רן שלום אורפני נ. משרד הפנים

4 1 בבית המשפט העליון בג"ץ 2100/22 לפני: כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט י' כשר העותר: רן שלום אורפני נ ג ד המשיבים: 1. משרד הפנים 2. שרת הפנים 3. יאיר הירש - מנהל כללי משרד הפנים המבקשת להצטרף: המועצה המקומית גדרה עתירה למתן צו על תנאי בשם העותר: עו"ד אורי בן יוחנה; עו"ד יאיר וינר בשם המשיבים: עו"ד יאנה סימקין בשם המבקשת להצטרף: עו"ד סיגל פעיל; עו"ד זוהר גיפס פסק דין השופטת ע' ברון: 1. העותר מכהן במקביל בשני תפקידים סטטוטוריים: כמבקר פנים וממונה על תלונות ציבור (להלן: מבקר) בהיקף של 50% משרה במועצה אזורית תמר (להלן: מועצת תמר), וכמבקר בהיקף של 50% משרה נוספים במועצה מקומית גדרה (להלן: מועצת גדרה). העתירה שלפנינו מופנית כלפי החלטת המשיבים שלא להתיר לעותר לעסוק בעיסוק נוסף, כרואה חשבון עצמאי, לצד כהונתו בתפקידיו כמבקר. רקע 2. העותר, רואה חשבון ובעלים של משרד רואי חשבון עצמאי, החל לכהן בשנת 2016 כמבקר במועצת תמר בהיקף של 50% משרה. לבקשת העותר ניתן לו ביום 14.2.2017 היתר מאת מנכ"ל משרד הפנים לשמש במקביל לתפקיד זה כרואה חשבון עצמאי בתפקידי ביקורת (להלן: היתר העבודה הפרטית או ההיתר). בסעיף 3 להיתר הובהר כי "אישור זה רלוונטי אך ורק לעיסוקו הנוסף של העובד בתפקיד רו"ח עצמאי בתפקידי ביקורת, וככל שיחול שינוי כלשהו באמור במכתבי זה, הרי שאישור זה בטל". ביום 1.12.2019 החל העותר לשמש כמבקר גם במועצת גדרה בהיקף של 50% משרה; ולעמדת המשיבים, בנסיבות אלה פקע היתר העבודה הפרטית שניתן לעותר. יצוין כי ביום 16.1.2020 אישר מנכ"ל משרד הפנים (בדיעבד) את בקשתה של מועצת גדרה לאפשר לעותר לשמש אצלה בתפקיד מבקר וזאת נוסף על תפקידו כמבקר במועצת תמר. ביום 1.3.2020 אישרה גם מליאת מועצת תמר את עבודתו הנוספת של העותר במועצת גדרה – וזאת נוסף על היתר העבודה הפרטית שכבר ניתן לו. ואולם ביום 13.5.2020 הודיע משרד הפנים למועצת תמר כי בנסיבות שנוצרו לא ניתן לאפשר לעותר להמשיך לעסוק בעבודה פרטית: "מעיון במסמכים שהעברתם עולה כי המבקר קיבל אישור לעבודה נוספת במועצה המקומית גדרה בהיקף של 50% משרה וזאת בנוסף ל-50% משרה בהם הוא מועסק במ.א. תמר. לא ניתן לאשר עבודה נוספת שעולה על היקף של 100% משרה." 3. העותר פנה למשרד הפנים בבקשה לבחון מחדש את ההחלטה מיום 13.5.2020 ולהתיר לו עיסוק נוסף כרואה חשבון פרטי; בקשתו נדחתה ביום 3.6.2020, תוך שהובהר כי מדיניות המשרד היא שלא לאשר עבודה נוספת מעבר להיקף של 100% משרה. ביום 6.7.2020 הודיע העותר למשרד הפנים כי החליט לסגור את משרדו הפרטי, וכי יעשה כן עד לסוף שנת 2020, ולמן שנת 2021 יעביר את פעילות המשרד בנאמנות למשרד אחר. בנסיבות אלה, ניתן לעותר לבקשתו