ח.י בלאושטיין בניין והשקעות בע"מ נ. מדינת ישראל - משרד הבינו

פסק-דין בתיק ע"א 2076/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2076/09 בפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל המערערת: ח.י בלאושטיין בניין והשקעות בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון 2. הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי המינהל האזרחי אזור יהודה ושומרון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 7235/05 שניתן על ידי כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ ביום 14.1.2009 תאריך הישיבה: כ"ט באייר התש"ע (13.5.10) בשם המערערת: עוה"ד ט' מנור בשם המשיבים: עוה"ד א' פרסקי; עוה"ד מ' הירשפלד פסק-דין השופט י' דנציגר: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ) בת"א 7235/05 מיום 14.1.2009 בגדרו נפסק כי על המשיבים לפצות את המערערת בסך של 834,738 ש"ח. ההליך לפני בית המשפט המחוזי 1. המערערת הגישה תביעה לבית המשפט המחוזי בירושלים בגין נזקים שנגרמו לה כתוצאה ממחדלי המשיבים שהביאו לגריעת שליש מהמגרשים שהוקצו לה בפרויקט בניה באלפי מנשה ולהקטנת היקף הפרויקט מ-59 יחידות דיור ל-40 יחידות דיור. בין הצדדים לא הייתה מחלוקת באשר לחבות המשיבים לנזקי המערערת, והנושא שעמד במחלוקת היה שיעור נזקי המערערת כתוצאה מגריעת המגרשים כאמור. 2. עוד בטרם פתיחת ההליך המשפטי, שילמו המשיבים למערערת פיצוי בסך של 500 אלף ש"ח (להלן: סכום הפיצוי), וזאת על בסיס בדיקת היקף נזקי המערערת על ידי יועץ חיצוני שמונה מטעמם, מר אבי אודווין (להלן: היועץ החיצוני). 3. לטענת המשיבים, הסכום ששולם על ידם שיפה את המערערת בגין מלוא נזקיה. המערערת טענה כי סך נזקיה מגיע לסך של כ-4.8 מיליון ש"ח מעבר לסכום הפיצוי ששולם, ובסיכומיה לפני בית המשפט המחוזי טענה לנזק העולה כדי סך של 6 מיליון ש"ח. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. במסגרת פסק דינו קבע בית המשפט המחוזי כי עדות מנהל המערערת, שהייתה עדות יחידה מטעמה לצורך הוכחת תביעתה, נתגלתה "לא אחת כעדות שאינה מדויקת ושאינה הולמת את הנתונים האובייקטיביים שעמדו לפני בית המשפט", וכי לכן במקום בו עדות זו לא נתמכה במסמכים "הולמים" הוא לא הסתפק בה לצורך קביעת נזקי המערערת. בנוסף, דחה בית המשפט המחוזי את טענת המערערת לפיה יש לזקוף לחובת המשיבים את אי העמדת היועץ החיצוני לעדות ואת אי גילוי ממצאיו, בקובעו כי מאחר שהנתונים לצורך בחינת נזקי המערערת מצויים כולם ברשותה, אין באי העדתו על ידי המשיבים משום חיזוק לטענות המערערת. לאחר שעמד בהרחבה על טענות הצדדים ביחס לכל אחד מראשי הנזק שנתבעו, ולאחר שעמד על הראיות הפרטניות שהובאו בפניו ביחס לכל אחד מראשי נזק אלו הורה בית המשפט המחוזי כי על המשיבים לשלם למערערת סך של 834,738 ש"ח (ממנו יש לנכות את סכום הפיצוי שכבר שולם על ידי המשיבים) בתוספת מע"מ וזאת בגין ראשי הנזק הבאים: תכנון אדריכלי - סך של כ-39,374 ש"ח; דמי תיווך - סך של 39,255 ש"ח; עבודות עפר - סך של 56,575 ש"ח; ופיצוי רוכשי הדירות - סך של 699,352 ש"ח. מנגד, דחה בית המשפט המחוזי את תביעת המערערת בגין ראשי הנזק הבאים: הוצאות פרסום ושיווק; עמלת התחייבות להשלמת הון; הגדלת עלויות הבנייה; ואובדן רווח. בנוסף, ולאחר שעמד על הפער בין סכום התביעה לבין תוצאותיה, חייב בית המשפט המחוזי את המשיבים בתשלום שכר טרחת עורכי דין בסך של 30 אלף ש"ח ותשלום רבע מאגרת בית המשפט ששולמה על ידי המערערת. 