בוסקילה אלברט נ. בוסקילה שמעון

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2098/97 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט א' ריבלין המערער: אלברט בוסקילה נגד המשיבים: שמעון בוסקילה ואח' ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 26.2.97 בתיק מאוחד ע.ז. 2104/94 ו-ע.ז. 3028/95 שניתן על ידי כבוד השופט ח' פיזם בשם המערער: עו"ד יהודה גזיאל בשם המשיבים: עו"ד אבי גולדסובל פסק-דין השופט א' ריבלין: העובדות 1. ביום 31.8.93 הגיעה המנוחה גב' תמר בוסקילה (להלן: המנוחה), אז אשה קשישה כבת 93, ועמה בנה אלברט בוסקילה, הוא המערער, למשרד עורכי הדין הלר-גורטלר. המנוחה חתמה בפני עורך הדין גורטלר על ייפוי כוח, המייפה את כוחו של המערער באופן כללי, ובאופן מיוחד, לקבל בשמה ובמקומה כספים המגיעים לה מאת חברת "עמידר" בע"מ (להלן: ייפוי הכוח). עוד חתמה המנוחה על נוסח של צוואה (להלן: הצוואה), ובה נאמר, בסעיף 3 שבה, כי המנוחה מצווה את כל רכושה למערער. את הצוואה ניסח עורך הדין הלר, אשר על מהימנות גרסתו בדבר השתלשלות העניינים שהביאו לחתימת המנוחה על הצוואה, אין חולק. על פי עדותו של עורך הדין הלר, פגש הוא את המערער ואת המנוחה בחדר ההמתנה של משרדו. המערער פנה אליו ואמר לו כי המנוחה מעונינת להכין צוואה ולהעביר נכסים לידי המערער. עורך הדין הלר נכנס למשרדו יחד עם המנוחה, בעוד המערער ממתין בחוץ. את שהתרחש במשרדו תאר עורך הדין הלר בזו הלשון: "... התחלתי לדבר איתה לראות מה היא רוצה. כללית התרשמתי ממנה שהיא, למעשה, מבקשת להעביר את כל רכושה למבקש בלבד, אבל לא היה לי מספיק תקשורת טובה איתה בשפה העברית כפי שהנורמות של ביהמ"ש דורשות מאתנו לפי הפסיקה ולפי מה שאנו מכירים בחיי היום יום. לכן, הסתפקתי בכך שהבנתי את רצונה, לא נכנסתי איתה לשיחה, העברית שלה היתה קשה, הכנתי את המסמך, הדפסתי אותו, היא יצאה החוצה ובזה סיימתי את העניין". לשאלה ממי קיבל את הפרטים, השיב עורך הדין הלר: "מהמנוחה הבנתי שהיא רוצה להשאיר את הכל לבן ועל פי זה ניסחתי את הצוואה. בכוונה לא הדפסתי תאריך, היא לא היתה אמורה להיות נחתמת בנוכחותי. נתתי להם את הטופס. אמרתי לה שיחתמו בפני אנשים שיסבירו לה את הצוואה". שני עדים צירפו את חתימתם למסמך שהכין עורך הדין הלר, והם שמעון אזרן וסלביה אזרן. הם מאשרים על גבי המסמך כי הם הסבירו למנוחה בערבית בניב מרוקאי, את פרטי הצוואה, וכי היא הבינה את ההסברים כולם ואישרה את הצוואה בפניהם. 2. לאחר שנפטרה המנוחה פנה המערער, ביום 28.9.94, לבית המשפט המחוזי בבקשה לקבלת צו לקיום הצוואה. ביום 23.11.94 הגישו המשיבים - ילדיה האחרים של המנוחה - בקשה להארכת מועד להגשת התנגדות לקיום הצוואה. בו ביום, ובמעמד צד אחד, העניק בית המשפט קמא אורכה כמבוקש. ביום 31.12.95 הגישו המשיבים בקשה למתן צו ירושה לעזבונה של המנוחה, חלף בקשתו של המערער לקיים את הצוואה. התנגדותם של המשיבים לקיום הצוואה נסבה, בעיקרה, על שלושה נימוקים: האחד, המנוחה לא חתמה על הצוואה; השני, המערער, על אף היותו נהנה על פי הצוואה, נטל חלק בעשייתה; והשלישי, לא היתה גמירות הדעת מצד המנוחה לעשיית הצוואה. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי קבע כי מאחר ומדובר בצוואה בעדים, אשר נפל בה פגם, בהעדר תאריך החתימה, מוטלת חובת ההוכחה, באשר לאמיתותה, על המבקש לקיימה. השופט המלומד קבע, כי אינו מטיל ספק בכך שהחתימה המתנוססת על הצוואה היא חתימת המנוחה, וכי איננו מאמין שאדם אחר חתם במקומה או זייף את חתימתה. בית המשפט ציין כי לא הובאה כל ראיה פוזיטיבית להוכחת הטענה כי אין המדובר בחתימתה של המנוחה, וכי החתימה על גבי ייפוי הכוח כמו גם החתימה על הסכם קודם שחתמה עם חברת "עמידר" בע"מ, (אשר לגביה אין חולק כי היא חתימתה של המנוחה), "דומה מאד" לחתימה שעל הצוואה. יחד עם זאת, כך קבע בית המשפט המחוזי, לא ברור אם הבינה המנוחה את משמעות הצוואה, והאם בכלל הבינה כי היא חותמת על צוואה. מסקנה זו ביסס בית המשפט על הממצאים הבאים: ראשית, עורך הדין הלר הודה בקשיי תקשורת בינו לבין המנוחה, לאור מגבלות שליטתה בשפה העברית, ובשל היעדר הידע שלו בשפתה שלה (ערבית בניב מרוקאי). שנית, לאור עדותו של העד שמעון אזרן, אשר לפיה הוא לא ראה את המנוחה חותמת על הצוואה, התעורר בלב השופט המלומד ספק האם אכן חתמה המנוחה על הצוואה בנוכחות העדים, או שמא במועד אחר. שלישית, העד אזרן, כשנשאל על כך, לא ידע מהו המונח בערבית ל"צוואה", ועל כן לא ברור היה לבית המשפט, כיצד הסביר למנוחה את דבר הצוואה, והאם אכן הבינה המנוחה כי היא חותמת על צוואה דווקא. לספקות אלה מצא בית המשפט חיזוק נוסף בעובדה, שביום בו חתמה המנוחה על הצוואה, היא חתמה גם על ייפוי הכוח לטובת המערער, עד שיתכן כי לא הבחינה בין המסמכים. 4. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי מעורבותו של המערער בשלב עריכת המסמך, על ידי עורך הדין הלר, כמו גם בשלב חתימת העדים על הצוואה, עולה כדי נטילת חלק על ידו בעריכת הצוואה, ועל כן, לאור הוראת סעיף 35 לחוק הירושה, תשכ"ה1965- (להלן: החוק או חוק הירושה), בטלה הוראת הצוואה, המזכה אותו, גם מן הטעם הזה. מכל מקום, כך קבע בית המשפט המחוזי, נסיבות צוואה זו אינן מצדיקות הפעלת סמכותו של בית המשפט לקיים צוואה שנפל בה פגם. לאור כל אלה, דחה בית המשפט קמא את הבקשה לקיום צוואתה של המנוחה, והורה ליתן צו ירושה לגבי עזבונה. כנגד החלטות אלה וכנגד החלטת בית המשפט קמא להאריך את המועד להגשת ההתנגדות לצוואה מופנה הערעור שלפנינו. הטענות בערעור 5. המערער סבור, כי הפגם שנפל בצוואה לא היה בו כדי להצדיק את העברת הנטל להוכיח את תקפותה אל שכמו. אליבא דהמערער, כיוון שמדובר בצוואה אחת בלבד, ולא במספר צוואות, הרי שאין מחלוקת בשאלה מהי הצוואה האחרונה של המנוחה ואין נפקות למועד בו נחתמה. לפיכך, כך סבור המערער, מן הראוי היה לעשות שימוש בהוראת סעיף 25 לחוק הירושה, ולרפא את הפגם שנפל בצוואה. זאת ואף זאת: בית המשפט המחוזי קבע - כך מדגיש המערער - כי ביום שבו חתמה המנוחה על ייפוי הכוח (31.8.93, כפי שמצוין על גבי המסמך), חתמה היא גם על הצוואה. בהיעדר מחלוקת בדבר מועד חתימת יפוי הכח, וממילא גם בדבר תאריך עריכת הצוואה, כך סבור המערער, נרפא הפגם לחלוטין. המערער משיג גם על ספקותיו של בית המשפט קמא באשר לידיעתה והבנתה של המנוחה את משמעות הצוואה, ואת העובדה שהיא חותמת על צוואה. המערער מפנה לעדותו של עורך הדין הלר, ממנה עולה כי האחרון הבין כי רצונה של המנוחה היה להשאיר את כל רכושה למערער. זאת טוען המערער ואף זאת: ממסכת הראיות והעדויות עולה, כי המנוחה חתמה על הצוואה בנוכחות העדים שמעון וסלביה אזרן, וזאת לאחר שהסבירו לה בערבית מרוקאית את האמור בצוואה. המערער שולל את האפשרות, שהמנוחה סברה כי מסמך הצוואה הוא ייפוי הכח עליו חתמה באותו יום. לבסוף, חולק המערער על מסקנתו של בית המשפט קמא, לפיה נטל המערער חלק בעריכת הצוואה. לפיכך, כך הוא טוען, לא היה מקום להחיל על המקרה את הוראת סעיף 35 לחוק הירושה. נראה לי כי דין הערעור להידחות. היעדר תאריך בצוואה בעדים - האם מדובר ב"פגם" הניתן לתיקון? 6. צוואה נעשית על ידי המצווה עצמו (סעיף 28(א) לחוק), ויכול שתיעשה בכתב יד, בעדים, בפני רשות או בעל פה (סעיפים 18-23 לחוק). כאשר מתבקש בית המשפט ליתן צו לקיום צוואה, שומה עליו לבחון האם מהווה המסמך שלפניו צוואה, כלומר, האם נעשה בדרך שהחוק קובע לעריכתה של צוואה, והאם אכן התכוון עושה המסמך לראות בו את צוואתו בדבר גורל רכושו לאחר מותו (ע"א 493/83 אבו סנינה נ' טהא, פ"ד לט(4) 639). בענייננו נתיימרה המנוחה לעשות צוואה בעדים. לעניין צוואה בעדים, קובע סעיף 20 לחוק הירושה כך: "צוואה בעדים תהיה בכתב, תצויין בתאריך ותיחתם ביד המצווה בפני שני עדים לאחר שהצהיר בפניהם שזו צוואתו; העדים יאשרו באותו מעמד בחתימת ידם על פני הצוואה שהמצווה הצהיר וחתם כאמור". על צוואה בעדים להיות בכתב, אם כי אין חובה שתהא בכתב ידו של המצווה דווקא. על הצוואה לנקוב בתאריך כתיבתה. על המצווה לחתום עליה בפני שני עדים כשרים (לעניין פסלות עדים, ראו סעיף 24 לחוק), וזאת לאחר שהצהיר בפניהם כי זו צוואתו. על העדים לאשר באותו מעמד, בחתימתם, כי המצווה הצהיר וחתם בפניהם כאמור. כבר נפסק, כי "חשיבות רבה נודעת למילוי מדויק של ההוראות הפורמליות שבסעיף 20 לחוק הירושה, שכן יש בכך כדי להעמיד את המצווה על רצינות המסמך והמעמד, ויש בכך כדי להבטיח, כי המצווה ייתן דעתו למעשיו, וכי צוואתו תשקף את גמירת דעתו" (ע"א 851/79, 160/80 שולמית בנדל נ' דורון בנדל, פ"ד לה(3) 101). הדיון בפני בית המשפט המחוזי, כמו גם טענות בעלי הדין לפנינו, זה גם אלה, יוצאים מתוך ההנחה, כי היעדר התאריך על הצוואה מהווה "פגם" הניתן ל"ריפוי" מכוח הוראת סעיף 25 לחוק הירושה. אלא שהפסיקה אינה מציעה מענה אחיד לשאלה זו. 7. סעיף 25 לחוק הירושה, שכותרתו "קיום צוואה על אף פגם או חסר בצורתה", קובע, בסעיף קטן (א) שבו, כך:<SPAN class=PID pid="25"></SPAN><SPAN class=F27P> "לא היה <TAKD