תשתית ציוד ובינוי בע"מ נ. עו"ד יעקב גרינוולד - כונס נכסים

פסק-דין בתיק ע"א 2070/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2070/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת א' חיות כבוד השופטת ד' ברלינר המערערים: 1. תשתית ציוד ובינוי בע"מ 2. עו"ד דורון פרידמן - כונס נכסים נ ג ד המשיבים: 1. עו"ד יעקב גרינוולד - כונס נכסים 2. רו"ח ישראל פניני - מפרק זמני 3. כונס נכסים רשמי ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 16.1.2006 בתיק בש"א 4119/05 שניתנה על ידי כבוד השופטת ו' אלשיך תאריך הישיבה: כ"ה בטבת התשס"ז (15/1/07) בשם המערערים: עו"ד דורון פרידמן, עו"ד דרור חורב בשם המשיבים: עו"ד יעקב גרינוולד, עו"ד יהודה לוי פסק-דין השופטת ד' ברלינר: 1. האם שעבוד צף, הכולל תנית הגבלה אשר לא נרשמה ברישומי רשם החברות, יגבר על שעבוד קבוע שנרשם כדין לאחר רישום השעבוד הצף? בית משפט קמא (כבוד השופטת ו' אלשייך מבית המשפט המחוזי בתל-אביב) השיב בחיוב על שאלה זו ועל כך הערעור שבפנינו. העובדות 2. חברת תשתיות ציוד בינוי בע"מ (להלן: תשתיות ציוד) הינה חברה ליבוא משאיות מסוג DAF לישראל. חברת מיטב השדה בע"מ היא חברה הנמצאת בפירוק זמני ובכינוס נכסים (להלן: החברה שבכינוס או מיטב השדה). החברה שבכינוס רכשה מתשתיות ציוד משאית תוצרת DAF (להלן: המשאית). ביום 14.7.02 נוצר שיעבוד צף לטובת בנק הפועלים בע"מ (להלן: הבנק) על נכסיה של החברה שבכינוס, מכוח אגרת חוב שערכה החברה שבכינוס לטובת הבנק ונשלח לרישום במרשם החברות. השעבוד נרשם במרשם ביום 1.12.02 (שעבוד מס' 5). באגרת החוב – נכללה הגבלה מפורשת על עריכת שעבודים נוספים (להלן: תנית ההגבלה), אולם בשל טעות של הרשם לא נרשמה תנית ההגבלה ופלט המחשב מטעם מרשם השעבודים לא הכיל אותה. כארבעה חודשים לאחר מכן, ביום 27.3.03, נוצר שיעבוד קבוע לטובת תשתיות ציוד על זכויות החברה שבכינוס במשאית. שיעבוד אחרון זה נרשם ביום 15.5.03 במרשם החברות (שיעבוד מספר 10). 3. ביום 9.12.04 מונה עו"ד דורון פרידמן ככונס נכסים (להלן: הכונס פרידמן) למימושו של השעבוד הקבוע שנרשם על המשאית של החברה שבכינוס לטובת תשתיות ציוד. באותו יום אוחסנה המשאית במחסן מורשה, לאחר שנמצאה על ידי כונס הנכסים במקום מסוים בו הוסתרה, לטענת תשתיות ציוד וכונס הנכסים פרידמן (להלן: המערערים), על ידי גורמים בחברה שבכינוס. ביום 13.12.04 מונה עו"ד יעקוב גרינוולד (להלן: הכונס גרינוולד) ככונס נכסים למימושו של השעבוד הצף שנרשם על נכסי החברה שבכינוס לטובת הבנק. 4. במסגרת ניסיון להקל על מכירת פעילותה ונכסיה של החברה שבכינוס, הסכימו המערערים שהמשאית תימסר לכונס גרינוולד על מנת שייעזר בה לשם הוצאתה אל הפועל של מכירת החברה שבכינוס. במסגרת זו, הוסכם בין הצדדים כי שוויה של המשאית עומד על 325,000 ש"ח לפני מע"מ, סכום אשר ישולם למערערים אם תדחה בקשתם של המשיבים להורות כי השעבוד הצף גובר על השעבוד הקבוע. ההליכים וההחלטה בבית משפט קמא 5. הכונס גרינוולד ורו"ח ישראל פניני, שמונה כמפרק זמני של החברה שבכינוס (להלן: המשיבים 1 ו-2) פנו לבית המשפט קמא בבקשה בת שלושה ראשים – להורות על עצירת כלל הליכי המימוש של השעבוד הקבוע על ידי המערערים, להעביר את הליכי המימוש לפיקוחו של בית המשפט ולהצהיר כי זכותו של הבנק אשר לטובתו נרשם השעבוד הצף – עדיפה על זכותה של תשתיות ציוד שלטובתה נרשם שיעבוד קבוע על המשאית. המערערים התנגדו לבקשה בטענה כי השעבוד הקבוע גובר על זכותו של הבנק במשאית מכוח השעבוד הצף, שכן הבנק לא טרח לרשום את תניית ההגבלה בדבר שעבודים מאוחרים לשעבוד הצף, כנדרש. 