אלי פלח נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2085/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2085/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר המערער: אלי פלח נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בת.פ.ח. 1094/05, מיום 20.2.07, שניתן על ידי ס. הנשיא השופטת ב' אופיר-תום, והשופטים: מ' סוקולוב, י' שנלר תאריך הישיבה: ח' באלול התשס"ח (08.09.08) בשם המערער: עו"ד פלדמן אביגדור בשם המשיבה: עו"ד תמי בורנשטיין פסק-דין השופט א' א' לוי: הרקע העובדתי 1. המערער, שבעבר שימש כפסיכולוג קליני, הורשע בחודש דצמבר 1993 בעבירות שביצע במטופלותיו - מעשים מגונים, מעשה סדום במרמה או במצב אחר המונע התנגדות, ומעשה מגונה בקטינה תוך ניצול יחסי מרות, כאשר הוא טוען בפניהן כי כל אלה מהווים חלק מהטיפול שהוא מעניק להן (ת"פ (ת"א) 470/92 מדינת ישראל נ' פלח (ניתן ביום 9.12.1993)). ערעור שהוגש על פסק הדין המרשיע נדחה על-ידי בית משפט זה (ע"פ 7024/93 פלח נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 2 (1995)), ומחודש דצמבר 1996 מנוע המערער מלעסוק באותו מקצוע, הואיל ושמו נמחק מפנקס הפסיכולוגים. על אף האמור, הוסיף המערער ליתן ללקוחות שירות הנחזה להיות טיפול פסיכולוגי, ובתוך כך הוא טיפל בבעלה של המתלוננת (להלן גם א') החל משנת 1998, ובמתלוננת עצמה בשנים 2005-2002. מטרת הטיפול במתלוננת הייתה בעיקרה שיפור בחיי הזוגיות שלה ושל א'. המתלוננת, צעירה בשלהי שנות העשרים לחייה, גדלה בבית מסורתי-דתי, ושמרה על מסורת גם בבגרותה. בעדותה סיפרה, כי לאחר שפגשה בא' פנתה, בהמלצתו למערער, כדי להתמודד עם סוגיות שנבעו מההיסטוריה האישית והמשפחתית שלה, וההשפעות שהיו לאלה על חיי הזוגיות עם א'. בטרם נפגשה עם המערער, קראה המתלוננת את הספר שכתב לאחר הרשעתו הקודמת, וידעה כי הורשע בהטרדה מינית בעבר. בחודש ינואר 2003 החלה המתלוננת בטיפול קבוע אצל המערער, ולאחר שנישאה לא' בחודש ספטמבר של אותה שנה, החלו השניים בטיפול זוגי בנוסף לטיפול היחידני שעבר כל אחד מהם. תדירות המפגשים הלכה וגברה עד כדי חמש פעמים בשבוע, לעתים באופן יחידני ולעתים זוגי. 2. ככל שהתקדם הקשר הטיפולי בין המתלוננת למערער, היא מצאה כי הוא מתמקד בנקודה אחת בלבד – מיניותה ויחסיה עם גברים. המערער הורה למתלוננת להגיע למפגשים בלבוש פרובוקטיבי, ושיחותיו עמה מוקדו בענייני מין, חילופי זוגות ופנטזיות מיניות שעליה להגשימן. כך למשל נהג המערער לומר למתלוננת כי עליה לקיים יחסי מין עם גברים נוספים, ניסה לשכנע אותה ואת א' לקיים יחסי מין בקליניקה בנוכחותו, ואף סבר כי יש מקום להכניס אדם נוסף למערכת היחסים, תוך שהוא רומז על עצמו. במסגרת טיפולו בא', הורה לו המערער להעלות על הכתב את הסכמתו לכך שהמתלוננת תקיים יחסי מין עם גברים אחרים, ובפרט את רצונו כי היא תעשה זאת עם המערער. המערער ניסה לשכנע את המתלוננת לחתום על מכתב דומה, המשחרר את א' מנאמנותו המינית לה, אולם היא סירבה (ת/2 ות/3). בהמשך, ותוך שהוא מציג את המעשים כחלק מהטיפול, נהג המערער לחבק וללטף את המתלוננת. משזו העלתה בפני א' את החשד כי המערער מנסה "להתחיל איתה" (עמ' 37 לפרוטוקול), נפסקו המגעים הפיזיים לתקופה של מספר חודשים, אולם השיחות הטיפוליות נותרו ממוקדות בנושאים מיניים. בהדרגה הפכו החיבוקים לאירועים שגרתיים במפגשים ביניהם, ועם הזמן הפכו נגיעותיו של המערער במתלוננת פולשניות יותר. הוא החל לגעת במקומות אינטימיים בגופה, הושיבה על ברכיו, והתגפף עמה תוך כדי ריקוד שביקש שתדגים לו. לפחות פעמיים, תוך כדי טיפול, הניח המערער את ידה של המתלוננת על איבר מינו. באחת הפגישות, לקראת סוף התקופה, הורה המערער למתלוננת לקום על רגליה, מישש את גופה, תחב ידו לתחתוניה וליטף את איבר מינה בידו. המתלוננת אמרה למערער שהדבר אינו נעים לה, אך הוא לא שעה לה וניסה להוריד את מכנסיה. משעמדה בסירובה, הוציא המערער את איבר מינו, כופף את ראשה של המתלוננת לעברו ואילצה לבצע בו מין אוראלי. בשל מעשים אלה יוחסו למערער מספר עבירות: א. מעשה סדום במרמה ובמצב המונע מתן הסכמה חופשית, עבירה לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק), בנסיבות סעיפים 345(א)(2) ו-345(א)(4) לחוק. ב. מעשה מגונה במרמה ובמצב המונע מתן הסכמה חופשית, עבירה לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיפים 345(א)(2) ו-345(א)(4) לחוק. ג. קבלת דבר במרמה, עבירה לפי סעיף 415 רישא לחוק. ד. עיסוק כפסיכולוג ללא רישיון, עבירה לפי סעיף 53 לחוק ביחד עם סעיף 2 לחוק הפסיכולוגים, התשל"ז – 1977. ההליך בבית-המשפט המחוזי 3. המערער כפר במהלך משפטו בפני בית-המשפט המחוזי בתל אביב באישומים כולם. בשונה מהנהוג בתיקים פליליים, הסכימו הצדדים כבר בתחילת הדיון לחשוף בפני בית-המשפט את תוכנו של התיק הקודם בו הורשע המערער, והוא היווה גורם בעל משקל במהלך הדיון ובהכרעת-הדין. התביעה, מצדה, טענה כי מדובר בשתי פרשות בעלות מאפיינים דומים, בעוד שהמערער טען כי המתלוננת רקחה נגדו עלילה, והשתמשה לשם כך במסכת העובדתית שהביאה להרשעתו הקודמת. 4. עדת התביעה המרכזית הייתה המתלוננת, ולצידה העידו בן-זוגה א'; הרבנית רינה פלד – אליה פנתה המתלוננת לקראת חשיפת הפרשה; רות לירם – מורתה לאנגלית, אותה שיתפה במה שהתרחש בקליניקה של המערער; ועו"ד מיכל מרקוביץ, אשר ליוותה את המתלוננת בהתמודדותה המשפטית בתחילת הדרך. המתלוננת העידה כי הייתה שרויה במבוכה מאחר שמצד אחד עזר לה המבקש בטיפול שהעניק לה, ומצד שני הוא ניצל את חוסר האונים שלה מולו לצרכיו. המתלוננת חזרה והדגישה כי לא רצתה במגעים עם המערער, עם זאת, אפשרה לדברים להימשך מתוך תקווה או אמונה כי בכך ישתפרו יחסיה עם בעלה. מדברי המתלוננת עלה כי בשלב מסוים האמינה למערער כי נשיותה פגומה וצריכה לעבור תיקון, וכך לדוגמה נרשם מפיה: "אני כשהגעתי פעם ראשונה לאלי באותה תקופה, באמת הייתי עם כל הסנסורים והחיישנים שלי ועם הכח הנפשי שלי... אחרי שנתיים וחצי או שנתיים, כן, שנתיים וחצי של טיפול, מותשת, עם זוגיות שכבר מתרסקת, מכל הכיוונים כמה שאני לא בסדר ולא היה לי עם מי לדבר, ואלי הוא החבר הכי טוב שלי כדבריו, והוא אכפת לו ממני ואכפת לו מא' ומהזוגיות שלנו והוא רוצה לעשות לנו טוב, [וא'] שסומך עליו בעיניים עצומות, כי הוא נתן אותי בסופו של דבר לאלי, בשלב הזה אני כבר לא הייתי אותה [מתלוננת] כמו אז, לפני שנתיים, וגם לא [המתלוננת] של היום" (עמוד 152 לפרוטוקול). אחד הדברים המרכזיים עליהם הצביעה המתלוננת בעדותה, הוא האיסור שאסר עליה המערער לשתף אחרים במתרחש בחדר הטיפול, ובמיוחד את א', בעלה. נקבע כי איסור זה אפשר למערער להתמיד במעשיו לאורך תקופה ארוכה, מבלי שהמתלוננת תפנה לעזרה ומבלי שהדברים