אגודת טכנאי השיניים בישראל נ. מנהל כללי משרד בריאות

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2074/95 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט י' זמיר כבוד השופטת ד' ביניש העותרים: 1. אגודת טכנאי השיניים בישראל 2. כסיף אריה 3. אריק דנט מרפאת שיניים בע"מ 4. איסקוב מרדכי 5. שליאן ראובן 6. ר.מ. מכון לשיניים בע"מ 7. בועז סיוון 8. סיוון שן בע"מ 9. ה.ו.ת. רפואת שיניים בע"מ 10. ענטין מיכל 11. ענטין תמיר נגד המשיבים: 1. המנהל הכללי של משרד הבריאות 2. שר הבריאות 3. ההסתדרות לרפואת שיניים בישראל עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: כ"ז בחשון תשנ"ח (27.11.97) בשם העותרים: עו"ד אליהו שטרן בשם המשיבים 2-1: עו"ד אסנת מנדל בשם המשיבה 3: עו"ד דורון דינאי פסק-דין השופט י' זמיר: 1. העותרים הם אגודת טכנאי השיניים בישראל, טכנאי שיניים מורשים, תאגידים לריפוי שיניים ואחרים. הם מבקשים שהמנהל הכללי של משרד הבריאות (המשיב 1) (להלן - מנכ"ל המשרד) ייתן רשיונות לניהול מרפאות שיניים באמצעות תאגידים שהוקמו לצורך זה (להלן - מרפאות תאגיד). מנכ"ל המשרד אינו מוכן לתת רשיון למרפאת תאגיד אלא אם מתקיימים בה תנאים שקבע. העותרים טוענים כי חלק מתנאים אלה אינם חוקיים, ולכן מנכ"ל המשרד חייב לתת רשיון למרפאת תאגיד גם אם אינה מקיימת תנאים אלה. שאלת החוקיות של תנאים אלה היא השאלה המרכזית בעתירה זאת. העותרים צירפו את שר הבריאות כמשיב (משיב 2) לעתירה, אך הם אינם מבקשים שבית המשפט ייתן סעד נגד משיב זה. מנכ"ל המשרד ושר הבריאות יכונו להלן המשיבים. לאחר זמן, על פי החלטה של בית המשפט, צורפה גם ההסתדרות לרפואת שיניים בישראל כמשיבה (משיבה 3) לעתירה. היא מתנגדת לעתירה. הדין 2. העיסוק ברפואת שיניים מוסדר על ידי פקודת רופאי השיניים [נוסח חדש], התשל"ט1979- (להלן - הפקודה), ותקנות שהוצאו מכוח הפקודה. סעיף 3(א) לפקודה קובע: "מי שאינו מורשה לריפוי שיניים לא יעסוק בריפוי שיניים ולא יתחזה, במפורש או מכללא, כעוסק בריפוי שיניים או כמוכן לעסוק בו". הצעת חוק לתיקון פקודת רופאי השיניים, התשמ"ה1985-, הציעה לתקן את הפקודה. מטרת ההצעה, כפי שהוצגה בדבר ההסבר (ה"ח 1749, התשמ"ה, עמ' 270), היתה זאת: "פקודת רופאי השיניים [נוסח חדש], התשל"ט1979-, ייחדה את העיסוק בריפוי שיניים לרופאי שיניים ומרפאי שיניים בעלי רשיונות, אולם לא התייחסה במפורש לעיסוק בריפוי שיניים של מורשים אלה במסגרת מרפאות שיניים של בתי חולים, קופות חולים או תאגידים אחרים. מוצע לתקן את סעיף 3 לפקודה כך שיוסדר נושא ריפוי שיניים במסגרת מרפאות השיניים האמורות, ויובטח שמרפאת השיניים תתנהל תחת פיקוחו ואחריותו של רופא שיניים מורשה". על יסוד הצעה זאת נתקבל (בשינויים מסויימים) החוק לתיקון פקודת רופאי השיניים, התשמ"ו1986-. חוק זה הוסיף לפקודה את סעיף 3א. וזו לשון הסעיף: "(א) האמור בסעיף 3 אינו בא למנוע מבית חולים, מקופת-חולים, מרשות מקומית או מתאגיד אחר, לפתוח, להחזיק או לנהל מרפאת שיניים שבה עוסקים בריפוי שיניים אנשים המורשים לכך לפי פקודה זו, ובלבד שנתקבל לגביה רשיון מאת המנהל [מנכ"ל המשרד] אם לא הופטרה מכך בתקנות לפי סעיף קטן (ב); המרפאה תהיה בהשגחתו ותחת פיקוחו של רופא שיניים אחראי. (ב) השר, באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, רשאי לקבוע בתקנות לגבי מרפאות כאמור בסעיף קטן (א), דרך כלל או לגבי סוגים מהן, הוראות בדבר - (1) התנאים שיש לקיים במרפאות כדי להבטיח מתן שירותי ריפוי שיניים ברמה נאותה; (2) קביעת רופא שיניים אחראי למרפאה וקיום נוהלים להעסקת עוזרים מקצועיים ושינניות; ... (5) דרכי הפיקוח שיקיים המנהל על המרפאות; ...". מה נשתנה? שלפי הפקודה מורשה לריפוי שיניים היה רשאי, ועודנו רשאי, לעסוק בריפוי שיניים במרפאה ללא צורך ברשיון מרפאה. עכשיו באה הפקודה וקבעה, בסעיף 3א, שגם תאגיד רשאי לנהל מרפאה (שבה יינתן ריפוי שיניים על ידי מורשה לריפוי שיניים), אך רק בתנאי שהתאגיד יקבל רשיון ממנכ"ל המשרד. התכלית של סעיף זה כפולה. ראשית, לאפשר ריפוי שיניים באמצעות מרפאת תאגיד, ובדרך זאת לייעל ולהוזיל את הטיפול בשיניים. שנית, באמצעות הרישוי להחיל פיקוח של משרד הבריאות על מרפאות תאגיד, ובדרך זאת להגן על בריאות הציבור. אולם, האם סעיף זה אמור לאפשר גם הקמה של מרפאת תאגיד בשליטה, מלאה או חלקית, של טכנאי שיניים? לפי דברי ההסבר להצעת החוק (ראו לעיל), כוונת הסעיף היא לאפשר ריפוי שיניים "של מורשים אלה [כלומר, מורשים לריפוי שיניים] במסגרת מרפאות שיניים של בתי חולים, קופות חולים או תאגידים אחרים". אמור מעתה, הסעיף נועד לאפשר עיסוק של מורשים לריפוי שיניים, להבדיל מטכנאי שיניים, במסגרת מרפאות תאגיד. אך לפי הנוסח של סעיף זה, אפשר להקים מרפאת תאגיד, לא רק באמצעות בית חולים, קופת חולים ורשות מקומית, אלא גם באמצעות "תאגיד אחר", בלי שהסעיף יגביל את סוג התאגיד או את בעלי השליטה בתאגיד. האם, אף-על-פי כן, יש לפרש את סעיף 3א לפקודה באופן המונע מתן רשיון למרפאת תאגיד הנתונה לשליטה של טכנאי שיניים? 