6. החלטתו של בית משפט קמא ניתנה ביום 16.1.06. עמדת בית המשפט מגלה אמפטיה לטענת המערערים (שעמה הזדהה גם כונס הנכסים הרשמי, להלן: הכנ"ר) ולפיה מצב שבו לא ניתן להסתמך על פלט מרשם השעבודים – הוא מצב בעייתי שיכול להביא להטעיית צדדים שלישיים. יחד עם זאת, סבר בית המשפט כי זהו המצב החקיקתי, וכי ההלכה העולה מפסקי הדין שניתנו בבית משפט זה – הינה ברורה: "קביעת ערך קונסטיטוטיבי למרשם בפועל (ופועל יוצא מכך הטלת חובת הזהירות לבדיקת המרשם על בעל השעבוד הראשון) ראוי שתיעשה אך ורק על ידי המחוקק. ... עסקינן בפגיעה אפשרית בזכות הקניין, אשר ראוי שתעשה בחקיקה ראשית העומדת בתנאי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו." (ראה פסקה 2 לפסק הדין). פסק הדין אליו הפנה בית משפט קמא (כמו גם הכנ"ר) הוא ע"א 6400/99 מיראז' נ' בנק הפועלים, פ"ד נו(4) 830 (2002) (להלן: עניין מיראז'). בעניין מיראז' נדונה השאלה האם יש לייחס מעמד קונסטיטוטיבי למידת הפירוט שבה נרשם היקפו של שעבוד במרשם החברות, או שמא המידע שנמסר לרשם בכתב על ידי מבקש הרישום (קרי המידע המצוי במסמכים שהוגשו לרישום- אגרת החוב והודעת המישכון) הוא הקובע את היקף השעבוד. באותו עניין נדונה השאלה לצורך הכרעה בין זכויות מתחרות במסגרת הסדרו של סעיף 169(ד) לחוק. טענתם המרכזית של המערערים היא כי הסעיף הרלוונטי לענייננו, הוא סעיף 169(ב), שעל כן הלכת מיראז' איננה רלוונטית, והדברים יובהרו בהמשך. בית משפט קמא שב ואישר כי מצב הדברים הקנייני נקבע על פי הדין דהיום, במסמכי השעבוד עצמם (איגרת החוב), שעל כן לא ניתן לקבוע כי ניתן להסתפק בעיון בפלט המחשב מן המרשם שאיננו קונסטיטוטיבי, על מנת ליתן לשעבוד קבוע מאוחר לשעבוד צף שתנית הגבלה בו לא נרשמה בפועל בפנקסי הרשם – לגבור. טענות הצדדים 7. כאמור, המערערים טוענים כי הלכת מיראז' – איננה רלוונטית שכן עניינה בסעיף 169(ד). את הסוגיה בענייננו הסדיר המחוקק במפורש בסעיף 169(ב) לחוק. לשיטתם, סעיף 169(ד) שותק באשר למעמדו של הרישום, אולם סעיף 169(ב) אומר את דברו במפורש ומבהיר כי לדעת המחוקק, בסוגית התחרות בין שעבוד ספציפי מאוחר לשעבוד צף הכולל תנית הגבלה, מעמדו של המרשם – קונסטיטוטיבי. 8. סעיף 169 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983, דמ"י 761 (להלן: הפקודה או החוק), שכותרתו "תחולת שעבוד צף", אומר כדלקמן: "(א) מקום שאיגרת חוב או סדרת איגרות חוב מובטחת בשעבוד צף על נכסי החברה ולא הוצאו ממנו מקרקעין שלה, יחול השעבוד גם על מקרקעין שלה אף אם איננו רשום בפנקסי המקרקעין. (ב) אין שעבוד צף מקנה לבעל איגרת החוב דין קדימה או בכורה על פני בעל משכנתה רשום או קונה בתמורה של מקרקעי החברה, ואפילו היה קיומו של השעבוד הצף ידוע להם בשעת המישכון או המכר; ואולם אם נכללה במסמך היוצר שעבוד צף הגבלה על זכות החברה ליצור שעבודים, והגבלה זו נכללה בפרטים שנמסרו לרישום השעבוד הצף, יהיה השעבוד הצף עדיף על שעבוד שנוצר בניגוד לאותה הגבלה אחרי רישום הפרטים בידי הרשם. (ג) שעבוד צף הכולל הגבלה כאמור בסעיף קטן (ב) אשר פרטיו נמסרו לרישום לפני ה' באדר התשל"ה (16 בפברואר 1975), והודעה על קיום ההגבלה הוגשה לרשם לפני י' בתמוז התשמ"א (24 ביוני 1981) ונרשמה בפנקס השעבודים שלו - יהיה עדיף על שעבוד שנוצר בניגוד לאותה הגבלה אחרי רישום ההודעה בידי הרשם. (ד) על אף האמור בסעיף קטן (ב), שעבוד נכס שנעשה להבטחת אשראי שאיפשר רכישת נכס, יהיה עדיף על שעבוד צף קודם, אם האשראי שימש בפועל לרכישת הנכס המשועבד, והוא בין שהאשראי ניתן בידי המוכר ובין שניתן בידי אדם אחר; לענין זה, "אשראי" - לרבות מתן התחייבות כספית." כפי שצוין לעיל, המערערים טוענים כי הסעיף הרלוונטי לעניין הינו סעיף 169(ב) ושגה בית משפט קמא כאשר פנה להלכת מיראז' שדנה בסעיף 169(ד). סעיף 169(ב) מציב שלושה תנאים מצטברים החייבים להתקיים על מנת ששעבוד צף קודם יהא עדיף על שיעבוד קבוע מאוחר לו, בניגוד לכלל לפיו שיעבוד קבוע מאוחר – גובר על שעבוד צף מוקדם, ואלה התנאים: א). נכללה במסמך היוצר שעבוד צף הגבלה על זכות החברה ליצור שעבודים. ב). ההגבלה נכללה בפרטים שנמסרו לרשם החברות לשם רישום השעבוד הצף. ג). ההגבלה נרשמה על ידי הרשם. שני התנאים הראשונים (עליהם הופקד הבנק בענייננו) אכן מולאו, אולם התנאי השלישי "רישום הפרטים בידי הרשם" לא מולא ומשום כך לא רכש השעבוד הצף עדיפות על השעבוד הקבוע. באשר להפניית בית משפט קמא לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ס"ח תשנ"ב 150 (להלן: חוק יסוד כבוד האדם וחירותו או חוק היסוד) – כיוון שסעיף 169(ב) נחקק לפני חקיקתו של חוק היסוד, הרי שחלה עליו פיסקת שמירת הדינים המעוגנת בסעיף 10 לחוק היסוד. אולם, גם מן הבחינה המהותית עומד לשיטתם הסעיף במבחני פסקת ההגבלה המעוגנת בסעיף 7 לחוק היסוד, שכן מדובר בהגבלה המעוגנת בחוק, הולמת את ערכיה של מדינת ישראל ומשרתת תכלית ראויה במידה שאינה עולה על הנדרש. לפיכך, מוגן הוא לא רק מכוחה של פסקת שמירת הדינים. 