ע"פ 2073/04
טרם נותח
זאב אמדורסקי נ. מדינת ישראל
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 2073/04
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 2073/04
ע"פ 6196/04
בפני:
כבוד השופטת ע' ארבל
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופטת ד' ברלינר
המערער בע"פ 2073/04:
זאב אמדורסקי
נ ג ד
המשיבה בע"פ 2073/04:
מדינת ישראל
המערערת בע"פ 6196/04:
מדינת ישראל
נ ג ד
המשיב בע"פ 6196/04:
משה עלמני
בע"פ 2073/04:
ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של
בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 12.1.04 בתיק פ' 40340/02 שניתנו על ידי
כבוד השופט א' שוהם
בע"פ 6196/04:
ערעור על גזר-הדין של בית המשפט
המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 16.5.04 בתיק פ' 40003/03 שניתן על ידי כבוד השופטת ע'
קפלן הגלר
תאריך הישיבה:
ט"ז בתמוז התשס"ו
(12/7/06)
בשם המערער בע"פ 2073/04:
עו"ד דוד זילברמן
בשם המשיבה בע"פ 2073/04:
עו"ד מאיה חדד
בשם המערערת בע"פ 6196/04:
עו"ד גלי פילובסקי
בשם המשיב בע"פ 6196/04:
עו"ד אבי חימי
פסק-דין
השופטת ד' ברלינר:
1. ערעורים על פסקי הדין של בית המשפט המחוזי
בתל-אביב בתיקים פליליים: 40340/02 מדינת ישראל נ' זאב
אמדורסקי שניתן על-ידי כב' השופט א' שוהם – (ע"פ (2073/04)
וכן ת"פ 40003/04 מדינת ישראל נ' משה עלמני שניתן
על-ידי כב' השופטת ע' קפלן-הגלר (ע"פ 6196/04). שני הערעורים קשורים לפרשה
אחת, נידונו בפנינו במאוחד, שעל כן פסק הדין יתייחס לשני הערעורים גם יחד.
רקע כללי
2. משה עלמני (להלן – עלמני) וזאב אמדורסקי (להלן – אמדורסקי) היו חברים מילדות. על-פי הנטען בשני כתבי האישום, בשנת
2001 נקשר קשר בין השניים לייבא סמים מסוג קוקאין לישראל. בתאריך 20/2/02 יצאו
השניים יחד לארגנטינה כדי לייבא את הסם. בארגנטינה רכשו 5 ק"ג קוקאין והסם הוטמן במזוודתו של אמדורסקי. בתאריך 28/2/02 נכנסו השנים לישראל כשהסם, כאמור,
נמצא במזוודה. בתאריך 12/4/02 יצאו פעם נוספת לארגנטינה, הפעם רכשו 2.5 ק"ג קוקאין שהוסלקו במזוודתו של אמדורסקי. אמדורסקי קיבל סך 45,000 ש"ח מעלמני עבור הובלת
הסם. (להלן – האישום הראשון).
אישום נוסף, מתאר דפוס פעולה דומה בחודש
יולי 2002. בין עלמני, לבין אדם בשם מיכאל מיכאלישווילי (להלן – מיכאלשווילי) נקשר קשר ליבוא סם מסוג קוקאין מארגנטינה. לאחר שנקשר
הקשר בין עלמני למיכאלשווילי, פגש עלמני את אמדורסקי וסוכם ביניהם כי אמדורסקי
ישמש בלדר להובלת הסם. השניים, אמדורסקי ועלמני, יצאו יחד לארגנטינה. עלמני יצר
קשר עם מוכר הסם, המוכר סיפק דוגמאות סם שנבדקו על ידי עלמני ולאחר מכן סוכמו פרטי
העסקה. אמדורסקי ועלמני קיבלו מהמוכר בארגנטינה סם במשקל 4.919 ק"ג ושילמו עבורו. את הסם עטפו השניים בנייר קופי ובניילון נצמד ולאחר מכן הטמינו אותו בתוך
מספר מגבות שאותן תפרו כדי שידמו לכרית. בתאריך 27/7/02 הגיעו השניים ארצה בטיסה
לנמל התעופה בן-גוריון כשאמדורסקי נושא במזוודתו את כרית הסם. אמדורסקי התבקש
על-ידי עובדי המכס בנמל התעופה להעביר את מזוודתו בשיקוף. עובדי המכס הבחינו בסם
ואז נמלט אמדורסקי מהמקום כשהוא מותיר מאחוריו את המזוודה (להלן – האישום השני).
השתלשלות הדיונים בבית משפט קמא
3. לעיתוי הגשת כתבי האישום נגד עלמני
ואמדורסקי וסדר הדיון בהם יש חשיבות לעניין הערעורים שבפנינו ועל כן יובאו הדברים
בקצרה, כדלקמן: כתב האישום הראשון שהוגש בפרשה זו היה נגד עלמני. מדובר בכתב אישום
בתיק 40260/02 שנידון בפני כב' השופט ע' מודריק בבית המשפט המחוזי בתל-אביב. כתב
אישום זה מורכב למעשה מהאישום השני בלבד. באותו שלב, אמדורסקי עדין לא נעצר והעצור
היחיד שהיה בידי המשטרה היה עלמני שעל כן הוגש נגדו כתב האישום. עלמני הודה
בעובדות, הורשע על סמך הודייתו ונגזרו עליו 9 שנות מאסר מהן 7.5 לריצוי בפועל
והיתרה על תנאי. על פסק דין זה הוגש ערעור לבית משפט זה שנדחה ביום 14/12/03 (
ע"פ 4863/03).