t="׳‘׳™׳× ׳ž׳©׳₪׳˜">לבית המשפט</TAKD> ספק באמיתותה של צוואה, רשאי הוא לקיימה אף אם יש פגם בחתימתם של המצווה או של העדים או בתאריך הצוואה או בהליכים המפורטים בסעיפים 20 <TAKD par="20"><TAKD par="22"><TAKD par="21"><TAKD par="23">עד 23 או בכשרות העדים". הצוואה נשוא הדיון אינה כוללת תאריך. התאריך חסר בצוואה זו. עורך הדין הלר העיד, כי ההימנעות מהדפסת תאריך על גבי הצוואה היתה מודעת ומכוונת, בשל העובדה שהצוואה לא אמורה היתה להיחתם באותו מעמד. השאלה הצריכה תשובה כאן היא, לפיכך, האם עוסקים אנו בפגם הניתן לתיקון מכוח הוראת סעיף 25(א) או שמא, חסר כאן - הניתן לתיקון רק בצוואה שבכתב יד בה עוסק סעיף קטן (ב). על ההבחנה שבין "פגם" בצוואה לבין "חסר" בה עמד בית משפט זה במספר פסקי-דין. בד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701, פסק בית המשפט, בדעת רוב, כי סעיף 25 לחוק הירושה מתיר לבית המשפט לתקן אך ורק "פגם" בצוואה, וכי מונח זה איננו משתרע גם על "חסר" בצוואה. הנשיא (אז השופט) א' ברק, בדעת מיעוט, סבר, כי יש ליתן פירוש רחב למונח "פגם", באופן שגם חסר ייכלל בו. בעקבות פסק-הדין הזה, הוכנס תיקון בסעיף 25 לחוק והוספה לו הוראת סעיף קטן (ב), הקובע: "לא היה לבית המשפט ספק באמיתותה של צוואה בכתב יד ובדבר גמירת דעתו של המצווה, רשאי הוא, בנסיבות מיוחדות, לקיימה אף בהיעדר חתימה או תאריך כנדרש בסעיף 19" (חוק הירושה (תיקון מס' 7), תשמ"ה1985-). סעיף 25(ב) מקנה, אפוא, לבית המשפט, שיקול דעת לקיים צוואה אף בהיעדר חתימה או תאריך וזאת, במקום שאין לבית המשפט ספק באמיתותה של הצוואה, ובנסיבות מיוחדות. דא עקא, שהוראת סעיף זה חלה, על פי לשונה, אך ורק על צוואה בכתב יד ואינה חלה על סוגים אחרים של צוואות. עמד על כך המשנה לנשיא (אז השופט) ש' לוין בע"א 284/84 עזריאל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לט(3) 166, 168. על הגיונה של הבחירה להבחין, לעניין זה, בין צוואה בכתב יד לבין דרכי ציווי אחרות, עמד בית המשפט, מפי השופט א' מצא, בע"א 127/87 בדיחי נ' בדיחי, פ"ד מג(4) 341: "... בתיקונו של סעיף 25 <TAKD par="25">לחוק, הגביל המחוקק את הסייג להלכתו של ד"נ 40/80 לצוואה בכתב-יד בלבד. הדעת נותנת, שהיה למחוקק טעם ענייני, שלא להחיל את תיקונו של סעיף<TAKD par="25">25 25 על צוואות שנערכו באיזו מן הדרכים המוכרות האחרות. הטעם להבחנה גלוי לעין: כאשר הנסיבות אינן מותירות מקום לספק שהמסמך נכתב כצוואה, יש בעצם כתיבתו בכתב-ידו של המצווה - ואף זאת (כתנאו המפורש של סעיף 25(ב) לחוק) "בנסיבות מיוחדות" בלבד - כדי למלא את החסר <TAKD t="׳—׳×׳™׳ž׳× ׳ž׳¦׳•׳•׳”">שבחתימת המצווה</TAKD> או בציון התאריך. בצוואות הנערכות בפני עדים, בכל המקרים השכיחים, אין תחליף דומה למילויין של הדרישות הצורניות היסודיות. הוראת סעיף 25(א) לחוק איננה מותירה, איפוא, פתח אלא לתקנתם של המקרים הגבוליים. אלה הם המקרים, שכל הדרישות הצורניות היסודיות נתקיימו בהם, אלא שבהליכי קיומם נפל פגם. פגמים כאלה גורעים אמנם מחזקת תקינותה של הצוואה, אך אינם מערערים את עצם קיומה בתורת שכזאת; ואם משוכנע <TAKD t="׳‘׳™׳× ׳ž׳©׳₪׳˜">בית המשפט</TAKD> באמיתותה של צוואה שנפל בה פגם, יש בידו לקיימה חרף הפגם, בגדר סמכותו לפי סעיף 25(א) <TAKD par="25׳"><TAKD par="25">לחוק. חזקה על כל העורך <TAKD t="׳¦׳•׳•׳׳” ׳‘׳¢׳“׳™׳">צוואה בעדים</TAKD>,, כי יקפיד גם בצורתה. מקום שהצורה קיימת, אך פגומה, ניתן ליישב את הפגם עם החזקה. אך אי קיומה של איזו מדרישות היסוד יוצר חסר שאין לו תקנה. כללו של דבר: מסמך שאין בו צורת צוואה - ולוא, למצער, צורה פגומה - איננו צוואה" (שם" בעמ' 346). בית המשפט אוחז, איפוא, גם כאן, בהבחנה שבין פגם לחסר - שפגם ניתן להירפא גם בצוואה שאינה בכתב יד וחסר - רק בצוואה שבכתב יד. אלא שבצד ההבחנה הזו צמחה בפסיקה הבחנה נוספת - שבין חסר לחסר. 8. אכן, על פי הדעה המקובלת בפסיקה, מהווה תיקון סעיף 25 משום גושפנקא סטטוטורית לגישה המבחינה בין "פגם" לבין "חסר". אלא שהפסיקה, אף זו שקדמה להלכת קניג, הצביעה על חסר שאינו אלא פגם בהליך, ואשר אותו ניתן לתקן מכוח סעיף 25 כפי שהיה לפני התיקון. עמד על כך המשנה לנשיא (אז השופט) ח' כהן בפרשת בריל: "ואשר להעדר תאריך - ... - הרי מצינן בסעיף 25 שני עוגני הצלה שונים: אחד, כשיש תאריך בצוואה, אלא הוא "פגום"; והשני, כשנפגם אחד מן "ההליכים" המפורטים בסעיף 20, והוא הליך ציון התאריך - והליך זה נפגם כשהתאריך לא צויין כלל. מצווה