9. ובאשר להלכת מיראז' – ההלכה שנקבעה שם יכולה לסייע בהבנת התכלית האמיתית שמייחס בית המשפט למרשם – הפומביות. המערערים מפנים לדבריו של בית המשפט שם בסעיף 36 לפסק הדין מהם ניתן ללמוד כי אינו סבור כי כל אימת שנפלה טעות ברישומי המרשם ראוי כי צדדים שלישיים ישאו בנטל של השלכותיה. באותה פסקה אף נכתב כי "על פי מבחן עלות תועלת, מן הראוי להטיל את תפקיד הבדיקה דווקא על הנושה ולא על הצדדים השלישיים". קביעה זו נומקה ברציונאל לפיו דווקא הנושה המבקש לרשום את השעבודים לטובתו, הוא הגורם המתאים לבדיקת תקינות הרישום, שכן הוא בעל האינטרס האמיתי שהרישומים ישקפו את מצב הזכויות בנכסים באופן נאמן למציאות, על מנת שלא יפגע משגיאות ברישום. המערערים מפנים למקורות שונים התומכים לשיטתם בטענתם כי לרישום במרשם מעמד קונסטיטוטיבי בכל הקשור לתחרות בין שעבודים בה מטפל סעיף 169(ב), ומכאן שרק תנית הגבלה שנרשמה בפועל תביא להעדפתו של שעבוד צף על פני שעבוד קבוע מאוחר לו לפי סעיף זה. כך מפנים הם למאמרה של ד"ר דליה אבן-להב "תוקפן של הגבלות בשעבודים צפים כלפי צד ג' רוכש זכויות ונושה בהליכי הוצאה לפועל" שערי משפט ב(1) תשנ"ט, בעמ' 59, בו נכתב "לאחר התיקון ועל פי הלכת אלקטרוג'ניקס, רישום התניות המגבילות מקנה ידיעה קונסטרוקטיבית על קיומה של הגבלה לכל נושא ונותן עם החברה". וכן פרופ' יהושע ויסמן במאמרו "דין שעבוד צף המגביל עסקאות" משפטים יא תשמ"א, בעמ' 556, "התוצאה המצטברת של פסק הדין בפרשת אלקטרוג'ניקס ושל תיקון צו החברות, היתה כי רישום מתאים אצל רשם החברות, של שעבוד צף הכולל הגבלה על זכותה של חברה להעביר או לשעבד מנכסיה, מייחד ידיעה קונסטרוקטיבית לכל אדם על דבר קיום ההגבלה. .... תום הלב של הקונה או מקבל השעבוד, לא ימנעו תוצאה זו נוכח תחולתה של הידיעה הקונסטרוקטיבית, שנבעה מרישום ההגבלה אצל רשם החברות." וכן ובמיוחד אל ע"א 10907/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(2) 3593 (2005), 3598 (להלן: עניין בנק לאומי): "על כן, כפי שנראה, פיתח הדין הישראלי, תחילה בפסיקה ומאוחר יותר גם בהוראת חוק מפורשת, נורמות אשר מכוחן ניתן לתניה המגבילה הכלולה בשעבוד צף תוקף כלפי צדדים שלישיים, בהתקיים תנאי הרישום שנקבעו לעניין זה בצווים ובתקנות שיפורטו להלן. ... בשנת 1980, במסגרת תיקון מס' 17 לפקודת החברות, נוספה בפקודה כנוסחה הקודם, הוראת סעיף 123(3) סיפא. מתוך דברי ההסבר עולה כי תוספת זו נולדה אף היא בעקבות פסק-הדין בעניין אלקטרוג'ניקס (ראו ה"ח תשל"ט, 110, 118), ובה עוגנה זכותו העדיפה של שעבוד צף, הכולל תניה מגבילה שנרשמה כנדרש, על פני שעבודים שנוצרו בניגוד לאותה הגבלה אחרי הרישום. סעיף 123(3) הוחלף בשנת 1983 בסעיף 169(ב) לפקודת החברות כנוסחה החדש..." (ההדגשות אינן במקור – ד.ב.). ממקורות אלה למדים המערערים כי ניתן לייחס ידיעה קונסטרוקטיבית לצדדים שלישיים רק במקום בו תנית ההגבלה נרשמה בפנקס השעבודים של הרשם. על כן, במקרה בו לא נרשמה, שעל כן לא הופיעה בפלט המחשב, יחול הכלל הרגיל לפיו שעבוד קבוע גובר על שעבוד צף. 10. לצד הטיעונים המתמקדים בסעיף 169(ב) לפקודה, מעלים המערערים טעונים "כלליים" כדלקמן: 1). טענת מניעות: כנגד בעל השעבוד הצף שלא טרח לוודא כי שעבודו נרשם כדבעי על כל ההגבלות שבו, קמה עילת השתק המונעת אותו מלהעלות טענות כנגד צדדים שלישיים שהוטעו מהרישום השגוי. 2). הבנק רשלן משלא וידא כי הרישום נעשה בהתאם למסמכים יוצרי השעבוד, שעל כן עליו לשאת בנזק שנגרם לחברת תשתיות ציוד. 3). תכלית המרשם היא לשקף את מצב השעבודים בפני צדדים שלישיים המעוניינים ליצור שעבוד. הטלת חובה על מבקש ליצור שעבוד קבוע לעיין במסמכים יוצרי השעבוד מאיינת תכלית קיומו של המרשם. 