5. מכאן הערעור שלפנינו. נימוקי הערעור 6. המערערת - באמצעות בא כוחה, עורך הדין טומי מנור - משיגה על דחיית תביעתה לפיצוי בגין אובדן רווח, וטוענת כי קביעת בית המשפט המחוזי לפיה היה מדובר בפרויקט הפסדי הינה קביעה שגויה. המערערת מוסיפה וטוענת כי בית המשפט המחוזי טעה כשנמנע מלזקוף לחובת המשיבים את אי העדתו של היועץ החיצוני ואת אי הצגת ממצאיו. כן טוענת המערערת כי בית המשפט המחוזי טעה כשדחה את טענת המערערת לפיה גריעת המגרשים הביאה להאמרת עלויות הבנייה. המערערת מוסיפה וטוענת כי בית המשפט המחוזי טעה בקביעתו לעניין היקף עבודות העפר וסילוקו שבוצעו על ידה. לבסוף, משיגה המערערת על שיעור ההוצאות ושכר טרחת עורכי הדין שפסק בית המשפט המחוזי. 7. המשיבים - באמצעות באי כוחם, עורכי הדין אלעד פרסקי ומיכל הירשפלד - טוענים כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מנומק ומבוסס היטב. כן טוענים המשיבים כי הערעור נוגע לקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי ולממצאי המהימנות ביחס לעדויות שהביאו הצדדים, וכי לא התקיימו נסיבות חריגות המצדיקות את התערבות בית המשפט שלערעור בקביעות ובממצאים אלו. כמו כן, טוענים המשיבים כי לא היה ערך ראייתי נוסף כלשהו להבאת היועץ החיצוני, ועל כן אין כל מקום לזקוף את אי הבאתו ואת אי הבאת ממצאיו לחובתם. לבסוף, טוענים המשיבים כי סכום ההוצאות ושכר טרחת עורכי הדין שפסק בית המשפט המחוזי סביר בשים לב לדחיית עיקר תביעתה של המערערת, וכי מכל מקום, אין המדובר במקרה חריג ונדיר המחייב את התערבות ערכאת הערעור בנושא זה. 8. במהלך הדיון שהתקיים לפנינו ביום 13.5.2010, כמו גם בקדם הערעור שהתקיים ביום 28.1.2010 לפני חברתי, השופטת א' חיות, הצענו לצדדים כי נפסוק על דרך הפשרה לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט, התשמ"ד-1984, תוך קביעת סכום מינימאלי ומקסימאלי. ברם, ניסיון זה ליישב את הסכסוך על דרך הפשרה לא צלח. דיון והכרעה 9. כבר בפתח חוות דעתי אציין כי סבורני כי דין הערעור להידחות. לא מצאתי בטענות המערערת עילה להתערבות בפסק דינו המנומק והמבוסס היטב של בית המשפט המחוזי, שבעיקרו נשען על ממצאי מהימנות ועל ממצאים עובדתיים. מכאן אפנה לדון בטענות המערערת על פי סדרן, אך קודם לכך אבקש לעמוד על מושכלות יסוד באשר לנטל השכנוע במשפט האזרחי ובאשר להתערבות בית משפט זה בממצאי עובדה ומהימנות. אלה ישמשו בסיס להכרעתי. נטל השכנוע 10. עמידה בנטל השכנוע הינה החובה העיקרית המוטלת על בעל דין ולפיה הוא נדרש להוכיח את אמיתות טענותיו, כאשר אי עמידתו במשימה זו משמעה דחיית טענותיו. יש להבחין בין נטל השכנוע לבין נטל הבאת הראיות: בעוד נטל השכנוע עניינו החובה להוכיח את הטענות שמעלה אחד מבעלי הדין, הרי שנטל הבאת הראיות עניינו משני והוא נועד להבהיר על מי מבעלי הדין רובצת חובה להציג את ראיותיו. על ההבדל בין שני נטלים אלו עמד כבוד השופט (כתוארו אז) א' מצא: "ככלל, נטל הבאת הראיות מוטל בתחילת המשפט על הצד הנושא בנטל השכנוע; שאם צד זה לא יביא את ראיותיו, תידחה טענתו. אם הצד הנושא בנטל השכנוע הביא ראיה המוכיחה לכאורה את טענתו, עשוי נטל הבאת הראיות לעבור לצד האחר. ואולם, הצד האחר – אשר אינו נושא בנטל השכנוע – עשוי לזכות במשפט גם אם לא עמד בנטל הבאת הראיות, אם בית-המשפט לא שוכנע כי הראיות שהביא הצד הראשון מבססות את טענתו במידת הוודאות הדרושה לשם עמידה בנטל השכנוע... במצב שבו הראיות שקולות יפעל הספק לחובת הצד שעליו נטל השכנוע" [דנ"א 1516/95 מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נב(2) 813, 833 (1998) (להלן: עניין מרום); וכן ראו: רע"א 3646/98 כ.ו.