דוד נזרי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2092/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2092/05 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר המערער: דוד נזרי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתפ"ח 1168/02 שניתנו ביום 16.11.05 וביום 16.1.05 על-ידי השופטת (כתארה אז) סביונה רוטלוי, השופט אברהם טל והשופטת עפרה סלומון צ'רניאק תאריך הישיבה: י"ב באלול תשס"ט (1.9.09) בשם המערער: עו"ד עופר אשכנזי בשם המשיבה: עו"ד זיו אריאלי פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטים רוטלוי, טל וצ'רניאק) בפ"ח 1168/08 (הכרעת הדין מיום 16.11.04 וגזר הדין מיום 16.1.05), בגדרו הורשע המערער בעבירת רצח גרושתו, ונגזרו עליו מאסר עולם ופיצוי כספי לשלוש בנותיו בסך 228,000 ₪ לכל אחת. הערעור מופנה נגד הכרעת הדין וכנגד העונש (לא כנגד הפיצוי). עובדות והליכים רקע ב. ביום 1.9.02 הוגש נגד המערער כתב אישום המייחס לו עבירת רצח לפי סעיף 300א(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977. על פי המתואר בכתב האישום, בליל 11.8.02 חיכה המערער סמוך לביתה של גרושתו, רחל נזרי ע"ה (להלן המנוחה), וכשהגיעה למקום ברכבה, בו היו גם שתיים מבנותיהם (להלן הבנות), סימן לה לעצור בצד הדרך ולצאת מהרכב. כאשר יצאה המנוחה מרכבה אחז המערער בשערותיה, גרר אותה לעבר רכבו ושפך עליה בנזין ממיכל שתיה במכוניתו. הבנות תפסו במערער, כך שהמנוחה הצליחה להשתחרר מאחיזתו, אך בהמשך החליקה ונפלה. המערער, כך נטען, הצית את המנוחה, ובעודה בוערת נכנס לרכבו וניסה לדרוס אותה. למנוחה נגרמו כויות קשות בכל חלקי גופה, וכעבור שלושה שבועות מתה מפצעיה. ההליך בבית המשפט קמא ג. בבית המשפט המחוזי כפר המערער בקיומה של "כוונה תחילה". המערער טען, כי המעשה אירע בלהט ויכוח, כשהיה מחוסר שליטה, וכי לאחר שהבין את שעשה אף ניסה להציל את המנוחה. עוד הכחיש כי ביקש לדרוס את המנוחה, וטען כי אינו זוכר דבר מן הפרשה. ד. גירסת המערער לתיאור השתלשלות האירועים נדחתה בכל הנוגע לרקע האירוע. מערכת היחסים בין המערער למנוחה תוארה כטעונה ורווית אלימות, ובית המשפט נדרש אף למקרים בהם נהג המערער באלימות קשה ואיומים כלפי המנוחה ובנותיהם. עוד נאמר, כי הקשר בין המערער למנוחה חודש כשבועיים-שלושה עובר לאירוע, ומאז ביקר המערער בבית המנוחה בתדירות גבוהה למדי, והיה מצוי בסערת רגשות בעקבות גילוי העובדה שבתו הרתה לגבר לא יהודי. ה. בכל הנוגע לאירוע הרצח היתה השאלה שבמחלוקת, האם מצבו הנפשי של המערער איפשר לו לגבש את דרישת הכוונה תחילה שבדין בעבירת רצח; קרי, כטענת ההגנה, "... האם הנאשם (המערער-א"ר) סובל מהפרעה נפשית חמורה שפגעה באופן חמור ביכולתו להבחין בין טוב לרע ובין מותר לאסור, כך שלא יכול היה ליצור את ה'כוונה תחילה' שדרושה להרשעתו ברצח, או שיש בה למצער כדי להטיל עליו ענישה מופחתת על-פי הוראות סעיף 300א(א) לחוק העונשין". או שמא - כעמדת התביעה - המערער אכן סובל מהפרעה נפשית –הפרעה אנטי סוציאלית- אך אין לה השלכה לעניין הרשעתו ועונשו. לפני בית המשפט הובאו חוות דעת רפואיות באשר למצבו הנפשי של המערער. מטעם המערער הוצגו חוות דעת של הפסיכיאטר ד"ר קריינין והפסיכולוג מר גלצר ע"ה, שקבעו כי המערער סובל מהפרעה נפשית חמורה מסוג I.E.D (Intermittent Explosive Disorder) (המכונה גם בשם Impulse Control Disorder ). מר גלצר ערך למערער מבחנים פסיכודיאגנוסטיים, וקבע כי התסמינים שנמצאו אצל המערער תואמים להפרעה מסוג I.E.D. בין יתר התסמינים הדגיש את תגובותיו האימפולסיביות של המערער, איבוד שליטה בסיטואציות רגישות, וקושי להתמודד עם מצבי לחץ. ד"ר קריינין קבע, כי המערער סובל משילוב של הפרעה אנטי סוציאלית ו-.I.E.D נאמר, כי למערער הפרעה חמורה ביכולת לשאת דחפים, וכי בשעת המעשה, אף שלא היה שרוי במצב פסיכוטי, היה נתון בהתקף של חוסר שליטה, שפגע ביכולתו להימנע מביצוע המעשה. את האמור ביסס ד"ר קריינין בספרות המקצועית, כולל הפרסום המקצועי האמריקניDSM-IV וספריהם של Kaplan & Sadock's: (20007ed., )Comprehensive Textbook