4). אין מקום לאבחנה בין חברה לאדם פרטי לעניין בדיקת מסמכי השעבוד. הבחנה שכזו, אם בכלל, צריכה להיות מוסדרת בחוק והחוק – איננו מזכיר אותה. 11. המשיב 1 – הכונס גרינוולד – סבור כי המחלוקת בין המשיבים לבין המערערים נסבה סביב שאלה עובדתית בלבד שאין בה כל פן משפטי. הדגש בתשובת המשיב הוא על ההבחנה בין הרישום לפלט הרישום. הרישום בוצע כדין, בית משפט קמא קבע כקביעה עובדתית כי "אין חולק, כי באגרת החוב כלל השעבוד הצף דנן הגבלה מפורשת על עריכת שעבודים נוספים. אלא, שליבת המחלוקת נעוצה בכך, כי מסיבות כאלו ואחרות לא הכיל פלט רשם החברות את תנית ההגבלה דנן." לשיטת המשיב 1, סעיף 181 לפקודה, שכותרתו "פנקס השעבודים" ואשר קובע כי: "הרשם יקיים לכל חברה פנקס רישום, בטופס שנקבע, של כל השעבודים שיצרה והם טעונים רישום לפי סימן זה (להלן - פנקס השעבודים), וירשום בו את הפרטים שנמסרו לרישום לפי סעיף 178", מבהיר כי "פנקס השעבודים" איננו פלט המחשב, אלא המסמכים שנמסרו לרשם ותויקו במרשם החברות לעיון הציבור. פנקס השעבודים הוא המקור המחייב, ובאשר לרישום בו – קבע בית משפט קמא כאמור לעיל. משכך – יש ליישם את ההלכה מימים ימימה לפיה רק במקרים חריגים תתערב ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומכאן שיש לדחות את הערעור על הסף. 12. לחילופין, טוען המשיב 1 גם את הטענות הבאות – את סעיף 169(ב) יש לקרוא ביחד עם סעיף 169(ג) שהוא הוראת מעבר. לשם הנוחות, נביא שוב שני סעיפים אלה יחדיו: (ב) אין שעבוד צף מקנה לבעל איגרת החוב דין קדימה או בכורה על פני בעל משכנתה רשום או קונה בתמורה של מקרקעי החברה, ואפילו היה קיומו של השעבוד הצף ידוע להם בשעת המישכון או המכר; ואולם אם נכללה במסמך היוצר שעבוד צף הגבלה על זכות החברה ליצור שעבודים, והגבלה זו נכללה בפרטים שנמסרו לרישום השעבוד הצף, יהיה השעבוד הצף עדיף על שעבוד שנוצר בניגוד לאותה הגבלה אחרי רישום הפרטים בידי הרשם. (ג) שעבוד צף הכולל הגבלה כאמור בסעיף קטן (ב) אשר פרטיו נמסרו לרישום לפני ה' באדר התשל"ה (16 בפברואר 1975), והודעה על קיום ההגבלה הוגשה לרשם לפני י' בתמוז התשמ"א (24 ביוני 1981) ונרשמה בפנקס השעבודים שלו - יהיה עדיף על שעבוד שנוצר בניגוד לאותה הגבלה אחרי רישום ההודעה בידי הרשם. לשיטת המשיב 1, צירופן של הוראות אלה מלמד כי התנאי להקניית עדיפות לשעבוד צף הכולל הגבלה, על פני שעבוד קבוע מאוחר לו, הוא כי פרטי השעבוד הצף שכולל הגבלה ימסרו לרשם. רישום שגוי בפועל אינו "גובר" על מה שהיה רשום במסמכים שהוגשו לרשם. למעשה כולל סעיף 169(ב) שני תנאים בלבד על מנת ששעבוד צף עם הגבלה יגבר על שעבוד קבוע מאוחר לו: שכלול זכות ליצירת שעבוד הכולל תנית הגבלה באגרת חוב, ומסירת פרטי שעבוד מדויקים לרשם. הטענה המרכזית היא כי על משעבד מאוחר, מוטלת חובת עיון במסמכים יוצרי השעבוד ובהודעת המישכון, ולא די בהסתמכות על פלט המחשב במרשם. לעניין זה מפנה המשיב 1 לע"א 790/85 רשות שדות התעופה בישראל נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185 (1990) (להלן: עניין גרוס), בו נקבעה לשיטתו חובה זו. משלא עמדו בחובה, אין למערערים להלין אלא על עצמם. אף אם נפלה טעות בהודעת המישכון ששלח מבקש הרישום, אין בכך כדי להטיל עליו את האחריות, שכן מרגע שנרשם עצם קיומו של שעבוד צף והופיע בפלט המחשב, מבלי כל פירוט, די בכך כדי להוות "נורת אזהרה" עבור נושה מאוחר יותר המבקש ליצור שעבוד על נכסי אותו חייב. מרגע הופעת קיומו של שעבוד בפלט המחשב, חייב נושה המעוניין ליצור שעבוד מאוחר לו, לבדוק במסמכים היוצרים את השעבוד, קרי באיגרת החוב. בנוסף לזאת, מציאות החיים מלמדת כי רף הטעויות במרשם גבוה, שעל כן אין כל מקום לטענת הסתמכות על המרשם מצידה של חברה מסחרית מיומנת. לעניין ידיעה קונסטרוקטיבית שיש לייחס לצדדים שלישיים אודות קיומם של שעבודים שנמסרו לרישום כדין, מפנה המשיב 1 לע"א 3942/98 הבר שפע מזון לדרום בע"מ נ' מרון, פ"ד נד(5) 132 (2000), 142-143 בו נקבע כי "לאחר תיקון צו החברות (פרטי משכנתאות ושעבודים), תשי"א – 1951 מיוחסת לצד שלישי ידיעה קונסטרוקטיבית". ועל כל אלה: במקרה הנוכחי קבע בית המשפט קמא כי לתשתיות ציוד היתה ידיעה בפועל על קיומו של השעבוד הצף (עמ' 3, שורות 8-11 להחלטה), ולטענת המשיב 1 היתה להם גם ידיעה בפועל על תנית ההגבלה שנכללה בו. ובנוסף: על אף קריאות רבות מטעם בתי המשפט אל המחוקק, לא הוקנה עד היום בחוק מעמד קונסטיטוטיבי למרשם. משכך, יש לראות בהסדר הקיים הסדר שלילי, המטיל על צד ג' חובה לבדוק את מסמכי רישום השעבוד ואיגרת החוב. עניין מיראז' תקף לענייננו ואין ממש בטענת המערערים כי ההלכה שנקבעה שם חלה רק על שעבוד נכס לשם הבטחת אשראי לרכישת נכס ספציפי. לעניין ההסתמכות על פלט המחשב שמוציא המרשם, אין נפקא מינא אם עסקינן בשעבוד הבא בגדרי סעיף 169(ד) או 169(ג). בטיעון בפנינו הדגיש בא כוח המשיב 1 כי את הטענה כאילו מדובר בשעבוד שנוצר בהסתמך על פלט המחשב, בהבדל משעבוד לשם קבלת אשראי לרכישתו של נכס ספציפי – העלו המערערים רק משום שהוכח על ידי המשיבים כי החוב על המשאית נפרע על ידי החברה שבכינוס ואין על כן קשר בין החוב למשאית. התנהלות המערערים בהקשר זה עולה כדי חוסר תום לב לשיטתו. 