היתר לעסוק בעבודה פרטית עד לסוף שנת 2020 (להלן: ההיתר הזמני). חרף הצהרתו הקודמת, ביום 29.10.2020 חזר העותר וביקש מהמשיבים לשקול בחיוב את בקשתו לשמר את העבודה במשרדו לצד עבודתו במועצת תמר ובמועצת גדרה; בקשה זו נדחתה ביום 17.12.2020, תוך שצוין כי ההיתר לעבודה פרטית ניתן לפנים משורת הדין ולתקופה קצובה בלבד שנועדה לאפשר לעותר לסיים את עיסוקיו ולסגור את משרדו. לאחר שפקע ההיתר הזמני (בסוף שנת 2020) חזר העותר ופנה מספר פעמים נוספות למשרד הפנים בבקשה להתיר לו עבודה פרטית, ופניותיו נענו בשלילה; וביום 27.3.2022 הוגשה העתירה שלפנינו. יצוין כי ביום 30.12.2020 הודיעה מועצת גדרה למשרד הפנים כי בעת מינויו של העותר לתפקיד מבקר אצלה, הלה לא הצהיר על עבודתו הפרטית במשרד רואי חשבון – אלא רק על עבודתו כמבקר במועצת תמר. לדברי מועצת גדרה, עניין זה נודע לה לראשונה רק במהלך ישיבת בירור שנערכה לעותר על ידי מנכ"ל המועצה בשל היעדרויות מרובות ממשרדי המועצה; והיא הבהירה כי היא מתנגדת לאפשרות שהעותר יעסוק גם בעבודה פרטית. טענות הצדדים 4. העותר אינו משלים עם ההחלטה לבטל את היתר העבודה הפרטית שניתן לו בעקבות מינויו למבקר במועצת גדרה. לעמדתו, העסקה בשתי משרות בהיקף של 50% כל אחת אינה שקולה להעסקה במשרה מלאה – ומשכך לא היה מקום להחיל בעניינו את סעיף 143 לצו המועצות המקומיות, התשי"א-1950 (להלן: צו המועצות המקומיות), העוסק ב"עובד מועצה המשמש בקביעות במשרה מלאה". למען הזהירות מציין העותר כי אפילו היה מקום להחיל סעיף זה בעניינו, העותר בכל מקרה עומד בתנאים שנקבעו שם לאישור עבודה נוספת. כך, משום שהיתר העבודה הנוספת משרת את "טובת הכלל" כנדרש בצו המועצות המקומיות – הן לנוכח הניסיון הרב שצבר וצובר העותר בעבודה הפרטית; הן משום שהיקף העבודה הפרטית המבוקש על ידו נמוך ביחס להיקף העבודה הנוספת שהיה רשאי לבצע אדם אחר המכהן כמבקר, בהינתן שאותו אדם היה מועסק רק על ידי מועצת גדרה ובהיקף של 50% משרה (ולא היה מועסק כמבקר גם ברשות אחרת). העותר סבור כי יש לבחון את בקשתו להיתר עבודה פרטית בהתאם להוראות חוזר מנכ"ל משרד הפנים 1/2011 חוזים אישיים להעסקת נושאי משרה ותפקידי אמון ברשויות מקומיות שנחתמו לאחר ה-1.1.2010 (להלן: חוזר המנכ"ל) – כאשר לפי סעיף 4.12.2 לחוזר המנכ"ל ניתן להתיר לעובד המועסק במשרה חלקית (בהיקף של 75% ומטה) לעבוד בעבודה נוספת, זאת בהתקיים תנאים מסוימים. לדברי העותר יש לראות בו כמי שמועסק במשרה חלקית, והתנאים הקבועים בחוזר המנכ"ל מתקיימים כולם בעניינו; וגם בשל כך לא היה מקום לבטל את היתר העבודה הפרטית שניתן לו. לבסוף תוקף העותר את ההחלטה על ביטול היתר העבודה הפרטית גם במישור המינהלי והחוקתי. לדבריו החלטה זו התקבלה בחוסר סמכות ובחוסר