ע. לבנין בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד נז(4) 891, 897 (2003); ע"פ 28/49 זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ד 504, 523-522 (1950), ע"א 641/66 אריה נ' קליבנסקי, פ"ד כא(2) 358, 364-363 (1967) (להלן: עניין אריה)]. 11. הכלל במשפט האזרחי הוא כי נטל השכנוע מוטל על התובע. אמנם לכלל זה חריגים בדמותן של חזקות שונות המעבירות את נטל השכנוע מהתובע לנתבע, ואולם בהעדרן של חזקות, תקף במשפט האזרחי הכלל לפיו "המוציא מחברו עליו הראיה" [ראו: עניין מרום 833; ע"א 192/85 קצין התגמולים נ' הכט, פ"ד מד(3) 646, 654 (1990); ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526, 594-593 (1999); אליהו הרנון דיני ראיות חלק ראשון 201-200 (מהדורה חמישית, 1979); יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1306-1273 (1999) (להלן: קדמי)]. 12. במקרה שלפנינו, אין מחלוקת בין הצדדים על חבותם של המשיבים לפצות את המערערת בגין הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מגריעת המגרשים, אולם על המערערת הנטל להוכיח כי נגרמו לה נזקים, כי אלו נגרמו בעקבות גריעת המגרשים וכן את היקפם של נזקים אלו. התערבות בממצאים עובדתיים ובממצאי מהימנות 13. כפי שאעמוד על כך בהמשכם של דברים, הערעור שלפנינו נסב בחלקו על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי ועל ממצאי המהימנות שקבע. בממצאים כגון אלו, אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב אלא במקרים חריגים בהם אין הם עומדים במבחן ההיגיון והשכל הישר או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם [ראו: ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט(3) 253, 259 (1985); ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.4.2004), פסקה 4 לפסק הדין; ע"א 4849/06 קפלנסקי נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פסקה 5 לפסק הדין (לא פורסם, 25.2.2008); ע"א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים, פסקה 29 לפסק הדין והאסמכתאות המובאות שם (לא פורסם, 3.1.2010); ע"א 8382/04 הסתדרות מדיצינית נ' מזרחי, פסקה 23 לפסק הדין (לא פורסם, 2.2.2006)]. 14. על רקע דברים אלו, אדון בטענות המערערת. הגידול בעלויות הבנייה 15. המערערת טענה כי בעקבות גריעת המגרשים, העלה הקבלן המבצע את התמורה שדרש בעבור הקמת יחידות הדיור. טענתה זו נסמכה על עדותו של מנהל המערערת וכן על הסכמים שנחתמו בינה לבין הקבלן המבצע - האחד, לפני גריעת המגרשים והשני, לאחר גריעת המגרשים. מהסכמים אלו עלה כי התמורה בגין שירותי הבנייה שסיפק הקבלן המבצע עלתה. 16. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערערת וקבע כי אין די בעדות מנהל המערערת ובהסכמים שהוצגו על מנת להוכיח כי גריעת המגרשים היא שהביאה לעלייה בתמורה לקבלן המבצע, וזאת נוכח אי האמון שנתן בעדות מנהל המערערת. בנוסף, עמד בית המשפט על הגורמים האפשריים הנוספים לעלייה בתמורה החוזית עליהם הצביעו המשיבים (ראו פסקה 13 לפסק הדין). 17. המערערת משיגה על קביעות אלה של בית המשפט המחוזי וטוענת כי די בעדות מנהלה ובהסכמים על מנת להוכיח את הקשר בין עליית המחיר החוזי לבין גריעת המגרשים. המערערת מוסיפה, כי אם ביקשו המשיבים להוכיח כי השינוי במחיר החוזי לא נבע כתוצאה מגריעת המגרשים היה עליהם לזמן את הקבלן המבצע ולא להסתפק בהערכות המומחה מטעמם באשר לגורמים אפשריים לעלייה במחיר החוזי. 