13. באשר למשיבים 2 ו-3: המשיב 2 הגיש תגובה קצרה בה טען כי יש להותיר את פסק דינו של בית המשפט קמא על כנו. המשיב 3 (הכנ"ר) ציין בתשובתו כי אין לו עניין בהליך דנא ובתוצאותיו. עם זאת, שב הכנ"ר על עמדתו בבית המשפט קמא, לפיה הרישום נדרש לשם מתן תוקף לשעבוד כלפי צדדים שלישיים אולם אין לו מעמד קונסטיטוטיבי, והוא אינו יכול ליצור זכויות קנייניות בנכסים. האחריות לבדיקת תוכנו של המרשם על המבקש למשכן. מעמד קונסטיטוטיבי למרשם – ראוי שיעשה על ידי המחוקק. משנכללו תניות ההגבלה באגרת החוב ונמסרו לרישום כדין – קנו גם הן תוקף כלפי צדדים שלישיים. דיון 14. ראשית, יש להסיר מעל הפרק את ניסיונו של המשיב 1 להעלות שוב את הטענה כי מדובר בשעבוד ספציפי לרכישת נכס (להלן: שסל"ן) שעל כן ההסדר ההולם את טענותיה של המערערת הוא זה הקבוע בסעיף 169(ד) לפקודה, וכי ניסיונה של המערערת להיתלות בסעיף 169(ב) ו"לברוח" מהשסל"ן – נעוץ בכך שברור לה עובדתית כי החוב עבור המשאית שולם במלואו, שעל כן סעיף 169(ד) לא יוכל לפתור את בעייתה. הניסיון להיתלות בפלט כאילו עליו הסתמכה המערערת, הוא לטענת המשיב ניסיון מאוחר ומאולץ לפתור בעיה זו. לא נראה לי כי ניתן לקבל טענה זו. כל שהביא המשיב 1 כדי לתמוך בטענה זו הם רישיונות הרכב בהם הופיעה בשנת 2003 הערה בדבר קיומו של השעבוד, אשר הוסרה ממנו בשנת 2004 (ראה נספחים ז1 ו-ז2). משינוי זה מבקש הוא כי נלמד, כי מרגע ששולם החוב בגין האשראי שהוזרם מתשתיות ציוד אל מיטב השדה לשם רכישת המשאית, לא צוין עוד דבר קיומו של השעבוד על הרישיון משום שנתבטל עם פרעון החוב בהיותו שסל"ן. על מנת להוכיח קיומו של שעבוד עליו חל סעיף 169(ד) יש לעמוד במבחן המטרה – דהיינו יש להוכיח כוונה של המלווה והלווה כי האשראי המוזרם ישמש לרכישת הנכס הנרכש: "בנוסף למבחן של שימוש בפועל בכספים, דרוש כי יתקיים מבחן המטרה. על האשראי להינתן לצורך רכישת הנכס, על-פי המוסכם בין הצדדים. מטרה זו אינה חייבת להופיע בהכרח בשטר המשכון, אלא די בכך שהיא תשמש כטעם שעמד ברקע העסקה להספקת האשראי". (מיגל דויטש דיני קניין 171 (כרך ב, 1997)). אמנם, אין דרישה כי הסכם המישכון יבטיח אך ורק את החוב בגין האשראי שהוזרם לרכישת הנכס (זאת בניגוד לעולה מפסק דינה של כבוד השופטת קמא, עמ' 3 שורה 21 ואילך) גם בענייננו – השעבוד נועד להבטיח על פי איגרת החוב גם חובות נוספים. כלל אחרון זה נקבע בעניין מיראז': "... מן הדרישה של קיום קשר ישיר בין האשראי שהעמיד המממן לבין הנכס הנרכש באמצעות המימון אין להסיק ... כי בהסכם השעבוד חייבת להופיע תניה הקובעת כי הנכס המשועבד מבטיח אך ורק את האשראי שניתן לרכישתו." (עמ' 849). יחד עם זאת – אין באמור בדברים אלה ויתור על מבחן המטרה. העדר הדרישה כי הנכס המשועבד יבטיח אך ורק את האשראי שניתן לשם רכישתו, איננה מבטלת את הדרישה להוכיח כי המניע לקיום העסקה, היה הזרמת אשראי לשם רכישת הנכס הספציפי ששועבד. המשיב לא הביא בפנינו כל ראיות להוכחת קיומו של מבחן המטרה ברקע לקיום העסקה שבנדון. משאלה פני הדברים, אין כל מקום לפתוח מחדש לדיון את קביעותיה של כב' הש' קמא בעניין זה. השעבוד הנדון הינו שעבוד קבוע, עליו חל סעיף 169(ב) לפקודה. 