מדינת ישראל נ. Guljahon Rustamova

8 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2089/24 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופטת ר' רונן המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיבה: Guljahon Rustamova ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 20.2.2024 בת"פ 34889-12-22, שניתן על ידי כבוד השופט ב' שגיא – סג"נ תאריך הישיבה: כ"ב באדר ב' התשפ"ד (1.4.2024) בשם המערערת: עו"ד רחל מטר; עו"ד אופיר טישלר בשם המשיבה: עו"ד יגאל בלפור פסק-דין השופט נ' סולברג: ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, מיום 20.2.2024, בת"פ 34889-12-22 (השופט ב' שגיא – סג"נ) בגדרו נגזר על המשיבה, Guljahon Rustamova, עונש של 9 חודשי מאסר בדרך של עבודות שירות, ו-6 חודשי מאסר על-תנאי. כמו כן, חויבה המשיבה בתשלום פיצוי כספי למתלוננת, בסך של 3,000 ₪. רקע ועיקרי כתב האישום המתוקן המשיבה עבדה כמטפלת סיעודית של מ', ילידת 1939, הסובלת מדמנציה חמורה כתוצאה ממחלת האלצהיימר. בעקבות המחלה נפגעה יכולתה הקוגנטיבית של מ', היא סובלת משיתוק בחלק מגופה, אינה מסוגלת לאכול או לשתות בכוחות עצמה, ונזקקת לטיפול והשגחה 24 שעות ביממה. החל משנת 2019, טיפלה המשיבה ב-מ' בביתה, ברחוב נגבה בתל-אביב. במהלך תקופת עבודתה, ביום 25.11.2022, יצאה המשיבה מביתה של מ' לצורך ביצוע עבודות ניקיון פרטיות בתשלום, בדירה בבניין מגורים בתל-אביב כשהיא מובילה את מ' עמה בכסא גלגלים. בהגיעה לבניין, הותירה המשיבה את מ' במחסן חשוך בקומה הרביעית בבניין, מחסן שאורכו 1.6 מטר ורוחבו 1.2 מטר, ובקירותיו רטיבות. בחלוף כשלוש שעות, כשסיימה את עבודתה בבניין, הוציאה המשיבה את מ' מהמחסן והחזירה אותה לביתה. במועד אחר, ביום 2.12.2023, חזרה המשיבה על מעשיה והותירה את מ' במחסן. בחלוף כשעה, נכנס למחסן שכן המתגורר בבניין, ולאחר שהבחין ב-מ' הזעיק למקום כוחות משטרה ומד"א. לאחר שהוּצאה מ' מהמחסן, נמצא כי היא סובלת מלחץ דם גבוה. בית המשפט המחוזי הרשיע את המשיבה על-פי הודאתה ובמסגרת הסדר טיעון, בעבירה של התעללות בחסר ישע, לפי סעיף 368ג סיפא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). ההסדר לא כלל הסכמה לגבי העונש. עיקרי גזר הדין של בית המשפט המחוזי ביום 20.3.2024 נגזר עונשה של המשיבה. לצורך קביעת מתחם העונש ההולם, בחן בית המשפט המחוזי, כמצוות סעיף 40ג(א) לחוק העונשין, את הערכים המוגנים שנפגעו ואת מידת הפגיעה בהם, את מדיניות הענישה הנוהגת, ואת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. באשר לערך המוגן שנפגע, צוין "הצורך להגן על גופם, רכושם וכבודם של אוכלוסיות חלשות בכלל וקשישים חסרי ישע בפרט". בנוגע למדיניות הענישה הנוהגת, העלתה סקירת הפסיקה של בית המשפט המחוזי, כי זו נעה בין 8 ל-42 חודשי מאסר בפועל. עם זאת, ציין בית המשפט המחוזי, כי פסקי הדין אליהם הפנה, עסקו במטפלים סיעודיים שנקטו באלימות פיזית כלפי חסר הישע – מה שאין כן בענייננו. באשר לנסיבות ביצוע העבירה, יִחס