המציין בצוואתו תאריך שאינו תאריך אמת, פוגם "פגם בתאריך הצוואה"; ואילו מצווה שאינו מציין בצוואתו כל תאריך, פוגם פגם באחד ההליכים המפורטים בסעיף 20, והוא הליך ציון התאריך. הצד השווה שבשני הפגמים הוא שאם אין לבית-המשפט ספק באמיתות הצוואה, רשאי הוא לקיימה ולהתעלם מפגמיה אלה" [ההדגשות שלי]. ע"א 869/75 בריל נ' היועץ המשפטי לממשלה על-ידי האפוטרופוס הכללי, פ"ד לב(1) 98. על פי גישתו של השופט ח' כהן בפרשת בריל, קיימים, לעניין צוואה בעדים, שלושה יסודות שהיעדרם אינו ניתן לתיקון מכוח הוראת סעיף 25 לחוק הירושה, באשר אינם בגדר "הליכים", אלא מהווים סימני היכר שבלעדיהם אין הצוואה - צוואה, ואלה הם: המצווה, שני העדים והכתב. 9. לגבי דרישת התאריך בצוואה בעדים, נמנע בית המשפט העליון - גם בד"נ קניג - מלסטות מהלכת בריל, אף כי ראה בה חריגה מן האות הכתובה של החוק. בית המשפט קבע, מפי המשנה לנשיא (אז השופט) ש' לוין, כי: "... בהרחיבו את יריעת סעיף 25 גם על הפגם ב"הליך" כתיבת התאריך בסעיף 20 כבר חרג בית-משפט זה [בהלכת בריל] מן האות הכתובה של החוק. ייתכן שהלכה זו רצויה מקום שמדובר בצוואה בעדים, שחתימתה נותנת ביטוי חיצוני לגמירת דעתו של המצווה, ואיני בא לחלוק עליה, אך אין עילה מספקת להרחיבה גם על דרישת התאריך בסעיף 19 לחוק, לא לפי לשונו המפורשת ולא לפי רוחו של החוק" (ההדגשה אינה במקור). בפסק דין קניג נוצרה ההבחנה שבין מרכיבים "סטאטיים" לבין מרכיבים "דינאמיים" נשוא הסעיפים 20-23 לחוק ירושה, שרק פגם באלה האחרונים אינו מונע אישור צוואה בנסיבות מתאימות. והדברים נשנו ונאמרו, מפי השופט ש' לוין בפרשת עזריאל הנ"ל: "את הדברים שנאמרו באותו עניין [עניין בריל]... יש לקרוא עכשיו בכפיפות להלכת הרוב בד"נ 40/80 [פרשת קניג]. לפי הלכה זו יש להבדיל בין מרכיבים "סטאטיים" לבין מרכיבים "דינאמיים", הכלולים בסעיפים 20-23, שרק פגם במרכיבים מן הסוג השני אינו מונע אישורה של צוואה, אם בית המשפט שוכנע באמיתותה". מן המקובץ עולה, כי חסר של תאריך בצוואה בעדים, אף הוא פגם הניתן לתיקון בהיותו פגם במרכיב דינאמיים. 10. אלא שדברים שונים, לכאורה, נשמעו מפי השופט א' מצא בפרשת בדיחי שבאה בעקבות הלכת עזריאל, לאמור: "העדר חתימה של עד <TAKD t="׳¦׳•׳•׳׳” ׳‘׳¢׳“׳™׳">בצוואה בעדים</TAKD> - כמו חסרונם של <TAKD t="׳—׳×׳™׳ž׳× ׳ž׳¦׳•׳•׳”">חתימת המצווה</TAKD> עצמו או של <SPAN class=highlight>תאריך</SPAN> - מהווה חסר ברכיב "סטאטי", שאין בידי <TAKD t="׳‘׳™׳× ׳ž׳©׳₪׳˜">בית המשפט</TAKD> להתעלם ממנו על דרך השימוש בסמכותו לפי סעיף 25 <TAKD par="25">לחוק. בעיקרה נתבססה פסיקה זו על ההבחנה, שננקטה בהלכת הרוב בדיון נוסף קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701, לעניין היקף תחולתו של סעיף 25 <TAKD par="25">לחוק - בין רכיביה ה"סטאטיים" לבין רכיביה ה"דינאמיים" של <SPAN class=highlight>צוואה</SPAN> בכתב-יד, ועל יישום ההבחנה האמורה גם על <SPAN class=highlight>צוואה</SPAN> בעדים". ולפיכך, כך משמיעה לנו הלכת בדיחי, "אין כל מקום להבחין בין חסרונה של חתימת המצווה (ובצוואה בעדים - גם חתימת עד) לבין חסרונו של תאריך חתימה" - שניהם כאחד - כך על פי הלכת בדיחי - הם רכיבי יסוד הכרחיים, שבלעדיהם אין מסמך ראוי להיחשב כצוואה (שם). לאחרונה, שבה הכף ונטתה להלכה שמצאה ביטוי בפרשת בריל ובפרשת עזריאל הנ"ל. בפרשה שנדונה בע"א 6498/96, אלפסי ברוריה נ' היועץ המשפטי לממשלה, (תקדין עליון 98(3) 1117) אומר בית המשפט מפורשות: "לפנינו מקרה "נקי" של צוואה בעדים שאינה נושאת תאריך, והרשם המלומד סבר, אנוס על פי גזירת הדין, שאין בכוחו לקיים את הצוואה אף על פי שלא היה לו ספק באמיתותה. הוא הסתמך על הלכת בית משפט זה בד"נ 40/80 פ"ד לו(3) 701, אך אין הנדון דומה לראיה; הרי נאמר שם בפסק הרוב, בעמ' 712, חרף הסתייגויות, שאין לסטות מהלכת ע"א 869/75 פ"ד לב(1) 98, ככל שהדבר מתייחס לצוואה בעדים. כך פסק גם בית משפט זה בע"א 70/88 פ"ד מד(3) 32". ואכן, גישה גמישה זו מקיימת היטב את התכלית העומדת ביסוד החוק. עמד על כך הנשיא (אז השופט) א' ברק עוד בפרשת בדיחי, בקבעו כי הלכת בריל "מקיימת את מגמת המחוקק, אשר ביקשה לקיים את רצון המת, ואשר מעמידה אך מספר קטן של דרישות סטאטיות, ומותירות מרחב רחב לקיום צוואה שנפל בה פגם". (על ה"מצווה לקיים דברי המת", ככלל יסודי וכתכלית מרכזית בכל הנוגע לצוואות, ראו גם שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה1965-, (נבו, תשנ"ב), בעמ' 