of Psychiatry; ו- Synopsis of Psychiatry (7ed, 1994) ו. בית המשפט לא קיבל מסקנות אלה, וקבע כי הפרעתו הנפשית של המערער לא השפיעה על מרכיב הכוונה תחילה. בית המשפט הסתמך בקביעתו על חווֹת הדעת מטעם המשיבה, ובעיקר על זו של ד"ר ברש, סגן הפסיכיאטר המחוזי, שקבע כי המערער סובל מהפרעת אישיות אנטי סוציאלית, שאין בה כדי לשלול קיומה של כוונה תחילה. נומק, כי ההפרעה הנפשית מסוג I.E.Dנדירה למדי, ואין למומחים שערכו את חוות הדעת ניסיון באבחונה. עוד נאמר, כי חוות דעתו של ד"ר קריינין אינה מתיישבת עם הספרות הרפואית; הוסבר, כי, השילוב בין הפרעה אנטי סוציאלית להפרעה מסוג I.E.D, אינו יכול להתקיים על פי האמור בספרות. ז. עוד נאמר, כי יסודותיה על פי דין של הכוונה תחילה, הכוללים הכנה, החלטה והעדר קינטור נתקיימו בנסיבות. אשר ליסוד ההכנה, לא הוכרעה השאלה, בה נחלקו הצדדים, האם מיכל הבנזין בו השתמש המערער להצתת המנוחה הוכן מראש. מנגד נקבע, כי המערער ערך מספר פעולות טרם המעשה, כולל הוצאת המיכל ממכוניתו, שפיכת תכולתו, הוצאת המצת ומשיכת המנוחה לעברו. פעולות אלה, כך נקבע, הן ההכנה למעשה. עוד נקבע, כי התנהלות המערער והתנהגותו בשעת מעשה מעידות על החלטה להמית, וכי ההחלטה להמית התגבשה אצל המערער כבר שעה שחיפש את המנוחה בביתה עובר לאירוע, והתעצמה ברדפו אחריה כשניסה לדרוס אותה. באשר ליסוד הקינטור נקבע (בין היתר בעקבות המבחנים שנקבעו בע"פ 2325/02 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 448), כי העובדה שהמנוחה לא מילאה אחר בקשתו של המערער, להיות עם בתה ולדבר על ליבה בעניין ההריון, כמו גם הטענה כי בילתה באותה עת עם חבר, אינן מהוות קינטור. עוד נאמר בהקשר זה, כי גם בדבריה של המנוחה כלפי המערער: "מה אתה עוקב אחרי? יש לי חיים משלי", אין משום קינטור. משכך, קבע בית המשפט, כי נתקיימו יסודות העבירה והרשיע את המערער ברצח המנוחה בכוונה תחילה. ח. בית המשפט גזר כאמור על המערער מאסר עולם כדרישת החוק, וכן תשלום פיצוי בסך 228,000 לכל אחת מבנותיו. מגזר הדין (מיום 16.1.05) עולה, כי טענת ההגנה העיקרית בשלב זה כוונה נגד השילוב בין פיצוי כספי לעונש החובה הקבוע בדין לעבירת הרצח. בית המשפט דחה את הטענה, וקבע כי אין בלשון החוק דבר האוסר על ענישה נוספת מלבד עונש המאסר, וכי פיצוי קרבנות עבירה אינו עונש, אלא ביטוי לזכות הצומחת לנפגע ממעשה העבירה (בין היתר הסתמך על רע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 418). הערעור ט. בנימוקי הערעור נטען, כי ממצאי בית המשפט קמא באשר למצבו הנפשי של המערער ראויים לעיון מחדש. נטען, כי דחיית חוות הדעת מטעם המערער מיוסדת על פרשנות שגויה של הנאמר בהן ושל הספרות הרלבנטית. הוסבר, כי בית המשפט התעלם מקביעת ד"ר קריינין, שהפרעת האישיות האנטי סוציאלית אצל המערער זניחה ביחס ל- I.E.D, ולפיכך יתכן קיומן של שתי ההפרעות יחדיו. עוד נטען, כי בהתאם לספר האבחון הפסיכיאטרי ICD (בניגוד ל- DSM עליו הסתמך בית המשפט), התסמינים המופיעים אצל המערער מעידים באופן מובהק יותר על קיומה של הפרעה מסוג .I.E.Dהוסבר, כי אישיותו האימפולסיבית וההתפרצויות מהן סובל המערער, תואמות את הקריטריונים המרכזיים של ההפרעה; לראיה צויינו מקרים בהם הצית המערער את רכבו והשחית רכוש, בשל התפרצויות זעם ותגובות אימפולסיביות. עוד נטען, כי חוות דעתו של ד"ר ברש לוקה בחוסר דיוק, ולחלק מהאמור בה לא נמצאו תימוכין בספרות הרפואית. נוכח האמור נטען, כי בזמן האירוע היה המערער נתון בדחף לא רצוני, ולא התקיים בו יסוד של כוונה תחילה. עוד נטען, כי המפגש בין המערער למנוחה היה מקרי, ולא קדם לו תכנון מוקדם. הוסף, כי המערער הביע חרטה מיד לאחר קרות האירוע, ואף ביקש להציל את המנוחה. לחלופין טען המערער, כי יש להחיל בנסיבות את סעיף 300א(א) לחוק העונשין לעניין ענישה מופחתת, ולהקל בעונש המאסר נוכח מצבו הנפשי. המערער לא עירער על מרכיב פיצוי הבנות שהושת עליו בגזר הדין. י. המשיבה תמכה בעיקר טיעונה בממצאי בית המשפט באשר למצבו הנפשי של המערער. נטען, כי הנסיבות בעניינו של המערער מעידות על הפרעת אישיות אנטי