חשאש ואח' נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית ואח'

9 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 20774-03-25 לפני: כבוד השופט יוסף אלרון כבוד השופט עופר גרוסקופף כבוד השופטת רות רונן העותרים: 1. אסעד חשאש 2. נג'וא חשאש 3. רפידה חשאש נגד המשיבים: 1. המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית 2. שר הביטחון עתירה למתן צו על תנאי תאריך ישיבה: כ"ו אדר תשפ"ה (26.3.2025) בשם העותרים: עו"ד נדיה דקה בשם המשיבים: עו"ד מתניה רוזין פסק-דין השופט יוסף אלרון: לפנינו עתירה נגד צו החרמה והריסה מכוח תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת-חירום), 1945 (להלן: תקנה 119) שהוצא על ידי המשיב 1. הצו מושא העתירה הוצא ביום 27.2.2025 ביחס לקרקע שעליה היה בנוי ביתו של המאם אסעד אחמד חשאש (להלן: המחבל), והבינוי הנמצא עליה כיום. תמצית הרקע העובדתי על פי המידע שבידי כוחות הביטחון, המחבל ואדם נוסף (להלן: עמאר) הטמינו מטענים במחנה הפליטים ג'נין, במקום בו צפו כי כוחות צה"ל יעברו, וכן התקינו אמצעי תצפית כדי לזהות את הגעת הכוחות למקום. בסמוך למועד הפיגוע, המחבל ביקש מאביו להעביר לעמאר מכשיר סלולרי, באמצעותו על פי החשד יזמו המחבלים את פיצוץ המטען. בלילה שבין 26.6.2024 ל-27.6.2024, המחבל זיהה את הגעת כוחות צה"ל למקום, הפעיל את המטענים באמצעות המכשיר הסלולרי, ואלה התפוצצו על הכוחות והביאו למותו של סרן אלון סקאג'יו ז"ל ולפציעת כשמונה עשר לוחמים נוספים. לאחר הפיגוע, כוחות הביטחון הגיעו לבית המחבל כדי לעצור אותו (להלן: הבית). המחבל ואחיו ניהלו עמם קרב יריות מתוך הבית, במהלכו הופעל נוהל "סיר לחץ" שהוביל לפגיעה משמעותית בבית, ולהריגת המחבל ואחיו. בעקבות זאת, כוחות הביטחון החלו בביצוע פעולות לצורך הוצאת צו החרמה למבנה ולמקרקעין שעליו הוא נמצא, ובין היתר נערך ביום 1.9.2024 מיפוי הנדסי במקום. בהמשך לכך נודע לגורמי הביטחון כי משפחת המחבל פינתה את הריסות הבית ואת שנותר ממנו בעצמה והחלה בבניית מבנה חדש במקומו. בעקבות זאת, ביום 3.2.2025 נערך סיור נוסף במקום, כדי ליצור תשתית עובדתית עדכנית בטרם הוצאת צו ההחרמה. לאחר מכן, ביום 10.2.2025 הודיע המפקד הצבאי למשפחת המחבל כי בכוונתו להחרים את המקרקעין עליהם עמד הבית ולהרוס את המבנה החדש. להודעה צורפה חוות דעת הנדסית, ממנה עולה כי המבנה החדש עודנו בשלבי בנייה ולא קיימים ממצאים המוכיחים כי הוא משמש למגורים. לאחר דחיית השגות משפחת המחבל, הוציא המפקד הצבאי ביום 27.2.2025 צו החרמה והריסה ביחס לקרקע שעליה היה בנוי בית המחבל "והבינוי עליה כיום". מכאן העתירה שלפנינו. תמצית טענות הצדדים במסגרת העתירה, וכן במהלך הדיון לפנינו, העלתה באת-כוח העותרים שתי קבוצות עיקריות של