תום לב, ופוגעת באופן בלתי מידתי בחופש העיסוק שלו. 5. עמדת המשיבים היא כי דין העתירה להידחות על הסף – בראש ובראשונה מחמת השיהוי הכבד שדבק בהגשתה, למעלה משנה לאחר שפקע ההיתר הזמני (בסוף שנת 2020). עוד נטען כי יש לדחות את העתירה על הסף אף בשל חוסר ניקיון כפיים וחוסר תום לב מצד העותר – שנמנע מלפרוש את התשתית העובדתית הרלוונטית, ובפרט הסתיר מבית המשפט את התנגדותה של מועצת גדרה להתיר לו עיסוק נוסף בעבודה פרטית וכן את העובדה שהוא עצמו הסתיר ממועצת גדרה את עיסוקו כרואה חשבון פרטי. נוסף על כך נטען כי יש לדחות את העתירה מחמת אי צירופה של מועצת גדרה כמשיבה נדרשת בהליך. יצוין כי לאחר שהוגשה תגובת המשיבים לעתירה, הגישה מועצת גדרה בקשת הצטרפות להליך – זאת בטענה כי עניינה עלול להיות מושפע מהאופן שבו תוכרע העתירה. לטענת מועצת גדרה, העותר הסתיר מפניה את דבר עיסוקו הנוסף בעבודה פרטית, ומינויו לתפקיד מבקר נגוע בהטעיה. חמור מכך, העותר הציג בעתירה מצג שווא שלפיו מועצת גדרה אישרה לו כביכול לעסוק בעבודה פרטית, הגם שידוע לו כי היא מתנגדת לכך באופן נחרץ. העותר מצידו מתנגד לבקשת ההצטרפות, ולדבריו מדובר בבקשת סרק המהווה חלק ממסע רדיפה והתעמרות המתנהל נגדו על ידי גורמים אינטרסנטים בכירים במועצת גדרה; ועוד לדבריו נאלץ העותר לפנות למבקר המדינה לקבלת צו הגנה מפני התנהלות אסורה ופוגענית זו. דיון והכרעה 6. לאחר עיון בעתירה ובתגובת המשיבים, על נספחיהן, הגענו לכלל מסקנה כי דינה להידחות על הסף. הצדק עם המשיבים כי העתירה לוקה בשיהוי, בחוסר ניקיון כפיים ובאי צירופה של משיבה נדרשת, וכפי שיפורט להלן כל אחד מפגמים אלה מצדיק כשלעצמו את דחייתה. העותר הגיש את עתירתו רק לאחר שחלפו למעלה משנתיים מעת שהוחלט במשרד הפנים לבטל את היתר העבודה הפרטית שניתן לו, ובחלוף למעלה משנה מהמועד שבו פקע ההיתר הזמני שניתן לו לבקשתו לפנים משורת הדין לצורך התארגנות לקראת חיסול עסקיו הפרטיים. העובדה שבמהלך תקופה זו חזר העותר על דרישתו לחדש את היתר העבודה הפרטית שבוטל, תוך נסיגה מהצהרתו כי יחדל מעיסוקיו הפרטיים, אינה מפחיתה מן השיהוי האמור. כפי שכבר הוברר בפסיקתו של בית משפט זה, "במסגרת ה'התכתבות' בין הפרט לבין הרשות יכול שיגיע רגע שבו פניות נוספות לרשות אינן מועילות, וממנו ואילך מתחיל מרוץ שיהוי שעלול לעמוד בעוכרי העותר כאשר הוא פונה לבית משפט זה" (בג"ץ 7266/15 ביקלס נ' שר הכלכלה, פסקה 14 (3.4.2016)). כזה הוא המצב בעניינו של העותר. זאת ועוד. העותר פעל בחוסר ניקיון כפיים שעה "שהעלים" מעתירתו עובדות שאינן מתיישבות עם גרסתו – ובפרט את העובדה שהסתיר ממועצת גדרה את עבודתו הפרטית; את התנגדותה של האחרונה לחידוש היתר העבודה הפרטית שפקע; ואת העובדה שהעותר נקט נגד