סוציאלית, ולא I.E.D לה הוא טוען. בין היתר צוין, כי המערער לא נזקק לטיפול פסיכיאטרי, כי מאז מעצרו לא נמצאו אינדיקציות להפרעה נפשית, וכי בבדיקות שנערכו נמצאו במערער שישה משבעה מאפיינים של הפרעה אנטי סוציאלית. עוד נאמר, כי התשתית העובדתית מלמדת שהמערער פעל לאחר תכנון מקדים, והתנהלותו לא נבעה מחוסר שליטה בדחפים. לפיכך, כך נטען, התקיים במערער יסוד הכוונה תחילה. אשר לגזר הדין נטען, כי המערער לא הוכיח, אף לא במאזן הסתברויות, קיומה של הפרעה נפשית חמורה, שיש בה כדי לבסס מצב חריג של הקלה בעונש. י"א. בדיון בפנינו טען בא כוח המערער, כי בית המשפט קמא חרץ את גורלו של שולחו על סמך קביעה מוטעית באשר למצבו הנפשי. נטען כי נוכח מחלוקת המומחים באשר לזהות הפרעתו הנפשית, יש למנות מומחים בלתי תלויים מטעם בית המשפט. עוד טען בא כוח המערער נגד ממצאים עובדתיים מסוימים, כגון הקביעה כי שולחו ביקש לדרוס את המנוחה, ושלא היה בכוונתו להציל אותה מייד לאחר המעשה. בא כוח המשיבה טען מנגד, כי מעשיו של המערער מעידים שאינו סובל מהפרעה של היעדר ריסון עצמי; עוד נטען, כי בחינת הפרעת ה- I.E.D צריכה להיעשות על דרך האלימינציה, קרי לאחר שלילת הפרעות אחרות. במקרה דנן, כך נטען, הוכח כי התסמונות מהן סובל המערער מתאימות יותר להפרעת אישיות אנטי סוציאלית, שאינה עולה בקנה אחד עם תסמונות המאפיינות את ה- I.E.D. דיון והכרעה י"ב. הערעור דנא - ובא כוח המערער טען כל הניתן - מכוון עצמו על פניו לא לזיכוי, אלא כערעורים רבים בפרשיות רצח, להמרת עבירת הרצח בהריגה, על השוני בעונש, וזאת תוך ניסיון לקעקע חלק מרכיבי עבירת הרצח. לחלופין, מהוה ההפרעה ממנה סובל המערער יתד לניסיון, המקובל אף הוא בתיקים מעין אלה - שיש בהן מצב נפשי בעייתי - להגיע לענישה מופחתת לפי סעיף 300א לחוק העונשין. לאחר העיון אציע לחברי שלא להיעתר לערעור על שני חלקיו, ולהותיר את הכרעת הדין וגזר הדין על כנם. הכרעת הדין י"ג. אשר להכרעת הדין, עניין לנו בבחינת הוכחתו של היסוד הנפשי של כוונה תחילה בעבירת הרצח. כאמור, לשם הוכחת יסוד זה על התביעה להראות כי התקיימו שלושה יסודות מצטברים: הכנה, החלטה להמית והיעדר קינטור (דנ"פ 1042/04 דוד ביטון נ' מדינת ישראל (לא פורסם), בפסקאות 20-13 (הנשיא ברק); ע"פ 2948/03 אולג ברזובסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופטת פרוקצ'יה)). אין מחלוקת של ממש כי היסוד השלישי התקיים במקרה הנוכחי, אולם הצדדים חלוקים בראש וראשונה באשר ליסוד ההחלטה להמית, ובמידת מה בשאלת ההכנה. כדי לעמוד על הלך רוחו של המערער בעת האירוע, יש להידרש לשניים: הכוונה כפי שהיא משתקפת מתוך התשתית העובדתית, וחווֹת הדעת הרפואיות, שהמערער טוען כי עולה מהן שאין המעשים משקפים הלך רוח של החלטה להמית. אקדים ואומר, כי המחלוקת האמיתית היא בשאלה אם היה המערער במצב נפשי שיש עמו שליטה, או שמא פעל מתוך היעדר שליטה. התשתית העובדתית י"ד. יסוד ההחלטה להמית הוא צפיית התוצאה הקטלנית מהמעשה והרצון להתגשמותה (ע"פ 339/84 רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 253; ע"פ 392/91 שץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2), 299, 307-308), אף כי מדובר ביסוד נפשי מובהק, ברי כי יש במערכת העובדות כדי להעיד על מצבו הנפשי של הנאשם בעת מעשה ההמתה (ראו ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי, פ"ד מב(3) 383, 395-394; ע"פ 2316/98 סוויסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (5) 797). על סמך בחינת השתלשלותם של האירועים קבע בית המשפט, כי התקיימה במערער ההחלטה להמית את המנוחה: "במקרה שבפנינו, החליט הנאשם להמית את רחל כאשר התקשר אליה טלפונית ונוכח לדעת שאיננה בבית, ובכך הפרה את הוראתו להישאר בבית ולשכנע את ... לעשות הפלה. החלטה זו התעצמה, כאשר חיפושיו הקדחתניים והאובססיביים אחר רחל באותו ערב לא נשאו פרי, וכאשר רחל אמרה לו כששוחחו ליד רכבו שאינה חייבת לו דבר ויש לה חיים משלה" (פסקה 59). אינדיקציות נוספות, כך נקבע, ניתן למצוא במעשה עצמו: "התנהגותו של הנאשם כאשר תפס בשערותיה של רחל ואמר שנמאס לו ממנה, כאשר