ייוודעו לאיש. 5. על-פי השקפת המערער לא היה בעדויות התביעה כדי להקים תשתית ראייתית להרשעה. לטענתו, קשרו נגדו שני בני הזוג כנקמה על כך שהטיפול הזוגי לא צלח על-אף הכספים הרבים שהשקיעו בו לאורך השנים. המערער טען עוד, כי לא עסק בפסיכולוגיה, אלא שימש לבני הזוג יועץ במטרה לתת להם כלים להבין את המקום של כל אחד מהם בזוגיות ובהשפעה שיש לו על השני. הוא אמנם הודה כי חיבק את המתלוננת, אך עשה זאת מתוך רצון לתמוך בה ולהפגין כלפיה אהדה ואמפטיה. לטענת המערער, שיחות בעלות אופי מיני אמנם עלו מדי פעם, אולם רק ביוזמת מי מבני הזוג, ובוודאי שלא היוו מוטיב מרכזי במפגשים ביניהם. בנוסף, הודה המערער בקיומם של חלק מהאירועים השונים שתוארו על-ידי בני הזוג, כך למשל קיום יחסי מין אוראליים בין בני הזוג בקליניקה, שלא בנוכחותו, הריקוד שלו עם המתלוננת, ו"מכתב השחרור" שהכתיב לה - אלו תוארו על-ידו כאירועים מינוריים שהיו חלק מהטיפול, תוך שהוא מטיל את מלא האחריות לחריגות כאלה ואחרות מהמקובל, לפתחם של השניים. 6. לסופה של שמיעת הראיות הורשע המערער, כאמור, בביצוע מעשים מגונים ומעשה סדום בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק, היינו, במצב המונע מתן הסכמה חופשית. כבוד השופטת ב' אופיר-תום קבעה, כי על-אף שהמתלוננת הייתה מודעת לתכלית פעולותיו של המערער, היא הייתה במצב מנטאלי שלא אפשר לה לפעול מתוך הסכמה חופשית. נקבע, כי טענת הסנגור ממנה עלה כי המתלוננת נתנה את הסכמתה למעשי המערער בה, מנוגדת למצב העובדתי שהוכח בבית-המשפט. זאת למד בית-המשפט מתגובותיה של המתלוננת למגעים, ולעובדה שברוב המקרים בהם נגע המערער במתלוננת הוא עשה זאת "בהפתעה, והיו לעיתים [מגעים] בני שניות מספר בלבד, מבלי שהותירו בידה כל אפשרות להסכים או להתנגד להם" (בעמוד 80 להכרעת-הדין). בית-המשפט סייג את האמור באשר לגורם ההפתעה בכל הנוגע לאירוע בו ביצעה המתלוננת מין אוראלי במערער. נמצא כי גם שם החל האירוע במפתיע, כאשר המערער מישש את גופה של המתלוננת, וניסה להוריד את מכנסיה. אמנם, אין מחלוקת כי המתלוננת ביצעה בהמשך פעולה אקטיבית, אולם נקבע כי עשתה זאת בתחושה של לית ברירה, ותוך סלידה קשה. בית-המשפט קמא קבע עוד, כי המצב אותו יצר המערער בקליניקה, הותיר את המתלוננת חסרת אונים מולו, ומנע כל אפשרות למתן הסכמה מצדה: "א' ששימש כצעצוע ביד הנאשם, הפעיל על בת זוגו, בברכת הנאשם, מכבש עצום של דרישות שתמשיך בטיפול, ושתלך בתלם שהותווה לה על ידי הנאשם. מצד שני, הפעיל הנאשם [עליה] את כל יכולותיו המקצועיות והאינטלקטואליות על מנת לשכנעה 'להשתחרר', להיות 'נשית יותר', לתת חופש לגופה ולמאווייה, הכל, על מנת לשפר את יכולותיה המיניות המוגבלות לדעתו, ולהגיע לזוגיות טובה יותר עם בן זוגה, ובכלל. את התנהלותו מולה, ניתב צעד אחר צעד, כשהוא הולך בבטחה מן הקל אל הכבד.... עומס זה של לחצים מתמידים וחסרי גבולות, אכן, יכול היה לדעתי להביא כל אדם רציונאלי, למצב של אובדן עשתונות וחוסר יכולת לגבש רצון ברור משל עצמו; קל וחומר ל'הסכמה חופשית', שאיננה יכולה להתיישב עם המצב המנטלי של המתלוננת באותם רגעים של לחץ ו'טחינת מח' שעברה, כלשונה" (שם, בעמוד 82). 7. באשר לעבירה על-פי חוק הפסיכולוגים, דחה בית-המשפט את גרסת המערער לפיה הוא עסק בייעוץ ארגוני, אישי וזוגי בלבד, ונשמר שלא ליתן שירות כפסיכולוג. כן נקבע, כי המתלוננת אמנם היתה מודעת להרשעתו הקודמת של המערער ולכך שנאסר עליו לשמש כפסיכולוג, אולם, מנושאי השיחה בקליניקה, משך הטיפול, אופיו והאינטנסיביות שלו, עולה תמונה ברורה של טיפול פסיכולוגי לכל דבר ועניין. בנוסף, הרשיע בית-המשפט המחוזי את המערער, ברוב דעות (כב' השופטות ב' אופיר-תום ומ' סוקולוב), גם בעבירה של קבלת דבר במרמה. נקבע, כי אמנם לא הוכח כי שלילת רישיונו של המערער הוסתרה מבני הזוג וכי השניים ידעו על הרשעתו עוד בטרם החל הטיפול, אך ההרשעה נסמכה לא על כך שהמערער הציג עצמו כפסיכולוג, כי אם על הפער שבין מהותו המוצהרת של הטיפול לבין מטרתו בפועל. בעוד שהמערער הציג את התנהלותו מול א' ומול המתלוננת ככזו שנועדה לסייע להם בחייהם, הוא למעשה קידם את ניסיונותיו ליצור מגע עם המתלוננת ולגרום לה להיעתר לו. אמנם, כתב-האישום לא ייחס את עבירת המרמה להתנהלות זו אלא לעניין רישויו של המערער כפסיכולוג, אך בית-המשפט קמא השתמש בסמכותו על-פי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי), וקבע כי מן המסכת העובדתית קמה והתגבשה עבירת המרמה. כך, המערער נפגש עם בני הזוג בתדירות של עד חמש פעמים בשבוע, לעתים בנפרד ולעתים ביחד, לאורך תקופה ארוכה, תוך שהם מאמינים כי מטרת המפגשים היא לטפל בצרכיהם, על-אף שהמערער ידע שלא זה יעדו של הטיפול, כי אם השגת רצונו בנוגע למתלוננת. ה"דבר" שקיבל המערער היה הסכומים ששילמו לו השניים, שהגיעו אף ל-6,000 ש"ח בחודש. בעניין זה קבעה כבוד השופטת מ' סוקולוב: "לכאורה התיימר הנאשם ליתן להם [למתלוננת ולא'] 'טיפול פסיכולוגי' (למרות שטען כי מדובר בייעוץ בלבד), אולם למעשה נועד 'הטיפול' דנן, לרבות המגעים המיניים שביצע במתלוננת במהלכו ובמגעים המיניים שהורה להם לבצע זה עם זו בקליניקה שלו, לסיפוק יצריו המיניים ותו לא" (שם, בעמוד 97). בדעת מיעוט, קבע כבוד השופט י' שנלר, כי אין מקום להרשיע את המבקש בעבירה של קבלת דבר במרמה, הואיל והעובדות באישום שייחס למערער עבירה זו, היינו, האופן בו הציג המערער את עצמו בפני מטופליו, שונות מן העובדות שהוכחו בבית-המשפט. עוד הסביר שופט המיעוט, כי השאלה היחידה שעמדה במחלוקת באשר לאישום זה, היא אם אכן הציג המערער מצג שווא לפיו הוא פסיכולוג המטפל ברישיון, ואם הוא הצליח לסתור את טענות התביעה בעניין זה מאחר ובני הזוג ידעו כי הורשע בעבר וכי רישיונו נשלל. המערער זוכה מביצועם של מעשים מגונים ומעשה סדום במרמה (בנסיבות סעיף 345(א)(2) לחוק), מחמת הספק. באשר למרמה, נקבע כי "נותר ספק לגבי מידת האמון שנתנה המתלוננת במצגיו השקריים של הנאשם כלפיה, ככל שאלה נגעו למטרת נגיעותיו בה" (עמ' 75 להכרעת-הדין, ההדגשה במקור). אמנם, בית-המשפט השתכנע מעבר לכל ספק סביר כי המערער שיקר למתלוננת כאשר הציג את מעשיו כחלק מהטיפול בה, והיה מודע היטב לעובדה שמצגיו שקריים, אולם קבע כי לא די בכך כדי לגבש את עבירת המרמה, הדורשת כי המרומה יפעל בעקבות אותו מצג: "אין אפשרות לקבוע, פוזיטיבית, שהמתלוננת פותתה להאמין לנאשם שמעשיו בה, יובילו לשיפור זוגיותה, כפי שהציגם בפניה, וכי משום כך נתנה הסכמתה להם, אין 'מרומה' במשמעות המונח בסעיפי המעשים המגונים ומעשה הסדום, ואין קשר סיבתי בין מעשיו ובין המרמה שנוצרה לגביה.... המתלוננת שבפנינו, בשונה מאלה שם [בע"פ 7024/93 פלח הנ"ל], לא שוכנעה כאמור באמיתות מצגו השקרי של הנאשם כלפיה; גם לא להבטחותיו כי