בית המשפט המחוזי משקל למצבה הפיזי של מ', וציין כי "מדובר בקשישה שהיא חסרת אונים, הסובלת ממגוון קשיים רפואיים משמעותיים, ונעדרת יכולת כלשהי לדאוג לעצמה". בנוסף, הובא בחשבון אופייה של ההתעללות, "הותרת הקשישה באותו מחסן, בשתי הזדמנויות שונות, בלא שיש ביכולתה לצאת ממנו, לתקשר עם אדם קרוב (ולו בטלפון) היא מעשה מכוער, ולחלוטין לא קל". יחד עם זאת, ניתן משקל לכך שהמקרה "משקף רמת חומרה פחותה באופן משמעותי ביחס למקרים בהם המטפל מכה באכזריות את המטופל", ולכך ש"בהשוואה לאירועי התעללות אחרים שנידונו בפסיקה, מדובר בפרק זמן קצר יחסית, ובמספר אירועים קטן יחסית". לאחר מכן, התייחס בית המשפט המחוזי לנזק שנגרם ל-מ', וקבע כי "אירועים מהסוג הזה, מותירים חותם מסוים בנפשם של חסרי הישע, ויש להניח כי כך אירע אף בענייננו". נשקלה גם השפעת מעשיה של המשיבה על בני משפחתה של מ'. מנגד, ציין בית המשפט המחוזי, כי הסיבה שבעטיה ביצעה המשיבה את העבירה – ממתנת את חומרתה: "הנאשמת פעלה כפי שפעלה על-מנת להגדיל את הכנסותיה, ולסייע בפרנסת ילדיה הקטינים. אין המדובר במטפלת שביצעה עבירת התעללות בחסר הישע בשל שחיקה, כעס, או תסכול מתמשך, וגם לכך יש משמעות ממתנת בקביעת המתחם". במכלול השיקולים, העמיד בית המשפט המחוזי את מתחם העונש ההולם על 20-9 חודשי מאסר. בבואו לגזור את העונש בתוך המתחם שקבע, שקל בית המשפט המחוזי מספר שיקולים לקולא: העובדה שהמשיבה הודתה במיוחס לה ולקחה אחריות; היעדר הרשעות קודמות; השתייכות המשיבה לאוכלוסיה מוחלשת; ושהותה במשך כחודש וחצי במעצר, ובהמשך – באיזוק אלקטרוני. בנוסף, קבע בית המשפט המחוזי, כי "אין בנמצא נתון כלשהו, המצדיק אימוץ רף שונה מהרף התחתון של המתחם, ואינני סבור כי מקרה ייחודי זה מצדיק החמרה בענישה מטעמים של הרתעת היחיד והרבים". על יסוד האמור, נקבע עונשה של המשיבה "ברף התחתון של המתחם", ודינה נגזר ל-9 חודשי מאסר בדרך של עבודות שירות; 6 חודשי מאסר על-תנאי; והיא חויבה בתשלום פיצוי כספי ל-מ', בסך של 3,000 ₪. מכאן הערעור שלפנינו. עיקרי טענות הצדדים בערעור לטענת ב"כ המדינה, העונש שנגזר על המשיבה אינו מבטא את החומרה היתרה הגלומה במעשיה, ובהתייחסותה אל מ' "כאל אובייקט שניתן לסגור במחסן קטנטן שאינו ראוי לשהות של אדם בתוכו – קל וחומר של אדם חולה וחלש". בפרט, כאשר המשיבה מודעת ומנצלת את העובדה, ש-מ' לא יכולה לבטא את מצוקתה. לשיטת ב"כ המדינה, בעונש שהוטל על המשיבה לא ניתן משקל מספיק לשיקולי גמול ולחומרה בה רואה המחוקק מעשים של התעללות בחסרי ישע. בנוסף, סבורים ב"כ המדינה כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא יִחס משקל לשיקולי הרתעת היחיד והרבים, הנדרשים ביתר שאת בעבירה מהסוג הנדון. לעמדתם, "מקרים אלה מחייבים לתת משקל משמעותי לשיקולי הרתעה", לנוכח המאפיינים האינהרנטיים של חסרי הישע, אשר "אינם יכולים לספר ולחשוף את הפגיעה שנעשתה כלפיהם ולהציל את עצמם". מנגד, המשיבה סבורה כי יש לדחות את הערעור ולהותיר על כנו את גזר הדין של בית המשפט המחוזי. מעשיה, טוענת