בתאריך 5/11/02 הסגיר עצמו אמדורסקי למשטרה
בתיווך סנגורו. עובר להסגרתו שהה אמדורסקי במרכז לבריאות הנפש בטירה במשך שבועיים.
הדיון במצבו הנפשי של אמדורסקי העסיק ממושכות את בית משפט קמא והוא ציר מרכזי
בהגנתו. אמדורסקי נבדק על-ידי גורמים שונים בלשכת הפסיכיאטר המחוזי במחוז המרכז.
לבית המשפט הוגשו חוות דעת פסיכיאטריות וכן חוות דעת (מטעם ההגנה) שניתנה על-ידי
עובדת סוציאלית (הגב' אורנה שביט) מהמרכז הרפואי רמב"ם.
4. כתב האישום נגד אמדורסקי כלל את שני
האישומים (האישום הראשון והאישום השני). בעניינו של אמדורסקי נשמעו ראיות ובתאריך
11/11/03 הרשיע אותו בית משפט קמא בעבירות שיוחסו לו בשני האישומים. על אמדורסקי
הוטלו 5 שנות מאסר לריצוי בפועל בגין האישום הראשון ו-6 שנות מאסר, בהן 4 שנות
מאסר בפועל בגין האישום השני. שני העונשים מצטברים זה לזה כך שבסך הכל, עליו לרצות
9 שנות מאסר.
5. עובדות האישום הראשון, לא היו ידועות
לתביעה בשעה שהוגש כתב האישום נגד עלמני. עובדות אלה נחשפו רק לאחר שאמדורסקי נעצר
וסיפר בהודעתו על יבוא הסם בשתי ההזדמנויות הנזכרות באישום הראשון.
בעקבות הגילוי הוגש כתב אישום נוסף נגד
עלמני, הכוונה לכתב האישום בתיק 40003/03 המורכב מהאישום הראשון. בית משפט קמא
כב' השופטת ד"ר ע' קפלן-הגלר, הטיל עליו 2.5 שנות מאסר בפועל, שהצטברו לעונש
המאסר שהוטל עליו בת"פ 40260/02. (להלן – התיק השני). סך הכל, הוטלו איפוא על עלמני, 10 שנות מאסר בשני
התיקים גם יחד. כמו-כן חולטה מכונית שבבעלותו ששוויה כ – 100,000 ש"ח.
שני הערעורים שבפנינו הינם ערעורו של אמדורסקי,
המופנה הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין וערעורה של המדינה המופנה כנגד גזר
הדין בעניינו של עלמני בתיק השני.
6. הכרעת הדין בעניינו של
אמדורסקי – טיעונים וממצאים
אלה הראיות המרכזיות שהיו בפני בית
המשפט:
א. עדויותיהם של אנשי המכס באשר לבריחתו
של אמדורסקי מנמל התעופה לוד בעקבות תצורות מחשידות שנתגלו בבדיקת השיקוף של מזוודתו.
המזוודה כאמור נתפסה ו"כרית" הסמים התגלתה.
ב. הודאותיו של אמדורסקי בחקירתו במשטרה.
מדובר בהודאות מלאות, עתירות פרטים באשר לכל אחת מהעסקאות המתוארות בכתב האישום,
לרבות דרך רכישת הסם בארגנטינה בדיקתו, התשלום עבורו והבאתו ארצה. העובדות
המפורטות בכתב האישום נשענות ונסמכות על האמור בהודאות אלה. עם זאת, ולצד ההודאה
בביצוע העבירות, מכילות ההודאות גם את גירסת ההגנה של אמדורסקי כפי שהוא הבין
אותה.
בהודאות מספר אמדורסקי מה גרם להתדרדרותו,
הקשר המיוחד בינו ובין אמו מחלתה של אמו, הופעתו של עלמני, שהיה כאמור חבר ילדות
שלו, מחדש בחייו בשעה קשה, העזרה שהושיט לו וההצעות, אותן קיבל, להשתלב במערך יבוא
הסמים ארצה. אמדורסקי מדגיש את חלקו הדומיננטי של עלמני, לעומת תפקידו שלו שהיה
פסיבי:
"בכל הפעמים התפקיד שלי בכל הפרשה הזו היה להעביר כולה את
המזוודה לא יבוא ולא כלום בשביל כמה לירות" (דו"ח העימות).
בבית המשפט, חזר בו אמדורסקי מהודאותיו וטענת ההגנה
היא כי לא ניתן לסמוך עליהן. אמדורסקי, כך על פי הנטען היה במצב של בלבול, שנבע
מנטילת סמים וכדורים למיניהם, כמו גם מבעיותיו הנפשיות לאורך כל השנים, ולפיכך
"דבריו לוקים בהפעלת דמיון רב ופחות מציאות"
(סעיף 32 להודעת הערעור).
בית משפט קמא דחה טענה זו תוך שהוא בוחן
את תוכן ההודאות, ואת חוות הדעת השונות שהיו בפניו.