229-230; א' ברק פרשנות במשפט - פרשנות הצוואה, (תשס"א) 62-58, 181 והלאה). כללו של דבר: חסרונו של תאריך בצוואה בעדים ניתן, בתנאים מסוימים, לריפוי. ואף על פי כן, דין הערעור להידחות לדעתי, וזאת - מחמת שלא הוכחה אמיתות הצוואה. אמיתות הצוואה - נטל השכנוע 11. ככלל, מוטל נטל השכנוע על בעל הדין המתנגד לקיום הצוואה. צוואה שנערכה בדרכים הקבועות בסעיף 20 - צוואה בעדים - חזקה עליה כי היא כשרה, ועל הטוען אחרת מוטל הנטל להוכיח כי פסולה היא, וכי אין בה כדי להביא לכלל ביטוי את רצונו האמיתי והחופשי של המצווה. לא כך, מקום בו הצוואה איננה ממלאת אחר היסודות הקבועים בסעיף 20 לחוק הירושה. אכן, כאשר ישנו פגם באחד ממרכיבי הצוואה, הנקובים בסעיף 20, עובר נטל השכנוע אל כתפי הצד המבקש לקיימה (ראו, בין היתר: ע"א 588/82 ראובני נ' ינאי, פ"ד לט(2) 721; ע"א 493/83 אבו סנינה נ' טהא, פ"ד לט(4) 639; ע"א 464/77 יהודית דהן נ' יפה אזולאי, פ"ד לג(2) 16). בדין קבע, אפוא, בית המשפט המחוזי, כי נטל ההוכחה באשר לאמיתותה של הצוואה מוטל במקרה זה על שכמו של המערער. הצוואה שלפנינו הינה צוואה בעדים, אשר לא צוין בה תאריך. אף בהנחה שמדובר בפגם הניתן לתיקון, על פי סעיף 25 לחוק, מוטל על המערער הנטל להוכיח כי נתקיימו תנאיו של סעיף זה. סבורני כי המערער לא עמד בנטל הרובץ עליו. 12. בית המשפט קמא קבע, כי בנסיבות עריכת הצוואה הזו אין לעשות שימוש בסמכות הנתונה לבית משפט לקיים צוואה חרף פגמיה. פגמים אלה, כך קבע השופט המלומד, הם העדר תאריך על גבי הצוואה, והעובדה שנחתמה שלא בנוכחות עדי הצוואה. קביעתו זו של בית המשפט קמא מעוררת, לכאורה, קושי, לפחות ככל שהדברים אמורים בחסרונו של תאריך. הדרישה לציון מועד החתימה על הצוואה נעוצה בשתי סיבות עיקריות: הראשונה, מאחר וכושרו של אדם לצוות נבחן נכון למועד כתיבת הצוואה, ראוי לדעת במדויק ובוודאות מה היה המועד הזה; והשניה, מקום בו נחתמו על ידי המנוח מספר צוואות, מאפשרת נקיבת התאריך עמידה על סדר הזמנים בהם נחתמו כאשר הצוואה האחרונה היא הצוואה התקפה (שילה, בספרו הנ"ל, בעמ' 192). בפרשה שלפנינו, לעומת זאת, מדובר בצוואה אחת בלבד, שעשתה המנוחה וממילא לא יכול לקום ספק בשאלה אם זוהי צוואתה האחרונה. זאת ועוד זאת: בית המשפט המחוזי קבע כי ביום שבו חתמה המנוחה על ייפוי הכוח, חתמה היא גם על הצוואה. אין אפוא מחלוקת ממשית בדבר תאריך עריכת הצוואה. מכאן, שאין לכאורה בכוחו של הפגם בתאריך, כשהוא לבדו, כדי ליצור ספק באמיתות הצוואה נשוא דיוננו. 13. ואף על פי כן, דומה כי הרשות שלא להשתמש בשיקול הדעת הנתון לבית המשפט, ולא לאשר את הצוואה, נתקיימה אף בסיטואציה זו. הדברים נאמרו על ידי בית משפט זה במספר הזדמנויות. כך, למשל, פסק בית המשפט בפרשת בריל הנ"ל: "והנה בכל אחד ואחד מן המקרים אשר בהם סירב בית-משפט זה לקיים צוואה מפאת פגם שבצורה, קיים היה ספק באמיתות הצוואה - ואין נפקא מינה לענין זה אם הספק נתעורר מחמת אותו הפגם עצמו (כמו ב- ע"א 689/71, (חביב לוי נ' ציונה לוי, ואח', פ"ד כו(2) 681), וב- ע"א 430/73, (לא ודוד אקשטיין נ' אפשרים כהן, פ"ד כח(2) 432), או אם נתעורר הספק מחמת אחד הדברים שבסימן ב' שיש בהם כדי לשלול את תוקף הצוואה (כמו בע"א 250/70, ובע"א 217/74 הנ"ל)" [ההדגשה שלי]. בפרשה אחרת נאמר, כי: "לפי האמור בסעיף 25 לחוק, יכול בית המשפט להתעלם מפגמים צורניים בצוואה אם הוא נטול ספקות בדבר אמיתות הצוואה, ומונח זה משמעו, בין היתר, קיום רצון חופשי של המצווה והבנת תוכן המסמך על ידיו" ע"א 130/77 עוזרי נ' עוזרי, פ"ד לג(2) 346. (וראו גם ע"א 217/74 יצחק (גולוב) גמזו נ' דוד גולוב, פ"ד מט(2) 337, וכן דברי הנשיא (אז השופט) ברק בע"א 851/79, 160/80 שולמית בנדל נ' דורון בנדל, פ"ד לה(3) 101). 14. משמצאנו, כי על המערער מוטל הנטל להוכיח את אמיתות הצוואה, וכי תיבות אלה - "אמיתות הצוואה" אינן מצטמצמות אך ורק לאמיתותה באספקלריה של הפגם שנפל בה, נותר עוד לבחון מהי מידת השכנוע שצריך בית המשפט להידרש לה לעניין אמיתותה של הצוואה. החוק, נוקט בלשון "לא היה לבית המשפט ספק באמיתותה של צוואה..." והפסיקה מלמדת כי "על בית המשפט להיות נטול ספקות בדבר אמיתות הצוואה" (ע"א 130/77 עוזרי נ' עוזרי, פ"ד לג(2) 346, 354), וכי נדרשים "בטחון מלא" ו"ודאות מוחלטת, ללא שום ספק, באמיתותה של הצוואה" (ע"א 564/71 אדלר נ' נשר, פ"ד כו(2) 745, 747). דרגת השכנוע בה דובר הסעיף גבוהה אף יותר מזו הנדרשת לנו במשפט הפלילי. לא די בכך שבית המשפט ישתכנע מעבר לספק סביר