3. מכוח סעיף 3א לפקודה התקין שר הבריאות, באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, את תקנות רופאי השיניים (מרפאות של תאגידים), התשנ"ג1993- (להלן - התקנות). תקנה 6 קובעת את התנאים למתן רשיון למרפאת תאגיד: "המנהל [כלומר, מנכ"ל המשרד] יתן רשיון למרפאת תאגיד שהתקיימו בה כל אלה: (1) מבקש הרשיון הוכיח למנהל כי במרפאה מתקיימים התנאים, הדרישות והוראות המנהל לפי תקנות אלה ולפי כל דין; ... (3) המבקש מעמיד לרשות המרפאה אמצעים וכוח אדם המאפשרים לתת שירותי ריפוי שיניים ברמה נאותה; ... (5) אין ניגוד עניינים בין מי שבידו השליטה בתאגיד לבין מטרותיה של מרפאת התאגיד". ראוי לציין כי לפי לשון התקנה רשאי מנכ"ל המשרד לתת רשיון גם למרפאת תאגיד הנתונה לשליטה מלאה או חלקית של טכנאי שיניים, אלא אם קיים ניגוד עניינים בין הטכנאי, שיש לו שליטה בתאגיד, לבין מטרותיה של המרפאה. 4. כאמור, לפי לשונם של סעיף 3א לפקודה ותקנה 6 לתקנות, שנחקקו זה מקרוב, אין מניעה שמנכ"ל המשרד ייתן רשיון למרפאת תאגיד הנתונה לשליטה מלאה של טכנאי שיניים או לשליטה משותפת של טכנאי שיניים ורופא שיניים. אולם זהו רק צד אחד של הדין. מן הצד השני ניצב סעיף 46 לפקודה, שנכלל בה (בשינויים קלים) מאז נחקקה, בשנת 1945. וכך אומר סעיף 46: "מורשה לריפוי שיניים המתקשר קשרי חבר או קשרי שותפות לעיסוק בריפוי שיניים עם אדם שאינו מורשה לכך... יראוהו לעניין סעיף 45 כאשם בהתנהגות שאינה הולמת את המקצוע". לכאורה, סעיף 46 לפקודה אינו מתיישב עם סעיף 3א לפקודה: סעיף 46 לפקודה מונע שליטה משותפת של מורשה לריפוי שיניים ושל טכנאי שיניים במרפאת תאגיד; מנגד, סעיף 3א לפקודה אינו מונע שליטה משותפת כזאת; וכך אף תקנה 6 לתקנות. כיצד ליישב הוראות אלה זו עם זו? העמדה של משרד הבריאות 5. במשך שנים היתה זו עמדתו של משרד הבריאות, בנוגע לאפשרות של שליטה משותפת של מורשה לריפוי שיניים ושל טכנאי שיניים במרפאת תאגיד, כי סעיף 46 לפקודה גובר על סעיף 3א לפקודה. לפי עמדה זאת, סעיף 46 לפקודה נועד למנוע מצב של ניגוד עניינים. כדי למנוע מצב כזה, יש למנוע שליטה משותפת של מורשה לריפוי שיניים ושל טכנאי שיניים במרפאת תאגיד. לכן דחה מנכ"ל המשרד בקשות, בכלל זה בקשות של חלק מן העותרים, לקבלת רשיון למרפאת תאגיד שהיתה בשליטה משותפת של מורשה לריפוי שיניים ושל טכנאי שיניים. כמו כן סירב מנכ"ל המשרד לתת רשיון למרפאת תאגיד שהיתה בשליטה מלאה של טכנאי שיניים. ומה היה הטעם המשפטי לסירוב? נראה כי הטעם היה, חשש מפני ניגוד עניינים. מנכ"ל המשרד הניח כי עצם העובדה שטכנאי שיניים, שיש לו שליטה במעבדת שיניים, מקיים גם שליטה במרפאת תאגיד, יוצרת מצב של ניגוד עניינים שעלול לפגוע בבריאות הציבור. לאחר שהוגשה העתירה, ועל פי הצעה של בית המשפט, ביקש מנכ"ל המשרד לשקול את עמדתו מחדש. הוא ביקש לדחות את הדיון בבית המשפט, פעם ועוד פעם, כדי לאפשר לו לערוך בירורים, משפטיים ואחרים, ולגבש עמדה ראויה. בסופו של דבר, הגיע מנכ"ל המשרד למסקנה שעליו לשנות את האיזון שערך בין סעיף 46 לפקודה לבין סעיף 3א לפקודה, באופן שיתן משקל ראוי לחופש העיסוק ולחופש ההתאגדות של טכנאי השיניים. שינוי האיזון הוביל את מנכ"ל המשרד לשינוי העמדה. הוא החליט, והודיע לבית המשפט, כי מעתה לא יסרב לתת רשיון למרפאת תאגיד רק משום שטכנאי שיניים הוא בעל שליטה בתאגיד, או משום שהשליטה בתאגיד מצויה בידי מורשה לריפוי שיניים ובידי טכנאי שיניים גם יחד. אולם הסכמה וסייג לה. הסייג להסכמה הוא, שלא יינתן רשיון למרפאת תאגיד, אלא אם יתברר כי השליטה של טכנאי שיניים בתאגיד אינה יוצרת ניגוד עניינים. 6. במאמר מוסגר יש לציין, כי העמדה החדשה של מנכ"ל המשרד, אף כי היא גובשה מתוך רצון טוב לאזן כראוי בין אינטרסים נוגדים של בריאות הציבור ושל זכויות הטכנאים, מעוררת קושי מבחינה משפטית. ומדוע? משום שיש מקום לטענה כי עמדה זאת אינה מתיישבת עם סעיף 46 לפקודה, האוסר "קשרי שותפות לעיסוק בריפוי שיניים עם אדם שאינו מורשה לכך". מסתבר, מתוך כתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט, כי מנכ"ל המשרד ופרקליטות המדינה מודעים לקושי זה. יתירה מזאת. הם אף לא הצליחו לפתור את הקושי. אכן, ייתכן כי אי-אפשר לפתור קושי זה אלא בדרך של חקיקה שתתקן את סעיף 46 לפקודה, או את סעיף 3א לפקודה או את שניהם. ואמנם, כבר בחודש אוקטובר 1996 הודיעה פרקליטות המדינה לבית המשפט כי "נוכח הסתירה הקיימת, לכאורה, בין הוראות סעיף 3א(א) לפקודה לבין הוראת סעיף 46 האמורה, מבקשים המשיבים ארכה להשלמת תיקון הליכי [צ"ל: הליכי תיקון] החקיקה, הנמצאים עתה בשלבים מתקדמים". הארכה ניתנה; פרקליטות המדינה הודיעה לבית המשפט, פעם ועוד פעם, כי משרד הבריאות ממשיך לבחון את תיקון החקיקה; אך התיקון עדיין לא נעשה. חבל שמשרד הבריאות, שהתחיל במצווה, לא גמר אותה. ואולי ראוי שמשרד המשפטים ישמש בעניין זה שליח לדבר מצווה. 