המעשים שעשה בה, אכן יועילו לשפר זוגיותה עם [א']. בהיותה כאמור צעירה אינטיליגנטית, כפי שטען הסניגור בצדק, היתה המתלוננת סקפטית, ללא ספק, (במקור חסרה מלה, ככל הנראה, "ביחס ל") התועלת שעשויה לצמוח מן המגעים של הנאשם בה, או, מקיום יחסים עמו, ברמה כזו או אחרת" (שם). עוד נקבע, כי לא ניתן לומר כי דעתה של המתלוננת שובשה עד כדי אי-יכולת לראות את הכזב שבמצגי המערער. את קביעתו תלה בית-המשפט בכך שכאשר נשאלה המתלוננת במהלך עדותה אם חשבה כי אם תענה לבקשת המערער ותיגע באיבר מינו, תשתפר זוגיותה ענתה: "לא, לא האמנתי", ואף ציינה כי המערער לא הצליח "לעבוד" עליה, וכי לא לגמרי האמינה למערער (עמ' 76-77 להכרעת-הדין). בעקבות הרשעתו נדון המערער לשמונה שנות מאסר, שנתיים מאסר על תנאי, והוא חויב לשלם פיצוי בסכום של שמונים אלף ש"ח. נימוקי הערעור 8. ערעורו המקיף והמפורט של המערער כולל חמישה נדבכים: בראשון, משיג המערער כנגד קביעות שבעובדה של בית-המשפט קמא. בשני, הוא טוען כי הפרשנות שנתן בית-המשפט קמא למילים "מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית", מביאה לפגיעה קשה בזכויותיו החוקתיות. בחלקו השלישי של הערעור תוקף המערער את הרשעתו בעבירה של קבלת דבר במרמה. ברביעי נטען כנגד ההרשעה בעבירה על פי חוק הפסיכולוגים. חלקו החמישי של הערעור מוקדש לטיעונים כנגד חומרת העונש שנגזר לו. נעמוד על טיעונים אלה כסדרם: א) במישור העובדתי נטען, כי נפלה שגגה בבית-המשפט קמא בכל הנוגע להצעת המערער כי המתלוננת תלבש בגדים חשופים כדי לחזק את נשיותה. בית-המשפט קבע כי המערער ביקש מהמתלוננת להגיע בלבוש פרובוקטיבי למפגשים עמו, וכי לא היה לכך דבר וחצי דבר עם ניסיון לשפר את היחסים הזוגיים בין בני הזוג. אולם, המלצת המערער ניתנה לאחר שהמתלוננת טענה בפניו כי א' אינו נמשך אליה ואינו מעוניין לקיים עמה יחסי-מין. בית-המשפט קמא קבע, בשגגה, כי בין המתלוננת לא' לא היו בעיות בתחום יחסי האישות באותו שלב, ועקב אותה טעות לא השכיל להבין כי עצותיו של המערער בהקשר זה, היו ענייניות ומועילות, ובוודאי שלא היה בהן פסול. ב) ניסיון לקבוע את התאריך המדויק בו התרחש אירוע המין האוראלי, מוכיח כי האירוע לא התקיים כלל. מעדותה של המתלוננת עולה כי האירוע התרחש כ"שבועיים, שבועיים וחצי" לפני הפגישה האחרונה בינה לבין המערער (עמ' 69 לפרוטוקול), שהייתה ביום 28.4.2005. לאחר שלוקחים בחשבון כי האירוע לא התרחש במהלך המפגשים המשותפים, נמצא שהאירוע היה חייב להתקיים עובר לפגישות המערער עם המתלוננת בימים 10.4.05 ו-17.4.05 או במהלכן. פגישות אלו הוקלטו על-ידי המערער והן מוכיחות כי האירוע הנ"ל לא התקיים במהלכן או בכל תאריך קודם להן. ג) לא קמה עילה להרשיע את המערער בביצוע מעשים מגונים ומעשי סדום לפי סעיף 345(א)(4) לחוק. פסיקת בית-המשפט קמא מרחיבה את גבולות הסעיף יתר על המידה, והופכת אותו לסעיף "סל" ערטילאי. משזוכה המערער מביצוע המעשים במרמה, לא היה מקום להרשיעו בגין ביצועם ב"מצב אחר" המונע מתן הסכמה חופשית. בעניינו הקודם של המערער נפסק כי החלשה של יכולת האישה ליתן הסכמה חופשית, אינה מספקת כדי לקבוע כי התקיים מצב אחר המונע זאת "תהא מידתם ועצמתם של הגורמים המביאים להחלשה האמורה אשר תהא" (שם, בעמוד 24), ורק העדרה המוחלט של היכולת להסכים למעשה עומד בדרישות הסעיף. לעולם אין הסכמה חופשית לחלוטין, שכן כל אדם נתון ללחצים חברתיים כאלו ואחרים, ולא ברור מפסק-הדין כיצד ניתן להפריד בין מחזר נמרץ לכזה המפעיל לחץ המביא לאובדן שיקול דעתה של הנעתרת לו. נטען, כי גם אם שיקול דעתה של המתלוננת הושפע משכנועיו של המערער ומלחציו של א', אין לראות בכך אובדן היכולת להתנגד למעשיו של המערער עד שיביאה לידי כך שתבצע בו מין אוראלי. פרופיל פעולתו הנטענת של המערער, כמו גם תגובת המתלוננת, לגרסתה, מעידים כי יכולתה להתנגד לא הוחלשה במידה הנדרשת. על-פי כתב-האישום, פעל המערער באופן איטי והדרגתי בהתקרבו למתלוננת מבחינה פיזית לאורך מספר חודשים, וגם באירוע המין האוראלי נטען כי המתלוננת היתה זו שהפסיקה את המעשה שהיא עצמה ביצעה, בחלוף 20 שניות מתחילתו. אשר על-כן, אין מדובר במצב המונע התנגדות, ולראייה, הן במהלך תקופת הטיפול והן במהלך אירוע המין האוראלי הנטען, ידעה המתלוננת להציב גבולות והביעה את התנגדותה כשרצתה בכך. לחלופין, גם אם הייתה שרויה המתלוננת במצב אחר המונע הסכמה חופשית, לא הוכח כי המערער היה מודע לכך. המתלוננת לא הפגינה חוסר נוחות או מחאה אובייקטיבית שהייתה יכולה להוות אינדיקציה למצוקתה, אלא המשיכה בפגישותיה כמימים ימימה. הרחבת גבולות הסעיף, כפי שנעשה במקרה זה, פוגע בעיקרון החוקיות בכך שהיא יוצרת חוסר בהירות וחוסר ודאות. כיוון ש"אין עונשין אלא אם מזהירים", אין מקום להעניש את המערער על בסיס סעיף שלא יכול היה לדעת כי יחול עליו. ד) המערער הוסיף וטען, כי בתיקון מספר 77 לחוק העונשין, שנכנס לתוקף בשנת 2003, נוסף סעיף 347א, הקובע כי מגע מיני בין מטפל נפשי למטופלת בגירה, הוא תולדה של הסכמה פגומה. גם אם לעצם העובדה שהמתלוננת הייתה נתונה בטיפול נפשי יש משמעות מבחינת יכולתה להביע הסכמה חופשית, נתן לכך המחוקק מענה והכיר במדרג של "הסכמה", המתבטא בחומרת הענישה הנלווית להרשעה. בית-המשפט התעלם מכך ולמעשה קבע כי כל החלשה של ההסכמה, כמוה כשלילתה. ה) לא ניתן היה להרשיע את המערער בקבלת דבר במרמה לפי סעיף 415 רישא לחוק העונשין, מקום בו לא התרחשה כלל מרמה. המתלוננת וא' היו מודעים להרשעתו הקודמת של המערער ולעובדה כי רישיונו נשלל, ולמרות זאת בחרו להשתמש בשירותיו. עד נוסף שטופל אצל המערער, העיד בבית-המשפט כי רישיון העיסוק של המערער היה חסר משמעות בעיניו, וכי בחר במערער כמטפל עקב האמון האישי שרכש לו. נוכח אלה לא מתקיים במקרה הנוכחי קשר סיבתי בין המרמה לקבלת הדבר. ו) באשר לעבירה על-פי חוק הפסיכולוגים, נאמר כי לאחר שחרורו מבית הסוהר, המערער לא טען בפני איש כי הוא פסיכולוג, ואף העמיד את הטועים לחשוב כך על טעותם. לטעמו, הוא שימש יועץ אישי, זוגי וארגוני שנועד לתת ללקוחותיו כלים להתמודדות מעשית עם חיי היום יום. ז) בית-המשפט קמא עשה שימוש שגוי בסעיף 184 לחוק סדר-הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, הואיל וסעיף זה נועד למצבים בהם מורשע אדם בעבירה שלא הופיעה בכתב האישום ושאשמתו בה מתבררת תוך כדי הדיון. במקרה זה, כאמור, מדובר בעבירה שהופיעה בכתב-האישום, אלא שבית-המשפט הרשיע את המערער בביצועה בהתבסס על עובדות שלא בא זכרן באישומים. ח) באשר לעונש, נטען כי בית-המשפט קמא התייחס רק לשיקולי הרתעה וגמול, והתעלם מנסיבותיו האישיות והמשפחתיות של המערער ומהסיכויים לשיקומו. כן נטען, כי העונש שהוטל חורג מרמת הענישה הנוהגת, ואינו מביא בחשבון שהמעשים אותם ביצע