7. לעניין האישום השני העלה אמדורסקי בבית המשפט טענה שלא בא זכרה בהודאותיו
ואף לא בתגובתו לכתב האישום. לדבריו: הוא התחרט על הסכמתו לייבא את הסם ארצה, התעמת
בנושא זה עם עלמני ורצה לחזור ארצה לבדו ללא עלמני, וללא מזוודת הסם. דא עקא – לא
היה בידו כסף כדי להגיע לנמל התעופה. כיוון שכך כתב מכתב באנגלית קלוקלת לפקידת
הקבלה במלון, ובו ביקש עזרתה. המכתב נכתב על קבלה של בית המלון ובדיעבד נתפס
על-ידי המשטרה ונכלל בחומר הראיות שהועבר לתביעה (ס/9). בדיון בפנינו תאר הסנגור
בצבעוניות ובדרמטיות את דרך גילויו של המסמך על ידו (הכוונה לסנגור) רק לאחר שעלעל
בתיק עשרות פעמים. לדבריו המסמך מהוה ראיה אוטנטית ואובייקטיבית לגירסתו של אמדורסקי
בדבר חרטתו עובר לטיסה ארצה כאשר במזוודתו מוסלק הסם. בסופו של דבר, לא קיבל עזרה
מהפקידה ועל כן "רק בשל כורח וחוסר ברירה הביא המערער
את הסמים ארצה" (סעיף 35 להודעת הערעור).
8. אליבא דבית משפט קמא מדובר בטענה "מצוצה מן האצבע" ועל אמירה זו יצא קצפו של הסנגור. עד כדי כך
יצא קצפו, שבהודעת הערעור נכתב: הקביעה שהטענה ....
"מצוצה מן האצבע, קביעה זו היא המצוצה מן האצבע" (סעיף
45 להודעת הערעור). כיוון שהדברים נאמרו, וכיוון שלצערי מדובר בתופעה בה אנו
נתקלים מדי פעם, אני רואה להעיר כדלקמן:
כתב ערעור – אינו דו קרב מילולי בין המערער
לבית המשפט. כתב הערעור אמור להביא בבהירות ובתמציתיות את השגותיו של המערער על
קביעותיו של בית המשפט תוך שמירה על כבודם של כל הנוגעים בדבר ובמיוחד של בית
המשפט שהחלטתו עומדת על הפרק. בענייננו, הביטוי שבו עשה שימוש בית המשפט, משקף
החלטה עניינית אליה הגיע על סמך חומר הראיות שבפניו. על החלטה זו ניתן לחלוק אולם
לא היה כל מקום ל"התנגח" עם בית המשפט בצורה שבה נעשה הדבר.
9. סוגיות נוספות שעמדו על הפרק היו קיומו של
דבר מה נוסף להודאות. בא כוחו של אמדורסקי
סבר כי הראיות בהן ראה בית משפט קמא "דבר מה" אינן יכולות לשמש לצורך
זה, כיוון שאינן עומדות בקריטריונים של ראיה מאמתת אליבא דהסנגור: "אם הנאשם אומר שטס לחו"ל ומביאים ראיה שטס לחו"ל זו אינה ראיה
מאמתת..." (סעיף 57 להודאת הערעור). באותו הקשר טען הסנגור
כי לא הוכח שאמדורסקי הביא עמו סמים בשתי הנסיעות המוזכרות באישום הראשון, שהרי
הסם – לא נתפס, וקיומן של הנסיעות – רק מפי אמדורסקי נודע לתביעה.
הרשעתו של אמדורסקי – דיון והכרעה
10. חלק לא מבוטל מן העובדות בתיק זה אינו שנוי
במחלוקת, וחלק זה יכול לשמש נקודת משען גם לחלקים האחרים. לא שנויה במחלוקת הבאת
הסם ארצה באישום השני, הימלטותו מאנשי המכס שעה שאלה גילו ממצאים מחשידים בשיקוף
מזוודתו, לא שנויה במחלוקת תפיסתה של כרית הסמים במזוודה באישום זה. לא שנוי
במחלוקת גם הקשר בין אמדורסקי לעלמני, ונסיעותיהם המשותפות לארגנטינה בכל התאריכים
הרלוונטיים בשני האישומים. מחלוקת קיימת לגבי השאלה האם ייבא אמדורסקי סמים בשני
המקרים המפורטים באישום הראשון והאם ניתן לסמוך על הודאותיו בהתחשב במצבו הנפשי.
11. לעניין מצבו הנפשי של אמדורסקי היו בפני
בית המשפט מספר עדויות מקצועיות פסיכיאטריות של מומחים אשר בדקו אותו. כל המומחים
הגיעו לכלל מסקנה כי אמדורסקי מודע צלול, בעל בוחן מציאות תקין, ובעל הבנה למצבו.
צדק בית משפט קמא כאשר קבע כי לא הובאה כל טענה של ממש "שיש בה כדי לפגום או לכרסם במשקלן המקצועי ובערכן הראייתי של חוות דעת אלה" (עמ'
106).
חוות הדעת היחידה שהובאה מטעם ההגנה,
היתה של עובדת סוציאלית המכירה את אמדורסקי (אולם אינה מכירה את חומר הראיות, משום
שלא עיינה בו). גם עדה זו לא הרחיקה לכת עד כדי אמירה, כי אמדורסקי אכן היה נתון
לבלבול ושכחה ואלה השפיעו על תוכן הודאותיו – אלא התייחסה לאפשרות תיאורטית של
השפעת סמים בכיוון זה.
לא מצאתי שגגה גם במסקנתו של בית המשפט
לעניין היותן של ההודאות "סדורות בהירות
וקוהרנטיות אשר כל בר דעת היה מתייחס אליהן באימון" (פסקה
17 להכרעת הדין). עיון בהודאות מצביע אכן על מסמך אוטנטי ומשכנע באמת הפנימית שבו,
שכן, כפי שצוין לעיל – המסמך מהווה גם גירסת הגנה חרף ההודאה בעובדות. אין בהודאות
כל קפיצות לוגיות, דברים התלושים מהקונטקסט של הפיסקה שמדובר בה, או כל סממן אחר
שיכול להצביע על כך, כי הדובר לא ידע או לא הבין את משמעות דבריו. אמדורסקי סיפק
פרטים מבחינים באשר לכל אחת משלשת הנסיעות שמדובר בהן שעל כן אין גם חשש כי נסיעתו
האחרונה שבה נתפס, שימשה השראה לשתי נסיעות דמיוניות נוספות בהן הודה (הכוונה לנסיעות
האישום הראשון).