טענות. הקבוצה הראשונה עוסקת בטענות עקרוניות-כלליות ביחס לעצם הפעלת הסמכות שבתקנה 119 בהתחשב בדין שחל באזור, ובהם כללי המשפט הבינלאומי ההומניטרי, דיני זכויות אדם, התכלית ההרתעתית שבבסיס הסמכות וכן טענות להפליה באופן הפעלתה. הקבוצה השנייה של הטענות מתייחסת לנסיבותיו הקונקרטיות של ענייננו. בכלל זה, נטען כי המשיב 1 השתהה בהוצאת צו ההחרמה וההריסה, באופן שהוביל להסתמכות העותרים על אי-הוצאתו כשהחלו בבנייה מחודשת של הבית. כן נטען כי ביתו המקורי של המחבל כבר נהרס, ולכן אין מקום להרוס את המבנה החדש, אשר לטענתם כלל אינו תואם את גודלו של הבית הקודם. לבסוף, נטען כי הריסת המבנה תוביל לפגיעה ברכושם של חפים מפשע שלא היו מעורבים בפיגוע, ומשכך אינה מידתית. מנגד, בא-כוח המשיבים ציין בתגובתו המקדמית ובמהלך הדיון כי הטענות העקרוניות-כלליות של העותרים נידונו ונדחו על ידי בית משפט זה במספר רב של הליכים, ואין מקום לשוב ולהידרש אליהן. כן ציין כי הסמכות המוקנית למפקד הצבאי בתקנה 119 אינה תחומה רק להריסת בית המחבל, אלא גם להחרמת המקרקעין שעליה הוקם המבנה, ומשכך ניתן להפעילה גם אם ביתו המקורי של המחבל נהרס זה מכבר. בהקשר זה, צוין כי בענייננו הן הבית שנהרס והן המבנה הנוכחי מצויים שניהם על אותה חלקת הקרקע, ומשכך נטען כי לא נפל פגם בהיקף צו ההחרמה וההריסה. ביחס לטענת השיהוי, נטען כי המשיב 1 לא השתהה בהפעלת סמכותו, וזאת בהתחשב באילוצים הרבים המוטלים על כוחות הביטחון בעת הנוכחית. בהקשר זה, צוין כי מיפוי המקרקעין בוצע כבר ביום 1.9.2024. אולם, שינויים שהעותרים ביצעו במקרקעין – ובכלל זה פינוי המבנה הקודם ותחילת בניית מבנה חדש – הם שהובילו לעיכוב בהפעלת הסמכות, שכן נדרשה בחינה עדכנית של השטח בטרם הוצאת צו ההחרמה וההריסה. לבסוף, נטען כי ענייננו הוא מהמקרים המובהקים שבהם מוצדק השימוש בסמכות לפי תקנה 119 – וזאת בין היתר בהתחשב בכך שהמחבל ואחיו השתמשו במבנה עצמו לצורך מאבק בכוחות הביטחון; וכי לפי המידע הקיים בידי כוחות הביטחון, אבי המחבל, שהתגורר עמו בבית, היה מודע לחלק מהפעילות הביטחונית של בנו, ואף קיים חשד שהעביר את המכשיר הסלולרי שבו השתמש המחבל להפעלת המטענים. בהקשר זה צוין גם כי אח נוסף של המחבל שוהה במעצר מינהלי על רקע מעורבותו בפעילות ביטחונית. דיון והכרעה לאחר ששקלתי את טענות הצדדים כפי שהובאו בכתובים ובמהלך הדיון לפנינו, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות בהיעדר עילה להתערבות בהחלטתו של המשיב 1, וכך אציע לחברי ולחברתי לעשות. תחילה אציין כי טענותיהם העקרוניות-כלליות של העותרים נדונו ונדחו על ידי בית משפט זה פעם אחר פעם, ואין מקום להידרש אליהן מבראשית בכל מקרה שבו המשיב 1 עושה שימוש בסמכותו מתוקף תקנה 119 (ראו, מני רבים: בג"ץ 61599-02-25 שחרור נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 6 (24.3.2025) (עניין שחרור); בג"ץ 7040/23 סבאח נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, פסקה 4 (8.10.2023); בג"ץ 788/24 מצרי נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, פסקה 9 (11.2.2024)). בנסיבות אלה, גם איני רואה לסטות מהערכותיהם העדכניות של גורמי הביטחון ביחס ליעילות השימוש בתקנה 119 ככלי מרתיע מפני פעילות חבלנית (וראו, לאחרונה, עניין שחרור, בפס' 6). זאת, בכפוף לבחינת יעילות אמצעי הריסת בתי המחבלים מעת לעת לאור השינויים במצב הביטחוני (בג"ץ 1374/23 צוף נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 18 (6.3.2023)). עתה לטענות העותרים ביחס לעניינם הפרטני. עיקר טענותיהם בהקשר זה ממוקדות בשיהוי שחל לדבריהם בהפעלת סמכות המשיב 1, והסתמכותם הנטענת על אי-הוצאת הצו בהחלטתם להקים את המבנה החדש. המצב הביטחוני שבו נמצאת מדינת ישראל, הכולל בין היתר לחימה במספר חזיתות, דורש הקצאת משאבים רבים מצד כוחות הביטחון, ומוביל להארכת הזמן הנדרש להפעלת הסמכות מתוקף תקנה 119 (וראו עניין שחרור, בפס' 4; בג"ץ 52408-02-25 שהאב נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, פסקה 13 (23.3.2025)). למעלה מכך, בענייננו נראה כי פעולותיהם של העותרים עצמם הובילו להארכת משך הזמן שנדרש להוצאת צו ההחרמה וההריסה. כך, גורמי הביטחון קיימו סיור בשטח כבר ביום 1.9.2024 לצורך מיפוי הנדסי וכצעד מקדים להוצאת הצו. אולם, כתוצאה מפעולות שעשו העותרים בשטח, ובהן פינוי הבית הקודם ובניית מבנה חדש, נדרשו גורמי הביטחון לקיים סיור נוסף בשטח, כדי לעמוד על מצבו העדכני. משכך, ההתמשכות בהליך הוצאת הצו רובצת, במידה רבה, גם לפתחם של העותרים, והתנהלות המשיב 1 אינה עולה לכדי שיהוי המצדיק התערבות בשיקול דעתו. בנסיבות אלה, גם לא קמה לעותרים ציפייה לגיטימית כי המשיב 1 יימנע משימוש בסמכותו. לצד זאת, אעיר כי ייתכן שבנסיבות דומות, רצוי יהיה ליידע את בעלי המקרקעין בדבר הכוונה להוציא צו החרמה במועד מוקדם יותר. מכאן, לטענת העותרים כי בית המחבל כבר נהרס, ואין מקום להרוס בעת הזו את המבנה החדש שהוקם על חורבותיו. הסמכות להוצאת צו ההחרמה וההריסה מצויה כאמור בתקנה 119, הקובעת במפורש כי "מפקד צבאי רשאי להורות בצו שיוחרמו לזכות ממשלת ישראל כל בית, מבנה או קרקע..." (ההדגשה הוספה – י' א'). בהתאם, הסמכות הנתונה למשיב 1 מתוקף תקנה 119 כוללת גם את החרמת המקרקעין שעליהם הוצא הבית מושא ההריסה, באופן המונע את הקמתו של המבנה מחדש (בג"ץ 714/20 קונבע נ' המפקד הצבאי לאזור איו"ש, פסקה 6 (3.2.2020)). משכך, העובדה כי חלק מבית המחבל נהרס במהלך חילופי אש עמו, ולאחר מכן משפחת המחבל הרסה את שארית המבנה בעצמה, אינה מונעת