רדף אחריה על-מנת להצית אותה, כשנצמד אליה כדי שהאש תיתפס בבגדיה ולא ניסה לכבות אותה, וכאשר ניסה לדרוס אותה כששכבה על הכביש במהלך בריחתו מהמקום, מוכיחה כאלף עדים שהחליט להמית את רחל" (שם). ט"ו. קביעות אלה מעוגנות היטב בחומר הראיות. אין המדובר באירוע בלתי צפוי, אלא בהליך שהתבשל אצל המערער שעות ארוכות לפני כן. על הלך רוחו של המערער ניתן ללמוד גם מאמרותיו שלו עצמו. בהודעתו במשטרה מיום 12.8.02 (ת/1) סיפר, כי חיפש את המנוחה באותו ערב מספר פעמים, הואיל ונעדרה מביתה למרות שסיכמו לפני כן כי תישאר באזור כדי שתשכנע את הבת לעבור הפלה. בשעה 2300 התקשר המערער למנוחה וביקש ממנה לחזור הביתה, ומשלא הגיעה התקשר אליה בשנית (בשעה 0100 לערך) והיא, לדבריו, התחצפה כלפיו (עמ' 2). בהמשך, כך סיפר, התקשר אליה שוב מטלפון ציבורי שבמרכז היישוב, חזר לביתו ולאחר זמן קצר שב למרכז וטילפן פעם נוספת (אליה או לבתו). להתנהגות אובססיבית זו מצטרפת עדותה של אחייניתה של המנוחה, שמסרה בחקירתה (ת/21) כי מספר ימים לפני האירוע התלוננה המנוחה בפניה שהמערער מטריד אותה. עוד סיפרה, כי ביום האירוע הבחינה שהמערער מחפש את המנוחה באופן תדיר, ומדי כמה דקות בירר אם כבר חזרה. בשעות הערב, כך מסרה, היה המערער עצבני וקילל את המנוחה קללות נמרצות, ובעקבות כך התקשרה למנוחה והמליצה לה שלא לשוב לביתה באותו ערב. אף המערער מאשר בעדותו, כי היעדרותה של המנוחה הרתיחה את דמו: "הדבר הזה הרתיח אותי, אחרי כל הזמן הזה, אחרי כל 6 שעות שאני מחפש אותה, כל 6 שעות שהיא צריכה לשבת עם הילדה" (עמ' 293). בכל אלה יש כדי להעיד על תסכול וכעס קודמים שהביאוהו למעשה הנורא. ט"ז. ואולם, ההחלטה להמית התעצמה והגיעה לידי גיבוש במהלך האירוע עצמו. אקדים ואומר כי אין להלום את גירסתו של המערער, לפיה המפגש בינו למנוחה היה באקראי. בית המשפט קמא התייחס בפירוט (בפסקאות 31-17) למכלול העדויות והממצאים וקבע, כי האירוע היה מתוכנן. אוסיף, כי בחקירתו סיפר המערער, שבעת שירד לטלפן פעם נוספת, הבחין במנוחה נוסעת ברכבה עם שתי בנותיה. בעדותו אף סיפר, שבראותו את המנוחה מגיעה עם מכוניתה הלך לכיוון מכוניתו, וכשעצרה קרא לה לבוא לקראתו, ולאחר דיבור קצר התפרצה לעברו. מייד לאחר מכן, כך העיד, הוציא את מיכל הבנזין מהרכב, שפך את תכולתו על גוף המנוחה ושילח בה אש (עמ' 294-293 לפרוטוקול). סבורני, כקביעת בית המשפט קמא, כי השתלשלות האירועים מעידה על החלטה להמית וכן על ההכנה הרלבנטית. עוד קבע בית המשפט, כי לא זו בלבד שהמערער לא ניסה להציל את המנוחה, אלא אף ביקש לוודא את מותה. בין היתר נדרש בהחלטתו לטענת המערער, כי מייד לאחר המעשה חיבק את המנוחה כדי לחנוק את האש. מנגד, הובאה עדות הבת אשר הכחישה את הנטען, וטענה כי המערער ניסה לכבות את האש שאחזה בו, נכנס לרכב וביקש לדרוס את המנוחה. בית המשפט אימץ את עיקרי עדות הבת, וקבע כי המערער ביקש להיצמד לגופה של המנוחה כדי להגביר את הבערה, ומשנוכח כי עודנה בחיים ניסה אף לדרוס אותה. י"ז. עיינתי בעדויות, כולל זו של המערער, וסבורני כי קביעת בית המשפט בדבר כוונה תחילה בדין יסודה. מעבר לצורך אוסיף, כי הודעותיו של המערער ותיאורו באשר לפרשה בהשתלשלותם מעוררים תהיות. בחקירתו במשטרה מיום האירוע (12.8.02) טען המערער כי המעשה אירע במפתיע, ומשהבין את הנעשה ניסה להציל את המנוחה. בחקירתו מיום 19.8.02 סירב לענות על השאלות, בטענה כי אינו זוכר את השתלשלות האירועים. בעדותו בבית המשפט (עמ' 303-292) שב המערער ותיאר בפירוט את הנעשה באירוע; עדותו גופה מעלה תמיהות אף היא. המערער ציין, כי משעה שפתח את מיכל הבנזין שהיה מצוי במכוניתו בדרך קבע, ראה "שחור בעיניים", עד לרגע ששמע את צרחות המנוחה (עמ' 294). בהמשך גולל המערער את גירסתו באופן מפורט, ואף ידע לענות על שאלות פרטניות בדבר אותו פרק זמן בו טען כי היה בערפול, כגון מהיכן נטל את המצת בו השתמש. תיאור ההתרחשות סותר גם את עדות הבת, הנראית קוהרנטית ואמינה. הבת העידה, כי המערער שפך כמות גדולה של חומר בערה על המנוחה, אולם בשלב מסויים היא הצליחה לברוח מפניו. המערער, כך טענה בעדותה, רדף אחרי