המערער היו במדרג הנמוך של עבירות המין. תשובת המשיבה 9. ככלל, תומכת המשיבה יתדותיה בהכרעת דינו של בית-המשפט קמא, על ממצאיו העובדתיים וקביעותיו המשפטיות. באופן ספציפי היא משיבה לטענותיו של המערער באופן הבא: א) באשר להצעת המערער כי המתלוננת תתלבש באופן יותר חשוף ומושך למפגשים עמו, אין לכך דבר עם יחסיה של המתלוננת עם בעלה. מעדויות המתלוננת עולה, כי המערער הציע שאם לבוש חושפני אינו נוח לה, תתלבש באופן רגיל ורק כשתגיע לקליניקה תחליף את בגדיה – לקראת המפגש עמו. ב) באשר לתאריך אירוע המין האוראלי, התזה שהעלה סנגורו של המערער, לפיה האירוע יכול היה להתקיים רק באחד משני המפגשים שהוקלטו על-ידי מרשו, אינה מבוססת עובדתית. בניגוד לטענת המערער, אין כל אינדיקציה לכך שהפגישה שתוכננה להתקיים ביום 13.4 בוטלה. המתלוננת והמערער נפגשו פרטנית מספר פעמים במהלך החודשים מרץ-אפריל, ולא מן הנמנע כי המתלוננת לא דייקה כאשר ציינה שהאירוע התרחש כשבועיים או שבועיים וחצי לפני סיום היחסים ביניהם. בנוסף, בפס הקול של המפגש מיום 17.4 נשמע המערער כשהוא מציין שהמפגש הקודם התרחש ביום 10.4. הערה זו מצביעה על אפשרות שבתאריך 13.4 התרחש האירוע, שכן המתלוננת מתעקשת על קיומה של פגישה ביום זה, ואילו המערער יצא מגדרו כדי להקליט את עצמו באופן שיוכיח לכאורה שזו לא התקיימה. ג) יש להותיר על כנה את הרשעתו של המערער בעבירה של מעשה מגונה ומעשה סדום במצב המונע הסכמה חופשית, הואיל ולצורך עמידה בתנאי הסעיף לא נדרשת שלילה מוחלטת של היכולת ליתן הסכמה, אלא החלשה מהותית בלבד של יכולת זו. החלשה כזו, מטעימה המדינה, התקיימה בנסיבות המקרה שבפנינו. ד) פרק נכבד מתגובתה מקדישה המשיבה לטיעוניו המשפטיים של המערער ולהחלטת בית-המשפט קמא שלא להרשיעו בעבירות בנסיבותיו של סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין. לעמדתה, יש להרשיעו בעבירה זו גם בהעדר ערעור מטעמה על קביעותיו של בית המשפט המחוזי, באשר המערער הציג בפני המתלוננת את המתרחש בקליניקה כחלק משיטת טיפול שנועדה לשפר את יחסיה עם בעלה. אמנם, השיטה בה פעל המערער לא נשאה חן בעיני המתלוננת, והיא הייתה ספקנית לגבי התועלת שבה, אולם, במהלך הטיפול כולו האמינה כי מעשיו של המערער לא נועדו לצרכיו המיניים, אלא כדי לסייע לה – לפחות לשיטתו. רק לאחר שהשתחררה מכבליו של המערער הבינה המתלוננת כי נוצלה. כפי שהוכח בבית-המשפט קמא, המערער הביא את המתלוננת, במקצועיות ובשיטתיות, למצב קיצוני של חוסר ביטחון וחוסר אונים, עד כי ניטלה ממנה היכולת לגבש הסכמה למעשיו. המערער עשה שימוש ציני גם בא', שהיה שבוי לחלוטין בקסמיו, ולא הבין את כוונותיו האמיתיות. דיון ההשגות על ממצאי עובדה ומהימנות 10. במהלכם של החמורים שבאירועים הנטענים, היינו האירוע בו ביצעה המתלוננת מין אוראלי במערער, כמו גם בפעמים בהן, כך על-פי האישום, ביצע המערער מעשים מגונים במתלוננת, היו השניים לבדם בקליניקה. ההכרעה בין גרסאותיהם המנוגדות מתבססת, אפוא, על התרשמותה הבלתי אמצעית של הערכאה הדיונית ממהימנותם של השניים ומן הראיות הנוספות שהונחו לפתחה. הלכה ידועה היא כי אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאים מסוג זה (ע"פ 1961/08 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 4 (טרם פורסם, 16.9.2008); ע"פ 3354/07 עראר נ' מדינת ישראל, בפסקה 4 (טרם פורסם, 8.9.2008); ע"פ 8002/99 בכר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 135 (2001); בע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632 (2000); ע"פ 2346/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 617, 619 (1998)), ואף שלהלכה זו נקבעו חריגים לא מצאתי כי עניינו של המערער נמנה עליהם. 11. בית-המשפט קמא קבע כי טיעונו של המערער באשר לעצתו למתלוננת כי תתלבש באופן פרובוקטיבי, מקומם במיוחד נוכח העובדה שבן זוגה, א', לא הלין בשום הזדמנות על לבושה או על כך שהיא מתלבשת באופן שאינו מושך (עמוד 42 להכרעת-הדין). סנגורו של המערער הצביע על מקומות כאלו ואחרים בחומר הראיות, מהם עולה כי המתלוננת סיפרה למערער על יחסיה האינטימיים עם בעלה, אולם אין בכך כדי להסביר מדוע דרש כי תתלבש בצורה חשופה וחושנית למפגשי הטיפול היחידניים עמו, ובלשונה: "כשהוא ראה בהתחלה שאני לא מגיבה, זאת אומרת אני לא מגיעה איך שהוא רוצה, אז הוא אמר לי טוב, אם את מתביישת ללכת ככה ברחוב, אז תבואי, תביאי את הבגדים ותחליפי אצלי. תביאי חוטיני, תביאי איזה מחשוף, איזה מיני ותחליפי אצלי" (עמוד 47 לפרוטוקול). ברור, אם כן, כי לא יחסיה של המתלוננת עם בן זוגה עמדו לנגד עיניו של המערער, ועל כן אין ממש בטענתו לפיה הוצאה הצעתו מהקשרה. 12. באשר לטענה לפיה מעשה הסדום לא יכול היה להתקיים, במועד הנטען, הפכתי בטענות הצדדים, בפרוטוקול הדיון, ובהודעות המתלוננת, ולא השתכנעתי כי התאריכים היחידים בהם יכול היה להתקיים האירוע הם ה-10 וה-17 באפריל 2005. כך למשל, לא שוכנעתי כי הפגישה שהייתה אמורה להתקיים ביום 13.4 אכן בוטלה כטענת המערער. עיון בתמליל המפגש מיום 17.4 מגלה כי על-אף שהמתלוננת לא הטיחה במערער מפורשות כי ביצע בה מעשים אסורים, היא ניסתה לשכנע אותו לשנות את גישתו בכל הנוגע לטיפול בה (עמ' 2 לתמלול), ואף ניסתה להפחית מתדירות המפגשים. וכך לדוגמה נרשם מפיה בעמוד 15 לתמליל: המתלוננת: "... אני עכשיו נגיד לעבור לפעם בשבוע. אתה אומר שזה לא אקטואלי." המערער: "אני חושב שזה לא הדרך... בואי ניקח...את עכשיו נסערת. שנינו יודעים את זה.. את נסערת ואת מקבלת החלטות מתוך סערה." המתלוננת: "לא. חשבתי על זה כבר כמה ימים בבית." .... המתלוננת: "מה אני אעשה שאני לא מרגישה בנוח פה? אני לא מרגישה בנוח, נו." המערער: "למה?" המתלוננת: לא יודעת למה... לא אמרתי אני רוצה להפסיק, אמרתי אני רוצה לרדת." המערער: "את יכולה גם להפסיק." .... המתלוננת: "בסדר, אבל אני חושבת שזה לא כזה מקצועי. כאילו אין לי הסבר לזה, משהו לא יודעת מה, משהו לא..." בדברים אלו כשלעצמם אין כדי להוכיח כי המערער עשה דבר מה אסור, אך גם אין בתמלול שיחות דבר המוביל למסקנה אותה מבקש סנגורו של המבקש כי נסיק, היינו, שאירוע המין האוראלי בין המערער למתלוננת מעולם לא התרחש. "מצב אחר המונע מתן הסכמה חופשית" 13. סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין קובע: "הבועל אישה תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, או מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית הרי הוא אונס ודינו - מאסר שש עשרה שנים" (ההדגשות הוספו). קודם לתיקון החוק (חוק העונשין (תיקון מס' 61), התשס"א -2001. להלן:"תיקון 61") אשר נתקבל ביום 20 ביוני 2001, דיבר הסייפא לסעיף 345(א)(4) ב"מצב אחר המונע ממנה התנגדות". תיקון 61 ביטל את הדרישה לשימוש בכוח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ או איום בעבירת האונס, ומרכז הכובד הוסט לעבר הסכמתה של האישה למעשה הבעילה. בדברי ההסבר לתיקון 61 הובאו דבריו של בית-משפט זה בע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289 (2000) (להלן: עניין טייב), בו התייחס השופט י' אנגלרד לדרישת הכפייה: "דעתי אינה נוחה מדרישת הכפייה, אשר מעוררת ביקורת מוצדקת, מפני שבמקרים מסויימים היא מקימה לתחיה את הדרישה המופנית כלפי האישה להתנגד או להביע אי-רצון. התוצאה היא כי הבועל לא יורשע כדין אף שפעל ללא הסכמת האשה... מן הראוי כי גורמי החקיקה יתנו את דעתם על תיקון המצב, אשר יביא לידי כך כי דיני האינוס יגנו הגנה מלאה על כבוד האשה וחירותה" (שם, בעמ' 313). והטעים השופט מ' חשין: "...