את השימוש בסמכות הקבועה בתקנה 119 לצורך החרמת המקרקעין. כמו כן, גם אם המבנה החדש נבנה בתצורה שונה מהקודם, והם אינם חופפים בגודלם, הרי שצו ההחרמה הוצא כאמור ביחס למקרקעין שעליהם הוצב הבית הקודם. על כן, שעה שהן המבנה הקודם הן הנוכחי ניצבים על אותה החלקה, לא נפל פגם בצו ההחרמה וההריסה. לבסוף, יש לדחות גם את טענת העותרים כי ההריסה אינה מידתית, בין היתר בהתחשב בפגיעה הצפויה ברכושם של בני משפחת המחבל. ענייננו מהווה את אחד המקרים המובהקים שבהם מוצדק השימוש בתקנה 119, שעה שהמחבל ואחיו עשו שימוש בבית ובמקרקעין לצורך התבצרות בו וחילופי אשר עם כוחות הביטחון (בג"ץ 2418/97 אבו פארה נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נא(1) 226, 229 (1997)). בדרך כלל, התקנה משמשת להרס בית מחבל מבלי שקיים קשר ישיר בין הבית לפעולה החבלנית, בעוד שבענייננו קיימת זיקה ישירה בין המבנה לבין פעילותו החבלנית של המחבל ולחימתו בכוחות הביטחון (שם, בעמ' 229). בבחינת הפגיעה בבני המשפחה ומודעותם לפעילות החבלנית, בענייננו קיימות אינדיקציות למודעות אב המשפחה לפעילות הביטחונית של בנו, ואף ייתכן, כך לפי גורמי הביטחון, שהעביר את הטלפון הסלולרי שבאמצעותו המחבל הפעיל את מטעני החבלה. כמו כן, השתתפות אח המחבל, שאף הוא התגורר בבית, בחילופי האש עם כוחות הביטחון, גם היא שומטת את הקרקע תחת הטענה כי בני משפחת המחבל לא היו מעורבים בפעילותו החבלנית. למעלה מכך, יודגש כי המבנה הנוכחי נמצא במצב של שלד והוא בלתי מאוכלס, באופן המפחית את הפגיעה בהם. זאת ועוד, בראי התכלית ההרתעתית של ביצוע צו ההריסה, מודעות בני המשפחה לכוונות המחבל, הגם שהיא מהווה שיקול בהחלטה להרוס את המבנה, אינה מהווה תנאי הכרחי לצורך הפעלת הסמכות לפי תקנה 119 (בג"ץ 3401/22 עאצי נ' אלוף פיקוד מרכז, פסקה 15 (8.6.2022)). בנסיבות אלה, ובהתחשב בחוות הדעת ההנדסית שלפיה לא צפויה פגיעה במבנים סמוכים; וכי ייעשה "כל מאמץ" למזעור הנזק לצירי גישה וחומות היקפיות, הפעלת הסמכות על ידי המשיב 1 נעשתה באופן מידתי ולא נפל בה פגם המצדיק את התערבותנו. משכך, לו תישמע דעתי נדחה את העתירה, ללא צו להוצאות. כן אציע כי בנסיבות העניין יינתן לעותרים פרק זמן בן 7 ימים ממתן פסק דין זה טרם מימוש צו ההריסה. יוסף אלרון שופט השופט עופר גרוסקופף: אני מסכים. עופר גרוסקופף שופט השופטת רות רונן: כפי שציין חברי, העותרים מעלים שתי קבוצות של טענות. הסוג האחד, הן טענות עקרוניות במישור הסמכות – המופנות כנגד חוקיות השימוש בתקנה 119; והסוג השני, הן טענות כנגד השימוש הקונקרטי בתקנה 119 במקרה הנוכחי. באשר לטענות העקרוניות במישור הסמכות – הבעתי את עמדתי בסוגיה זו בהרחבה בחוות דעתי בבג"ץ 3231/23 דארחואגא נ' אלוף פיקוד המרכז, פסקאות 5-2 לחוות דעתי (9.5.2023) (להלן: עניין דארחואגא) – ואינני מוצאת לחזור על הדברים בפירוט. גם במקרה דנן, אניח כי השימוש בתקנה הוא חוקי במישור הסמכות, ואסתפק בפירוט עמדתי ביחס לטענות מן הסוג השני שהציג העותר – ובפרט ביחס לשאלת מידתיות השימוש בתקנה בנסיבות הקונקרטיות של המקרה שלפנינו. כידוע, את הפעלת הסמכות הקבועה בתקנה 119 יש לפרש ברוח עקרונות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – ובפרט, בכפוף לעקרון המידתיות (בג"ץ 7787/22 עאבד נ' המפקד הצבאי לאיו"ש, פסקה 21 (14.12.2022)). בחינת מידתיות הפעלת הסמכות מכוח תקנה 119 נעשית תוך מתן משקל למספר קריטריונים ושיקולים שונים. בית משפט זה קבע בעבר, כי התכלית של הריסת בתי המחבלים באמצעות תקנה 119 היא הרתעתית, ולא עונשית (בג"ץ 1633/16 פלונים נ' המפקד הצבאי באזור גדה המערבית, פסקה 24 (31.5.2016)). כוחה ההרתעתי של הריסת הבית מתבטאת בשני מישורים: האחד, הוא בהרתעה של המפגע הפוטנציאלי מפני ביצוע של מעשי טרור. ההנחה היא כי החשש מפני הריסת הבית לאחר הפיגוע, עשוי להרתיע את המחבל מביצוע המעשים. השני, הוא בהרתעה של בני משפחה של מפגעים פוטנציאליים בעתיד. זאת על בסיס ההנחה כי הריסת הבית עשויה לתמרץ את בני המשפחה של מפגע לנסות להניא אותו מביצוע מעשי הטרור, ולכל הפחות לצמצם את הגיבוי המשפחתי שניתן למעשים אלה (ראו: בג"ץ 1125/16 מרעי נ' מפקד כוחות הצבא בגדה המערבית, פסקה 2 לחוות דעתה של השופטת ע' ברון (31.3.2016); בג"ץ 61599-02-25 שחרור נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 1 לחוות דעתי (24.3.2025); עניין דארחואגא, בפסקה 15)). ככלל, אני סבורה כי יש לבחון את מידתיות ההרתעה בשני מישורים אלה במובחן – ולהכריע בהתאם לתוצאה בשניהם. כך אעשה אפוא, תוך דיון תמציתי במקצת השיקולים המרכזיים שיש להביאם בחשבון בנסיבות המקרה ובאיזון ביניהם. במישור הנוגע למחבל עצמו – אמנם לא קיימת זיקת מגורים ישירה של המחבל עצמו למבנה שאותו מבוקש להרוס, אך כפי שציין חברי – המבנה מצוי על המגרש שבו היה בעבר בית המגורים בו גר המחבל, והוא בנוי על חורבותיו. אציין בהקשר זה כי אני מסכימה עם עמדת חברי כי מלשון תקנה 119 עולה כי כאשר ניתן צו החרמה למבנה מכוח התקנה, תחולתו של הצו מתפשטת אל המקרקעין עצמם – ואיננה מוגבלת רק למבנים שעל גביהם. דברים אלה מקבלים משנה תוקף לאור העובדה שמעמדת המשיבים ומפסיקת בית משפט זה עולה כי ההפעלה של תקנה 119 במקרים אחרים לא התמצתה בהריסת הבית – אלא כללה גם הטלת מגבלה על האפשרות לבנות על אותם המקרקעין בעתיד מבנה חדש (בג"ץ 714/20 קונבע נ' המפקד הצבאי לאזור איו"ש (3.2.2020)). משמע שגם לאחר הריסת הבית – זיקת המגורים של המחבל למקרקעין ולמבנים עתידיים שנבנים עליהם אינה מתאיינת בהכרח. במישור הנוגע לבני המשפחה – יש