15. שנית, יש להוריד מעל הפרק את טענת המשיב 1 כי למערערים היתה ידיעה בפועל על קיומה של ההגבלה. גם טענה זו איננה נתמכת בראיות או נימוקים כלשהם. כל שנאמר בעניינה הוא "המשיב יטען כי בנסיבות המקרה שלפנינו היתה למערערים ידיעה ממשית על ההגבלה המצויה באגרת החוב." (ראה עמ' 8 לסיכומי טענות המשיב 1, סעיף ח). בהחלטתה העירה כב' הש' קמא כי "אין ספק כי [המשיבה] ידעה היטב (או למצער, היה עליה לדעת) על עצם קיומו של השעבוד הצף." (עמ' 3, שורה 9). אין בדברים אלה משום קביעת ממצא עובדתי חד משמעי כי המערערים ידעו על קיומה של תנית ההגבלה, ולא נערך דיון מפורט בעניין. אם אכן ידעו המערערים על תניית ההגבלה ולמרות זאת בחרו להתקשר בעסקה הנוגדת אותה (ואפילו לא נרשמה) – הרי שפעולתם לוקה בחוסר תום לב מובהק, ושמא, מטעם זה בלבד, היה מקום לתת דין בכורה לשעבוד הצף שהוטל על ידי הבנק, שהרי עקרון תום הלב הוא עקרון על המרחף מעל כל תחומי המשפט (זאת, חרף אמרת האגב של בית משפט זה בע"א 181/73 שטוקמן נ' ספיטאני, פ"ד כח(2) 182 (1974), 185 לפיה "כוחו של שעבוד על נכסי חברה, שנרשם כדין, יפה גם אם ידע הנושה שהחברה כבר שעבדה אותו נכס לאדם אחר, אשר שעבודו לא נרשם". בדרך זו (קרי: העדפת עקרון תום הלב) הלך בית המשפט המחוזי בע"א (ת"א) 1125/91 דוד בלס בע"מ נ' תואם מפעלים אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פ"מ תשנ"ד(1) 321 (1993), 335-340, כאשר קבע כי משכנתא שלא נרשמה במרשם החברות, תהא עדיפה על זכות דיירות מוגנת שנרכשה בידיעה על המשכנתא (וראו גם נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות (2005), 275-276 (להלן: זלצמן וגרוסקופף). יחד עם זאת, אינני רואה להרחיב ולקבוע מסמרות בנושא זה שאינו בליבת הדיון שבפנינו. מכל מקום, משלא נקבע בעניין זה ממצא עובדתי ולא הונחה בפנינו תשתית מתאימה לקביעת ממצא שכזה בערעור, דיוננו יוצא מנקודת הנחה כי למערערים לא היתה ידיעה בפועל על קיומה של תנית ההגבלה. 16. כדי להסיר עוד מכשול בדרך לדיון המרכזי, אני רואה להבהיר כי במקרה הנדון, אין תחולה להוראותיו של חוק המשכון, תשכ"ז-1967, ס"ח 364 (להלן: חוק המשכון), פרט להוראת סעיפים 2 ו- 4(1) הקובעים כי: "2. תחולה הוראות חוק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון. 4. כוחו של המישכון כלפי נושים אחרים כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של המישכון יפה - (1) בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה - בהתאם לאותן הוראות;" בענייננו, ישנן הוראות דין מיוחדות בפקודת החברות שנועדו להסדרת התחרות המתעוררת בין הצדדים, והן המהוות את המסגרת הנורמטיבית לדיון זה. משכך, אין לנו גם עניין בהסדרת התחרות על פי הכלל של עסקאות נוגדות הקבוע בסעיף 12 לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971, ס"ח 165, שכן הוראת סעיף 13(ב) לחוק המיטלטלין קובעת גם היא כי: "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון." 17. מכאן לדיון לגופו: אין חולק כי במסמכים שהוגשו מטעם הבנק לרישום במרשם – הודעת המישכון ואגרת החוב עצמה – נרשמו כדין כל הפרטים אודות השעבוד, כולל תנית ההגבלה. אולם, בשלב כלשהו של הליך הרישום, בין הגשת המסמכים לבין הוצאת פלט המחשב, נשמטה תנית הגבלה ולא הוזנה במחשב, כך שפלט המחשב מטעם המרשם לא הכיל אותה. גם תעודת הרישום שהוצאה על ידי רשם החברות ביום 1.12.02 ונשלחה אל הבנק כאישור לרישום, לא כוללת את תנית ההגבלה. הדעת נותנת כי כאשר נאמר בפסק הדין קמא שלא נרשמה תנית ההגבלה, התכוונה כב' הש' קמא אך ורק אל פלט המחשב מטעם רשם החברות ולא אל אגרת החוב או הודעת המישכון שנשלחו אל הרשם לשם רישום (עמ' 1-2). המשיבים טענו כאילו המחלוקת בינם לבין המערערים היא עובדתית בלבד והיא הוכרעה על ידי בית משפט קמא. ולא היא. המחלוקת ביניהם היא בשאלת הליבה – קרי מה יחשב ל"רישום הפרטים בידי הרשם" לעניין הדרישה שבסיפא לסעיף 169(ב). האם די במסירת איגרת החוב והודעת המישכון, הכוללות את פרטיה, אל הרשם לשם רישום, ומאותו רגע ואילך יש לומר כי הפרטים נרשמו בידי הרשם, או שמא רק מעת רישומה בפועל בפנקס השעבודים שלו? התשובה לשאלות אלה משליכה ישירות גם על השאלה מתי ראוי לייחס לצדדים שלישיים ידיעה קונסטרוקטיבית על קיומו של שעבוד או תניות בו – האם מרגע מסירת המסמכים הנדרשים לשם רישום כדין, או שמא רק מרגע רישומו של השעבוד על ידי הרשם בפנקס השעבודים שלו? כמו כן, האם די ברישום אודות קיומו של שעבוד בפנקס השעבודים, ללא רישום תניות שבו, כדי להקים את חזקת הידיעה הקונסטרוקטיבית גם לגבי היקפו ותניותיו? כל השאלות הללו המתייחסות הן לפן המהותי והן לנקודות הזמן הקובעות, הן