פלישה לגופה של אישה מפרה – ומפרה באורח גס – את האוטונומיה של האשה על גופה. די בכך שאשה אינה נותנת הסכמתה לבוא אליה, ואין כל צורך ברכיב של אלימות להפרת כבודה, אישיותה והאוטונומיה של רצונה החופשי" (שם, בעמ' 331). בעבר פסק בית משפט זה כי "מצב אחר המונע התנגדות" (בהתאם ללשונו של הסעיף עובר לתיקון 61), יכול שמקורו יהיה במצב פיזי או מצב נפשי בו נתון הקורבן (ע"פ 1339/91 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד מו(1) 788, 791 (1992). להלן: ע"פ 1339/91; דנ"פ 6008/93 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד מח(5) 845, 860-859 (1995). להלן: דנ"פ פלוני). עוד נקבע, כי כוונתו של מצב זה אינה מניעה מוחלטת של היכולת לגבש הסכמה חופשית או התנגדות, אלא די בהחלשה מהותית של יכולת זו, אם כי אין די בהחלשה כלשהי. לשון אחר, התיבה "מצב אחר המונע התנגדות" מתייחסת למצב דברים בו נשללת מן הקורבן, בעיקרה, יכולת אפקטיבית להתנגד למעשה הנעשה בגופו, אולם לא נדרש כי יכולת זו תישלל כליל (ע"פ 5622/01 מדינת ישראל נ' פלוני פ"ד נו(5) 481, 489 (2002); ע"פ 10830/02 מדינת ישראל נ' פלוני פ"ד נח(3) 823, 847 (2004); דבריו של השופט חשין בדנ"פ פלוני בעמ' 860). 14. סנגורו של המערער טען – על יסוד נוסחו של הסעיף כיום – כי החלשה גרידא של יכולת האישה ליתן הסכמה חופשית אין בה כדי לענות על דרישות הסעיף, ונדרשת החלשה מוחלטת של יכולת זו. לראייה, הפנה הסנגור לפסקי-דין בהם נקבע כי מן הקורבנות ניטלה כליל היכולת להתנגד, ולא בשל מגבלות פיזיות. להשקפתו, מפסקי-הדין הללו ניתן להבין כי המקרה שבפנינו אינו עומד בדרישה לקיומו של "מצב אחר המונע מתן הסכמה חופשית", ובראש ובראשונה מצביע הסנגור על פסק-דינו של השופט י' קדמי בעניינו הקודם של המערער: "...חומר הראיות שבא בפנינו אינו מאפשר קביעה כי יחסי התלות ורגשות האהבה – תהא מידתם ועצמתם אשר תהא – הביאו את שלוש המתלוננות למצב של היעדר מוחלט של יכולת התנגדות למעשים הארוטיים שביצע בהן המערער; והחלשה בלבד של יכולת זו, על רקע ה"סנוור" שיוצרת האהבה – אינה מספקת" (ע"פ 7024/93 הנ"ל בעמ' 311). אכן, בפסק הדין הקודם שניתן בעניינו של המערער, כמו גם בדנ"פ פלוני, הביע השופט קדמי עמדה לפיה סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין כנוסחו אז, דורש, כתנאי לתחולתו, שלילה מוחלטת של יכולת ההתנגדות. אלא, שאיני סבור כי המערער יוכל להיבנות מעמדה זו. ראשית, עמדתו זו של השופט קדמי נותרה במיעוט ולא נתקבלה כהלכה מחייבת (ראו דבריו של השופט אנגלרד בעניין טייב, בעמ' 316-315 ופסקי הדין שהובאו לעיל בפסקה 13). מכאן, שגם עובר לשינוי הסעיף לא נדרשה שלילה מוחלטת של היכולת להתנגד, אלא החלשה מהותית של יכולת זו. שנית, עמדה זו מתעלמת ממהות השינוי שחל בסעיף. אין מדובר בשינוי סמנטי, אלא בשינוי המביא לידי ביטוי את המעבר המוצדק משיח של כוח לשיח של הסכמה בעבירות מין (לעניין זה ראו:Donald A. Dripps, Beyond Rape: An Essay on the Difference Between the Presence of Force and the Absence of Consent, 92 Colum. L. Rev. 1780 (1992); יובל לבנת "אונס, שתיקה, גבר, אישה (על יסוד אי-ההסכמה בעבירת האונס)" פלילים ו' 187, 194 (1997)). 15. לטעמי, החלשה מהותית שכזו אכן התרחשה בפרשה שבפנינו, הואיל ולא זו בלבד שהמתלוננת לא הביעה הסכמה למעשיו של המערער, אלא שבמכלול הנסיבות שהתקיימו בקליניקה, נסיבות אותן יצר המערער, לא הייתה לה, למתלוננת, היכולת לגבש הסכמה וממילא גם לא להביע אותה. המתלוננת ביצעה אמנם מין אוראלי במערער, מבלי שהופעל עליה כוח פיזי, אולם, בפני בית-המשפט המחוזי הוכחה מסכת עובדתית ארוכה וקשה, לפיה לאורך שנים קילף המערער את שכבות ההגנה של קורבנו, שכבה אחר שכבה, במיומנות השמורה לבעלי מקצוע, תוך שהוא מנצל את מעמדו כמטפל ואת האמון, המסויג, שנתנה בו המתלוננת, כדי להחליש את יכולתה להתנגד לו ולגבש, באופן חופשי וצלול, את עמדתה באשר למעשים המבוצעים בה. אין מדובר במקרה בו מחזר נמרץ מפעיל את קסמיו על אישה שלראשונה לא הייתה מעוניינת בו. אין זה גם מקרה הנופל לתחום ה"אפור" בו על-אף שהדבר אסור – ועוד אדון בכך בהמשך – ניצל מטפל נפשי את התאהבותה של המטופלת בו ואת רצונה לקיים עימו יחסי מין. עדותה של המתלוננת, שנמצאה אמינה על-ידי בית-המשפט המחוזי, מציירת תמונה ברורה וחדה: המתלוננת מעולם לא נמשכה למתלונן, מעשיו לא נעמו לה, והיא הביעה את מחאתה בפניו ובפני א' כשנגע בה המערער לראשונה. המערער היה ער לכל אלה, אך ניצל באופן ציני ומחושב את חוסר ניסיונה בתחום המיני, ואת אהבתה הרבה לא' שהיה נתון לשליטתו המוחלטת, עד שהביא אותה למצב בו יכולתה לגבש הסכמה למעשיו נחלשה באופן מהותי. 16. דברים אלה שאמרנו מובילים למסקנה כי טענת בא-כוחו של המערער לפיה קבלת הפרשנות שהעניק בית המשפט המחוזי לתיבה "מצב אחר המונע את הסכמתה החופשית", היא "מרחיבה ופורצת גבולות" משום שלפנינו מצב של הפעלת לחץ, שכנועים ו"טחינת מוח" בלבד – אינה יכולה להתקבל. המערער לא "שכנע" את המתלוננת, ואף לא "הפעיל עליה לחץ" או "מכבש של לחצים", כפי שטוען בא-כוחו המלומד של המערער. מעשיו היו שונים וחומרתם לא פחותה, הואיל והוא ניצל את מיומנותו לשלוט בא' והמתלוננת במטרה לספק את תאוותו שלו. הקביעה לפיה תוצאתם של מעשים אלה הייתה פגימה משמעותית בחופש הרצון, באוטונומיה וביכולתה של המתלוננת לגבש הסכמה אינה מרחיבה את גבולות הסעיף. אדרבא, קביעה זו דווקא עולה בקנה אחד עם המטרה המונחת בבסיסו - לשמש "סעיף סל" למצבים אותם לא יכול היה המחוקק לצפות מראש כאשר הבועל מנצל מצב פיסי או נפשי של אישה המונע ממנה לגבש הסכמה מהותית למעשה הבעילה (ראו בעניין זה דבריו של השופט חשין בדנ"פ פלוני, בעמ' 860; ע"פ 1339/91 בעמ' 791; ע"פ 1274/00 ויצמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 344, 350 (2000); ע"פ 241/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.12.2005); ע"פ 