המשיבה, נעשו מתוך מניע כלכלי טהור, מחמת דאגה כלכלית לילדיה. לעמדתה, צדק בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי מידת האשם של המשיבה, פחותה בהשוואה למקרים של אלימות פיזית, ושרטט בהתאם את מתחם העונש ההולם. באשר לגזירת העונש בתוך המתחם, סבורה המשיבה כי בדין נגזר עונשה בסמוך לקצהו התחתון של המתחם; זאת, מחמת הנסיבות המקלות בעניינה, ממצאי חוות הדעת הפסיכו-סוציאלית שהוגשה, ועינוי הדין שנגרם לה כתוצאה מהתמשכות ההליך הפלילי. בדיון לפנינו חזרו ב"כ הצדדים על עיקרי טענותיהם שבכתב. ב"כ המדינה התמקדו בתופעה המצערת של התעללות בקשישים על-ידי מטפלים, ועמדו על הקושי הכרוך בגילוי מקרי התעללות בזקנים חסרי ישע. בנוסף הדגישו ב"כ המדינה את החומרה היתרה שבפגיעה בקשישים על רקע השוואה להתעללות בפעוטות; צוין, כי בעוד פעוטות חוזרים בסוף כל יום להוריהם, ואלו ערים למצבם ולשינויים בהתנהגותם ועשויים להבחין אם סבלו התעללות, הרי שלגבי קשישים, על-פי רוב אין מי שיזהה את מצבם ויזעק את זעקתם. לעמדת ב"כ המדינה, הסבל והביזוי בהתייחסות אל חסרת הישע כאל חפץ שניתן לאכסן, תוך אדישות מוחלטת למצבה של מ' ולסכנה שבה נמצאה – אינם פחותים בחומרתם ממקרה שבו מטפל נוהג בתוקפנות פיזית כלפי חסר ישע. משכך, סבורים ב"כ המדינה, יש לקבוע מתחם ענישה חמור יותר לעבירה כמו זו שביצעה המשיבה, ויש להחמיר בעונשה. מנגד, טענה המשיבה, כי קיים פער משמעותי בין אלימות פיזית כלפי חסר ישע לבין המקרה דנן. אלימות פיזית מתבטאת בפעולה מכוונת כלפי חסר הישע; בענייננו, לעומת זאת, המשיבה אמנם היתה מודעת לאפשרות הפגיעה ב-מ', אך לא פעלה כדי לפגוע בה. אשר על כן, ובצירוף הנסיבות הייחודיות שלה, עליהן עמד בית המשפט המחוזי, סבורה המשיבה כי אין מקום להחמיר בעונשה. דיון והכרעה לאחר עיון בגזר הדין של בית המשפט המחוזי, ובטענות הצדדים מזה ומזה, בכתב ובעל פה, באנו לכלל מסקנה כי דין ערעור המדינה – להתקבל. כידוע, העיקרון המנחה בקביעת העונש הוא עיקרון ההלימה, שמשמעותו "קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו" (סעיף 40ב לחוק העונשין). לא פעם ולא פעמיים, עמד בית משפט זה על החומרה היתרה שבעבירת התעללות בזקנים חסרי ישע, קל וחומר כאשר הן מבוצעות על-ידי מטפלו של חסר הישע, האמון על רווחתו (ע"פ 7088/16 מיטניק נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (19.6.2018); ע"פ 1836/12 נריינה נ' מדינת ישראל (1.6.2012) (להלן: עניין נריינה)). גישה זו, אף עולה בקנה אחד עם תיקון מס' 143 לחוק העונשין, מן העת האחרונה (חוק העונשין (תיקון מס' 143 הוראת שעה), ס"ח 2998, התשפ"ב-2022), הקובע עונש מזערי בעבירות התעללות בקטין או בחסר ישע (סעיף 368ג1(ב) לחוק העונשין). על אף שתיקון זה אינו חל בענייננו, ניתן ללמוד ממנו על יחס המחוקק לעבירות כגון דא; על שאיפתו לבער את הנגע. בעניין שלפנינו, הערכים המוגנים שנפגעו מביצוע העבירה הם מן החשובים שישנם, ובהם – שמירת הגוף, הכבוד, החיים, הביטחון האישי והחובה החברתית להגן על חסרי ישע. בעניין