7. מכל מקום, לאחר שמנכ"ל המשרד גיבש את העמדה החדשה לעניין רישוי מרפאות תאגיד, נצטמצם מאד שדה המחלוקת שבין העותרים לבין מנכ"ל המשרד. המחלוקת מתמקדת עכשיו בתנאים שנקבעו על ידי מנכ"ל המשרד לצורך מתן רשיון למרפאות תאגיד במטרה כפולה: ראשית, למנוע ניגוד עניינים אצל טכנאי שיניים שיש לו שליטה גם במרפאת תאגיד; ושנית, למנוע בעד טכנאי שיניים להפר את ההוראה בדבר ייחוד העיסוק בריפוי שיניים. מנכ"ל המשרד והעותרים ניהלו מגעים ביניהם, לפי הצעה של בית המשפט, בנסיון ליישב את המחלוקת. אך המגעים כשלו, ובית המשפט נדרש להכריע במחלוקת. השאלה העיקרית שבית המשפט צריך להכריע בה היא, אם התנאים שנקבעו על ידי מנכ"ל המשרד למתן רשיון למרפאת תאגיד מאזנים כראוי בין האינטרסים העיקריים הנוגעים לעניין: מצד אחד, הצורך להגן על בריאות הציבור; ומצד שני, הצורך להגן על חופש העיסוק וחופש ההתאגדות של טכנאי השיניים, וכן גם הרצון להוזיל את מחיר הטיפול בשיניים. חופש העיסוק 8. ברור שהעותרים, הן טכנאי השיניים והן התאגידים לריפוי שיניים, זכאים לחופש העיסוק. הם זכאים גם, כמובן, לחופש ההתאגדות. לטענתם, התנאים שנקבעו על ידי מנכ"ל המשרד למתן רשיון למרפאת תאגיד פוגעים שלא כדין הן בחופש העיסוק והן בחופש ההתאגדות שלהם. ספק אם חופש ההתאגדות של העותרים נפגע, שכן אין הם מנועים מלהתאגד בחברה, גם אם מטרת החברה היא לנהל מרפאת שיניים. ואכן, חלק מן העותרים הם תאגידים כאלה. מכל מקום, גם אם נניח כי חופש ההתאגדות של העותרים נפגע, די יהיה, לצורך הדיון בעתירה, לברר את הפגיעה בחופש העיסוק שלהם. אם, בנסיבות המקרה, הפגיעה בחופש העיסוק מוצדקת, גם הפגיעה בחופש ההתאגדות, אם בכלל יש פגיעה כזאת, מוצדקת. חופש העיסוק, שהיה קיים כזכות יסוד בישראל מאז ומתמיד, עוגן בשנת התשנ"ב1992-, בחוק-יסוד: חופש העיסוק. כמו כל זכות יסוד, גם חופש העיסוק אינו זכות מוחלטת. ניתן להגביל אותו, לפי סעיף 4 לחוק-היסוד, בחוק או לפי חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש. הפקודה והתקנות מגבילות את חופש העיסוק של טכנאי שיניים ושל התאגידים לריפוי שיניים. תכלית ההגבלות היא הגנה על בריאות הציבור. זוהי, ללא ספק, תכלית ראויה. אכן, בנוסח המקורי של חוק-יסוד: חופש העיסוק, משנת התשנ"ב1992-, נקבע במפורש (בסעיף 2) כי אם עיסוק מותנה בקבלת רשיון, אין לשלול את הזכות לרשיון אלא על יסוד טעמים שפורטו באותו סעיף, ובהם "שלום הציבור ובריאותו". הוראה זאת הושמטה מן הנוסח העכשווי של חוק-היסוד. אך מבחינה מהותית הדין לא השתנה: ברור שגם כיום מותר לפגוע בחופש העיסוק, ובין היתר מותר למנוע רשיון לעיסוק מסויים, אם הדבר דרוש כדי להגן על בריאות הציבור. ראו, לדוגמה, בג"ץ 6290/93 זילכה נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד מח(4) 631, 641. כך גם כאשר קיים ניגוד עניינים שיש בו כדי לסכן את בריאות הציבור: המניעה של ניגוד עניינים כזה, אף היא תכלית ראויה. השוו בג"ץ 1100/95 קאסוטו נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מט(3) 691, 701. עם זאת, צריך שהפגיעה בחופש העיסוק, גם כאשר היא נועדה לתכלית ראויה, לא תהיה במידה העולה על הנדרש. המידתיות נדרשת, לא רק מחוק הפוגע בחופש העיסוק, אלא גם מתקנה ומכל החלטה מינהלית אחרת. ראו סעיף 5 לחוק-יסוד: חופש העיסוק, וכן, לדוגמה, בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412, 436-435. ברוח זאת יש לפרש גם חיקוקים שקדמו לחוק-היסוד, ובכלל זה גם פקודת רופאי השיניים. ראו סעיף 10 לחוק-יסוד: חופש העיסוק. לפיכך יש לברר אם התנאים שנקבעו על ידי משרד הבריאות למתן רשיון למרפאת תאגיד עומדים במבחן המידתיות. ניגוד עניינים 9. התנאים שנקבעו על ידי מנכ"ל המשרד למתן רשיון למרפאת תאגיד נועדו בחלקם למנוע ניגוד עניינים שיש בו כדי לסכן את בריאות הציבור. תנאים אלה מתבססים על תקנה 6(5) לתקנות, הקובעת כי מנכ"ל המשרד לא יתן רשיון למרפאת תאגיד אלא אם, בין היתר, "אין ניגוד עניינים בין מי שבידו השליטה בתאגיד לבין מטרותיה של מרפאת התאגיד". ראו תקנה זאת לעיל פיסקה 3. העותרים לא תקפו את החוקיות של תקנה זאת. מסתבר כי הם מסכימים שניגוד עניינים כזה הוא טעם טוב לסירוב רשיון. הרצון למנוע ניגוד עניינים בתחום העיסוק בריפוי שיניים מונח, כנראה, גם ביסוד סעיף 46 לפקודה, האוסר שותפות בין מורשה לריפוי שיניים לבין אדם שאינו מורשה לכך, לרבות טכנאי שיניים. ראו סעיף 46, לעיל פיסקה 4. איסור מעין זה מקובל בחוקים המסדירים את העיסוק במקצועות שונים. ראו, לדוגמה, סעיף 22 לפקודת הרוקחים [נוסח חדש], התשמ"א1981-; חוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א1961-, סעיפים 58, 59א; חוק רואי חשבון, התשט"ו1955-, סעיף 6א; חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א1981-, סעיף 26. אכן, ההגנה על טובת הציבור דורשת למנוע מצב של ניגוד עניינים בעיסוקים רבים המוסדרים על ידי חוק, לצורך הגנה על טובת הציבור. 