מועצת גדרה בהליך לקבלת צו הגנה ממשרד מבקר המדינה. כידוע, חוסר ניקיון כפיים עשוי להוות עילה מספקת לשלילת זכותו של העותר לסעד מן הצדק (ראו מני רבים: בג"ץ 554/20 שישא נ' שר הביטחון, פסקה 7 (17.7.2022); בגץ 6202/21 חבל שלום אגודה מרכזית חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל - רשות מקרקעי ישראל, משרד החקלאות ופיתוח הכפר, פסקה 17 (7.7.2022)). נוסף לזאת, בהינתן המחלוקת הקשה שהתגלעה בין העותר ובין מועצת גדרה על רקע עיסוקו בעבודה פרטית, ברי כי היה על העותר לצרפה כמשיבה לעתירה. משלא עשה כן, מדובר בפגם מהותי המצדיק אף הוא את דחיית העתירה על הסף – הן בשל עיוות התמונה העובדתית שהובאה לפני בית משפט, הן בשל הפגיעה בזכות הטיעון הנתונה לצד הרלוונטי שלא צורף (בג"ץ 4724/22 מלכה נ' פרקליטות המדינה – מחלקת עררים, פסקה 4 (17.7.2022); בג"ץ 1460/22 משולמי נ' שרת התחבורה, פסקה 6 (6.6.2022)). 7. נוסיף ונבאר, כי אף לגופם של דברים לא מצאנו כל עילה להתערבות בהחלטה לבטל את היתר העבודה הפרטית שניתן לעותר. בהתאם לסעיף 143 לצו המועצות המקומיות, הכלל הוא שאין לאפשר לעובד מועצה המועסק במשרה מלאה לעסוק בעבודה נוספת; והחריג הוא קבלת היתר מראש המועצה, באישור המועצה, לביצוע עבודה נוספת. משהוברר כי מועצת גדרה מתנגדת נחרצות לכך שבמקביל לעבודתו כמבקר יפעיל העותר גם משרד רואי חשבון פרטי – די בכך כדי לסתום את הגולל על חידוש היתר העבודה הפרטית. יתרה מזאת, סעיף 13ה לפקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש] מסמיך את שר הפנים לאשר השלמת משרה של מבקר בעבודה נוספת, בכפוף לתנאים המפורטים שם; ואולם כעולה מתגובת המשיבים, מדיניות משרד הפנים היא שאין להתיר עבודה נוספת מעבר להיקף של 100% משרה, ומדיניות זו אף עוגנה בחוזר המנכ"ל כהגדרתו לעיל. עניינו של העותר נבחן בקפידה על ידי המשיבים, בהתאם להוראות הדין ולמדיניות משרד הפנים ובשים לב למכלול השיקולים הרלוונטיים; ונמצא כי בנסיבות שבהן העותר מכהן כמבקר בשתי מועצות בהיקף משרה כולל של 100%, לא ניתן להתיר לו לעסוק גם בעבודה נוספת כרואה חשבון עצמאי. מדובר בהחלטה סבירה על פניה, ולא עלה בידי העותר להצביע על טעם מבורר להתערבות בה; ויצוין כי לא ראינו ממש בטענת העותר שלפיה אין לראות בו כמי שמועסק במשרת מבקר בהיקף של 100% משרה. סוף דבר 8. התוצאה היא שהעתירה נדחית על הסף. העותר יישא בהוצאות המשיבים בסך של 3,000 ש"ח. לנוכח התוצאה שאליה הגענו, התייתר הדיון בבקשתה של מועצת גדרה להצטרף להליך. ניתן היום, ‏י' באב התשפ"ב (‏7.8.2022). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ________________________ 22021000_G04.docx עפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1