314/86 ויסמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 183, 186 (1987)). אוסיף ואומר, כי הפרשנות אותה מציע בא-כוחו של המערער איננה יכולה להתקבל אף משום שאין היא משקפת נכונה את תפיסותיו של בית משפט זה באשר לנורמות ההתנהגות החברתיות הרצויות. על עניין זה עמד השופט חשין בדנ"פ פלוני. דבריו שם התייחסו אמנם לסעיף בנוסחו הקודם, אולם הם יפים גם לענייננו: "אינני סבור כי פלוני יחויב בדין רק במקום שיכולת ההתנגדות של הקורבן תישלל מכול וכול. לדידי, די אם יכולת ההתנגדות תישלל באורח מהותי, ואין הכרח כי תישלל לחלוטין... אכן, די בפגיעה מהותית בחופש הרצון והבחירה, והנאשם – שידע על אותה פגיעה - יחויב בדינו. זו נורמת התנהגות שנקבע ליחסי אנוש בחברתנו; אלה ערכים שברצוננו לחיות בהם; וזו מדיניות שראוי לנו כי ניאחז בה בחוזקה. בפרשנו את צירוף התיבות "מצב אחר המונע את התנגדותו" של הקורבן, עיסוקנו הוא בערכים של חברה וביצירתה של נורמה על-פי המחוקק. זו חובה הוטלה על בית המשפט ובמלאנו חובה זו שעלינו, נכון יהיה אם נשווה ערך נעלה ככל הניתן לכבוד האדם, לחופש הבחירה שניתן לו בידי האל, שלחופש נולד" (שם, בעמ' 860). לבסוף, אף הטענה לפיה לא היה המערער מודע לאי ההסכמה של המתלוננת דינה להידחות. המערער הוא איש מקצוע מיומן, שלאורך זמן השקיע את מרצו בשחיקת יכולתה של המתלוננת לגבש הסכמה חופשית למעשיו. לומר על מי ש"טיפל" במתלוננת שלוש פעמים בשבוע, כי לא הבין לאשורו מצב דברים זה – היא טענה מיתממת שאין לקבלה. סיכומו של דבר, אינני סבור כי יש יסוד להתערבותנו בהרשעתו של המערער בעבירות של מעשה סדום ומעשה מגונה במצב המונע מתן הסכמה חופשית. מעשים מגונים ומעשה סדום במרמה 17. המשיבה עותרת להרשיע את המערער בעבירות של מעשה מגונה ומעשה סדום במרמה, חרף כך שהיא לא ערערה על הכרעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. אכן, כטענת המשיבה, לבית משפט זה, ביושבו כערכאת ערעור, נתונה הסמכות להרשיע נאשם בעבירות מהן זוכה גם בהעדר ערעור פורמלי של המדינה (ראו ע"פ 465/06 אביבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.2.2008) פסקה 37 לפסק דינו של השופט פוגלמן והאסמכתאות המופיעות שם). אולם, סמכות זו הינה סמכות "מרחיקת לכת" (ע"פ 54/79 בורוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1)197, 206 (1979)), והשימוש בה נעשה לעיתים נדירות. להשקפתי, בנסיבותיו של המקרה שבפנינו אין מקום להפעלתה של סמכות זו. כאמור, מסקנתי במישור העובדתי היתה כי המתלוננת לא נתנה את הסכמתה למעשים שבוצעו בה עקב כך שיכולתה לגבש הסכמה נחלשה באופן מהותי, ועל כן הורשע המערער בעבירות של מעשה מגונה ומעשה סדום שנעשו "במצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית", על פי החלופה הקבועה בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. בנסיבות אלה, אין מקום להחיל בעניינה גם את סעיף 345(א)(2) המתייחס למצב דברים בו ניתנה הסכמה למעשה הבעילה, הואיל וכאמור הסכמה זו כלל לא ניתנה. סעיף 347א – יחסי מין בין מטפל נפשי למטופל 18. כזכור, טען המערער כי העבירה שנקבעה בסעיף 347א לחוק העונשין, האוסרת על קיום יחסי מין בין מטפל נפשי למטופל, היא זו שחלה על סיטואציה בה היכולת ליתן הסכמה נחלשת במערכת יחסים מסוג זה. כדי לבחון טענה זו, נפנה לחוק עצמו ולהיסטוריה החקיקתית שלו. ביום כח' בחשון התשס"ד (23.11.2003), במסגרת תיקון 77 לחוק העונשין (חוק העונשין (תיקון מס' 77), התשס"ד-2003, ס"ח 1911), התווסף לחוק העונשין הסעיף האוסר על קיום יחסי מין בין מטפל נפשי למטופליו: 347א. (א) בסימן זה – "טיפול נפשי" – אבחון, הערכה, ייעוץ, טיפול, שיקום, או ניהול שיחות, שנעשו באופן מתמשך, בדרך של מפגש פנים אל פנים, כדי לסייע לאדם הסובל ממצוקה, הפרעה, מחלה או בעיה אחרת, שמקורן רגשי או נפשי; "מטפל נפשי" – מי שעוסק, באופן מקצועי, במתן טיפול נפשי, כמשלח יד או מכוח תפקיד, והוא פסיכולוג, פסיכיאטר או עובד סוציאלי, או מי שמתחזה לאחד מאלה. ... (ב) מטפל נפשי הבועל אישה או העושה מעשה סדום באדם, שמלאו להם שמונה עשרה שנים, במהלך התקופה שבה ניתן להם טיפול נפשי על ידו ועד תום שלוש שנים מסיום הטיפול כאמור, בהסכמה שהושגה תוך ניצול תלות נפשית ממשית בו, שמקורה בטיפול הנפשי שניתן להם על ידו, דינו – מאסר ארבע שנים; לענין סעיף זה יראו מעשים כאמור שנעשו במהלך התקופה שבה ניתן הטיפול הנפשי כאילו נעשו תוך ניצול תלות נפשית ממשית כאמור; חזקה זו לא תחול אם המעשים החלו לפני תחילתו של הטיפול הנפשי." ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, בדיוניה לקראת גיבוש הצעת החוק, נדרשה לתחום את גבולותיה של עבירה זו, ומהדברים שנאמרו במהלך הדיונים עולה תמונה ברורה לפיה כוונת המחוקק הייתה לאסור על מערכות יחסים בהן המטופל או המטופלת מסכימים – ואף יוזמים – את הקשר המיני, אלא שהסכמה זו נובעת מתלות שעל בעל המקצוע להיות מודע לה ולהימנע מלנצל אותה לצרכיו. וכך לדוגמה נרשם מפיו של מר אורי שוחט, נציג משרד הבריאות בדיון: "צריך לשקול אם רוצים אופציה כזאת [אופציה לפיה יתכן מצב שבו יתקיימו יחסי מין בין מטפל ומטופל מבלי שהדבר יהווה עבירה על החוק]. אני לא רוצה לקיים אופציה כזאת, מפני שאיש מקצוע צריך, גם אם הפציינט מפתה אותו, לא להתפתות. יש כלים להתייעץ, ויש כלים לדעת איך לא להיכנס לעניין הזה" (עמ' 9 לפרוטוקול). עו"ד דיוויד וינר, עליו השלום, נציג הסנגוריה הציבורית, העלה תרחיש בו הסעיף יכול לבוא לידי ביטוי באופן בלתי ראוי: "פסיכולוג שסיים לפני שלוש שנים את הטיפול במטופלת שלו ונפגש אתה בסופר, המטופלת הזאת נשואה. נגיד שהשניים מקיימים יחסי מין ונגיד שהבעל מתלונן כנגד האישה או כנגד הפסיכולוג. עכשיו אנחנו שלוש שנים אחרי הטיפול. השניים באים אליי, כעורך-דין, ושואלים אותי: מותר לנו להיכנס למיטה או אסור לנו להיכנס למיטה? אני צריך לענות בכנות. לדעתי, אסור לכם להיכנס למיטה. מדוע? כי אנחנו נצטרך להיכנס כאן לנבכי הנפש, לחשוף מה גורם לנו להתאהב, מה יוצר את יחסי התלות. לא בשביל זה יש משפט פלילי" (שם, בעמ' 11). 