למעשה התרגום הפרטני של השאלה העקרונית בדבר מעמדו של המרשם: האם המרשם הוא קונסטיטוטיבי או שמא רק דקלרטיבי באשר לתחרות המוסדרת בסעיף 169(ב). הכרעה בשאלה זו – תשליך על הקביעה מה דינן של טעויות שנפלו במרשם, על מי ראוי להטיל את האחריות לנזקו של מי ששעבודו נדחה מפני שעבודו של אחר בשל הטעות במרשם, והאם יש הבדל בין פנקס השעבודים לפלט המחשב מטעם המרשם. שאלות אלה כולן מחייבות בירור באשר לתכלית ניהולו של מרשם השעבודים ובכך נעסוק להלן. תכליתו של מרשם השעבודים 18. פסקי דין שונים עמדו על תכליתו של מרשם השעבודים, והשאלה זכתה גם להתייחסות ענפה בספרות האקדמית. ייעודו של מרשם השעבודים השתנה במרוצת ההיסטוריה. חיי המסחר וצרכיהם השפיעו ומשפיעים גם על התכלית העיקרית אותה אמור המרשם לשרת. תפקידו ההיסטורי של מרשם השעבודים, אותו ירשה פקודת החברות מדיני השעבודים באנגליה, היה מניעת טענות תרמית מצד מפרק החברה. הרישום נעשה לשם הצהרה, כי הסכם השעבוד בו לא הועבר הנכס לידי מי שהשעבוד נעשה לטובתו (הנושה), אלא נותר בידי החייב, הוא אותנטי ולא פיקטיבי. זווית ראיה זו העמידה במרכז את הנושה המובטח, אשר זכה לקבל תעודה המעידה על אותנטיות השעבוד. תעודה כגון זו, מקבל עד היום רושם שעבוד מכוח הוראת סעיף 185 לפקודה, הקובעת כי תעודת הרישום מטעם הרשם מהווה ראיה חלוטה שנתמלאו כל דרישות הרישום. ויסמן מציין בספרו כי מרשם המקרקעין הוא מרשם זכויות ואילו רישום השעבודים הוא מרשם עסקאות (יהושע ויסמן דיני קניין – חלק כללי (תשנ"ג) 294-296). נראה כי גישה זו, לפיה מרשם השעבודים הוא מרשם עסקאות בלבד ואינו מרשם זכויות, היוותה את התשתית לפסיקה רבה בתחום, אשר הבהירה עד כמה גדול הוא הקושי להכיר מכוח הפסיקה במעמד קונסטיטוטיבי למרשם השעבודים. גישה זו עומדת גם בבסיסה של ההחלטה בה"מ (תל-אביב) 1765/98 עו"ד בלס נ' צ'פניק, תק-מח 98 (2), 2392 (1998) (להלן: עניין בלס) אשר אליה הפנתה כב' הש' קמא תוך קביעה כי ההלכה שנקבעה בו, יפה גם לענייננו. בעניין בלס, מפאת טעות במרשם, לא נרשם כי שעבוד מסוים חל גם על מיטלטליה של חברה (ולא רק על מקרקעיה) ובכללם טרקטור נשוא המחלוקת, אשר עוקל במועד מאוחר לרישום על ידי המשיבה. כבוד השופטת קמא אמרה באותו עניין את הדברים הבאים: "פקודת החברות נוקטת עמדה חד-משמעית בסוגיה זו. סעיף 178 (א) לפקודה, קובע במפורש, כי: 'שעבוד ..., יהיה בטל כלפי המפרק וכל נושה של החברה ... זולת אם פרטי השעבוד שנקבעו והמסמך היוצר אותו או מעיד עליו, אם היה מסמך כזה, נמסרו לרשם או נתקבלו אצלו....'. (ההדגשה שלי - ו.א.). הדגש בפקודה הוא על מסירת המסמך היוצר את השעבוד, לרשם החברות, ולא על הרישום בפועל של פרטיו אצל רשם החברות. כלומר, המסמך היוצר את השעבוד ושנמסר לרשם החברות, הוא העיקר, ולא פרטי השעבוד שהוקלדו בפועל במחשבי רשם החברות. ענין זה בא לידי ביטוי בפרשת רשות שדות התעופה נ' גרוס, בה עמד בית המשפט, על חובת העיון בהסכם המישכון גופו, ביחס לנכסים המשועבדים. בית המשפט קבע שם, כי בניגוד לנוהג המקובל, אין להסתפק בבדיקת הפלט שמנפיק הרשם, אלא יש לבדוק את הודעת המישכון הנמסרת לרשם ואת הסכם השעבוד. (ע.א.790/85, פ"ד מד (185 (3, בעמ' 217-219). פרופ' לרנר מסביר, לאור גישתו של בית המשפט בענין רשות שדות התעופה, את מעמדו של הפלט המתקבל ממחשבי רשם החברות. וזו לשונו: "לפי גישה זו ... תמצית הפרטים המתקבלת מן המחשב היא מעין "NOTICE FILLING" - הודעה על קיום שעבוד. פלט המחשב אינו מיועד לספק למעיין את כל הפרטים אלא את עובדת המישכון, ומי שמעוניין בפרטים נוספים יבדוק במשרד הרשם את הסכם המישכון גופו". (שם, בעמ' 2393, ההדגשות אינן במקור – ד.ב.). בעניין בלס לא עמדה על הפרק תחרות בין שעבוד צף עם תנית הגבלה לבין שעבוד ספציפי מאוחר שנוצר בניגוד להגבלה, תחרות עליה חל סעיף 169(ב), אלא תחרות בין שעבוד צף על כלל נכסי החברה אשר בשל טעות של הרשם נרשם כשעבוד על מקרקעיה בלבד, לבין עיקול שהוטל על טרקטור שלה. עדיין סברה כב' הש' קמא כי ההכרעה בעניין בלס רלוונטית וישימה גם לענייננו (עמ' 3, שורה 2-3 להחלטתו של בית משפט קמא), וזאת מבלי להתייחס ללשונם המפורשת של סעיפים 169(ב)-(ג) הקובעת כי שעבוד צף הכולל תנית הגבלה יגבר על שעבוד קבוע מאוחר לו, רק לאחר רישום השעבוד וההגבלה על ידי הרשם בפנקס השעבודים. לחסר זה עוד נדרש בהרחבה בהמשך. 