12. מקובלת עלי מסקנתו של בית משפט קמא גם
לעניין משקלן הגבוה של ההודאות, כאשר לקביעה זו השלכה על הרף הנדרש מאותן ראיות
האמורות לשמש כדבר מה נוסף. בית משפט קמא ציין את הזיקה הקיימת בין משקלה של
ההודאה שמדובר בה לבין "עוצמת הראיה החיצונית
הנדרשת לחיזוקה" (פסקה 18), וגם בנושא זה דבריו ממצים ובהירים.
קיימת מעין "נדנדה" שבה ככל שמשקלה של הראיה "הנתמכת" גדול
יותר, יקטן משקלה של הראיה התומכת. מהותה של
הראיה התומכת מוכתב על-ידי אופיה של
הראיה הנתמכת. לעתים יהא זה סיוע, לעתים דבר לחיזוק, ולעיתים כאשר מדובר בהודאה
מחוץ לכותלי בית המשפט – דבר מה. משקלה של כל
אחת מהראיות התומכות האופציונליות הנ"ל מוכתב כאמור על-ידי יציבותה וחוזקה
(או לחלופין חולשתה) של הראיה הנתמכת, הדברים הם בבחינת מושכלות יסוד בדיני הראיות
שעל כן איני רואה להרחיב בנושא זה. ראה למשל ע"פ 715,774/78 יוסף לוי
נ' מדינת ישראל . פ"ד לג(3), 228 ,עמ' 234-235:
"המבחן החיצוני ("דבר-מה") בודק את ההודאה על-פי סימני
אמת שהם חיצוניים להודאה ואשר יש בהם, לפי מבחני השכל הישר, כדי להשליך אור על
אמיתותה. בין שני מבחנים אלה קיימים קשרי גומלין. כך, למשל, ככל שמשקלה העצמי של
ההודאה הוא גדול יותר, כן קטן הצורך להיזקק למבחן החיצוני של ה"דבר מה".
לעומת זאת, ככל שמשקלה העצמי של ההודאה הוא קטן יותר, כן גדול הצורך להיזקק לאמת
מידה חיצונית לבחינת האמת שבהודאה. על כן, ראיה שנמצאה ראויה לשמש כ"דבר
מה" בענין אחד, עשויה שלא להחשב כראויה לשמש "דבר מה" בענין אחר,
שהרי הכל מותנה בנסיבות הענין".
כן ראה ע"פ 543/79 אבישי נגר ואח' נ' מדינת ישראל. פ"ד לה(1), 113 ,עמ' 162-163.
13. האמור לעיל מספק תשובה גם להשגותיו של הסנגור
באשר לאותן ראיות בהן ראה בית משפט קמא דבר מה נוסף. אליבא דהסנגור: דבר מה נוסף
הוא אכן ראיה "מאמתת" בהבדל מראיה "מסבכת" (שזוהי הדרישה
המופנית כלפי ראיות הסיוע) אלא שהראיה המאמתת צריכה להתייחס לעובדות בהן הודה אמדורסקי מלכתחילה בהודאתו, (שהיא הראיה
"הנתמכת") וחזר בו בשלב מאוחר
יותר, קרי במהלך עדותו בבית המשפט.
ולא היא. הדרישה לדבר מה נוסף באה לקדם
את החשש שמא לקח פלוני על עצמו אחריות לדברים אותם לא בצע, "התאבד
בהודאתו", כפי שהדבר הוגדר על-ידי השופט ברק (כתוארו אז) בע"פ 715/78 לוי נ' מדינת ישראל, פד"י לג(3) 228. (וראה לעניין זה גם את ע"פ
6289/94 דזנשוילי נ' מדינת ישראל,
פ"ד נב(2), 157, 176: "דין הוא, שהתוודות לעולם מלווה בחשש, שמא ראה
המודה ליטול על עצמו אחריות למעשה שלא עשה; וזאת - גם כאשר החשש עלום ובלתי נראה
לעין". ראה עוד ע"פ 6679/04 - אלכסנדר סטקלר נ'
מדינת ישראל . תק-על 2005(1), 544).
משהוכח (למשל), כי אמדורסקי, שטען ליבוא
סמים מארגנטינה בתאריך מסוים, אכן היה בארץ זו בתאריכים הרלוונטיים – מצטמצם החשש
שמא מדובר "בהתאבדות" שבוצעה על-ידי הודאת שוא. ככל שמספר הפרטים
הריאליים אותם ניתן לאמת רב יותר (למשל לא רק נסיעה אלא גם שהות משותפת עם עלמני
וכיו"ב)– עולה משקלה של אותו דבר מה שמדובר בו.