19. נראה כי מהדיון עולה בבירור, שהחשש המרכזי התמקד במקרים בהם פסיכולוג ומטופל או מטופלת רוצים זה בזו ומערכת היחסים ביניהם מתקיימת, לכאורה, בהסכמה, ולא במקרים בהם פסיכולוג מנצל את השפעתו, את מיומנויותיו המקצועיות ואת יחסי הכוחות הבלתי מאוזנים, כדי לכפות על המטופל או המטופלת להיענות לו בניגוד לרצונם. מסקנה זו עולה מתחייבת גם מלשון דברי ההסבר להצעת החוק שגובשה בסופו של יום: "ככלל אין מקום להגביל מערכות יחסים בין בגירים בהסכמה, אלא שכשמדובר בטיפול, ובמיוחד בטיפול נפשי, אין מדובר בהסכמה של ממש מצד המטופל אלא ב'הסכמה' פגומה, באין יכולת לשקול באופן חופשי את מערכת היחסים ומשמעותה ובאין בחירה אמיתית. .... "עניינה של ההצעה היא ניצול הסכמה פגומה לקיום יחסי מין. מטרת ההצעה אינה לגרוע מההלכות שנקבעו במקרים בהם היו התלות והניצול ברמה כה גבוהה עד כי נמנעה מהמטופל לגבש הסכמה כלשהי. מקרים אלה ימשיכו לחסות תחת עבירת האינוס..." (הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 71) (ניצול תלות של מטופל במטפל), התשס"ב-2002), ה"ח 3166. ההדגשות הוספו). מהאמור עולה, כי סעיף החוק החדש בא לתת מענה למצבים בהם מתקיימת מערכת יחסים בעלת אופי מיני בהסכמת שני בני הזוג, שאחד מהם הוא מטפל נפשי. לעניין זה יצר המחוקק חזקה לפיה הסכמה הניתנת על-ידי המטופל, מקורה בתלות שנוצרת בינו לבין המטפל, ויש לראותה כהסכמה שנפל בה פגם. מאידך, חקיקתו של סעיף 347א לחוק לא נועדה להקל על מי שהתקיימו בענייננו חלופות שונות של סעיף 345 רק משום שהוא ביצע מעשים מיניים במסגרת טיפולית. ההיפך הוא הנכון. העבירה החדשה נועדה לאסור על התנהגות שלא נאסרה בעבר בחוק הפלילי, אלא הייתה אסורה במישור האתי בלבד. אחד המצבים עימו נועד להתמודד סעיף זה, הוא סיטואציה של "התאהבות" מטופלת במטפל שלה, במסגרת תהליך המכונה "העברה" (Transference). במצב זה, תוך כדי טיפול מתחולל אצל המטופל תהליך יוצא דופן המשליך על המטפל תכונות שאין לו, ולמעשה המטופלת רואה במטפל אדם אחר. פעמים, מנוצלת אותה "התאהבות" על-ידי המטפל כדי לטפח מערכת יחסים מינית נורמטיבית לכאורה, היינו, כזו ששני הצדדים מעוניינים בקיומה. אמנם, בעניינו הקודם של המערער נקבע כי נכון לשעתו, התיאוריה עדיין לא הוכחה מדעית ועל-כן אינה קבילה בבית-משפט, אולם אם וככל שתהפוך להיות מקובלת על כלל הקהילה המדעית, היא דוגמא לסיטואציה הבאה בגדרי הסעיף (לעניין שכיחותם של קיום יחסי מין בין פסיכולוגים למטופליהם הנובעים מתופעת ההעברה ראו:(Michael T. Borruso, Sexual Abuse by Psychotherapists: The Call for a Uniform Criminal Statute, 17 Am. J. L. and Med. 289 (1991); Linda Jorgenson, Rebecca Randles and Larry Strasburger, The Furor Over Psychotherapist-Patient Sexual Contact: New Solutions to an Old Problem, 32 Wm and Mary L. Rev. 645, 653 (1991)). בסיטואציה דומה – בה רואה המחוקק הסכמה הניתנת למעשה מיני כהסכמה פגומה - עוסק סעיף 346(ב) לחוק העונשין שעניינו בעילה אסורה בהסכמה של אשה בוגרת: מיום 31.3.1988 תיקון מס' 22 ס"ח תשמ"ח מס' 1246 מיום 31.3.1988 עמ' 62 (ה"ח 1797) הוספת סעיף 345 מיום 10.8.1990 תיקון מס' 30 ס"ח תש"ן מס' 1329 מיום 10.8.1990 עמ' 196 (ה"ח 2001) הוספת סעיף קטן 345(ג) מיום 21.7.2000 תיקון מס' 56 ס"ח תש"ס מס' 1746 מיום 21.7.2000 עמ' 228 (ה"ח 2639) 345. (א) הבועל אשה - (1) שלא בהסכמתה החופשית עקב שימוש בכוח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים או איום באחד מאלה, ואחת היא אם נעשו אלה כלפי האשה או כלפי זולתה; (2) בהסכמת האשה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מיהות המעשה; (3) כשהאשה היא קטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה שנים, אף בהסכמתה; או (4) תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, מצב אחר המונע ממנה התנגדות או היותה חולת נפש או לקויה בשכלה או מצב אחר המונע ממנה התנגדות; (5) תוך ניצול היותה חולת נפש או לקויה בשכלה, אם בשל מחלתה או בשל הליקוי בשכלה לא היתה הסכמתה לבעילה הסכמה חופשית; הרי הוא אונס ודינו - מאסר שש עשרה שנים. (ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), דין האונס - מאסר עשרים שנים אם האינוס נעשה באחת מנסיבות אלה: (1) בקטינה שטרם מלאו לה שש עשרה שנים ובנסיבות האמורות בסעיף קטן (א)(1), (2) או (4) בסעיף קטן (א)(1), (2), (4) או (5); (2) באיום בנשק חם או קר; (3) תוך גרימת חבלה גופנית או נפשית או הריון; (4) תוך התעללות באשה, לפני המעשה, בזמן המעשה או אחריו; (5) בנוכחות אחר או אחרים שחברו יחד עמו לביצוע האינוס בידי אחד או אחדים מהם. (ג) בסימן זה - "בועל" - המחדיר איבר מאיברי הגוף או חפץ לאיבר המין של האישה; "קטין" - כהגדרתו החוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962. מיום 20.6.2001 תיקון מס' 61 ס"ח תשס"א מס' 1794 מיום 20.6.2001 עמ' 408 (ה"ח 3007) (א) הבועל אשה - (1) שלא בהסכמתה החופשית עקב שימוש בכוח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים או איום באחד מאלה, ואחת היא אם נעשו אלה כלפי האשה או כלפי זולתה; (2) בהסכמת האשה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מיהות המעשה; (3) כשהאשה היא קטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה שנים, אף בהסכמתה; או (4) תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, או מצב אחר המונע ממנה התנגדות מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית; (5) תוך ניצול היותה חולת נפש או לקויה בשכלה, אם בשל מחלתה או בשל הליקוי בשכלה לא היתה הסכמתה לבעילה הסכמה חופשית; "הבועל אשה שמלאו לה שמונה עשרה שנים תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או בשירות או עקב הבטחת שווא לנישואין תוך התחזות כפנוי למרות היותו נשוי, דינו – מאסר שלוש שנים". שני הסעיפים – סעיף 347א ו-346(ב) לחוק העונשין – רואים הסכמה שניתנה בנסיבות המתוארות בהם הסכמה פגומה. בעבר כבר התייחסתי לעבירות מין המתבצעות בנסיבות של ניצול מרות. הדברים נכתבו בהקשר של סעיף 346(ב) לחוק העונשין, אולם הם יפים גם בהתייחס למטפלים נפשיים בהקשר של העבירה בה עסקינן: "המחוקק ביקש אפוא למנוע מאנשים המחזיקים בכוח ובסמכות כלפי אנשים אחרים – ויהיו הראשונים מעסיקים, מפקדים, מטפלים או אנשים המצויים בעמדת סמכות אחרת – לעשות שימוש לרעה בכוח סמכותם כלפי אלו הנמצאים בעמדת נחיתות לעומתם, הכפופים להם או התלויים בהם, לצורך קבלת טובות הנאה מיניות. הוא ביקש למנוע ניצול בלתי הוגן של סמכות שיש בו כדי לעוות את אוטונומיית הרצון של הקרבן ולהכפיפה למאווייו של בעל הסמכות. מכנה משותף נוסף לעבירות אלו הוא היעדרה של דרישה – במסגרת יסודות העבירה – לאי-הסכמה מצד הקרבן. ההנחה הברורה הגלומה במבנה זה של העבירה הנה כי בנסיבות שבהן אדם כפוף למרותו של אדם אחר, אין לייחס משמעות להסכמה הניתנת מצדו למעשים מיניים עם בעל המרות, ככל שהסכמה זו הנה תוצאת ניצולה של המרות. לשון אחר, אפילו ניתנה הסכמה לביצועם של המעשים המיניים, החוק – בהכירו בעמדת הנחיתות הטבועה שבה מצוי הקרבן – מאפשר לראותה, בנסיבות המתאימות, כהסכמה "טכנית" שאין לייחס לה משמעות, בהיותה תוצאתם של שימוש לרעה בכוח וניצול פערי כוחות" (ע"פ 2956/04 נוי נ' מדינת ישראל ס(2) 172, 183 (2005); וראו