נריינה אמרתי בשעתו הדברים הללו: "הציווי 'והדרת פני זקן' (ויקרא יט, לב), איננו "רק" מצווה דתית; זהו חוק טבע. אריכות-ימים היא ברכה: 'עטרת תפארת שיבה' (משלי טז, לא); לא בכדי נאמר ש'כל מי שהוא מקביל פני זקן – כמקביל פני שכינה' (בראשית רבה ג, ו). אך לדאבון הלב ישנם ימי זקנה של צער, מכאובים ותלאות, ימים שנועדה להם תפילתו של דוד המלך: 'אל תשליכני לעת זקנה ככלות כוחי אל תעזבני' (תהילים עא, ט). בימי זקנה אלה, מצוּוים אנו ביתר שאת 'כבד את אביך ואת אמך' (שמות כ, יא), לתמוך בהורים המבוגרים ולדאוג לכל צרכיהם: 'מאכיל, משקה, מלביש ומכסה, מכניס ומוציא' (בבלי, קידושין לא, ב)" (שם, בפסקה 7). ביטוי נוסף לחומרה שרואה המחוקק בעבירה בה עסקינן, ניתן למצוא בעונש המקסימום שנקבע בצידה, העומד על 9 שנות מאסר. בפסיקת בית משפט זה נקבע, כי משמעותם של עונשי מקסימום שקבע המחוקק לעבירות שונות, לא מתמצית במתיחת גבול עליון לסמכות הענישה בגינן; מגולמת בהם, בעונשי המקסימום, גם עמדתו הערכית של המחוקק ביחס אליהן (ראו: ע״פ 23/4618 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (10.10.2023)). בענייננו-אנו, סבורני כי המתחם שקבע בית המשפט המחוזי בעניינה של המשיבה, והחלטתו לגזור את עונשה ברף התחתון שלו – אינם הולמים את חומרת הפגיעה בערכים המוגנים שעל הפרק; מעשי המשיבה מצדיקים, בהתאם לעקרון ההלימה, עונש חמור יותר. אסביר. מעשיה של המשיבה – קשה להפריז בחומרתם; ניתן רק לשער את מידת חוסר האונים שהיתה מנת חלקה של מ' – מבוגרת, חולה, וחסרת ישע – כאשר הוּבלה למחסן קטן וחשוך במקום לא מוכר; את מצוקתה – כאשר המשיבה, האמונה על רווחתה, הפנתה לה את גבה, סגרה בעדה את הדלת ופנתה לעניינה הפרטיים. המשיבה, כפי שתואר לעיל, אף חזרה על מעשיה פעם נוספת, ונתפסה רק מכוח המקרה. אלמלא הגיע אותו שכן והזעיק את מי שהזעיק, ככל הנראה היתה נשארת מ' במחסן עוד זמן ממושך; ויש יסוד לחשש, כי המשיבה היתה חוזרת על מעשיה הרעים, שוב ושוב. מעשים אלו של המשיבה באים לדידי, בנקל – הן בגדר התעללות פיזית, הן בגדר התעללות נפשית, כמובנם בסעיף 368ג לחוק העונשין (ראו: ע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 145, 169-167 (2000); ע"פ 5598/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 1, 6 (2000); ע"פ 3682/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 29 (28.1.2014)). המשיבה טוענת, כאמור, כי יש לזקוף לזכותה את העובדה שלא נקטה באלימות פיזית נגד מ'; לשיטתי, בנסיבות העניין, אין בכך רבותא. אציין, כי בגדרי סימן ו'1 לפרק י' של חוק העונשין, תחת הכותרת 'פגיעה בקטינים ובחסרי ישע', לא מצינו מדרג חומרה בין סוגי התעללות, ובפרט על יסוד שיקול של מימד פיזי; ואולם גם אם אצא מנקודת הנחה כי התעללות בעלת רכיב פיזי נושאת, ככלל, חומרה יתרה, הרי שהמקרה דנן – מזעזע ודוקר את הלב – יש בו עצמו כדי ללמד, כי התעללות קשה מהסוג החמור אינה מחייבת בהכרח יסוד של אלימות פיזית. לבד מן האמור, צודק ב"כ המדינה בטענה כי בית המשפט המחוזי