10. אולם מהו ניגוד עניינים, במסגרת העיסוק בריפוי שיניים, שיש בו כדי לסכן את בריאות הציבור? טכנאי שיניים, לפי ההגדרה בסעיף 1 לפקודה, הוא "מי שמכין, על פי הוראותיו של מורשה לריפוי שיניים, שיניים תותבות או התקנים אחרים לשיניים". בדומה לכך, תקנות רופאי השיניים (הגדרת תחום עבודתם של טכנאי השיניים והסדרתה), התשמ"ו1986-, מגדירות טכנאות שיניים, בתקנה 1, כך: "בניה או תיקון של תותבות שיניים שלמות או חלקיות, גשרים, כתרים או סתימות יצוקות, וכן בניית התקנים אחרים לפה ולשיניים או תיקונם של ההתקנים האמורים, ובלבד שהפעולה אינה נעשית בתוך פיו של אדם". משמע, טכנאי שיניים אינו רשאי לעשות פעולה בתוך פיו של אדם, כלומר, לתת טיפול לשיניים באופן ישיר, אלא רק להכין או לתקן אבזרים (המכונים "התקנים") שישמשו את המורשה לריפוי שיניים לצורך טיפול כזה. מכאן צומח חשש כפול. ראשית, קיים חשש כי טכנאי שיניים יתפתה לעשות פעולה בתוך פיו של אדם הנמצא במרפאה לצורך טיפול שיניים. המשיבים מציינים כי הגיעו אליהם תלונות על טכנאי שיניים העושים פעולות כאלה. גם ההסתדרות לרפואת שיניים מציינת כי ידוע לה על טכנאי שיניים שעשו פעולות של התאמת אבזרים בתוך פיו של מטופל, ויש אף כאלה המחזיקים כיסא טיפולים לביצוע פעולות כאלה במעבדת השיניים שלהם. החשש מפני פעולות כאלה גובר כאשר טכנאי שיניים הוא גם בעל שליטה במרפאת תאגיד, במיוחד אם המעבדה שלו נמצאת בתחום המרפאה. שנית, קיים חשש כי טכנאי שיניים, אם יהיה בעל שליטה הן במרפאת תאגיד והן במעבדת שיניים, יפעל באופן גלוי או סמוי על מנת שהרופא השכיר באותה מרפאה ירבה להעביר עבודות לביצוע במעבדה של אותו טכנאי, אף אם מבחינת המטופל אין בכך צורך ממשי. וכך מוצג חשש זה בהודעה שהוגשה לבית המשפט מטעם המשיבים: "מטבע הדברים, טכנאי השיניים מעוניין בביצוע עבודות רבות ככל האפשר הכרוכות בשימוש בכישוריו ובשירותיו, וזאת כדי להשיא את רווחיו. מתן אפשרות לטכנאי השיניים להיות בעל שליטה בתאגיד המנהל מרפאת שיניים, ומתוקף כך אף לשמש כמעבידם של רופאי השיניים, תעמיד את טכנאי השיניים במצב בו יוכל לנסות ולהשפיע על רופא השיניים האחראי על המרפאה, ועל אלו העובדים במסגרתה, ליתן למטופלים רבים יותר טיפול הכרוך בביצוע עבודות פרוטטיות (שיקומיות) הדורשות את מעורבותו. לציבור מבקשי טיפול השיניים אין הידע והיכולת לבחון האם הטיפול בהם חייב מעורבות ברמה כזו או אחרת של טכנאי השיניים, או שמא די היה בטיפול שאינו כרוך בעבודות שיקומיות". זהו, טוענים המשיבים, מצב של ניגוד עניינים. בלשונה של תקנה 6(5) לתקנות, זהו ניגוד בין האינטרס של טכנאי שיניים, שבידו שליטה במרפאת תאגיד, להגדיל את רווחיו, לבין המטרה של מרפאת תאגיד, שהיא מתן שירות ראוי למטופלים. ראו תקנה 6(5), לעיל פיסקה 3. ההסתדרות לרפואת שיניים מוסיפה עוד חשש: שרופא השיניים, העובד במרפאת תאגיד הנמצאת בשליטה של טכנאי שיניים, לא יקפיד כנדרש על איכות החומרים מהם עשויים התקנים המיוצרים במעבדה של אותו טכנאי שיניים. הטכנאי עלול לספק התקנים מחומרים באיכות ירודה, וכתוצאה המטופל עלול לקבל התקנים מאיכות ירודה. 11. אין פירוש הדבר שברור כי טכנאי שיניים ינצל לרעה, בדרך זאת, את מעמדו כבעל שליטה במרפאת תאגיד. אך אין צורך להוכיח, או להמתין עד שיוכח, כי אמנם מצב של ניגוד עניינים הוביל לניצול המצב לרעה. הכלל בדבר ניגוד עניינים נועד למנוע מראש אפשרות של ניצול כזה. כפי שההלכה הבהירה, ניגוד עניינים הוא מצב אובייקטיבי היוצר אפשרות ממשית (או, לפי גירסה אחרת, חשש סביר) של ניגוד עניינים, ואין צורך להוכיח שבפועל היה ניצול לרעה כתוצאה מניגוד עניינים. הנה כך, לדוגמה, אמר השופט בך בבג"ץ 589/86 שמעון נ' ראש המועצה המקומית קרית מלאכי, פ"ד מא(2) 617, 625: "אין אנו חייבים להשתכנע כי הלכה למעשה נוצר כבר ניגוד אינטרסים כאמור, או כי הופקה על ידי העותר טובת הנאה עקב משרתו האמורה. די בכך, שמבחינת הנתונים האובייקטיביים, ועל סמך שיקולים המבוססים על ניסיון החיים והשכל הישר, עלולות תוצאות כאלה לנבוע מכהונת העותר בשני התפקידים". הדברים נאמרו בפסק דין זה, ודברים דומים נאמרו בפסקי דין רבים, בקשר לתחולת הכלל בדבר ניגוד עניינים בתחום המשפט הציבורי. אך כלל זה יכול לחול גם בתחום המשפט הפרטי. כדברי השופט ברק בבג"ץ 595/89 שמעון נ' הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים, פ"ד מד(1) 409, 413: "עקרון יסוד הוא, כי מי שפועל למען אינטרס של אחר, חייב להימנע מניגוד בין אותו אינטרס לבין אינטרס שלו עצמו או אינטרס אחר כלשהו. זהו העיקרון בדבר האיסור על ניגוד עניינים. תחילתו של עיקרון זה כעניין מוסרי שבין האדם לבין עצמו. לימים הוא הפך - מכוח הקונסנסוס החברתי העומד ביסודו - כעניין של משפט החל ביחסים שבין אדם לבין זולתו... בישראל הכירו בתי המשפט בשורה ארוכה של פסקי-דין, כי העיקרון בדבר איסור על ניגוד עניינים אינו אך עניין מוסרי שבין אדם לבין עצמו, אלא הוא הינו עיקרון משפטי המשתרע על כל תחומי המשפט. הוא חל בתחומי המשפט הפרטי והמשפט הציבורי גם יחד". אמנם יש הבדל, גם בעניין זה, בין המשפט הציבורי לבין המשפט הפרטי. במשפט הציבורי יש לכלל בדבר ניגוד עניינים תחולה גורפת; ואילו במשפט הפרטי יש מקום לבדוק בכל מקרה אם כלל זה חל, ובאיזו צורה הוא חל, בנסיבות המקרה. אולם ברור כי כלל זה חל בתחום המשפט הפרטי בכל מקרה בו החוק קובע זאת. ואכן, כך קובע החוק בנוגע לעיסוק בריפוי שיניים. ראו סעיף 46 לפקודה ותקנה 6 לתקנות, לעיל פיסקאות 3 ו4-. 