18. איני סבור שיש מקום לקבל את טענות המערערת. כפי שעמדתי על כך בראשית הדברים, על המערערת להרים את נטל הוכחת יסודות עילת תביעתה, ובכלל זאת עליה להראות קיומו של קשר סיבתי בין גריעת המגרשים לבין נזקיה. כאמור, המערערת הציגה את ההסכמים עם הקבלן המבצע על מנת להראות כי התמורה החוזית האמירה לאחר גריעת המגרשים. ואולם, בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי אין בהאמרת התמורה החוזית כשלעצמה כדי ללמד כי זו נגרמה כתוצאה מגריעת המגרשים, בפרט כאשר בהסכמים עצמם לא נמצא סימוכין לטענה זו וכאשר הקבלן המבצע לא זומן לעדות לפני בית המשפט. בנסיבות אלה, כל שנותר הוא עדות מנהל המערערת לפיה האמרת המחיר החוזי נגרמה בשל גריעת המגרשים. כפי שציינתי לעיל, בית המשפט המחוזי קבע כי עדות זו הייתה בלתי מהימנה ועל כן קבע כי הוא אינו מסתפק בה אלא אם זו נתמכה בראיות חיצוניות נוספות. איני סבור כי יש מקום להתערבות בית משפט זה בקביעת בית המשפט המחוזי באשר למהימנות העד. בפסק דינו עומד בית המשפט המחוזי על סתירות ועל אי התאמות בין עדותו של מנהל המערערת לבין המסמכים השונים שהוצגו לפניו ואמירותיו בחקירתו הנגדית (ראו: פסקאות 11-8 ו-15-14לפסק הדין). המערערת מודה בעצמה כי היו אי דיוקים בעדות מנהלה (כפי שעולה מפסקה 26 לסיכומיה). בנוסף, יש לתת את הדעת כי מנהל המערערת הוא בעל עניין בזכייתה של המערערת בתביעתה. לפיכך, איני מוצא מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה לא ניתן להסתמך על עדות מנהל המערערת ועליה בלבד על מנת להוכיח את הקשר הסיבתי בין גריעת המגרשים להאמרת המחיר החוזי. 19. פועל יוצא הוא כי אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה המערערת לא הוכיחה קיומו של קשר סיבתי בין גריעת המגרשים לעלייה בתמורה בגין הקמת יחידות הדיור, ומשכך כי היא אינה זכאית לפיצוי בגין עליית התמורה כאמור. אובדן רווח 20. המערערת תבעה פיצוי בסך של 1,642,360 ש"ח בגין אובדן רווח כתוצאה מגריעת המגרשים. להוכחת הרווח שלטענתה הפסידה, הצהיר מנהל המערערת על גובה הרווח שהייתה המערערת נהנית ממנו אלמלא גריעת המגרשים. על פי תצהיר זה, כתוצאה מגריעת המגרשים הפסידה המערערת סך של 3,338,053 ש"ח. הצהרה זו התבססה על ההפרש בין המחיר הממוצע בו נמכרו 14 יחידות דיור הדומות ליחידות הדיור שהיו אמורות להבנות במגרשים שנגרעו לבין ההוצאות שלטענת המערערת היא נשאה והייתה צריכה לשאת בהן אילו הייתה מקימה כל אחת מאותן יחידות הדיור. 21. המשיבים מצידם טענו כי הפרויקט היה פרויקט מפסיד, ועל כן לא נגרם למערערת כל אובדן רווח. בנוסף, טענו המשיבים כי תחשיב המערערת תיאורטי ואינו מתבסס על נתוני אמת. לשם ביסוס טענתם זו, הגישו המשיבים חוות דעת מומחה של רואה החשבון אילן שגב (מע/6). רואה החשבון שגב קבע כי מן התחשיב שהציגה המערערת לא ניתן ללמוד על הרווח הממשי שהיה צפוי מן הפרויקט, וזאת מאחר שהוא אינו מבוסס על ההוצאות שהוצאו בפועל בפרויקט; מאחר שלא בוצעו בו הצמדות כנדרש; מאחר שישנן הוצאות שלא הובאו בחשבון בתחשיב; מאחר שההוצאות בפועל לנותני השירותים ולקבלנים עולות על התמורות החוזיות עליהן התבססה המערערת בתחשיבה; בשל שיעור התקורה הנמוך שנעשה על דרך של אומדן ולא על בסיס הוצאות בפועל; ובשל אי הבאתן בחשבון של עלויות מימון שונות. רואה החשבון שגב הציג ניתוח חלופי של רווחיות הפרויקט, המבוסס על ההוצאות ועל התקבולים בפועל, וזאת על בסיס הנתונים שהעבירה לו המערערת: דוחות כספים לשנים 2006-2000, מאזן בוחן לשנת 2007, כרטיסי הנהלת חשבונות ודוחות התאמה לצרכי מס. רואה החשבון שגב עמד על כך כי לא כל הנתונים הדרושים לו מצויים לפניו, ובין אלו דוחות כספים מבוקרים לשנת 2007 ונתונים באשר לעלויות שהושקעו בפרויקט בשנת 2008. משכך, הניתוח שערך רואה החשבון שגב התבסס על הוצאות ותקבולים בפועל, אשר בנוסף אליהם העריך רואה החשבון כי צפויות עלויות נוספות בסך של 1.5 מיליון ש"ח במסגרת הפרויקט. בנוסף, הוסיף רואה החשבון לתחשיב שערך את סכום הפיצוי ששולם על ידי המשיבים. בסיכומם של דברים, הגיע רואה החשבון לכלל מסקנה כי הפרויקט היה פרויקט מפסיד. 