המנוחה, אחז בה והצית את גופה. פרטים אלה הושמטו על ידי המערער בעדותו - ולא בכדי. רדיפתו של המערער אחר המנוחה מוכיחה כוונה ורצון להמית, יחד עם הכנה, ובנסיבות די בכך להעיד על מצב נפשי של כוונה תחילה בשעת המעשה. תשתית רפואית-פסיכיאטרית י"ח. מצבו הנפשי של המערער אינו שולל קיומה של כוונה תחילה. אין חולק, כאמור, כי המערער אינו לוקה במחלת נפש בעוצמה שיש בה לפטור אותו מאחריות פלילית מכוח סעיף 34ח לחוק העונשין; מנגד מוסכם, כי למערער הפרעה נפשית מסויימת, אך הגדרתה המדויקת ומידת השפעותיהן מצויות במחלוקת. בית המשפט אימץ, כאמור, את חוות הדעת מטעם המשיבה, וקבע כי המערער איננו סובל מהפרעת אישיות מסוג I.E.D, וכי לא נפגעה עקב כך יכולתו באשר להחלטה להמית. י"ט. לאחר העיון מתקשה אני לקבל את טענות המערער נגד קביעה זו. המדובר בממצא עובדתי שביסודו התרשמות מחוות הדעת ועדויות המומחים, ואשר אין מקום להתערב בו בנסיבות דנן. כידוע, אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות, ובכלל זה כאלה הנובעים ממהימנות מומחים והתרשמות מעדותם. יתירה מזו, שומה על בית המשפט לבחון את מומחיותו של העד, והרלבנטיות שלה לנסיבות, וכפועל יוצא את סמכויותיה; וככל שנראה לו כי העדות אינה מבוססת דיה או שאינה מושתתת על ניסיון מספיק, רשאי בית המשפט שלא ליתן לה משקל. על עיקרון זה עמדה בשעתו השופטת נאור בעניין אביסידריס: "חוות דעת מומחה נסמכת, מטבע הדברים, על עובדות והערכות. על כן שקילת אמינותה וטיבה של עדות מומחה, ככל עדות, מסורה לערכאה הדיונית (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי (לא פורסם)... לשם כך, בוחן בית המשפט כעניין שבעובדה האם ניסיונו של המומחה בתחום בו עוסקת עדותו – הוא מומחיותו – מקנה לו את הסמכות המקצועית לתת הערכות שכאלה. ללא ניסיון זה, אין דבריו מהווים אלא דעה ותו לו" (ע"פ 6147/07 אביסידריס נ' מדינת ישראל (לא פורסם), בפסקה 25). על סמך האמור נדמה, כי לא נפל פגם בקביעת בית המשפט לדחיית חווֹת הדעת מטעם המערער. ההפרעה I.E.D לה טוען המערער נדירה, ולמומחים מטעמו - ולא להם בלבד - כמעט שלא היה לעת בדיקתם ב-2003, ניסיון מעשי באבחונה. אשר לנדירות, הפרופסורים אליצור, טיאנו, מוניץ ונוימן בספרם פרקים נבחרים בפסיכיאטריה (בעריכת מ' מוניץ, מהדורה רביעית, 2002) מציינים (בעמ' 428), כי הפרעה זו "שנויה במחלוקת באשר למידת תקפותה כתסמונת קלינית עצמאית, או האם היא ביטוי סימפטומטי להפרעות נפשיות אחרות... לא ייפלא איפוא שבגירסאות אחדות של הסיווג היא קיימת ובאחרות היא נעדרת". הפרעה מסוג זה אובחנה על ידי ד"ר קריינין פעם יחידה לפני שנים רבות, והפסיכולוג גלצר ע"ה לא איבחן סוג זה של הפרעה עד למקרה הנוכחי. יתרה מזו, האבחנה במקרה דנא מורכבת עוד יותר, נוכח שימוש מסיבי של המערער בסמים, וחווֹת הדעת אינן נדרשות למרכיב זה. כ. עיינתי גם בחוות הדעת של ד"ר ברש מ- 25.11.03, זו שעליה הסתמך בית המשפט קמא, שנערכה על סמך בדיקת המערער ועיון בחוות דעת רפואיות קודמות, כולל אלה של ד"ר קריינין מ- 23.5.03 ומר גלצר מ- 25.5.03. ד"ר ברש ציין בחוות דעתו ובעדותו, כי לא נצפו אצל המערער התפרצויות פתאומיות המלוות בחרטה או במצבים פסיכוטיים המאפיינים הפרעה מסוג I.E.D. בין היתר נדרש לחוות דעתם של הפסיכיאטרים ד"ר אליש וד"ר מנור מ-2.3.03 בעקבות ההסתכלות במחלקה הפסיכיאטרית במרכז לבריאות הנפש בכלא מג"ן, שם צוין כי המערער עסוק היה באורח אגוצנטרי בבעיותיו - "לא מגלה חרטה, לא לוקח אחריות". בשיחה עם ד"ר ברש הביע המערער חרטה רק במובן זה ש"עכשיו אף אחד לא בא אלי, הבנות לא אוהבות אותי". נתעוררה מחלוקת אם החרטה היא חלק מובנה בתסמונתI.E.D , (הפסיכיאטר ד"ר ליטמן - בחוות דעת שנתבקשנו לקבלה כראייה חדשה (ראו להלן) – אף סבר כי המערער הביע חרטה, אך חוששני שאין זו התמונה העובדתית). על פי ה-DSM (בעמ' 664), חרטה עשויה להוות חלק מתסמיני I.E.D; לעומת זאת, התסמונת האנטי סוציאלית כוללת (עמ' 647) חוסר אמפטיה ואף יחס בוז לרגשות הזולת. אמנם מדובר לעניין התסמונת האנטי סוציאלית גם בסוג של יהירות שמר גלצר לא איבחן במערער, אותו