הדרישה כי הראיה התומכת תתייחס לשאלה שבמחלוקת
– (למשל – דברים מהם חזר בו הנאשם) – היא אחת מהדרישות המופנות אל ראית הסיוע. סיוע נדרש למשל, כאשר מדובר בשותף שהוא עד מדינה כיוון
שהחשש במקרה זה הוא מפני עלילת שוא שהעליל השותף, יש צורך בראיה המאשרת נכונותו של נתון שנוי במחלוקת,
שאחרת- היכן התמיכה? לא כך כאשר מדובר ב"דבר מה", שהוא כאמור ראיה
מאמתת. הראיה המאמתת "נצמדת" לאדם (שהודה מחוץ לכותלי בית המשפט)
ולא לעובדה מסוימת. על כן היא אינה צריכה להתייחס דווקא לאותם נושאים מהם חזר בו
בעדותו בבית משפט. לפיכך, מסקנתו של בית משפט קמא באשר לקיומם של "דברי מה"
רבים – שרירה וקיימת.
14. האם ניתן ליחס לאמדורסקי הבאת סמים בכל הנסיעות בהסתמך על הודאותיו?
לעניין זה טוען הסנגור כי באשר לנסיעה הראשונה סיפר אמדורסקי כי הוא נסע כצוֹפֶה בלבד, כדי להתרשם
מהדרך והשיטה בה פועל עלמני. אם הודאתו היא המכתיבה את העבירות בהן יורשע – יש
לקבל את דבריו במלואם ולזכות אותו מעבירה זו. איני רואה להאריך גם בנושא זה.
בעימות שנערך בינו ובין עלמני (ת/6) כאשר נחקר אמדורסקי ספציפית לעניין נסיעה
זו (תוך נקיבה בתאריך) אמר:
"בכל הפעמים (הדגש אינו במקור) התפקיד שלי בכל הפרשה הזו היתה להעביר
כולה את המזוודה לא יבוא ולא כלום....".
משזוהי גירסתו של אמדורסקי – נסתם הגולל
על הטענה. שלא לדבר על כך שאמדורסקי קיבל שכר על אותה נסיעה. אם לא שכר בעין כי אז
– טובות הנאה, והדעת נותנת כי לא בכדי ניתנו לו.
15. ובאותו הקשר: משלא נתפסו הסמים בשתי
הנסיעות הראשונות – האם ניתן להסתפק בדברי אמדורסקי כי יבא סם – ושמא חרף דברי אמדורסקי
לא הכילה מזוודתו סם? גם חשש זה אינו ממשי. הודאותיו של אמדורסקי מרובות פרטים:
סוג הסם, איך הוא נראה, (עיגולים כמו סוכריות) איך נערכו הבדיקות, שקילת הסם,
העברתו לידיהם במספר מפגשים, ופרטים נוספים. כאשר מוסר הסם נעלם עם חלק מהכסף מבלי
לספק את מלוא הסם – היה אמדורסקי מודע גם לכך. על רקע זה האפשרות כי חרף כל
הפעולות המורכבות שלהן היה עד; לרבות מסירת הסם בישראל
לידי שותפו של עלמני, לא הועברו סמים ארצה - היא אפשרות תיאורטית. תפיסתו והצגתו
של הסם – אינה רכיב בלעדיו אין, לצורך הרשעתו של אדם בעבירת סם. אין כל מניעה כי
החזקת סם יבואו או כל עבירה אחרת בו תוכח בראיות נסיבתיות ובלבד שאלו מתגבשות לכלל
מסקנה אחת ואחת בלבד ואינן מותירות מקום לספק. ראה לעניין זה ע"פ 411/04, אברהם טטרו
נ' מדינת ישראל . תק-על 2006(1), 231 ,עמ' 239:
"על האפשרות להרשיע אדם ביבוא סם שלא נתפס על בסיס ראיות
נסיבתיות ובהן ייחודיותה של השיטה עמד השופט מ' חשין בע"פ 6021/95 אוקטביו נ'
מדינת ישראל, פ"ד נא(3), 769 (להלן: פרשת אוקטביו):
"הנחת היסוד של הכל הייתה זו, כי מי שטורח לייבא סם קוקאין
מקולומביה - לא כל שכן באמצעי מתוחכם של המסה בבקבוקי משקה חריף, כאלה הנקנים
בחנויות פטורות ממכס - חזקה עליו כי מייבא הוא סם שראוי לייבאו, סם שניתן יהיה
למוכרו בשוק הסמים... האופן הזהה של הבאת הבקבוקים בכל המקרים (כולל הבקבוקים
שנתפסו ושנמצאה בהם תמיסת קוקאין בריכוז מתאים להגדרת סם מסוכן בהתאם להוראות
פקודת הסמים), ובכלל זה: מוצאם של הבקבוקים, אופן נשיאתם ודמיונם הצורני, כל אלה
מובילים למסקנה המתבקשת כי יובא לישראל סם מסוכן" (בעמ' 782-783 לפסק הדין)".
ובהמשך שם, בעמ' 240:
"בע"פ 467/88 פלח נ' מדינת ישראל (לא פורסם) הורשע המערער
ביבוא הירואין בכמות לא ידועה, בתוך טלוויזיה שנשלחה מאמסטרדם, כאשר הטלוויזיה
ותכולתה לא נתפסו מעולם".
האמור לעיל – יפה גם לעניינו.
16. האישום השני – המסמך ס/9
חרף החשיבות הרבה שיחס הסנגור להימצאותו
של מסמך זה – נראה לי כי צדק בית משפט קמא כאשר סבר כי הוא אינו משנה את התמונה.
שני ראשים לבחינת משמעותו:
(1) מן הפן העובדתי – האם יש במסמך ראיה
כלשהי לרצונו של אמדורסקי להתנתק מהעסקה?
(2) מן הפן המשפטי – האם קיומו של מסמך
זה יוצר הגנת כורח על-פי סעיף 34 יב לחוק העונשין.
