בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א
2087/99
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד
השופט י' זמיר
כבוד
השופט ע' ר' זועבי
המערער: דודו
דפוס וכריכה 1988 בע"מ
נגד
המשיבה: משרד החינוך התרבות והספורט - מדינת ישראל
ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום
28.2.99 בה"פ 176/99 שניתן על ידי כבוד השופט צבן
תאריך
הישיבה: יד' באדר א' התש"ס (20.2.2000)
בשם
המערער: עו"ד נפתלי ורצברגר
בשם
המשיבה: עו"ד יעל ממון
פסק-דין
השופט י' זמיר:
1. ערעור זה מעלה את שאלת החוקיות של תנאי סף
במכרז שפורסם על ידי משרד החינוך והתרבות. המכרז, שפורסם בסוף שנת 1998, הזמין
הצעות להפקה והדפסה של פרסומי המשרד. בין תנאי המכרז נקבע כי עבודות הדפוס יבוצעו
בתחום השיפוט של ירושלים. תנאי זה מנע השתתפות של העותרת במכרז, שכן בית הדפוס של
העותרת נמצא בקרית ארבע. לפיכך תוקפת העותרת תנאי זה. היא טוענת שהתנאי בלתי-סביר
ולכן יש לבטל אותו.
העותרת תקפה תנאי זה בפני בית המשפט המחוזי
בירושלים. היא טענה שהתנאי נוגד את עקרון השוויון שביסוד המכרז. לדעתה, בנסיבות
העניין אין הצדקה לתנאי זה, וראוי היה לפתוח את המכרז בפני כל בתי הדפוס, או לפחות
בפני בתי דפוס הנמצאים בפריפריה של ירושלים, לרבות קרית ארבע. אך בית המשפט קבע כי
התנאי מתבסס על שיקולים סבירים, ולפיכך החליט לדחות את בקשת העותרת.
העותרת, לא זו בלבד שנפגעה מן התנאי, כיוון
שלא ניתן לה להשתתף במכרז של משרד החינוך והתרבות, אלא היא חוששת מפני פגיעה
נוספת, שכן שני משרדי ממשלה נוספים כבר קבעו תנאי כזה במכרזים שפורסמו לאחרונה,
ומשרדים נוספים עשויים ללכת באותה דרך.
2. מכאן השאלה אם משרד ממשלתי המפרסם מכרז רשאי
לקבוע, בין תנאי המכרז, כי העבודה המוזמנת תתבצע במקום מסויים. התשובה היא, כי
מבחינה עקרונית אין מניעה לקבוע תנאי כזה בין התנאים שהמשרד קובע במכרז. תשובה זאת
ניתנת במפורשת בתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג1993-. תקנה 6 מסדירה את התנאים
המוקדמים להשתתפות במכרז. בתקנה-קטנה (א) נקבעו תנאי-חובה, כגון, הצורך ברשיון,
קיום תקן, ועוד. בתקנה-קטנה (ב) נקבעה אפשרות להוסיף תנאי-רשות. וזו לשונה:
"ניתן
להתנות את ההשתתפות במכרז בתנאים עניינים נוספים, לרבות תנאים בדבר ניסיונו של
המעונין להשתתף במכרז, כישוריו, היקף פעילותו, עמידתו בדרישות תקן ישראלי לא רשמי,
חשיבות המקום שבו מתנהלים עסקים, וקיומן של המלצות אודותיו".
עם זאת, המקום שבו מתנהל העסק, לפי לשונה של
תקנה-קטנה (ב), יכול להיקבע כתנאי במכרז, רק אם, כפי שנאמר בראשה של תקנה-קטנה
זאת, זהו "תנאי ענייני". השאלה אם המקום שבו מתנהל העסק הוא תנאי ענייני
תלויה בכל מקרה בנסיבות המקרה. לא זו בלבד. גם אם המקום הוא תנאי ענייני בנסיבות
של מקרה מסויים, עדיין חובה לתת לתנאי זה משקל ראוי, לפי נסיבות המקרה. אם יינתן
לתנאי ענייני משקל בלתי-ראוי, כלומר משקל החורג ממתחם הסבירות, יהיה בכך כדי לעשות
תנאי ענייני לתנאי בלתי-סביר. תנאי בלתי-סביר הוא תנאי פסול.
3. לפיכך השאלה היא, אם התנאי שנקבע במכרז של
משרד החינוך והתרבות, לפיו עבודות ההדפסה יבוצעו בירושלים, הוא תנאי ענייני וסביר
בנסיבות המקרה שלפנינו. הטעם לתנאי זה הוא, שחלק ניכר מן הפרסומים של משרד החינוך
והתרבות, בהם ספרי לימוד רבים, כרוכים בעבודת דפוס מורכבת, מבחינת הרכב הצבעים
ומבחינות נוספות. עבודה כזאת מחייבת בדרך כלל פיקוח של המזמין. ואכן, במשרד החינוך
והתרבות יש עובדים אחדים, בשלושה אגפים, שזו עבודתם וזו מומחיותם, לפקח על ביצוע
עבודות הדפוס המוזמנות על ידי המשרד. עובדים אלה עוברים בין בתי הדפוס המבצעים עבודות
עבור המשרד, דבר יום ביומו, בודקים את עבודות ההכנה, מביעים דעה ומכוונים את
הדפסים, עד שמתקבל המוצר הסופי.
משרד החינוך והתרבות מייחס חשיבות רבה לאיכות
גבוהה של המוצר. איכות גבוהה מחייבת פיקוח במקום. פיקוח כזה דורש כי בתי הדפוס
יהיו מרוכזים בירושלים, בה שוכן המשרד המזמין, ועובדי המשרד לא יהיו צריכים לנסוע
באופן שגרתי אל מחוץ לירושלים לצורך הפיקוח על עבודות הדפוס.