ראה כבעל דימוי עצמי נמוך - אך עם זאת כמי שאימץ גישה בינאישית אגרסיבית וכוחנית. אך בעדותו מנגד הסביר הפסיכיאטר ד"ר ברש את טיב ההפרעה -I.E.D - ואת ההבחנה בינה לבין הפרעה אנטי סוציאלית. באשר לחולים בעלי הפרעה אנטי סוציאלית ציין, כי "הם מבינים היטב שעושים דברים לא חוקיים, הם אחראיים על מה שהם עושים, הם לא עושים את זה מתוך מצב פסיכוזי תוך מצב של מחשבות שווא או הזיות". לעומת זאת התנהגותם של הסובלים מהפרעה מסוג I.E.D מאופיינת ב"אפיזודות קצרות נפרדות, של התפרצות של תוקפנות, הם מתפרצים על שטות, על משהו שבכלל בנאדם אחר לא יתפרץ הם מתפרצים" (עמ' 175-174). באשר להתנהגות המערער ציין, כי "דפוסי ההתנהגות של הנבדק הם התנהגות בהחלט תוקפנית, תגובות אלימות, אבל תמיד סיטואציונליות, אף פעם לא הבנתי שהיתה התפרצות תוקפנית בלי גירוי... שנית, התנהגות שחורגת מנורמות החברה... למרות שזה לא חוקי, הנורמות של החברה לא קיימות, קיים הנורמות שהוא בנה לעצמו" (עמ' 175). כ"א. אפרט במקצת באשר לחווֹת דעתם של ד"ר קריינין והפסיכולוג גלצר ועדויותיהם: הפסיכולוג גלצר, שאיבחן I.E.D, ראה במערער אדם אימפולסיבי, בעל יכולת נמוכה להתמודדות עם מצבי לחץ, ותגובה אימפולסיבית חסרת שליטה שהוחרפה עם גמילתו מהסם. ד"ר קריינין ראה בו מי שבנוסף להפרעת אישיות אנטי סוציאלית סובל מ- I.E.D.. שניהם סברו כי המדובר ב- I.E.D בעוצמה גבוהה. ואולם, מעיון בעדויותיהם עולה כאמור כי התסמונת I.E.D חדשה יחסית ונדירה (ראו גם עדות מר גלצר בעמ' 432, ד"ר קריינין בעמ' 518), ואינה מוכרת דיה. טענה מרכזית בערעור נסבה על הקביעה שקיום הפרעת אישיות אנטי סוציאלית שולל אבחנה של I.E.D (פסקה 35). לדעת ד"ר ברש מוציאות התסמונות זו את זו, ולמערער הפרעה אנטי-סוציאלית בלבד, ואילו לדעת ד"ר קריינין יכולות הן לדור בכפיפה אחת, ולמערער שתי תסמונות. גם בסוגייה זו סבורני כי אין מקום להתערב בהכרעת בית המשפט. המדובר בנסיבות בממצא עובדתי; מעבר לחוות דעתו של ד"ר ברש, התמודד בית המשפט אף עם חוות דעתו החולקת של ד"ר קריינין (פסקה 52). לא מצאתי טעם מיוחד לסטות מהכלל ולהתערב בקביעה זו (ראו ע"פ 892/07 אלכסנדר גרנדיבסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט י' אלון)). לגופו של עניין אוסיף, כי שאלה היא אם תסמונת I.E.D, אפילו נניח את קיומה, שוללת שליטה באופן שהנוגע בדבר אינו אחראי למעשיו. לכל אלה אין תשובה מובהקת, וכפי שציין מר גלצר, "באבחון פסיכולוגי אתה אף פעם לא מגיע למסקנות חד משמעיות חותכות..." (עמ' 43). חוששני כי, מתסמונת נדירה ולא מובהקת, שאבחונה שנוי במחלוקת, אין לגזור ספק היכול לפעול לטובת המערער. ועוד, דומה כי התנהגות המערער מנעוריו היא אנטי סוציאלית במובהק, הן במישור אי היציבות, הן בתוקפנות והן ביחסים הבין-אישיים בכלל. על כך יעידו גם כן אותם מאפייני אישיות אצל המערער המהוים שישה מתוך שבעת תסמיני המחלה, כפי שיפורט להלן. אכן היו למערער, ככל הנראה, התלקחויות של שבירת חפצים והצתה, אך הן יכולות לבוא גם בכלל התסמונת האנטי סוציאלית, כגון מאפיין האימפולסיביות (ראו עדות הפסיכולוג גלצר בעמ' 443, אף כי כאמור סבר שלמערער דימוי עצמי נמוך התואם תסמונת זו, ולא האדרה עצמית כלאדם האנטי סוציאלי). סוף דבר, נראה כי מאפייני המערער מטים את הכף לעבר קיומה של הפרעת אישיות אנטי סוציאלית, ולא הוכח באופן ברור קיומה של הפרעת אישיות מסוג I.E.D. ער אני למורכבות המשפטית והרפואית בשאלות הנפש (ראו אסף י' טויב "'המצב הקליני' כקריטריון המרכזי לקבלת הכרעות בשאלות מתחום בריאות הנפש בישראל", שערי משפט ה' (תשרי תש"ע - ספטמבר 2009) 143, אך אין לו לבית המשפט אלא מה שעיניו רואות. כ"ב. באשר לתסמיני ההפרעה האנטי סוציאלית, ד"ר ברש ציין בחוות דעתו כאמור שלמערער שישה מתוך שבעה מאפייניה (חוסר יכולת להתאים עצמו לנורמות חברתיות; אימפולסיביות וחוסר יכולת לתכנן את מעשיו; תוקפנות ואלימות; אדישות חסרת אחריות לבטחונו וביטחון אחרים; חוסר יכולת לקחת אחריות; נטייה להטיל אחריות על אחרים – תסמינים שהופיעו אצל המערער טרם הגיעו לגיל 15) ; באשר למאפיין הנוסף להפרעה, התנהגות