באשר לפן העובדתי:
המסמך ס/9 מכיל את פנייתו של אמדורסקי לפקידת
הקבלה במלון למתן כסף. כל שמצוין במסמך הוא כי לאמדורסקי "יש בעיה" והוא
"נלחם" עם חברו. מהי אותה בעיה, האם באמת היה עימות, האם העימות היה על
רקע רצונו של אמדורסקי לחזור בו מהסכמתו ליבוא הסם – כל אלה שאלות שהמסמך אינו
מספק להן תשובה. עימות אם היה – יכול היה להיות מסיבות אחרות (למשל דרישת לשכר
גבוה יותר, או לערבויות כאלה ואחרות לכך שעלמני יעזור לו אם ייתפס, כאשר אפשרות זו
עולה בקנה אחד עם הדברים שאמר אמדורסקי בהודעתו ת/5 עמ' 7).
המסמך ס/9 איננו מהוה על כן ראיה
אובייקטיבית, לחרטה של אמדורסקי ולנסיון כלשהו מצדו להתנתק מיבוא הסם. הערך שיש
למסמך, מותנה באמון שיתן בית המשפט בגירסתו המסבירה של אמדורסקי שתעניק לו תוכן.
דא עקא – בית משפט קמא לא נתן אמון באמדורסקי,
ובכך אינני רואה להתערב. לא זו בלבד שערכאת הערעור אינה ממהרת להתערב בכגון דא,
אלא שהשלב בו צצה גירסת החרטה לראשונה, אכן מעמיד סימני שאלה קשים בדרך לקבלתה.
באשר לפן המשפטי:
אפילו הייתי מקבלת כי המסמך מצביע על "שינוי
לבבות" – הנה בסופו של יום אמדורסקי השלים את התכנון בא ארצה כשהסם מוסלק
במזוודתו, וכאשר נתפס בכף – בחר להימלט מהמקום. הטענה כי פעל כפי שפעל בשל כורח
כמשמעותו בסעיף 34 יב לחוק העונשין, התשל"ז-1977, היא טענה מרחיקת לכת, שלא
נעשה אפילו נסיון להוכיחה. דומה שגם הסנגור הבין זאת שעל כן ביקש להתחשב בס/9
לעניין העונש. לנושא זה – אתייחס להלן.
סוף דבר: אציע לחבריי לדחות הערעור לענין
הכרעת הדין, תוך אימוץ כל קביעותיו של בית משפט קמא.
17. הענישה
כפי שצוין לעיל – על אמדורסקי הוטלו 9
שנות מאסר בפועל בגין שני האישומים. שלש סוגיות הציב הסנגור לפתחנו בנושא הענישה:
(א) ס/9 ומשמעותו. בית משפט קמא סרב לתת
לס/9 משמעות כלשהי גם לעניין הענישה ובכך לדעת הסנגור טעה. אמדורסקי, כך נמצא במצב
של חוסר ברירה לפחות על פי תפיסתו, ולעובדה זו צריכה להיות השלכה לעניין הענישה.
(ב) בית משפט קמא קבע לאורך כל הדרך כי
שני האישומים מהווים מסכת עובדתית אחת. עדיין מצא לנכון להטיל על אמדורסקי שני
עונשים נפרדים ומצטברים בגין כל אחד. היה מקום, כך לדעת הסנגור, להורות לפחות על
חפיפה חלקית של תקופות המאסר.
(ג) כללית – הענישה שהוטלה על אמדורסקי חמורה
במיוחד ואינה נותנת ביטוי לנסיבותיו האישיות. אמדורסקי היה מכור לסמים שנים רבות
וניסיונותיו להיחלץ מהסם עברו עליות ומורדות. אמדורסקי סובל מבעיות נפשיות קשות
ועל כך היו בפני בית משפט קמא ראיות לרבות אשפוזו עובר להסגרתו. העוגן היציב בחייו
היתה אמו, וכל עוד היתה בחיים – חרף ההתדרדרות לשימוש בסם – לא הסתבך בעבירות
פליליות. משחלתה האם – נשמט אותו עוגן ובמקומו צץ עלמני שהביא אותו לביצוע
העבירות. אמדורסקי לא היה דומיננטי בביצוע העבירות. וגם נתון זה לא שוקלל בעונש.
18. אציע לחבריי לדחות את הערעור גם בנושא זה.
על משמעותן של עבירות הסמים, הנזק שגורמים הסמים, והצורך להילחם בתופעה זו
באינטנסיביות – נשברו קולמוסין, נכתבו אין ספור מילים וקשה מאד לחדש ולומר דברים
שטרם נאמרו. עדיין, כל מה שנאמר ומן הסתם גם מה שיאמר, ספק אם הוא יכול לתת ביטוי
להרס הטוטלי והמתמשך שגלום בסם. מי שמביא ארצה 12.5 ק"ג קוקאין, כמוהו כמי שהביא מגיפה לישראל, שהרי כמות כזו של סם, יכולה לשמש להכנת עשרות אלפי
מנות סם, לעשרות אלפי אנשים, ביניהם כאלה שיעשו בעזרת הסם שיובא את צעדם הראשון
לקראת התמכרות, וכאלה, שיתדרדרו צעד אחד נוסף במדרון. לא בכדי חזרה הפסיקה על כך
שבעבירות אלה מתגמד חלקן של הנסיבות האישיות לעניין הענישה, והמשקל המכריע צריך
להיות אינטרס הציבור בעצירת אותו הרס וראה ע"פ 4211/91 מדינת ישראל נ'
אלמצרי, פ"ד מז(5) 624, 644.