12. העותרים, שאינם חולקים על הצורך למנוע ניגוד עניינים בנוגע לריפוי שיניים, טוענים כי הלכה למעשה אין ניגוד עניינים בין השליטה של טכנאי שינים במעבדת שיניים לבין השליטה שלו במרפאת תאגיד. ראשית, הם טוענים, החשש מפני השפעה בלתי-ראויה מצד בעלי שליטה במרפאת תאגיד על רופא שכיר במרפאה, באופן שיעשה את הטיפול רווחי יותר עבורם, גם אם הטיפול אינו נדרש או אינו טוב למטופל, קיים מצד בעלי שליטה כלשהם, ולאו דווקא מצד בעלי שליטה שהם טכנאי שיניים. אם כך, מדוע לפגוע דווקא בטכנאי שיניים? שנית, הם מוסיפים וטוענים, אין יסוד לחשש מהשפעה כזאת דווקא מצד טכנאי שיניים שהוא בעל שליטה הן במרפאת תאגיד והן במעבדת שיניים. לטענתם, "לחשש זה אין אחיזה במציאות, שכן עבודתו של טכנאי השיניים, והחומרים לצורך עבודתו, הינם בעלי משקל נמוך, שלא לומר אפסי, ביחס למחיר הכולל שגובים כיום רופאי שיניים עצמאיים ממטופליהם". 13. טענות העותרים בעניין זה אינן מקובלות עלי. נניח, כפי שהם טוענים, שכל בעל שליטה במרפאת תאגיד, ולאו דווקא טכנאי שיניים, יכול לנצל את מעמדו כדי להשפיע על רופא שכיר במרפאה באופן בלתי ראוי. האם מכאן נובעת מסקנה שהברירה היא בין השלילה של כל מרפאת תאגיד לבין ההכשר של כל מרפאת תאגיד? התשובה שלילית. סעיף 3א לפקודה נחקק כדי להכשיר מרפאות תאגיד. ראו לעיל פיסקה 2. משמע, עצם האפשרות שבעל שליטה במרפאת תאגיד ינצל את מעמדו בתאגיד כדי להשפיע באופן בלתי-ראוי על רופא שכיר במרפאה, אין בה כדי למנוע מתן רשיון למרפאת תאגיד. אולם, מן הצד השני, אין בכך כדי לחייב מתן רשיון לכל מרפאת תאגיד, אפילו אם קיים בה ניגוד עניינים חזק במיוחד. ניגוד עניינים חזק במיוחד, במקרה מסויים או בסוג מקרים, עשוי להצדיק סירוב לתת רשיון למרפאת תאגיד. המבחן הקובע לעניין זה הוא מבחן העוצמה של ניגוד עניינים. לפיכך יש להציג, בהקשר זה, שתי שאלות: ראשית, האם ניגוד עניינים במקרה של שליטה על ידי טכנאי שיניים במרפאת תאגיד קיים בעוצמה רבה יותר מאשר ניגוד עניינים במקרה של שליטה על ידי אדם אחר; שנית, אם כן, האם ניגוד העניינים במקרה של שליטה על ידי טכנאי שיניים במרפאת תאגיד מגיע לעוצמה המצדיקה סירוב לתת רשיון למרפאה כזאת. 14. אפשרות של ניגוד עניינים במרפאת תאגיד קיימת בכל מקרה בו המרפאה נמצאת בשליטה מלאה או חלקית של מי שאינו מורשה לריפוי שיניים. ראו ע"א 581/89 אדרי נ' רוזנברג, פ"ד מו(5) 679, 686. אפשרות של ניגוד עניינים מסוג זה קיימת בעוצמה מיוחדת במקרה של מרפאת תאגיד בה נתונה שליטה בידי טכנאי שיניים, שיש לו אינטרס מיוחד, כבעל שליטה גם במעבדת שיניים, בקבלת עבודות ממרפאת שיניים. כך סבור מנכ"ל המשרד. מנכ"ל המשרד הוא המופקד, על פי התקנות, על רישוי מרפאות תאגיד. הוא מוסמך, על פי תקנה 6(5), לסרב רשיון במקרה של ניגוד עניינים. מכוח סמכות זאת הוא אמור להחליט אם קיים ניגוד עניינים במקרה מסויים או בסוג מקרים. ההחלטה כרוכה בשיקול דעת. שיקול הדעת הוא שלו ולא של בית המשפט. הוא מפעיל את שיקול הדעת על יסוד נסיון וידע שהצטברו במשרד הבריאות. בית המשפט אינו אמור להפעיל שיקול דעת משל עצמו, אף לא לפסול את שיקול הדעת של מנכ"ל המשרד, אלא אם הוא לוקה בפגם משפטי. אך במקרה זה אין לבית המשפט יסוד לומר כי נפל פגם כזה בשיקול הדעת של מנכ"ל המשרד. המסקנה היא, שאכן קיים, כפי שמנכ"ל המשרד קבע, ניגוד עניינים בעוצמה מיוחדת במקרה של שליטה על ידי טכנאי שיניים במרפאת תאגיד. 15. עם זאת, גם אם קיים ניגוד עניינים בעוצמה מיוחדת, במקרה של שליטה על ידי טכנאי שיניים במרפאת תאגיד, עדיין אין בכך בלבד כדי להצדיק סירוב לתת רשיון לתאגיד כזה. אמנם יש לפעול כדי למנוע את ניגוד העניינים. אך יש לפעול לצורך זה באופן מידתי. המידתיות, המחייבת כל רשות מינהלית בכל עניין, מחייבת גם את מנכ"ל המשרד לפעול כדי למנוע ניגוד עניינים באופן שהפגיעה בטכנאי השיניים או במרפאת התאגיד לא תהיה במידה העולה על הנדרש. אכן, פתרון קיצוני עשוי להיות יעיל יותר; אך פתרון מידתי, אם הוא יעיל מספיק, יהיה צודק יותר. המידתיות היא איזון ראוי בין היעילות לבין הצדק. השופט בך נתן לכך ביטוי בבג"ץ 1100/95 קאסוטו נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מט(3) 691, 699. וכך אמר: "כל אימת שקיים ניגוד עניינים, יש לעשות למניעתו. הפתרון הפשוט, אך הקיצוני, הוא שהאדם הנוגע בדבר יחדל כליל מלעסוק באחד משני העיסוקים... אך בנסיבות מתאימות ייתכנו גם פתרונות אחרים, קיצוניים פחות... אם ניתן למצוא בדרך השנייה פתרון, אשר אין בו משום פגיעה באינטרס הציבורי, הרי יש להעדיפו...". בהתאם לכך יש לברר אם ניתן למנוע ניגוד עניינים במקרה של שליטה על ידי טכנאי שיניים במרפאת תאגיד, לא בדרך של סירוב לתת רשיון לתאגיד כזה, אלא בדרך קיצונית פחות. 16. אכן, מנכ"ל המשרד בירר והחליט כי ניתן למנוע ניגוד עניינים, או לפחות לצמצם מאד את העוצמה של ניגוד העניינים, גם במקרה של שליטה על ידי טכנאי