22. מנהלה של המערערת הודה בעדותו כי הסכומים בהם נקב בתצהירו ושעל בסיסם נקבע הסכום שנתבע על ידי המערערת בגין אובדן רווח, היו בערכים נומינאליים, וכי המערערת שילמה לנותני שירותים ולקבלנים סכומים העולים על התמורה החוזית שעל בסיסה חושב הנזק (ראו פסקה 14 לפסק הדין). בנוסף, במהלך חקירתו של מנהל המערערת, התברר כי הוצאות שונות שהוציאה המערערת לא נכללו בתחשיב עליו הצהיר (ראו פסקה 14 לפסק הדין). 23. במהלך חקירתו של רואה החשבון שגב, ולאחר מכן בסיכומיה, ביקשה המערערת להישען על דוח המפקח מטעם הבנק המלווה את הפרויקט (להלן: דוח המפקח) על מנת להוכיח כי הפרויקט היה רווחי (מע/7). דוח זה שמספרו 25 ושנערך ביום 13.5.2007 הוגש על ידי המשיבים במהלך חקירתו הנגדית של מנהל המערערת. התחזית על פי דוח זה הייתה כי הרווח מן הפרויקט יעמוד על סך 997,981 ש"ח. המשיבים מצידם טענו כי לא ניתן להסתמך על דוח המפקח על מנת להוכיח את רווחיות הפרויקט, שכן לאחריו מסר המפקח עוד מספר דוחות אותם לא גילתה המערערת. לשיטת המשיבים, אי גילוי הדוחות מקים חזקה כי אלו אינם עולים בקנה אחד עם טענת המערערת באשר לרווחיות הפרויקט. 24. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המערערת לפיצוי בגין אובדן הרווח, בקובעו כדלקמן: "לסיכום, התובעת לא הגישה חוות דעת מומחה מטעמה להוכחת אובדן הרווח, ומשהוגשה חוות דעתו של רוא"ח שגב, נמנעה מהגשת חוות דעת נגדית. תחת זאת, ביססה טענותיה על תחשיב חובבני, חסר ופגום, אשר אינו מבוסס על הוצאות אמת. בנסיבות אלה, ואף מבלי צורך להידרש לתחשיבו של רוא"ח שגב, יש לקבוע כי התובעת לא הוכיחה אובדן רווח כתוצאה מגריעת המגרשים" (פסקה 14 לפסק הדין). 25. בנוסף, קבע בית המשפט המחוזי כי אין מקום לייחס משקל לדוח המפקח. את החלטתו זו נימק בית המשפט המחוזי באי זימון עורכו לעדות ובאי העמדתו לחקירה נגדית, וכן בעובדה כי דוחות המפקח המאוחרים לדוח זה לא הוגשו (ראו פסקה 14 לפסק הדין). 26. המערערת משיגה על דחיית תביעתה לפיצוי בגין אובדן רווח. המערערת טוענת כי בית המשפט המחוזי טעה כשדחה את תביעתה באופן גורף. בהקשר זה עומדת המערערת על ממצאי חוות דעתו של רואה החשבון שגב וטוענת כי יש מקום לבחון את חוות דעתו בזהירות, נוכח העובדה כי עיקר פרנסתו היא מהמדינה ונוכח אי היכרותו עם תחומי הבנייה למגורים והקבלנות. כן טוענת המערערת כי נפלו טעויות שונות בחוות הדעת. בכלל זאת, עומדת המערערת על הערכתו של רואה החשבון שגב לפיה צפוי היה כי המערערת תוציא סך נוסף של 1.5 מיליון ש"ח במסגרת הפרויקט. בנוסף, טוענת המערערת כי בית המשפט היה צריך להביא לידי ביטוי את הסכום שפסק לזכותה. לשיטת המערערת, צירופן של טעויות אלה, הוא שהוביל את בית המשפט המחוזי למסקנה כי מדובר בפרויקט מפסיד, בעוד שבפועל היה מדובר בפרויקט רווחי. בנוסף, משיגה המערערת על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה אין מקום לייחס משקל לדוח המפקח. המערערת טוענת כי דוח המפקח הוגש על ידי המשיבים ועל כן הנתונים המובאים בו מחייבים אותם. כן עומדת המערערת על היות המפקח גורם אובייקטיבי אשר "חזקה עליו" כי בחישוביו ינהג "באופן שמרני וזהיר". משכך, טוענת המערערת כי היה מקום להשוות את הנתונים והתחשיבים שבדוח המפקח לעומת אלו שבחוות דעתו של רו"ח שגב. 27. איני סבור כי יש לקבל את טענות המערערת. ראשית, איני סבור כי נפל פגם בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לפיה אין בתחשיב עליו הצהיר מנהל המערערת כדי להוכיח