גם בג"ץ 4869/01 פלונית נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נו(3) 944 (2002)). לסיכום, אשוב ואדגיש כי סעיף 347א(א) לא נועד לעסוק במצב בו נשללה, באופן מהותי, יכולתו של המטופל לגבש הסכמה, ועל תרחיש זה מוסיף לחול, כפי שחל עובר לתיקון 77, סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין. סיווגו המדויק של מעשה כזה תלוי אפוא ברמת הפגיעה ביכולתו של המטופל לגבש הסכמה. ככל שהמטפל מודע לחומרת מצבו של המטופל, ועוצמתה של הפגיעה ביכולתו של האחרון לגבש הסכמה היא גדולה יותר ומגעת לכלל פגיעה מהותית, יוצא המקרה מגדרו של סעיף 347א(א) לחוק ונכנס בשעריו של סעיף 345(א)(2). זהו מצב הדברים בענייננו, באשר המתלוננת מעולם לא נתנה את הסכמתה למעשים המיניים שביצע בה המערער, הואיל ויכולתה ליתן הסכמה כזו נפגמה באופן משמעותי, ומידיו של המערער עצמו. קבלת דבר במרמה ועיסוק כפסיכולוג ללא רישיון 20. בעניין זה, דעתי היא כדעת הרוב בבית-המשפט קמא. אכן, בבסיס ההרשעה עומדות עובדות שלא נטענו בכתב-האישום, אולם גם מאלו הנזכרות שם ושהוכחו חרף ניסיונותיו של המערער להזימן, עולה תמונה ברורה של קבלת דבר במרמה. העובדות בסוגיה זו עמדו בלב הדיון, ועל כן לא ניתן לומר כי הסנגוריה הופתעה או שניטלה ממנה האפשרות להעמיד הגנה ראויה, כנדרש בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי. בני הזוג שילמו למערער כספים רבים במשך מספר שנים, והוא ניצל זאת כדי לקדם את תוכניתו ביחס למתלוננת. באשר להרשעת המערער על-פי חוק הפסיכולוגים, לא מצאתי צורך להוסיף דבר על הנמקתו של בית-המשפט המחוזי, המקובלת עלי. באשר לעונש 21. המערער נשפט והורשע בעבר בגין מעשים דומים. חרף זאת, ועל אף המאסר הממושך בו נשא, הוא מיהר לשוב לסורו. בכך הוכיח המערער כי אין עליו מורא הדין וכי הוא לא הפנים את לקחו של ההליך הקודם. המתלוננת ובעלה פנו לקבלת טיפול פסיכולוגי שיסייע להם לבנות את אישיותם וזוגיותם, והמערער ניצל זאת לסיפוק יצריו תוך שהוא מפיק מכך גם תועלת כספית לא מבוטלת. נסיבותיו האישיות של המערער, יהיו אשר יהיו, אינן שקולות כנגד הפגיעה שגרם לקורבנותיו, ועל כן לא מצאתי בעונש דבר המצריך את התערבותנו. על יסוד כל האמור, אני מציע לחברי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה לפסק-דינו של חברי השופט א' א' לוי וברצוני להוסיף מספר הערות. בית משפט קמא הרשיע את המערער בביצוע מעשים מגונים ומעשה סדום בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), שעניינו "ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, או מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית". חברי אימץ בהקשר זה את מסקנתו של בית משפט קמא כי בנסיבות המקרה דנן נקלעה המתלוננת ל"מצב אחר" אשר מנע ממנה מתן הסכמה חופשית וכי המערער ניצל מצב זה וביצע בה מעשים מגונים ומעשה סדום, בציינו כי בנסיבות שאותן יצר המערער לא הייתה למתלוננת יכולת לגבש הסכמה לאחר שלאורך שנים "קילף המערער את שכבות ההגנה של קורבנו, שכבה אחר שכבה, במיומנות השמורה לבעלי מקצוע, תוך שהוא מנצל את מעמדו כמטפל ואת האמון, המסויג, שנתנה בו המתלוננת, כדי להחליש את יכולתה להתנגד לו ולגבש, באופן חופשי וצלול, את עמדתה באשר למעשים המבוצעים בה". עד כמה משקפות קביעותיו אלה של חברי את מצב הדברים שבו הייתה המתלוננת שרויה במועדים הרלוונטיים לכתב האישום ניתן ללמוד מן התיאורים שמסרה בעדותה באומרה: "ממש הייתי זבוב כלוא בתוך קורי עכביש וסוגרים עליו ופשוט אין מנוס, לא ידעתי איך לצאת מהסיטואציה הזאת" (עמוד 61 לפרוטוקול). "אצלו בחדר הייתי קטנה שמה. שמה הייתי עכבר קטן, אצלו בקליניקה" (עמוד 165 לפרוטוקול) "הייתי לפני המפגשים עם [המערער], קוראת תהילים לפני שנכנסתי אליו, שיהיה לי את הכוחות להתמודד עם מה שייפול עליי הפעם. כבר הגעתי למצב שכבר לא יכולתי, שאין במה להיאחז יותר, אתה מבין? אין יותר במה להיאחז" (עמוד 166 לפרוטוקול). "הייתי בפלונטר. קשה לי להסביר את המצב הנפשי שהייתי בו, אבל הייתי במצב נפשי מאד קשה והייתי באמת לכודה במערכת שלא יכולתי להתנתק ממנה עד שלא התנתקתי מ[א' - בעלה של המתלוננת - א.ח], כשהחלטתי שאני כבר לא רוצה אותו יותר ואני לא רוצה להישאר איתו, אז יכולתי בו בזמן להתנתק גם מ[המערער]... באמת הייתי קפואה לכודה ולא יכולתי לעשות כלום, לא היה לי את הכוחות להתמודד. לא יכולתי" (עמוד 176 לפרוטוקול). ודוק – העובדה שהמתלוננת הביעה בעדותה (וגם באוזני המערער בזמן אמת) חוסר אמון ביעילותה של "שיטת הטיפול" בה נקט אשר כללה מעשים מיניים, אין בה כדי לסתור את המסקנה כי המתלוננת אכן נקלעה למצוקה קשה כמתואר לעיל ולמצב נפשי אשר מנע ממנה מתן הסכמה חופשית לאותם מעשים. כמו כן מקובלת עליי עמדת חברי כי חקיקתו של סעיף 347א אשר נוסף לחוק העונשין בתיקון מספר 77 מתשס"ד-2003, לא נועדה להקל על מי שהתקיימו בעניינו איזה מן החלופות שבסעיף 345, רק משום שביצע מעשים מיניים במסגרת טיפולית. אדרבא היא נועדה להרחיב את גדר המקרים אשר בהם תוטל אחריות פלילית על "מטפל נפשי" כהגדרתו באותו הסעיף ולהחילה לא רק על מצבים, דוגמת המקרה שבפנינו, בהם נשללת כמעט לחלוטין יכולתם של המטופל או המטופלת ליתן הסכמה למעשים המיניים שמבצע בהם המטפל (עליהם חל סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין), או שבהם מנצל המטפל את האמון הניתן בו על-ידי המטופל או המטופלת ומשיג את הסכמתם לביצוע המעשים המיניים במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה, למשל באומרו כי מדובר בפעולות הנדרשות לצורך הטיפול (עליהם חל סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין). סעיף 347א לוכד ברשתו שורה נוספת של מצבים בהם מקיים מטפל נפשי יחסי מין עם מטופל או מטופלת, המסכימים לכך ולעתים אף יוזמים את היחסים, תוך ניצול תלות נפשית ממשית שלהם בו ש"מקורה בטיפול הנפשי". הסעיף אף קובע חזקה כי מעשים שנעשו במהלך תקופת הטיפול ועד תום שלוש שנים מיום שהסתיים הטיפול, יש לראותם כמעשים שנעשו תוך ניצול תלות נפשית ממשית כאמור. בכך הציב המחוקק סטנדרט ראוי של התנהגות אשר יש לצפות לו ממי אשר עוסק באופן מקצועי במתן טיפול נפשי, על כל האחריות הכבדה והזהירות המתחייבת מכך בשל הרשות והאפשרות שניתנו לו לחדור אל נבכי נפשם השבירה של המטופלים על-ידו. כחברי אף אני סבורה, אפוא, כי יש לדחות את הערעור. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: מסכים לפסק דינו של השופט א' א' לוי ולהערותיה של השופטת א' חיות. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, כ"ג בסיון התשס"ט (15.06.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07020850_O11.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il