שיניים במרפאת תאגיד, באמצעות תנאים ברשיון שיינתן למרפאה כזאת. הסמכות לקבוע תנאים ברשיון של מרפאת תאגיד הוקנתה למנכ"ל המשרד בתקנות רופאי השיניים (מרפאות של תאגידים), התשנ"ג1993-. תקנה 6 קובעת: "המנהל יתן רשיון למרפאת תאגיד שהתקיימו בה כל אלה: ... (5) אין ניגוד עניינים בין מי שבידו השליטה בתאגיד לבין מטרותיה של מרפאת התאגיד". ותקנה 7 קובעת: "(א) המנהל רשאי, אם ראה צורך בכך, לשם מתן שירותי ריפוי שיניים ברמה נאותה, להתנות תנאים ברשיון או להוסיף עליהם לאחר שניתן". ואלה התנאים שנקבעו על ידי מנכ"ל המשרד, כפי שפורטו בהודעה שנמסרה לבית המשפט במהלך ההתדיינות, "למתן רשיון למרפאת תאגיד הנמצאת בבעלות מורשה לריפוי שיניים וטכנאי שיניים מורשה, או בבעלות טכנאי שיניים בלבד": "א. הרופא האחראי יהיה רופא מומחה. ב. טכנאי השיניים יתחייב שלא לקבל עבודות מעבדה למעבדה המצויה בשליטתו, או שהוא שותף בה. ג. טכנאי השיניים יתחייב כי בזמן שהותו או ביקורו במרפאה, ישא על בגדיו, במקום בולט, תג זיהוי עם תמונה, ציון שמו, וציון היותו טכנאי שיניים, ללא ציון דרגה. ד. בטופס הבקשה לרישיון יתבקש טכנאי השיניים לציין באם עבר על הוראות פקודת רופאי השיניים לעניין ייחוד העיסוק". תנאים אלה, כאמור, שנויים במחלוקת בין העותרים לבין מנכ"ל המשרד. מנכ"ל המשרד, שאינו מוכן לתת רשיון למרפאת תאגיד הנמצאת בשליטה של טכנאי שיניים אלא אם נתמלאו כל התנאים, טוען כי התנאים נדרשים על מנת להבטיח כי שירותי ריפוי השיניים יינתנו "ברמה נאותה". העותרים טוענים לעומתו כי הוא לוקח ביד אחת מה שהוא נותן ביד שניה: לכאורה הוא מוכן לתת רשיון למרפאת תאגיד, אף אם היא נמצאת בשליטה של טכנאי שיניים, אך בפועל הוא מציב תנאים המונעים מתן רשיון כזה. לדבריהם, "יישום התנאים, לא רק שיכביד על האפשרות של העותרים להקים מרפאת תאגיד, אלא ימנע, בפועל, כל אפשרות שכזו". נדון, אם כן, בתנאים שבמחלוקת, אחד לאחד, מן הקל אל הכבד. תג זיהוי 17. אחד התנאים דורש כי טכנאי השיניים יתחייב שבזמן שהותו או ביקורו במרפאה, ישא על בגדיו תג זיהוי המציין, בין היתר, כי הוא טכנאי שיניים. תנאי זה נועד, כנראה, להבטיח שטכנאי השיניים לא יעסוק בריפוי שיניים, שאין הוא מורשה לעשותו, בזמן שהותו במרפאה הנמצאת בשליטתו. בעצם, תנאי זה הולם ברוחו את הדרישה שנקבעה באופן כללי בתקנות. תקנה 18 דורשת לאמור: "הרופאים והעובדים במרפאת תאגיד ישאו תגי זיהוי שבהם יצויינו פרטים אלה: (1) שם משפחה ושם פרטי; (2) מקצוע, תואר ותפקיד במרפאה". ראו גם סעיף 6 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו1996-. תנאי זה מקובל על העותרים, בהנחה שהוא יחול על כל הרופאים והעובדים במרפאה, וכיוון שכך אין יותר צורך להרחיב את הדיבור על תנאי זה. הפרדה בין מרפאת השיניים לבין מעבדת השיניים 18. התנאי השני דורש כי טכנאי השיניים יתחייב שלא יקבל במעבדת השיניים שבשליטתו עבודות שיופנו ממרפאת השיניים שבשליטתו. תנאי זה דורש, למעשה, הפרדה עסקית בין המרפאה לבין המעבדה. הוא נועד, לטענת מנכ"ל המשרד, "למנוע את ההשפעה הלא עניינית העלולה להיות לטכנאי השיניים על הרופא האחראי ועל הרופאים האחרים במרפאה. האיסור המוטל על קבלת עבודות ממרפאת התאגיד, נועד לנטרל את האינטרס הכלכלי הלא ענייני, שבהגברת ההיזקקות המלאכותית לעבודות שיקומיות, ועשוי למנוע את עירוב התחומים הלא רצוי בין עבודתו של טכנאי השיניים ומעמדו כבעל שליטה במרפאת התאגיד". אולם העותרים טוענים כי תנאי זה מגביל את חופש העיסוק שלהם באופן בלתי-סביר, והוא ימנע את פתיחתן של מרפאות תאגיד על ידי טכנאי שיניים. לדעתי, תנאי זה הוא דרך נאותה לצמצום האפשרות של ניגוד עניינים הנובע משליטה של טכנאי שיניים במרפאת שיניים ובמעבדת שיניים גם יחד. העותרים אינם מסבירים מדוע יש בתנאי זה כדי למנוע הקמה של מרפאת תאגיד על ידי טכנאי שיניים. והרי תנאי זה משווה את המעמד של טכנאי שיניים לזה של כל אדם אחר: הוא מאפשר לטכנאי שיניים להקים או להיות שותף במרפאת תאגיד כעסק, וליהנות מרווחי העסק, כמו כל אדם אחר. אכן, הוא מונע מטכנאי שיניים ליהנות מרווחים נוספים, שאין לאדם אחר, כתוצאה מן המעמד שלו כבעל שליטה על מעבדת שיניים. אך האפשרות של קבלת רווחים כאלה, כתוצאה מהפניית עבודות מן המרפאה אל המעבדה, שתיהן בשליטה של טכנאי השיניים, היא בדיוק האפשרות היוצרת ניגוד עניינים שיש בו כדי לסכן את בריאות הציבור. לכן ראוי למנוע אפשרות זאת. המסקנה היא, כי תנאי זה אינו חורג ממתחם הסבירות ואף לא ממתחם המידתיות. העותרים מקשים: אם כך, מדוע יוגבל תנאי כזה לטכנאי שיניים, שהוא בעל שליטה במרפאת תאגיד ובמעבדת שיניים גם יחד, ולא יוטל תנאי כזה גם על רופא שיניים שהוא בעל שליטה הן במרפאת תאגיד (או במרפאת שיניים רגילה) והן במעבדת שיניים? אכן, שאלה טובה. התשובה היא, שהמשיבים אומרים, בסיכומים שהגישו לבית המשפט, כי הם מקבלים על עצמם להטיל מגבלה דומה גם על רופאי שיניים שהינם בעלי שליטה במרפאת תאגיד ובמעבדת שיניים גם יחד. חזקה על המשיבים שיקיימו את שקיבלו על עצמם. מן הראוי שהמשיבים ישקלו גם