בדבר אמיתות הצוואה; הפעלת סעיף 25 לחוק מותנית בכך שלבית המשפט לא יהיה כלל ספק באמיתות הצוואה (ע"א 430/73 אקשטיין נ' כהן, פ"ד כח(2) 432, 435), וכי יש בה אכן, משום ביטוי לרצונו האמיתי והחופשי של המצווה. אשר על כן, נפל פגם בצוואה - עובר נטל ההוכחה, בדבר אמיתותה, אל שכמו של המבקש את קיומה. עליו להוכיח מעל לכל ספק, כי תוכן הצוואה הוא ביטוי לרצונו האמיתי והחופשי של המצווה. עליו להוכיח את צלילות דעתו של המצווה, את היעדרה של השפעה בלתי הוגנת על המצווה, ואת גמירות דעתו. השתכנע בית המשפט כי אין ספק בדבר אמיתות הצוואה, רשאי הוא לקיימה על אף הפגם שנפל בה. 15. ומן הכלל אל הפרט: סבור אני כי אין עילה להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה לא ברור האם ידעה המנוחה והבינה את משמעות הצוואה, והאם בכלל הבינה כי חותמת היא על צוואה. מסקנתו של בית המשפט מעוגנת בראיות שבאו לפניו ובהן ראיות בדבר קשיי התקשורת שהיו בין המנוחה לבין עורך הדין הלר. אכן, האחרון העיד, כי הוא התרשם, באופן כללי, שהמנוחה מבקשת להעביר את כל רכושה למערער. אולם, בשל התקשורת הלקויה ביניהם, לא נכנס עמה לשיחה, והצוואה לא נחתמה בפניו ואף לא הוטבע בה תאריך. וזאת לזכור, התרשמותו זו, הכללית, של עורך הדין הלר, בדבר רצונה של המנוחה לא באה לעולם אלא לאחר שהמערער פנה אליו ואמר לו, כי המנוחה מעונינת להכין צוואה, ולהעביר את כל נכסיה אליו (אל המערער). בנסיבות אלה, ובהתחשב בגילה המופלג של המנוחה, בכך שלא ידעה קרוא וכתוב, בעובדה שלא שלטה בשפה העברית, וכן בעובדה שהעד אזרן, שהתיימר להסביר לה כי על צוואה היא חותמת, לא ידע לתרגם זאת לערבית (עובדה המקבלת חשיבות לאור החשש שמא לא הבחינה המנוחה בין המסמכים שעליהם הוחתמה באותו יום), מסתברת מסקנתו של בית המשפט קמא, כי המנוחה לא הבינה את משמעות הצוואה ולא היתה מודעת לכך שמדובר בצוואה. בכל מקרה, לא עמד המערער בנטל המוטל עליו להוכיח את אמיתותה של הצוואה מעבר לכל ספק. נטילת חלק בעריכת הצוואה 16. נימוק נוסף עליו סמך בית המשפט קמא, בהחלטתו שלא לקיים את הצוואה, מתבסס על סברתו כי המערער נטל חלק בעריכת הצוואה. מסקנה זו סומכת על העובדה, שהמערער ליווה את המנוחה למשרדו של עורך הדין הלר, לצורך הכנת הצוואה, מסר לעורך הדין פרטים באשר לצוואה, לרבות המידע שהמנוחה רוצה להעביר את נכסיה אליו. כמו כן, נכח המערער במקום בעת שהעדים הגיעו לחתימה על הצוואה, אף כי יצא מן החדר בעת החתימה עצמה. המערער, סבור כי קביעותיו של בית המשפט קמא בעניין זה מנוגדות להלכה הפסוקה. ואכן, דומה כי המקרה שלפנינו הוא מקרה גבולי. 17. סעיף 35 לחוק הירושה קובע לאמור: "הוראת צוואה, פרט לצוואה בעל-פה, המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה, והוראת צוואה המזכה את בן-זוגו של אחד מאלה - בטלה". תוצאתו של סעיף 35 לחוק היא תוצאה מרחיקת לכת וחמורה, שהרי קובע סעיף זה "חזקת בטלות חלוטה בהתקיים הנסיבות המתוארות בו" (ע"א 7506/95 שוורץ נ' בית אולפנא בית אהרון וישראל, פ"ד נד(2) 215, 226; וראו גם ע"א 6496/98 בוטו נ' בוטו, פ"ד נד(2) 19, 36). אפילו הוכח כי לא נתקיימה, למעשה, כל השפעה בלתי הוגנת - אין בכך דבר (ע"א 433/77 הררי נ' הררי, פ"ד לד(1) 776, 779). הוראת סעיף 35 לחוק כוללת בחובה שלוש עילות פסילה. חזקת הבטלות החלוטה חלה על צוואה המזכה את "מי שערך אותה", את מי ש"היה עד לעשייתה" ואת מי ש"לקח באופן אחר חלק בעריכתה". אנשים אלה נמנים על "חוג החשודים", העשויים להשפיע על המצווה שלא כדין (פרשת בוטו). הוראת הסעיף נועדה גם להרתיע אנשים אלה מלגלות מעורבות בעשיית הצוואה (ע"א 234/86 אמונה-תנועת האשה הדתית לאומית נ' גלר, פ"ד מב(4) 149). בענייננו לא ערך המערער את הצוואה, לא היה עד לעשייתה, ועל כן עשויה, אם בכלל, אך לקום נפקות לעילת הפסלות השלישית - זו המורה על פסילת הוראת צוואה המזכה את מי ש"לקח באופן אחר חלק בעריכתה". סעיף 35 הנ"ל פורש בפסיקה בצמצום. כך, למשל, קבע השופט קיסטר כי המונח "לקח באופן אחר חלק בעריכתה" כולל אך ורק את ניסוח הצוואה ועצם כתיבתה; וכי "פעולת עריכת הצוואה אינה מתחילה לפני שעורך-דין או אדם אחר המנסח אותה נכנס לפעולה" (ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז(2) 373, 378). לא די - כך קבע השופט ח' כהן באותה פרשה - בכך שהזוכה יזם את עשיית הצוואה, שכנע את המצווה, הוביל אותו אל עורך הדין, נתן לעורכי הצוואה הוראות מה לכתוב ומה לא, על מנת שייחשב כמי שנטל חלק בעריכת הצוואה. המדובר - כך קבע - אך ורק בהכנתו הטכנית של המסמך (שם, בעמ' 381-382). גישה זו, המכונה על ידי פרופ' שילה "גישת צמצום רבתי" (בספרו הנ"ל, בעמ' 316), הנחתה את בית המשפט בפרשות נוספות (ראו, בין היתר: ע"א 576/78 לשצינסקי נ' סולוביציק, פ"ד לה(1) 686; ע"א 681/77 מרק נ' שאבי, פ"ד לג(1) 7). 