישה חודשי מאסר תמורתו. ד. אנו גוזרים על רפאל בצר עונש מאסר של 18 חודשי מאסר, מהם שישה חודשים לנשיאה בפועל שירוצו בעבודות שירות, אם הממונה על עבודות שירות יחווה דעתו בחיוב על אפשרות זו בתוך 30 יום מהיום. יתרת עונש המאסר הוא על-תנאי לשלוש שנים, שלא יעבור עבירה מן העבירות בהן הורשע, או עבירה שיש בה יסוד של מרמה והיא עוון לפחות, או עבירה לפי חוק ניירות ערך שעונשה שלוש שנות מאסר לפחות. כן גוזרים אנו על בצר קנס בסך של 500,000 ש"ח, או חמישה חודשי מאסר תמורתו. ניתן היום, ד' בטבת תשס"ט (31.12.08). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07021030_B23.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il