את הצורך להטיל מגבלה כזאת במקרים דומים, כגון, כאשר רופא שיניים הינו בעל שליטה במרפאת שיניים רגילה ובמעבדת שיניים. עבירה על הוראות הפקודה 19. תנאי נוסף הוא, שבטופס הבקשה לרשיון עבור מרפאת תאגיד, הנמצאת בשליטה של טכנאי שיניים, יציין הטכנאי אם עבר על ההוראות של פקודת רופאי השיניים לעניין ייחוד העיסוק. לשון אחרת, על טכנאי השיניים לציין בטופס הבקשה אם עסק בפועל בריפוי שיניים, בניגוד לפקודה המייחדת את ריפוי השיניים למורשה לריפוי שיניים. מה טעם לתנאי זה? השליטה במרפאת שיניים מקילה על טכנאי שיניים, שיהיה מעוניין בכך, לבצע עבודות שונות (כגון, התאמה של מערכת שיניים תותבות או אבזר אחר שהטכנאי עצמו ייצר) בפיו של מטופל, בניגוד לאיסור. לכן, טוען מנכ"ל המשרד, אם יתברר כי טכנאי שיניים עבר על הוראות הפקודה בעניין ייחוד העיסוק, הרי זה שיקול ענייני וסביר בשאלה אם לתת רשיון למרפאת תאגיד הנמצאת בשליטתו של אותו טכנאי. ההסתדרות לרפואת שיניים טוענת אף היא כי במרפאת תאגיד, הנמצאת בשליטה של טכנאי שיניים, "הסכנה לחולה היא רבה, משום שלטכנאי אין ההכשרה ושיקול הדעת לקבוע את האבזרים הנכונים, להתאימם לפה ולשיניים", וכי הנזק למטופל, כתוצאה מטיפול הטכנאי בפיו של המטופל, "עלול להיות גדול מאד". לטענתה, למשרד הבריאות הגיעו תלונות בדבר טכנאי שיניים שנתנו טיפולים כאלה. המשיבים מאשרים כי קיבלו תלונות כאלה, בין היתר נגד חלק מן העותרים. העותרים התנגדו לתנאי זה. הם הפנו לתקנה 6(4) לתקנות הקובעת כתנאי למתן רשיון למרפאת תאגיד כי "מי שבידו השליטה בתאגיד לא הורשע בעבירה שיש עמה קלון". לצורך זה, הם הוסיפו, יכול מנכ"ל המשרד לדרוש תעודת יושר מכל בעל שליטה במרפאה. מעבר לכך, תנאי זה, הם טענו, מהווה חדירה לצנעת הפרט ללא הצדקה. אכן, לדעתי יש יסוד לחשש כי טכנאי שיניים שהוא בעל שליטה במרפאת תאגיד, ובמיוחד אם מעבדת השיניים שלו נמצאת בתחום המרפאה, לא יקפיד לקיים את האיסור על ייחוד העיסוק. לפיכך יש טעם לצעדים סבירים ומידתיים, מצד מנכ"ל המשרד, כדי לקדם את פני החשש. האם תנאי הדורש כי טכנאי שיניים יצהיר שהוא לא עבר על הוראות הפקודה בדבר ייחוד העיסוק הוא צעד סביר ומידתי? השאלה מורכבת. אולם במהלך ההתדיינות הודיעו העותרים לבית המשפט כי הם מסכימים לתנאי זה, ובלבד שהצהרה כזאת תידרש מכל מי שמבקש רשיון למרפאת תאגיד. כיוון שכך אין צורך לברר ולהכריע שאלה זאת. רופא מומחה כאחראי על המרפאה 20. התנאי האחרון, מבין ארבעת התנאים שנקבעו על ידי מנכ"ל המשרד למתן רשיון למרפאת תאגיד הנמצאת בשליטה של טכנאי שיניים, הוא שהרופא האחראי למרפאה יהיה רופא מומחה. מה פירוש רופא מומחה? לפי סעיף 6 לפקודה, מי שקיבל תואר של רופא שיניים מבית ספר מוכר לרפואת שיניים, ומילא תנאים נוספים שנקבעו בסעיף זה, זכאי לקבל רשיון לריפוי שיניים. אך עדיין אין הוא נחשב רופא מומחה לריפוי שיניים. רופא מומחה הוא רופא שהתמחה באחד מתשעה ענפים ברפואת שיניים, המפורטים בתוספת לתקנות רופאי שיניים (אישור תואר מומחה ובחינות), התשל"ז1977-: כירורגיית פה ולסת, פדודונטיה (רפואת שיניים לילדים), אורתודונטיה (יישור שיניים ולסתות), ועוד. כדי לקבל תואר מומחה באחד מתשעת הענפים של רפואת שיניים, צריך רופא שיניים להתמחות במשך תקופה שנקבעה בתקנות אלה, בין שלוש שנים לחמש שנים, לפי ענף ההתמחות. על יסוד ההתמחות, ובדרך כלל גם בחינת התמחות, יכול מנכ"ל המשרד להעניק לרופא שיניים תואר מומחה. בפועל רק מיעוט מבין רופאי השיניים זכה לתואר רופא מומחה. מנכ"ל המשרד מציין כי יש בישראל 528 רופאי שיניים מומחים (ואילו העותרים טוענים כי יש רק "עשרות בודדות") מתוך אלפי רופאי שיניים (כ7,000- רופאי שיניים לפי גירסה אחת של העותרים או כ10,000- רופאי שיניים לפי גירסה אחרת של העותרים). רוב רופאי השיניים, ובהם כמובן הרבה רופאים ותיקים וטובים, עוסקים ברפואת שיניים שאינה מחייבת התמחות. בדרך כלל, אם רופא כזה יווכח שמטופל צריך טיפול המחייב מומחיות, הוא ישלח את המטופל לצורך זה אל רופא מומחה. 21. מה היסוד לתנאי הדורש כי הרופא האחראי במרפאת תאגיד הנמצאת בשליטה של טכנאי שיניים יהיה רופא מומחה? כאמור, לפי תקנה 7(א) לתקנות, מנכ"ל המשרד רשאי להתנות את מתן הרשיון למרפאת תאגיד בתנאים. אולם האם תנאי זה סביר ומידתי? מנכ"ל המשרד משיב כדלקמן: "דרישת המשיבים כי הרופא האחראי במרפאה יהיה רופא מומחה, נועדה להבטיח את עמידתו של הרופא האחראי בלחצים בלתי ענייניים העלולים להינקט על ידי טכנאי השיניים, שהינם בעלי השליטה בתאגיד. רופא מומחה הינו בעל נסיון רב יותר, ובעל מעמד מקצועי איתן יותר. החשש כי יהא חשוף ללחצים המכוונים להתערב בשיקול דעתו המקצועי, ולכפות עליו שיקולים עסקיים העומדים בסתירה לחובתו המקצועית, נמוך יותר. שיקול הדעת שלו יהא רחב יותר, הן מפאת נסיונו שלו, והן בשל רתיעתו של טכנאי השיניים מ'מתן הוראות' לרופא מומחה. לעומתו, רופא הנמצא בתחילת דרכו המקצועית, והאלטרנטיבות התעסוקתיות הפתוחות בפניו מצומצמות יותר, עלול לחשוש מפיטורין ולהחשף ללחצים שכאלו". ועוד אומר מנכ"ל המשרד: "הדרישה כי הרופא האחראי יהיה רופא מומחה נועדה גם להבטיח כי הרופא המומחה, שהינו בעל נסיון מקצועי רב יותר, ובעל מודעות גבוהה לאחריות המקצועית המוטלת על כתפיו, יהא אחראי לכך שטכנאי השיניים לא יתפתה לבצע עבודות, שהן ייחודיות לרופא השיניים, בפיו של החולה". העותרים מתנגדים לתנאי זה שכן, לטענתם, "תנאי זה, דה פקטו, יוצר מצב בו לא תיפתח אף מרפאת תאגיד ע"י טכנאי שיניים שכן לא ימצא אף רופא מומחה אשר ירצה ו/או יסכים לשתף פעולה עם מרפאה שכזו". 