המלווה בשקרים חוזרים, סבר ד"ר ברש כי לא נמצאו הוכחות לקיומו אצל המערער (עמ' 178 לפרוטוקול). אולם, כך טען בעדותו, על פי הספרות המקצועית די להצביע על 3 מתוך 7 מאפיינים על מנת לקבוע קיומה של הפרעה זו, וכי במקרה דנן בו אובחנו רוב התסמינים אין מקום לפקפק באבחנה (עמ' 186-185 לפרוטוקול). גם ד"ר קריינין איננו מכחיש כאמור קיומה של הפרעה זו. כ"ג. ועוד אוסיף, כי נדירותה של ההפרעה לה טוען המערער מצריכה אבחון מדוייק, שלא נמצא בענייננו. לא השתכנעתי - חרף מאמציו הראויים של הסניגור - כי ישנה "מסה קריטית" לאימוץ תסמונת I.E.D כמאפיינת את התנהגות המערער ומעשיו באותו לילה מר ונמהר. כן לא מצאתי טעם בטענותיו של המערער באשר להתעלמות לכאורה מהמצויין בספר האבחון ICD. עיון בפסק הדין ובפרוטוקולי הדיון מעלה, כי בית המשפט קמא דחה את חוות הדעת מטעם המערער לגופו של עניין, במידה רבה בשל היעדר ניסיון מתאים באבחון תסמונת ה- I.E.D. בפסקאות אליהם מפנה המערער בעיקרי הטיעון (פסקאות 55-54), ציין בית המשפט כי ד"ר קריינין שלל בעדותו את האמור בספר של Kaplan & Sadock's (Comprehensive Textbook of Psychiatry) וב- DSM-IV בנקודות שאינן תואמות לחוות דעתו, ועניין זה, אליבא דבית המשפט, מהוה "פגם במיומנות ומהימנות דבריו". יתירה מכך, לא מצאתי בחוות דעתו של ד"ר קריינין סימוכין מן הספר האמור, ולפיכך לא ראיתי מקום להכנס לנבכי הכתוב מעבר לנעשה בערכאה הקודמת. כ"ד. לאחר הגשת הערעור עתר המערער, כאמור, להוספת חוות דעת פסיכיאטרית מטעמו כראיה חדשה. חוות הדעת נכתבה (ביום 20.6.06) על ידי ד"ר ש' ליטמן, פסיכיאטר בכיר, שקבע אף הוא כי התנהגות המערער מעידה על הפרעה מסוג I.E.D. בדיון בפנינו הביע בא כוח המשיבה התנגדות לצירוף חוות הדעת כראיה חדשה, אולם הסכים כי נעיין בה. לאחר העיון סבורני, כי אין מקום לקבלת הראיה. במישור הדיוני הלכה היא כי על בעלי הדין להגיש ראיותיהם בפני הערכאה הראשונה, ועל המבקש להגיש ראיה לפני ערכאת הערעור "לשכנע על שום מה לא גילה את הראיה, כאשר ניהל את המשפט בערכאה הראשונה וכן לשכנע כי יש בכוחה של הראיה החדשה, אם תתקבל, לשנות באורח מהותי את הממצאים או המסקנות שבפסק הדין" (ע"פ 2796/03 ביבס נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט ג'ובראן); ראו גם ע"פ 211/05 בסון ואח' נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 2086/05 מזרחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופטת פרוקצ'יה)). כן הותוה בפסיקה מערך שיקולים שעל בית המשפט להתחשב בו בעת שדן בסוגייה זו: "השיקולים שבהם על בית-המשפט הדן בערעור להתחשב בבואו לדון בשאלה אם יש להתיר קבלתן של ראיות נוספות הם, בעיקר, שלושה אלה: ראשית, האם היה באפשרותו של המבקש להשיג את הראיות הנוספות במהלך הדיון בערכאה הקודמת. שנית, האינטרס בדבר שמירה על עיקרון סופיות הדיון. שלישית, טיבן של הראיות הנוספות והסיכוי שהגשתן תביא לשינוי התוצאה שאליה הגיעה הערכאה הקודמת" (ע"פ 1742/91 עמי פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289, 296, מפי השופטת דורנר). סבורני כי מכלול השיקולים אינו נוטה לטובת המבוקש. ואמנם, משעסקינן - למשל- במאסר עולם שנגזר על אדם, כבענייננו, יתכן שניתן להגמיש את הגישה הדיונית, בתנאי שעל פניה טמון בחוות הדעת פוטנציאל העשוי לסייע לנאשם. אך בנידון דידן דומה כי חוות דעתו של ד"ר ליטמן אינה מתבססת על ממצאים חדשים או על עובדות חדשות, היכולים להסביר את ההשתהות בהגשתה. ובעיקר, לגופו של עניין אין בחוות הדעת כדי לשנות את התוצאה שהגיע אליה בית המשפט קמא; עיקרה בפרשנות התנהגותו של המערער ולא בממצא חדש השופך אור על הסוגייה הנדונה. לשיטת ד"ר ליטמן, עונה המערער על אמות המידה המאפיינות I.E.D, קרי קיום אפיזודות לא רצופות של חוסר יכולת לשלוט על דחפים תוקפניים, רמת תוקפנות לא מידתית, ושלילת תסמונות אחרות. לשיטתו, אין המדובר באדם בעל תסמונת אנטי סוציאלית, שכן היו למערער תקופות רגועות, ואין הוא אטום כלל לרגשות הזולת, ולדעת ד"ר ליטמן חש הוא חרטה ואשמה. בקביעה זו מסתמך ד"ר ליטמן בין היתר על ה-ICD, אולם