להביא בחשבון מספר שיקולים נוספים. ראשית יש ליתן משקל משמעותי למעורבותם של בני משפחתו של המחבל. בפרט, יש לתת את הדעת לעובדה שאביו של המחבל נחשד בכך שידע על אודות מעשיו של בנו ואף שיתף עמם פעולה; שבעת פעילות צבאית שנעשתה לצורך מעצרו של המחבל, אחד מאחיו התבצר יחד עמו, ושניהם ניהלו מתוכו קרב יריות נגד כוחות הביטחון; וכן לכך שאח נוסף של המחבל נמצא במעצר מינהלי בשל מעורבותו בפעילות צבאית, באמל"ח ומאחר שנמצא כי שהותו בשטח מסכנת את ביטחון האזור. דברים אלה מלמדים כי המסגרת המשפחתית שבה חי המחבל הקנתה גיבוי ותמיכה מובהקים למעשיו, גם אם לאחר מעשה. שנית יש לציין כי בניגוד למקרים רבים אחרים, במקרה דנן הפגיעה בבני המשפחה היא מצומצמת יחסית. זאת מאחר שכאמור, המבנה המיועד להריסה אינו בית המגורים בו מתגוררים בני המשפחה בפועל, אלא שלד של בניין שנמצא על חלקת המקרקעין עליה היה בנוי ביתם הקודם שנהרס. עובדה זו ממתנת את הפגיעה בבני המשפחה, מאחר שברי כי הם מתגוררים היום במקום מגורים אחר – שאינו המבנה נושא הצו, וההריסה לא תותיר אותם לכן ללא קורת גג. בהקשר זה יש להזכיר גם את הנסיבות שבהן נהרס הבית הראשון שהיה בנוי על החלקה – במסגרת חילופי אש בין כוחות הביטחון לבין המחבל ואחיו, תוך שהאחרונים מתבצרים בבית. עובדה זו יוצרת זיקה עניינית וישירה בין המבנה והמקרקעין לבין פעילות הטרור, שאף היא משליכה על מידתיות ההחלטה להרוס את המבנה. בבחינת מידתיות הצו, אף שיהוי שנפל בהוצאתו עשוי להיות בעל משקל (בג"ץ 752/20 עטאונה נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון, פסקה 6 לחוות דעתה של השופטת ע' ברון (25.5.2020)). במקרה דנן וכפי שטוענים העותרים, צו ההחרמה וההריסה אכן הוצא בשיהוי – המחבל ביצע את הפיגוע בלילה שבין 26-27.6.2024, ובסמוך לאחר מכן הוא אותר בביתו ביום 7.7.2024; ואולם הצו הוצא רק ביום 27.2.2025, כשבעה חודשים מאוחר יותר. במהלך התקופה האמורה החלו בני המשפחה לבנות את שלד המבנה שהוא נושא צו ההריסה דנן. כפי שציין גם חברי, אף לטעמי היה מוטב אילו המשיב היה מודיע לבני המשפחה בהקדם האפשרי על אודות כוונתו לפעול להוצאת צו הריסה – באופן שהיה אולי מונע מהם את הקמת השלד של המבנה החדש. יחד עם זאת, אין די בשיהוי שנפל כדי להצדיק את התערבותנו. זאת מאחר שהעיכוב בהוצאת הצו או בהודעה על הכוונה להוציאו, גרם לכל היותר לנזק כלכלי-כספי לבני המשפחה, ולנזק כזה יש משמעות מצומצמת בבחינת מידתיות ההריסה.   אשר על כן, ובשקלול מכלול הנתונים והאיזון ביניהם, אני מצרפת את דעתי לזו של חברי לפיה דין העתירה להידחות. רות רונן שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט יוסף אלרון. ניתן היום, ה' ניסן תשפ"ה (03 אפריל 2025). יוסף אלרון שופט עופר גרוסקופף שופט רות רונן שופטת