קיומו של אובדן רווח. בית המשפט המחוזי עמד בהרחבה על הסתירות ועל החסרים שבתחשיב זה (ראו פסקה 14 לפסק הדין והאמור בפסקאות 18, 22 ו-25 לעיל). קביעותיו בעניין זה מקובלות עלי. איני רואה כיצד ניתן היה להסתמך על תחשיב שהמערערת עצמה מודה כי נפלו בו פגמים כה מהותיים כגון אי הכללתן של הוצאות שונות ועריכת התחשיב בערכים נומינאליים במקום בערכים ריאליים. איני סבור כי ניתן היה לכמת את אובדן הרווחים על בסיס התחשיב כאשר תחשיב זה הסתמך, בין היתר, על המחירים החוזיים עליהם הוסכם עם נותני השירותים השונים, שעה שנתונים באשר להוצאות בפועל ביחס לאותם נותני שירותים היו זמינים למערערת ולא זכו להתייחסות כלשהי בתחשיב מטעמה. 28. איני מוצא כי יש מקום לקבל את טענתה החלופית של המערערת לפיה, לכל הפחות, היה מקום לפצותה בגין אובדן רווח על פי תחזית הרווח שבדוח המפקח. אכן, מפקח מטעם בנק המלווה פרויקט אינו מומחה מטעם מי מהצדדים, ותכליתו של הדוח מטעמו הוא לספק לבנק המלווה, המבקש להעריך את הסיכונים הכרוכים בפרויקט, תמונת מצב עדכנית באשר להתקדמות העבודות, להוצאות ולהכנסות, וזאת בהשוואה לתחשיב שעל בסיסו הסכים הבנק המלווה לממן את הפרויקט. משכך, באופן עקרוני דוח זה הוא נתון שיש להביאו בחשבון בעת בחינת רווחיות פרויקט מעין הפרויקט נושא הערעור שלפנינו. ואולם, הגם שטענה זו מקובלת עלי באופן עקרוני, הרי שבמקרה שלפניי איני סבור כי היה מקום להישען על דוח המפקח שכן המדובר בדוח שאינו הדוח האחרון והמסכם לפרויקט, אלא בדוח ביניים שלאחריו נערכו מספר דוחות נוספים. דוחות אלו היו בשליטתה של המערערת, ואף על פי כן היא נמנעה מלגלותם. בנוסף, עיון בדוחות המפקח שנמסרו מלמד כי תחזית הרווח ירדה משמעותית בדוחות האחרונים. על כך יש להוסיף כי רואה החשבון שגב הצביע על גורמים אפשריים לשוני בין חוות דעתו לבין דוח המפקח (ראו עמ' 89-87 לפרוטוקול) וכי ברקע הדברים, עומדת גרסתם הנגדית של המשיבים לפיה הפרויקט היה פרויקט מפסיד. בנסיבות אלה, אני סבור כי בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי לא ניתן להסתמך על דוח המפקח על מנת לקבוע את רווחיות הפרויקט. פועל יוצא, סבורני כי אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה לא הוכח לפניו אובדן רווח. היקף עבודות עפר 29. בית המשפט המחוזי קיבל באופן חלקי בלבד את תביעת המערערת לפיצוי בגין עבודות עפר שביצעה במגרשים שנגרעו, וחייב את המשיבים בתשלום סך של 56,575 ש"ח בגין ראש נזק זה. סכום זה נקבע תוך שבית המשפט מעדיף את חוות דעת המומחית מטעם המשיבים, המודדת עירית פנקס, על פני עדותו של מנהל המערערת באשר להיקף עבודות העפר וסילוקו (ראו פסקה 13 לפסק הדין). המערערת משיגה לפנינו על קביעה זו וטוענת כי זו נעשתה בהתעלם מהראיות שהמציאה ותוך הסתמכות בלעדית על חוות דעת המומחית מטעם המשיבים. 30. אף בעניין זה אין ממש בטענת המערערת. קביעתו של בית המשפט המחוזי נעשתה לאחר שעמד על הסתירה בין התחשיב המובא בתצהירו של מנהל המערערת לבין התחשיב שהובא במכתב דרישה מוקדם של המערערת, ועל כך שכאשר נחקר על כך, לא ידע מנהל המערערת להסביר את הפער והשוני בין התחשיבים. בנוסף, עמד בית המשפט המחוזי על השוני בין התחשיב שהציגה המערערת בתביעתה לבין התחשיב במכתב של אדריכל הנוף של המערערת מיום 19.8.2004 (נ/24), וכן על הסתירה בין תחשיבים אלו לבין תחשיביו של קבלן עבודות העפר. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי עדות מנהל המערערת לפיה בוצעה חפירה במגרשים שלא נגרעו ועודפי העפר הועברו למגרשים המצויים במדרון מתיישבת עם חוות דעת המומחית מטעם המשיבים. חוות דעת זו נסמכה על מדידות שנערכו במגרשים שנגרעו כאשר נפח המילוי ונפח החפירה נקבעו לפי הפרשי הגובה שנמדדו (ראו פסקה 11 לפסק הדין). נוכח האמור לעיל, איני סבור כי קביעתו של בית המשפט המחוזי נעשתה בהתעלם מראיות המערערת. ההפך הוא הנכון, בית המשפט המחוזי עמד, בהרחבה, על הראיות שהציגה המערערת וקבע כי התחשיבים המובאים בהם סותרים האחד את השני. משכך, בחר בית המשפט המחוזי להעדיף את חוות דעת המומחית מטעם המשיבים שנשענה על בדיקה אובייקטיבית ושנתמכה בעדותו של מנהל המערערת במסגרת חקירתו הנגדית. בנסיבות אלה, אין מקום להתערבות בית משפט זה בקביעתו של בית המשפט המחוזי באשר לגובה הפיצוי בגין עבודות העפר וסילוקו. אי זימון היועץ החיצוני 31. כאמור בפסקה 2 לעיל, עוד קודם להגשת התביעה שילמו המשיבים למערערת סך של 500 אלף ש"ח, וזאת על בסיס בדיקותיו של היועץ החיצוני והערכתו לגבי שיעור הנזקים שנגרמו למערערת בעקבות גריעת המגרשים. המשיבים לא הגישו את ממצאיו של היועץ החיצוני והוא לא העיד מטעמם. המערערת טוענת כי בית המשפט המחוזי טעה כשלא זקף זאת לחובת המשיבים וכשלא קבע כי הדבר מחזק את גרסת המערערת באשר להיקף הנזקים שנגרמו לה. 32. סבורני כי בנסיבות המקרה שלפנינו מצופה היה מן המשיבים, מוסדות המדינה, לנהוג כלפי המערערת בהגינות רבה מכפי שנהגו ולחשוף לפניה את הבסיס לתשלום סכום הפיצוי. כידוע, חובתה של רשות מינהלית לנהוג בהגינות עולה בחומרתה על חובת תום הלב הנדרשת מאדם פרטי [השוו: בג"ץ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מז(3) 853, 860 (1993); ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 46-45 (2001); ע"א 3541/98 די וורולי סיאני הנדסה (1990) בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 145, 153 (2002); דפנה ברק-ארז "משפט ציבורי ומשפט פרטי – תחומי גבול והשפעות-גומלין" משפט וממשל ה' 95, 101-100 (1999)]. חובה זו באה לידי ביטוי אף בנסיבות המקרה שלפנינו, בו מחד גיסא, מכירים מוסדות המדינה בחבותם ובנזק שנגרם למערערת בשיעור מסויים, אך מאידך גיסא הם נמנעים מלחשוף לפני המערערת שניזוקה את הבסיס להכרה בנזקיה. יחד עם זאת, איני סבור כי יש באי גילוי ממצאים אלו ובאי העמדתו של היועץ החיצוני לעדות כדי להטות את הכף לטובת קבלת גרסת המערערת. אכן, הימנעותו של צד מגילוי ראיה יכול שתביא את בית המשפט לידי מסקנה כי אילו הוצגה אותה הראיה, זו הייתה פועלת לרעתו [ראו למשל: ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980), וכן ראו: קדמי 1408-1391 והאסמכתאות שם]. ואולם, בנסיבות המקרה שלפנינו איני סבור כי אי גילוי הראיה מחייב את קבלת גרסת המערערת באשר להיקף נזקיה כתוצאה מגריעת המגרשים. השאלה על מי מהצדדים מוטלת חובה להעיד עד רלבנטי, וכפועל יוצא המסקנה כי יש לזקוף לחובת צד זה או אחר את אי העדתו של עד זה, נקבעת בהתאם לנטל הבאת הראיות [ראו: ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פסקה 53 לפסק הדין (לא פורסם, 5.10.2006)]. במקרה שלפנינו, נטל הבאת הראיות היה מוטל על המערערת. המערערת אף לא טענה אחרת. זו ידעה כי סכום הפיצוי שולם לה על בסיס ממצאיו של היועץ החיצוני, ואף על פי כן לא דרשה את גילוי ממצאיו ולא ביקשה לזמן אותו לעדות [השוו: ע"א 793/89 בניני מ.