18. מאידך גיסא, במספר פסקי דין נקטה הפסיקה בפרשנות מרחיבה יותר. כך, למשל, פסק הנשיא (אז השופט) ברק, כי "אין לצמצם את תחולתו של הסעיף ולהוציא מתוכו מצבים שהחוק דן בהם וביקש להסדירם". המדובר, כך קבע, ב"ביטוי גמיש אשר מתמלא תוכן על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה" (ע"א 433/77 הררי נ' הררי, פ"ד לד(1) 776, 779-780). על כן, עשויה הדרכה של עד כיצד לערוך צוואה להיחשב נטילת חלק בעריכתה (שם). אכן, "מי שמזוכה על פי הוראת צוואה, לא צריך ליטול חלק בעריכתה. אל לו להיות מעורב בפרטי עריכתה. הוא אינו רשאי להיות המוציא והמביא. הוא אינו יכול להיות מסננת מבהירה ומלבנת" (ע"א 526/85 דרודה פוצ'קוב נ' עדה פאר, פ"ד מא(4) 835). גישה זו, הגורסת "צמצום יחסי" (שילה, בספרו הנ"ל, בעמ' 316), אומצה אף היא על ידי בית משפט זה במספר פרשות (ע"א 851/79, 160/80 בנדל נ' בנדל, פ"ד לה(3) 101; ע"א 347/84 ברטה צימט נ' רונן בנימין, פ"ד מ(4) 118. פרשת שוורץ, בעמ' 227-228). בפרשת בוטו עמדתי על כך, שהפרשנות הדווקנית מאפיינת את התייחסות הפסיקה לשתי עילות הפסלות הראשונות שבסעיף 35, ואילו הפרשנות הגמישה יותר מאפיינת את עילת הפסלות השלישית, ה"שיורית". באותו עניין ציינתי, כי "בפועל בוחנת הפרשנות הגמישה את הנסיבות הנוגעות לעילה זו לאור מידת המעורבות בהכנת הצוואה ולאור חומרתה". המקרה שלפנינו הוא, כאמור, מקרה גבול. המערער היה מעורב בהליכים שקדמו לחתימה על הצוואה. הוא ליווה את המנוחה למשרדו של עורך הדין הלר. הוא אף ציין בפני הנוטריון כי המנוחה מעונינת להעביר את כל הרכוש אליו (אל המערער) - וזאת, כאשר המנוחה עצמה מתקשה לבטא בפני עורך הדין את רצונה. הוא נכח עת שהגיעו העדים לחתימה על הצוואה. מאידך גיסא, עורך הדין הלר שוחח עם המנוחה ביחידות, וניסה להבין מפיה מהו רצונה. המערער יצא מן החדר בעת שנחתמה הצוואה בידי העדים. בנסיבות העניין, נוטה אני לומר כי אין המדובר כאן ב"מעורבות יתר" העולה כדי נטילת חלק בעריכת הצוואה. (ראו והשוו: ע"א 2500/93 שטיינר נ' המפעל לעזרה הדדית של ארגון עולי מרכז אירופה, פ"ד נ(3) 338; ע"א 760/86 רוזן נ' שולמן, פ"ד מו(3) 586). דומה, כי בשלבים המכריעים של עשיית הצוואה, לא היה המערער מעורב (השוו לנסיבות שנדונו בע"א 526/85 דרודה פוצ'קוב נ' עדה פאר, פ"ד מא(4) 835; ע"א 7506/95 שוורץ נ' בית אולפנא בית אהרון וישראל, פ"ד נד(2) 215; ע"א 851/79, 160/80 שולמית בנדל נ' דורון בנדל, פ"ד לה(3) 101; ע"א 347/84 ברטה צימט נ' רונן בנימין, פ"ד מ(4) 118) אלא, שכאמור, בכך אין לשנות מן התוצאה. משקבענו כי קיים ספק בשאלה אם הבינה המנוחה את משמעות הצוואה ואם הבינה בכלל כי המדובר בצוואה, אין לנו עוד צורך להכריע בשאלה אם נטל המערער חלק בעריכת הצוואה. 19. התוצאה דין הערעור, איפוא, להדחות. לא מצאנו גם עילה להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא, להאריך את המועד להגשת ההתנגדות לבקשה לקיום הצוואה. החלטתו של בית המשפט ניתנה במעמד צד אחד, מבלי שנתבקשה תגובה של המערער. המערער מלין על כך שההחלטה ניתנה בלא נימוק, ובלא טעם מיוחד. אולם, אפילו נפל פגם בהחלטה, הרי שהפגם תוקן. בישיבת בית המשפט מיום 30.6.96 הודיע בא-כוחו של המערער כי הוא "מסכים שלגבי כל הבקשות וההתנגדויות יתקיים דיון מאוחד ואני מבקש אורכה להגשת התנגדות למתן צו ירושה תוך 7 ימים ואני מסכים שהדיון יתקיים כבר עכשיו". בא-כוחם של המשיבים נתן הסכמתו, ובית המשפט נתן החלטה: "כמבוקש וכמוסכם". עתה שב המערער ומעלה התנגדות שנזנחה זה מכבר - דינה, לפיכך, להידחות. הייתי מציע לפיכך כי הערעור על ההחלטה מיום 23.11.94, ועל פסק-הדין מיום 26.2.97, ידחה וכי המערער יישא בשכר טרחת עורך הדין של המשיבים, בסכום של 20,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט מ' חשין: במציעתה להכרעת הדין השמיענו בית משפט קמא כך: "... נראה לי שלא ברור האם המנוחה ידעה והבינה את משמעות הצוואה, עליה היא חתמה, ואם היא בכלל הבינה שהיא חותמת על צוואה."; ובסיום הכרעתו כך קבע: "הוכח שלא ברור אם המנוחה הבינה את הצוואה, את תוכנה או מהותה ..." בקובעו קביעה זו שקבע - קביעה הסומכת עצמה לראיות שבאו לפניו - סתם בית-משפט קמא את הגולל על סיכויי המערער לקיים את המיסמך שהוצג לפניו כצוואתה של המנוחה. שאם לא ידעה המנוחה כי חותמת היא על צוואה; שאם לא הבינה את משמעות המיסמך שחתמה עליו; שאם לא ידעה מה הוא תוכנו של המיסמך עליו חתמה; כיצד זה יבוא בית-משפט ויקיים אותו מיסמך כ"צוואה"? השאלה שאלה והתשובה בה. אני מסכים אפוא להכרעת הדין שנשמעה מפי חברי, השופט ריבלין, כי דין הערעור להידחות תוך חיוב המערער בתשלום שכר-טירחת עורך דין למשיב. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: 1. מסכים אני לפסק דינו של חברי, השופט א' ריבלין ולהערתו של חברי, השופט מ' חשין. מבקש אני להעיר שלוש הערות: ראשית, כמו חברי השופט ריבלין אף אני סבור כי היעדר תאריך בצוואה בעדים הוא פגם שניתן לתקנו באמצעות סעיף 25(א) לחוק הירושה, התשכ"ה1965- (להלן - חוק הירושה). כך נפסק לפני פסק דינו של בית משפט זה בד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701 (להלן - פרשת קניג) (ע"א 869/75 בריל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לב(1) 98). פסק דין זה לא בוטל בפרשת קניג, והלכתו עומדת על מכונה גם לאחר תיקונו של סעיף 25 לחוק הירושה. אכן, תיקונו של סעיף 25 לחוק הירושה בא להרחיב את האפשרויות של קיום הצוואה ולא לצמצמן. אין ללמוד מה"הן" שבסעיף 25(ב) לחוק הירושה "לאו" לעניין פירושו של סעיף 25(א) לחוק הירושה. אין גם לפרש את סעיף 25 לחוק הירושה לאחר תיקונו כהוראה אשר מאשרת ומנציחה את ההבחנה בין "פגם" לבין "חסר". 2. כחברי, השופט ריבלין, אף אני סבור כי בנסיבות העניין שלפנינו לא נתקיימו התנאים הנדרשים בסעיף 35 לחוק הירושה. בעניין זה ברצוני לציין כי אינני סבור שלסעיף 35 לחוק הירושה יש ליתן פירוש מצמצם. כן אינני סבור שיש ליתן לו פירוש מרחיב. צמצום או הרחבה של תחולת הסעיף הם תוצאות פרשנותו של סעיף 35 לחוק הירושה ולא אמות מידה לפרשנותו. סעיף 35 לחוק הירושה צריך להתפרש באופן שיגשים את תכליתו. אף שמקובל גם עלי כי המקרה שלפנינו הוא מקרה גבולי, אף אני סבור שהגבול לא נחצה. 3. חברי, השופט א' ריבלין קובע, כי "דרגת השכנוע בו דובר הסעיף גבוהה אף יותר מזו הנדרשת לנו במשפט הפלילי" (פסקה 14). לגישה זו תימוכין בפסיקה (ראו ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה1965- 232; ש' שוחט, פגום בצוואות 80 (1988)). נמתחה עליה ביקורת קשה (ראו ע"א 4902/91 גודמן נ' ישיבת שם בית מדרש גבוה להוראה ודיינות על שם הרב שלמה מוסאיוף זצ"ל ירושלים, פ"ד מט(2) 441; להלן - פרשת גודמן). כשלעצמי, ספק בעיני אם יש מקום להחמרה גורפת שכזו. מידת הוכחה כה גבוהה סופה לסכל את רצונו של המצווה. טול מקרה של צוואה תקינה שלגביה נטען כי המנוח לא גמר בדעתו לעשות צוואה. במצב דברים זה מידת ההוכחה המוטלת על הטוען להעדר גמירת דעת הוא נטל ההוכחה המקובל במשפט האזרחי, כלומר, מאזן ההסתברות. נניח, איפוא, כי על פי מאזן ההסתברות, ניתן לקבוע כי המצווה גמר בדעתו לערוך הצוואה. עתה נניח כי נפל פגם של מה בכך, כמו בענייננו שלנו, בו נשמט תאריך החתימה, אף שהכל יודעים מתי נחתמה הצוואה. דרישה למידת הוכחה גבוהה יותר עשויה להכשיל את רצונו של המצווה. אכן, רמת הוכחה מעל לכל ספק סביר עומדת בניגוד לעקרון-העל בדבר כיבוד רצונו של המת (ראו Langbein, “Excusing Harmless Errors in the Execution of Wills: A Report on Australia's Tranquil Revolution in Probate Law", 87 Colum. L. Rev. 1, 34 (1987)). זאת ועוד: מה טעם לדרוש נטל הוכחה כה כבד, כדי להתגבר על פגם של מה בכך (ראו שילה, שם, עמ' 233). אכן, לכאורה הטוען לתוקף הצוואה עומד במידת ההוכחה הנדרשת ממנו, אם הוא משכנע את בית המשפט מעל לספק סביר, כי המצווה גמר בדעתו לערוך את הצוואה שעשה (פרשת גודמן, עמ' 454). בגדרי מבחן זה יש גמישות מספקת, שתאפשר לבית המשפט לדרוש כמות ראיות בהתאם לחומרת הפגם (השוו ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 604). מעלה אני הערה זו בלא להכריע בה, שכן במקרה שלפנינו אין לקיים את הצוואה, גם אם מידת ההוכחה המוטלת על המערער נמוכה מזו שחברי, השופט ריבלין, מבקש לקיימה. כפי שציין חברי, השופט מ' חשין, נסיבות עריכת הצוואה הן כה קשות, עד כי ספק בעיני אם הצוואה משקפת את גמירות דעתה של המנוחה, תהא מידת ההוכחה לכך אשר תהא. ה נ ש י א הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' ריבלין. ניתן היום, ז' באייר התשס"א (30.4.2001). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97020980.P11/אמ