העותרת טוענת כי אין זה אלא עניין של נוחות
מבחינת העבודה של פקידים אחדים במשרד החינוך והתרבות. אולם נוחות כזאת מתרגמת
לנתונים של כוח אדם, כסף וגם זמן. הדעת נותנת שגם גוף פרטי, שיש לו עבודות הדפסה
מרובות ומורכבות, עשוי להעדיף הזמנה של עבודות אלה מבית דפוס שנמצא באותה עיר,
להבדיל מבית דפוס מרוחק. זהו שיקול ארגוני וכלכלי. לכן זהו שיקול ענייני.
בשל שיקול זה החליט משרד החינוך והתרבות כבר
בשנת 1993, כאשר הוציא את עבודות הדפוס לשוק הפרטי באמצעות מכרזים, לקבוע כי
העבודות המוקדמות (כגון, הקלדה, עיצוב, עריכה ועוד) יוכלו להתבצע בכל מקום, אך
עבודות הדפוס עצמן יבוצעו בירושלים בלבד. תנאי זה נקבע מחדש במכרז שהמשרד פרסם
בשנת 1998. אולם אז פנתה העותרת אל המשרד וטענה כי התנאי פוגע בשוויון. המשרד קיים
דיון בטענה זאת, בהשתתפות מנכ"ל המשרד, החשב, היועץ המשפטי ועוד, והחליט
להגמיש מעט את התנאי, אך בלי לשנות את הדרישה שעבודות הדפוס עצמן יבוצעו בתחום
ירושלים.
4. כפי שנתברר תנאי זה אינו מונע תחרות ממשית.
בירושלים קיימים כחמישה עשר בתי דפוס שיש להם מכשור המאפשר לבצע את העבודות
המורכבות המוזמנות על ידי משרד החינוך והתרבות. במכרז השתתפו מציעים רבים מירושלים
וכן, לגבי העבודות המוקדמות, גם מחוץ לירושלים. לביצוע עבודות הדפוס נבחרו במכרז,
בסופו של הליך, שמונה בתי דפוס, כולם בתחום ירושלים.
5. קראנו ושמענו את הטענות של בעלי הדין, ובכלל
זה את הטענות בדבר המיוחדות של עבודות הדפוס המוזמנות על ידי משרד החינוך והתרבות,
מבחינת ההיקף והמורכבות. הגענו למסקנה, כמו בית המשפט המחוזי, כי בנסיבות המקרה
אין יסוד לומר כי התנאי בדבר ביצוע עבודות הדפוס בירושלים הוא תנאי בלתי-ענייני או
בלתי-סביר.
6. בא-כוח העותרת הוסיף וטען כי גם אם התנאי בדבר
ביצוע עבודות הדפוס בירושלים הוא תנאי ענייני וסביר לגבי העבודות המורכבות,
המחייבות פיקוח של עובד המשרד בזמן ההדפסה, אין זה תנאי ענייני וסביר לגבי עבודות
אחרות המוזמנות על ידי המשרד, ואין מחלוקת כי המשרד מזמין גם עבודות דפוס שאינן
מורכבות. אם כך, הוא טוען, מדוע אי-אפשר לפצל את המכרז, ולהגביל את התנאי בדבר
ביצוע עבודות הדפוס בירושלים רק לגבי העבודות המורכבות, כך שהעותרת תוכל להשתתף
במכרז לגבי יתר העבודות? באת-כוח המשרד מסבירה מדוע אין זה מעשי וראוי לפצל את
העבודות בדרך זאת. מכל מקום, היא הוסיפה, טענה זאת של העותרת לא הועלתה על ידה בעת
הדיון שנערך במשרד, לבקשתה, בנוגע לתנאי המכרז. אין מקום להעלות טענה זאת עכשיו,
כאשר הליכי המכרז, שנתמשכו זמן רב, נסתיימו. קבלת הטענה עכשיו תחייב להתחיל מחדש
את כל הליכי המכרז, ולדחות את ההחלטה במכרז לתקופה ממושכת. אין לכך הצדקה במצב
הקיים, בין היתר, משום שיהיה בכך משום ביטול הזכייה במכרז של שמונה בתי הדפוס
שזכו במכרז. וזאת יש להוסיף, שבתי דפוס אלה לא נקבעו כמשיבים בתביעה שהוגשה לבית
המשפט המחוזי, ואף אנו לא שמענו אותם כלל ועיקר.
עם זאת, כיוון שהמכרז נקבע לתקופה של שנה, עם
אפשרות של הארכה לתקופה מירבית של שלוש שנים, פתוחה בפני העותרת האפשרות להעלות את
ההצעה לפצל את המכרז של משרד החינוך והתרבות, לפי סוג העבודה המוזמנת, לקראת פרסום
המכרז הבא.
7. לבסוף נעיר כי גם בית המשפט המחוזי וגם בית
משפט זה דן רק בשאלה אם התנאי בדבר ביצוע עבודות הדפוס בירושלים הוא תנאי ענייני
וסביר לגבי העבודות המוזמנות על ידי משרד החינוך והתרבות. כפי שנטען בפנינו,
עבודות אלה, יש להן ייחוד מבחינת ההיקף והמורכבות. לפיכך, גם אם תנאי זה הינו
ענייני וסביר לגבי עבודות אלה, אין הוא בהכרח ענייני וסביר לגבי משרדים ממשלתיים
אחרים. כאמור, הענייניות והסבירות תלויות בכל מקרה בנסיבות המקרה.
לפיכך החלטנו לדחות את הערעור.
ניתן היום, יד' באדר א' תש"ס
(20.2.2000).
ה נ ש י א ש ו פ
ט ש ו פ ט
העתק מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
99020870.I03/אמ