בשלב מתן גזר הדין – ניצב העבריין בפני בית
המשפט. עולמו, בעיותיו, קשייו ומשפחתו, כולם נפרשים בהרחבה. התמונה באשר לכל אלה
ברורה, לעתים קרובות קשה, וההתחשבות בה מתבקשת ואנושית. אלא שאסור לה לתמונה זו
שתתפוס את מלוא המסך. העונש חייב להיות מוכתב גם על-ידי אותה שורה אינסופית של
קורבנות אנונימיים שירכשו את מנות הסם שיובאו, גם לאלה חיים, בעיות, משפחות, וגם
הם צריכים להיזכר ולמצוא את מקומם בשיקולי הענישה. התקופות שקצב בית משפט קמא בגין
כל אחד מהאישומים ודאי אינן מחמירות בהיבט זה. התקופות – נותנות גם משקל לנסיבותיו
האישיות של אמדורסקי והדעת נותנת כי לולא נסיבות אלה – כל אחד מהאישומים בהם הורשע
אמדורסקי היה מביא להטלת תקופה ארוכה יותר. לעניין מדיניות הענישה ראה למשל ע"פ
575/88, עאטף בן-אחמד עודה נ' מדינת ישראל. פ"ד
מב(4), 242 ,עמ' 243-244: "העונש שנגזר על המערער הוא עונש חמור וכך אכן צריך
להיות העונש כאשר מדובר בעבירה של סחר בכמות כה גדולה של הירואין (2 ק"ג ד.ב.)".
19. גם בשני הטיעונים הנוספים – אין ממש.
לעניין ס/9 – האמור לעיל לעניין חוסר
ממשותו של מסמך זה משליך גם על משמעות העונש. שינוי לבבות לא הוכח, המשימה הושלמה
ואם לא הוכתרה בהצלחה – אין זה בשל פעולה כלשהי שנקט בה אמדורסקי. באשר להצטברות
התקופות – אין כל סיבה שלא לגזור ענישה נפרדת בנסיבות שהוכחו בענייננו.
מדובר ב-3 נסיעות שונות, ב-3 מועדים
שונים, על כל אחת מהן קיבל אמדורסקי שכר, בין בעין ובין בטובות הנאה, וכל אחת
הכניסה לישראל כמות מסיבית של סם. אכן מדובר בפרשה אחת – משום שהנפשות הפועלות הן
אותן נפשות, השיטה חזרה על עצמה וכו'. יחד עם זאת השלם – אינו מטשטש את חלקיו
הנפרדים, ואלה ראויים לענישה נפרדת. רף הענישה שבא לידי ביטוי בצרוף התקופות ודאי
אינו חורג מרף הענישה המקובל בעבירות סם וראה לעניין זה ע"פ 6029/03, מדינת
ישראל נ' גולן שמאי. פ"ד נח(2), 734 ,עמ' 739-740: "... כך
נקבע, למשל, כי במקרים כגון המקרה שלפנינו - בהם המדובר בייבוא או בהחזקה של סם
קשה בכמות משמעותית - ראוי לגזור על המורשעים עונש הקרוב לעונש המירבי הקבוע בחוק".
20. מילות סיום: מפי בא כוח אמדורסקי שמענו כי
בכלא זוכה אמדורסקי לטיפול הוא משתף פעולה בטיפול זה, ועניינו עומד לעלות בפני
ועדת שיקום. ושמא – מתוך כל אותו הרס שהמיט אמדורסקי על עצמו ועל אחרים, נבט זרע
אחד של תקווה ואמדורסקי אכן יעלה על דרך של שיקום. תקופת המאסר שאינה קצרה – יכולה
לסייע לו בכיוון זה ובכך עליו להתמקד. כאמור – אם תשמע דעתי ידחה הערעור גם על
הענישה.
21. ע"פ 6196/04 משה
עלמני
בגין האישום הראשון שעניינו 7.5 ק"ג סם מסוג קוקאין הוטלו על עלמני 2.5 שנות מאסר ועל כך כאמור מערערת המדינה. ההשתלשלות
הכרונולוגית שהביאה לענישה זו פורטה לעיל (ראה פסקה 5).
להשלמת התמונה יש לציין כי האישום הראשון
נחשף – כאשר הדיון באישום השני בעניינו של עלמני טרם הסתיים, והוא יכול היה לצרפו
בדיון שהתנהל בתיק 40260/02 בפני כבוד השופט מודריק.
עלמני, מסיבותיו שלו בחר שלא לצרפו. לא
רק שלא צרף – אלא אף עתר לבג"ץ על עצם ההחלטה להעלות אישום נוסף "מן
האוב" (כפי שהגדיר זאת סנגורו בפנינו) ולהעמידו לדין בגינו. העתירה
לבג"ץ נדחתה, האישום לא צורף, וכך קרה שהוגש כתב אישום נפרד בגין האישום
הראשון.
22. המדינה טוענת כי ענישה של 2.5 שנות מאסר
בגין 7.5 ק"ג סם (סך הכמות שמדובר בה באישום הראשון) אינה יכולה להוותר
בעינה. את החלטתה להסתפק בתקופה זו נימקה כבוד השופטת קמא, בראיית הפרשה כולה
כמכלול תוך שהענישה בגין האישום הראשון מצטרפת לענישה שהוטלה בגין האישום השני.