22. אכן, מצד אחד, יש צורך וצידוק לנקוט צעדים כדי להקטין את החשש שרופא במרפאת תאגיד, הנמצאת בשליטה של טכנאי שיניים, יהיה נתון להשפעה פסולה של אותו טכנאי שיניים. לכן יש צידוק לתנאי הדורש כי רופא במרפאת תאגיד, הנמצאת בשליטה של טכנאי שיניים, לא יורשה להפנות עבודות למעבדת שיניים הנמצאת בשליטה של אותו טכנאי. עם זאת, מצד שני, הדרישה כי הרופא האחראי למרפאה יהיה רופא מומחה, שבפועל יש בה כדי להקטין עוד יותר חשש זה, נראית בלתי-מידתית. ראשית, אין קשר ענייני בין האמצעי לבין המטרה. מדוע? משום שהמומחיות של הרופא, כגון מומחיות בפדודונטיה או באורתודונטיה, אינה נדרשת לתפקוד תקין של מרפאת שיניים רגילה הנותנת טיפול שגרתי. שנית, האמצעי שנבחר עלול לגרום פגיעה קשה, מעבר למידה הנדרשת, באינטרס של טכנאי שיניים להקים מרפאות תאגיד. מדוע? משום שאין סיכוי רב, כפי שהעותרים טוענים, שיימצאו רופאים מומחים, או די רופאים מומחים, שיהיו מוכנים לשמש רופא אחראי במרפאת שיניים קטנה (שיש בה עמדת טיפול אחת או שתי עמדות טיפול) בשליטה של אחר. כך הדבר, קודם כל, מפני שרופאי שיניים מומחים הם מעטים באופן יחסי. כך גם, נוסף לכך, מפני שקשה להניח שרופא מומחה יהיה מוכן לזנוח במידה רבה את תחום ההתמחות שלו ולהתמסר לרפואת שיניים כללית. בהקשר זה יש לציין כי על פי תקנה 13 לתקנות, רופא שיניים רשאי בדרך כלל לשמש רופא אחראי רק במרפאה אחת, שהרופא האחראי (או ממלא מקומו) חייב להיות במרפאה בכל עת שהיא פתוחה לקהל, והוא נושא באחריות למילוי ההוראות הקבועות בתקנות בכל הנוגע לניהול המרפאה. מה הסיכוי שרופא מומחה ייענה להצעה של מרפאת תאגיד, בשליטה של טכנאי שיניים, לקבל על עצמו תפקיד של רופא אחראי במרפאה כזאת? לכאורה נראה כי יש הגיון בטענה של העותרים כי תנאי זה, כשהוא לעצמו, עלול למנוע הקמה של מרפאות תאגיד על ידי טכנאי שיניים, וכי לפיכך הוא פוגע בעותרים במידה העולה על הנדרש. מכאן השאלה אם אין זה ראוי להחליף תנאי זה בתנאי אחר או הסדר אחר, שישרת את הצורך להבטיח עצמאות וענייניות בטיפול שיינתן על ידי הרופא העובד במרפאה כזאת, ועם זאת לא יפגע בצורה קשה כל כך בעצם האפשרות להקים מרפאות תאגיד על ידי טכנאי שיניים. כך, למשל, שאלה היא, אם יש טעם לקבוע תנאי, ואם אפשר להסתפק בתנאי, הדורש שהרופא האחראי במרפאה כזאת יהיה רופא שיניים בעל ותק מסויים או בעל נסיון מסויים. אמנם תקנה 14 לתקנות, הקובעת תנאים לאישור רופא אחראי במרפאת תאגיד, דורשת ממילא וותק מסויים של הרופא, לפי גודל המרפאה. אך ייתכן שיש מקום להחמיר תנאי זה, או תנאי אחר, לגבי מרפאת תאגיד הנמצאת בשליטה של טכנאי שיניים, וייתכן שיש מקום לקבוע תנאים אחרים. העותרים מציעים, לדוגמה, כי בתקנון של מרפאת תאגיד תיקבע הוראה כי לרופא האחראי במרפאה יהיה שיקול דעת עצמאי בעניינים רפואיים, ועל מנהל התאגיד יאסר להתערב בעניינים אלה, וכן כי הוראה דומה תיקבע בהסכם ההעסקה של הרופא על ידי התאגיד. ואין בכך כדי למצות את האפשרויות. השאלה מה הם התנאים הראויים שיהיה בהם כדי לקדם עצמאות וענייניות בטיפול שיינתן על ידי רופא העובד במרפאת תאגיד, ועם זאת לא יהיו תנאים שיש בהם פגיעה בלתי-מידתית, לא נדונה בפני בית המשפט. זאת ועוד. זוהי שאלה שלפי טיבה צריכה שיקול והכרעה על ידי הרשות המוסמכת, כלומר מנכ"ל המשרד. לפיכך, די לבית המשפט, כיום הזה, שהוא מעלה את השאלה לבירור, ומחזיר אותה להכרעה אל הרשות המוסמכת. בהתאם לכך, יש מקום לחייב את מנכ"ל המשרד לשוב ולשקול את התנאי הדורש כי הרופא האחראי במרפאת תאגיד הנשלטת על ידי טכנאי שיניים יהיה רופא מומחה, כדי לברר אם אין זה ראוי להחליף אותו בתנאי אחר, ולהחליט בשאלה זאת במהירות הראויה. ברור כי אם החלטה שתתקבל על ידי מנכ"ל המשרד לא תהיה מקובלת על העותרים, הם יהיו רשאים לשוב ולעתור לבית משפט זה. סיכום 23. לסיכום, לגבי התנאים שנקבעו על ידי מנכ"ל המשרד לצורך מתן רשיון למרפאת תאגיד הנשלטת על ידי טכנאי שינים, אנו מחליטים כדלקמן: א. בנוגע לתנאי הדורש כי הרופא האחראי יהיה רופא מומחה, העתירה מתקבלת במובן זה שמנכ"ל המשרד נדרש לשקול תנאי זה מחדש. ב. בנוגע ליתר התנאים, העתירה נדחית. כיוון שבמהלך ההתדיינות קיבל מנכ"ל המשרד את העמדה העקרונית של העותרים, כפוף לתנאים שנקבעו, מן הראוי לזכות את העותרים בהוצאות המשפט. המשיבים ישלמו לעותרים את הוצאות המשפט בסכום כולל של 10,000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט י' זמיר. ניתן היום, ח' בתמוז תשנ"ט (22.6.99). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 95020740.I05