י. גינדי הנדסה ופיתוח בע"מ נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מו(3) 324, 331 (1992)]. חלף זאת, בחרה המערערת לבסס את טענותיה באשר להיקף הנזקים שנגרמו לה על עדות מנהלה. עדות זו, כפי שציינתי לעיל, הייתה רוויה בסתירות ופעמים רבות לא עלתה בקנה אחד עם המסמכים שהוצגו לפני בית המשפט. אוסיף כי אף אם נטל הבאת הראיות היה מוטל על המשיבים, הרי שנטל השכנוע נותר על כתפי המערערת. זו הצליחה להוכיח את תביעתה רק באופן חלקי, כך שממילא אין באי העדתו של היועץ החיצוני או באי הצגת ממצאיו כדי לשנות מהתוצאה על פי פסק הדין. משכך, והגם שמן הראוי היה שהמשיבים יגלו למערערת את הבסיס לתשלום סכום הפיצוי, איני מוצא כי יש בכך כדי להביא לקבלת תביעת המערערת. הוצאות משפט 33. כאמור, בית המשפט המחוזי חייב את המשיבים בתשלום שכר טרחת עורכי דין בסך של שלושים אלף ש"ח ובתשלום רבע מאגרת בית המשפט ששולמה על ידי המערערת. המערערת משיגה לפנינו על גובה ההוצאות שנפסקו לזכותה, כמו גם על החיוב החלקי של המשיבים באגרת בית המשפט. המערערת עומדת על הסכם שכר הטרחה שנערך בינה לבין בא כוחה וטוענת כי נוכח קבלת תביעתה היה מקום לפצותה בגין הוצאותיה הריאליות. המשיבים מצידם, טוענים כי נוכח דחיית עיקר תביעתה של המערערת וכן נוכח "הצגת נתונים כוזבת" מצד המערערת במהלך הדיון לפני בית המשפט המחוזי, החלטת בית המשפט הינה החלטה ראויה. 34. איני מוצא מקום להתערב בשיעור ההוצאות ושכר טרחת עורכי הדין שקבע בית המשפט המחוזי. כידוע, ערכאת הערעור תתערב בעניינים כגון אלו רק במקרים חריגים בהם נפלה טעות משפטית או כאשר דבק פגם או פסול מהותי בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית [ראו: ע"א 378/78 קלינגר נ' מנהל מס עזבון, פ"ד לג(1) 509, 510 (1979); עניין רגב, פסקה 6 לפסק הדין; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 745 (מהדורה עשירית, 2009)]. אכן, ככלל, בעל דין שזכה בתביעתו, זכאי להוצאותיו [ראו למשל: ע"א 1182/90 שחם נ' רוטמן, פ"ד מו(4) 330, 346 (1992)], בעוד במקרה שלפנינו, קבע בית המשפט המחוזי כי הוא אינו מוצא מקום לחייב את המשיבים בהשבת מלוא סכום האגרה ששילמה המערערת וזאת נוכח "סכום התביעה לעומת תוצאותיה" (ראו פסקה 17 לפסק הדין). שיקול זה הוא אחד מן השיקולים שרשאי בית המשפט לשקול בקביעת שיעור ההוצאות [תקנה 512(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984]. בבואו לפסוק הוצאות רשאי בית המשפט לשקול שיקולים נוספים, כגון התעריף המינימאלי שקבעה לשכת עורכי הדין כרף תחתון; דרך ניהול ההליך, היקף הסכום השנוי במחלוקת, מורכבות התיק והזמן שהושקע בהכנתו וחשיבות העניין לבעלי הדין לרבות האינטרס הציבורי, אולם אין המדובר ברשימה סגורה של שיקולים וכל מקרה ייבחן על פי נסיבותיו [ראו בהרחבה: בג"ץ 891/05; ע"א 2617/00 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הרשות המוסמכת למתן רישיונות יבוא - משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה, פסקאות 25-23 להחלטת כבוד הרשם (כתוארו אז) ד"ר י' מרזל (לא פורסם, 30.6.2005)]. 35. באשר למקרה שלפנינו, הרי שבעוד שהמערערת תבעה סך של 4,844,094 ש"ח, בפועל נפסק כי על המשיבים לפצות אותו בסך של 834,738 ש"ח בלבד. יש לזכור כי מתוך סך זה שילמו המשיבים למערערת סך של 500,000 ש"ח וזאת קודם להגשת התביעה ולחתימת הסכם שכר הטרחה בין המערערת לבין עורכי דינה. נוכח האמור, לא מצאתי כי בשיעור ההוצאות שפסק בית המשפט המחוזי - הן באשר להחזר האגרה והן באשר לשכר טרחת עורכי הדין - נפל פגם המחייב את התערבות בית משפט זה בהליך. סוף דבר 36. נוכח האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור שלפנינו. כן אציע לחבריי, בנסיבות העניין, לחייב את המערערת בתשלום שכר טרחת עורכי דין לטובת המשיבים בסך של 15,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, כ"ג באלול תש"ע (2.9.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09020760_W09.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il