המדינה אינה מתעלמת מהיבט זה אלא
שלשיטתה, הענישה הכוללת, של 10 שנות מאסר, בגין יבוא ארצה של 12.5 ק"ג קוקאין, בהתחשב בחלקו של עלמני – חורגת לקולא. בעניינו של אמדורסקי אמר בית המשפט, כי
עלמני היה הרוח החיה באותה פעילות, הוא זה שרכש הסמים מהספקים בארגנטינה הוא זה
ששילם את תמורתם טרח באריזתם ובהטמנתם במזוודה. קביעה עובדתית זו מחייבת החמרה
בעניינו של עלמני, הפער בתפקידים מחייב גם פער בענישה. העונש שהוטל – אינו נותן לכך
ביטוי.
23. הסנגור בטיעונו שם אף הוא את הדגש על כך
שמדובר בפרשה אחת, והעונש הוא עונש כולל. בנוסף הפנה אותנו הסנגור לנסיבותיו
האישיות של עלמני. עלמני הוא יתום צה"ל, אביו נהרג בתעלת סואץ כשהיה בן 6
ועובדה זו הכתיבה במידה רבה את חייו בהמשך. הוא התדרדר לשימוש בסם, נמצא בטיפול
כבר 12 שנה, הכסף שהרוויח הוצא כולו על הסך שצרך ולא נותר בידו מאום. עלמני, כך
על-פי הנטען עלה לאחרונה על דרך המלך, וממצב של מחשבות אובדניות - הגיע לכך שהשתלב
בכלא, הוא מסייע היום בהוראת אנגלית בכלא, ונמצא בתהליכי שיקום. עוד מפנה הסנגור
לכך שעלמני חשף את שמו של מי שעמד מעליו בהיררכיה, (מיכאלשוילי) והוא אמור להעיד
נגדו, אם וכאשר יוסגר זה האחרון ארצה. חלקו בפרשה אינו שונה מהותית מזה של
אמדורסקי, וגם אותו, כך לטענת הסנגור, יש לראות כבלדר.
24. נראה לי כי כלל הנסיבות בעניינו של עלמני
מחייבות קבלתו של ערעור המדינה. כיוון שלמדיניות הענישה בעבירות הסם, התייחסתי
לעיל בעניינו של אמדורסקי יתמקד הדיון כרגע רק בנתונים הספציפיים הקשורים לעלמני.
לעניין העבירה: חרף טיעונו של הסנגור, יש
משמעות למעמדם השונה של עלמני ואמדורסקי בפרשה. לא היתה מחלוקת על כך שעלמני בכיר
מאמדורסקי, והוא ש"גייס" למעשה את אמדורסקי. לא ניתן לגמד הבדל זה רק
לכך שעלמני, אשר שהה מספר שנים בארצות הברית יודע אנגלית שעל כן ניהל את המשא ומתן
הקשור בסם והיה הדובר. עלמני, קשר את פרטי העסקה, נפגש עם "הספרדי"
(כינויו של מוכר הסם בארגנטינה) בדק את הסם ארז אותו וזאת בנוסף לגיוסו של בלדר
נוסף (אמדורסקי), וסיכום תנאי העסקתו.
הצורך להכות בסם, מצריך מלחמה בכל אחת
מחוליות שרשרת הפצתו. עדיין, לעניין הענישה, יש משמעות להיררכיה.
25. באשר להשתלשלות הדברים שהביאה לכך שהוגשו
שני כתבי אישום נפרדים כאשר האישום הראשון (כרונולוגית) מוצא ביטוי דוקא בכתב
האישום המאוחר יותר: הסיבות שגרמו להתפתחות זו – הוסברו לעיל. חשובה העובדה כי
עלמני – לא חשף מיוזמתו את האישום הראשון (כפי שעשה אמדורסקי) ובכך גרם למעשה
לניתוק בין השניים. יחד עם זאת – אין ספק שצדק בית משפט קמא שראה את שני כתבי
האישום כפרשה אחת, ומתוך כך, את הענישה כענישה כוללת ולא כענישה נפרדת. בכך –
אמרנו גם כי לא ניתן לעשות השוואה רק בין העונש שנגזר
על אמדורסקי לעניין האישום הראשון לבין העונש שהוטל על עלמני באישום זה.
ענישה – לעולם אינה נוסחה מתמטית,
ובהתחשב בנסיבות הנוכחיות – על אחת כמה וכמה.
תקופת המאסר הכוללת שתוטל על עלמני צריכה
להוות תמהיל של כל השיקולים הרלוונטיים: חומרת העבירה, הכמות שמדובר בה, מעמדו
בהיררכיה, רקע חייו ונסיבותיו האישיות (לרבות האפשרות שיעיד נגד מיכאלשוילי) וגם
שאלת הפער בינו לבין אמדורסקי. מבין אלה השיקול המוביל צריך להתמקד בכמות, שעל
משמעותה כבר עמדתי לעיל, והשיטתיות שבה פעל עלמני.
תוך שאני נותנת משקל גם לכך שערכאת
הערעור אינה נוהגת למצות את הדין עם משיבים – אציע לחבריי להעמיד את תקופת המאסר
בגין האישום השני (נושא הערעור שבפנינו) על ארבע שנות מאסר בפועל במקום שנתיים
וחצי כפי שהטיל בית משפט קמא. יתר חלקי גזר הדין ישארו בעינם, אינני רואה לנכון
להחמיר גם ברכיב הקנס כפי שעתרה המדינה, בהתחשב בחילוט מכוניתו.
ש ו פ ט ת
השופטת ע' ארבל:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד'
ברלינר.
ניתן היום, י"א באלול התשס"ו (4.9.06).
ש ו פ ט ת ש ו פ
ט ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04020730_Z08.doc אמ
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il