לא מצאתי, על פי המתואר בחוות הדעת, הבדל ניכר בתסמיני ההפרעה, אלא פרשנות שונה של התנהגות המערער- עניין שלובן היטב בבית המשפט קמא. אמנם ד"ר ליטמן חולק גם על דרישת מרכיב החרטה בזיהוי ההפרעה, אף שסבור הוא שהובעה חרטה, אולם-כאמור- הנושא נבחן בערכאה הדיונית. עוד אוסיף, כי מקרות האירוע ועד כתיבת חוות הדעת לא נרשמה התפרצות אלימה מצד המערער, דבר המחזק לכאורה את הקביעה כי ביכולתו לשלוט על דחפים. כ"ה. לא ראינו לנכון למנות מומחים נוספים כמבוקשה של הסנגוריה, נוכח החומר הרב שבידינו. כ"ו. בחתימת הדיון בהכרעת הדין אציין, לשלמות התמונה, כי מקובלות עלינו קביעותיו של בית המשפט קמא לעניין ההכנה והיעדר הקינטור. אוסיף באשר לקינטור, כי בית המשפט הזכיר שאין בהיותה של המנוחה עם חבר באותו ערב כדי להוות קינטור. בעמ' 290 חזר המערער מספר פעמים על כך שאמר למנוחה "תוותרי על החבר שלך יומיים" (כדי לפנות את הזמן לשכנוע הבת להפלה). אטעים: לאשה אוטונומיה משלה, ואין לבעלה לשעבר הגרוש הימנה כל שמץ "בעלות" עליה להורות לה דבר באשר להתנהגותה, על גופה ועל נפשה. כ"ז. נוכח האמור אציע לחברי שלא להיעתר לערעור על הכרעת הדין, ולהותיר את ההרשעה על כנה. גזר הדין כ"ח. על המערער הושת כאמור מאסר עולם כגזירת החוק (סעיף 300 לחוק העונשין) בעבירות רצח. בערעור על גזר הדין מבקש המערער להחיל בעניינו את הוראת סעיף 300א(א) לחוק ולהפחית את עונש המאסר. סבורני כי אין להיעתר לכך. אכן, לפי סעיף 300א(א) לחוק בידי בית המשפט לסטות מהעונש המנדטורי במקרים בהם "הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת (הדגשה הוספה - א"ר), אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית מעשה" נוכח הפרעה נפשית. ואולם, על הטוען לתחולת הסעיף להוכיח שני תנאים מצטברים: קיומה של הפרעה נפשית או ליקוי בכושר שכלי, והגבלה ניכרת של יכולת הנאשם להבין את המעשה או לבחור בו (ע"פ 3243/95 צאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 769, 789-788; ע"פ 396/01 ברדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 854 , 860-851). כ"ט. הפסיקה העניקה פרשנות מחמירה לתנאי הסף, וקבעה כי תחולת הסעיף תהא במקום בו מידת הפגיעה הנפשית בה לוקה הנאשם "חסרה אך במעט מזו של בעל 'חסר יכולת של ממש'" ( עניין צאלח, בעמ' 790; ראו עוד ע"פ 5570/01 אסתר מיכאלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). בית המשפט רשאי איפוא לחרוג מהטלת עונש החובה הקבוע בחוק במקרים גבוליים, בהם "מגיע הנאשם אל סף הכניסה לגדרי הסייג לאחריות הקבוע בסעיף 34ח(2) לחוק, אך אינו עובר אותו" (ע"פ 5951/98 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 49, 58; ע"פ 7926/00 דיפני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 817). נוכח האמור באשר למצבו הנפשי של המערער סבורני כי עניינו אינו עונה על תנאי סעיף 300א לחוק, ואין מקום להחלת החריג. ודוק, אין בקביעה באשר ליכולתו של המערער לפתח את יסודות הכוונה תחילה כדי לשלול את האפשרות באשר למוגבלות היכולת הקוגניטיבית "במידה ניכרת" (ראו עניין צאלח בעמ' 790-789); ואולם, הפרעת האישיות ממנה הוא סובל אינה עולה כדי "הגבלה ניכרת" בכושר ההבנה או הבחירה. ד"ר ברש ציין בחוות דעתו, כי המערער יודע להבחין בין טוב ורע ובין מותר לאסור, וכי ההפרעה בה הוא לוקה "איננה מפחיתה מכשירותו להימנע מביצוע מעשים". גם מחוות הדעת מטעם המערער עולה מסקנה דומה, לפיה אינו לוקה באשר להבחנה בין מעשה מותר ואסור או בהבנת תוצאות המעשה. בנוסף, השתלשלות האירועים עצמה, כפי שתוארה מעלה, מעידה גם היא על כך שהמערער היה רציונלי ושלט בדחפיו. כל אלה אינם באים בגדרו של סעיף 300א, ואין בהם כדי להפחית מעונש המאסר שהושת על המערער. סוף דבר וסיכומו ל. על כן אציע לחברי שלא להיעתר גם לערעור על גזר הדין, ולהותיר את הכרעת הדין וגזר הדין על כנם. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ד בחשון תש"ע (11.11.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05020920_T20.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il