לא יחס משקל מספיק לשיקולי הרתעת היחיד והרבים במסגרת גזר הדין. זאת בניגוד למדיניות הענישה הנוהגת ביחס לעבירת התעללות בחסר ישע, הנותנת בגדרה משקל ממשי לשיקולים אלו (ראו למשל: ע"פ 6506/16 לוסקי נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (2.9.2018)). במקרה דנן, שיקולי הרתעת הרבים חשובים ביתר שאת. זאת, מחמת תלותם המוחלטת של מבוגרים חסרי ישע במטפליהם הסיעודיים; בשל דרכן של העבירות להתבצע, מדרך הטבע, הרחק מעין מפקחת; ובשים לב לחוסר המסוגלות של זקנים רבים, לספר על פגיעות שחוו (ראו: ע"פ 8301/10 חיימוב נ' מדינת ישראל (31.3.2011)). אכן, כדרישת המחוקק, "יש צורך בהרתעת הרבים מפני ביצוע עבירה מסוג העבירה שביצע הנאשם" (סעיף 40ז לחוק העונשין); לפתחנו רובצת החובה למגר את התופעה, לקיים "וּבִעַרְתָּ הָרָע מִקִּרְבֶּךָ" (דברים יז, ז). מן העבר השני, לא נעלמו מעיני גם שיקולים לקולא, הנזקפים לטובת המשיבה, כפי שנמנו ונשקלו בצדק בגזר הדין של בית המשפט המחוזי. ביניהם, הודאת המשיבה במעשים, שחסכה זמן שיפוטי, וכן סיפור חייה, כפי שגולל בבית המשפט המחוזי ובדיון לפנינו. בנוסף, הלכה פסוקה היא "שאין זה מדרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין" (ע"פ 5836/22 יוגב נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (4.4.2023)). מהטעמים שמניתי, באתי לכלל מסקנה כי יש להחמיר בעונשה של המשיבה, אך בדרך מתוּנה – ולהעמיד את עונש המשיבה על 9 חודשי מאסר בפועל, חלף 9 חודשי עבודות שירות שגזר בית המשפט המחוזי. ככלל, עונש מאסר בדרך של עבודות שירות – עונש מאסר הוא (רע"פ 42/89 מדינת ישראל נ' ועקנין, פ"ד מג(1) 511, 514 (1989)), ואולם לעיתים, הוא אינו משקף איזון הולם בין שיקולי ענישה שונים, דוגמת שיקום מזה, והרתעה מזה (ראו למשל: 779/08 מוסלי נ' מדינת ישראל, פסקה 11 לפסק הדין של השופטת א' פרוקצ'יה (1.4.2009); יורם רבין ויניב ואקי, דיני עונשין – כרך ג: הענישה הפלילית, 274 (מהדורה רביעית, 2022)). אף בעולם המעשה, הכירה הפסיקה בקיומו של הבדל משמעותי, לא ניתן להכחשה, בין דרכי ריצויו של עונש המאסר – בבית האסורים או בעבודות שירות (ראו: רע"פ 5074/06 צימר נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (15.5.2007)). בנסיבות העניין ומהנימוקים שלעיל, ראיתי לנכון להחמיר, ולהמיר את 9 חודשי עבודות השירות, ב-9 חודשי מאסר בפועל. סוף דבר: אציע לחברַי לקבל את ערעור המדינה, ולהעמיד את העונש שהוטל על המשיבה על 9 חודשי מאסר בפועל, בניכוי ימי המעצר מיום 2.12.2022 עד יום 18.1.2023, חלף 9 חודשי עבודות שירות שנגזרו עליה בבית המשפט המחוזי. שאר רכיבי גזר הדין – יוותרו על כנם. ש ו פ ט השופט ד' מינץ: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ר' רונן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נעם סולברג. ניתן היום, ‏כ"ב באייר התשפ"ד (‏30.5.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 24020890_O08.docx אמ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1