19. העמדה, לפיה לא ניתן לייחס למרשם מעמד קונסטיטוטיבי, שמכוחו רק עם השלמת הרישום על ידי הרשם יהא לשעבודים הרשומים בו תוקף כלפי צדדים שלישיים, מנומקת על פי רוב בנימוק המשכנע לפיו עסקינן בזכויות יסוד – זכויות קניין – אשר לא תיתכן פגיעה בהן שלא על פי חוק מפורש. כך למשל כותבת המלומדת ציפורה כהן בספרה פירוק חברות (תש"ס) בעמ' 571-570: "...רפורמה זו צריכה להתבצע בדרך חקיקתית, שכן שינוי ההלכה על-ידי בתי המשפט, באופן שתינתן משמעות קונסטיטוטיבית למרשם בפועל של רשם החברות, יפגע בשעבודים קיימים של נושים מובטחים, שפרטיהם לא נרשמו במדויק אצל רשם החברות. פגיעה כזו בזכויות קניין אינה יכולה להיעשות אלא באמצעות חוק, העומד בתנאי פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". בפרשת בלס סוכמו הטעמים לאי הרצון להפוך את מעמדו של המרשם לקונסטיטוטיבי כדלקמן: "... רפורמה מעין זו, במסגרתה תיוחס משמעות קונסטיטוטיבית לרישום בפועל במחשבי רשם החברות, ראוי שתתבצע על ידי המחוקק ולא בחקיקה שיפוטית. זאת משלושה טעמים עיקריים: א. מגמת החקיקה השיפוטית הינה לפרש את החוק ולהשלימו במקום שהחוק "שותק". אין בכוחה, לעומת זאת, לסתור את הוראות החוק, או לבוא תחתיו מקום בו החוק אמר את דברו. ... לא יהא זה נכון וראוי, ליחס משמעות קונסטיטוטיבית למרשם בפועל ברשם החברות בדרך של חקיקה שיפוטית, בהתעלם מהוראות הפקודה ומההסטוריה החקיקתית העומדת מאחוריה. ב. גם כאשר הדין הקיים איננו הדין הרצוי, יש חשיבות מרובה לשמירה על היציבות המסחרית והוודאות המשפטית, כל עוד המחוקק לא גילה דעתו כי יש לסטות מהדין הקיים. או אז, גם המחוקק משתדל לשמור על היציבות המשפטית וקובע בדרך כלל בעניינים מהותיים, 'הוראות מעבר'. בעניננו, יש לזכור כי במצב המשפטי הקיים כיום, חברות ונושים מובטחים פוטרים עצמם במסירת מסמכי השיעבוד לרשם החברות וקבלת תעודת , המהווה ראיה חלוטה לרישום כדין. הם אינם רואים חובה לעצמם לדאוג לרישום מדוייק במחשבי רשם החברות, שישקף בדיוק את האמור במסמך יוצר השיעבוד. ... גם רשם החברות לא רואה לעצמו חובה להקליד במחשביו את פרטי השיעבוד, באופן שישקפו נכונה את כל האמור במסמך יוצר השיעבוד שנמסר לו. כל זאת, לנוכח המצב המשפטי הקיים, אשר איננו מייחס לפלט המופק ממחשבי רשם החברות, משמעות קונסטיטוטיבית ורואה אותו כ'הודעת מישכון' גרידא (בלשונו של פרופ' לרנר), אשר איננה אמורה ללמד דבר על היקף השיעבוד ותוכנו, כי אם רק על עצם קיומו. סטיה מהמצב המשפטי הקיים בדרך של חקיקה שיפוטית... עלול ליצור תוהו ובוהו בשוק האשראי והבטוחות שאת אחריתו מי ישורנה. ... כך למשל, נושים מובטחים עלולים למצוא עצמם ללא בטוחה תחת ידם, אך בשל כך, שפרטי השעבוד המוסכם בין הצדדים לא נרשמו כראוי על ידי צד ג', רשם החברות. בענייננו, סביר להניח כי הדבר עלול לגרור תביעות של נושים מובטחים כנגד רשם החברות, בעוולת הרשלנות. ... אולם, במצב משפטי בו תיוחס למרשם בפועל משמעות קונסטיטוטיבית, תוקף השיעבוד על הנכסים שהושמטו מהמרשם ברשם החברות יהיה מכאן ולהבאה ולא למפרע. לפיכך, בית משפט שייחס כיום לראשונה משמעות קונסטיטוטיבית למרשם ברשם החברות, יאלץ אומנם חברות ונושים מובטחים "למהר" ולתקן את המרשם ברשם החברות כדי ליתן תוקף לשיעבוד על נכסים שהושמטו מהמרשם, אך לא יהא בכך כדי ליתן תוקף לשיעבוד על נכסים אלה למפרע. כך, נושים שרשמו בינתיים בטוחות על אותם נכסים, עשויים לגבור על מי שמסר את אגרת החוב שבידו לרשם החברות עוד בטרם נרשם השיעבוד על נכסים אלה על ידי נושים מובטחים מאוחרים. לפיכך, במצב דברים מעין זה, יש לבצע רפורמה בחקיקה, שתקבע גם הוראות מעבר שלא יפגעו באותם נושים מובטחים שסבורים כי בטוחה בידם. ג. הדברים האמורים לעיל, מקבלים כיום משנה תוקף, לנוכח הוראות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו... פגיעה כזאת בזכות קנין, ראויה וצריכה להעשות, אך ורק על ידי חוק, ולא סתם בחוק, אלא, בחוק שיעמוד בתנאי פיסקת ההגבלה, כמצוות חוק היסוד." (עניין בלס, פסקה 30). עם זאת, וחרף האמור לעיל, הצטרפה השופטת קמא לביקורת המצויה גם בספרו של שלום לרנר שעבוד נכסי חברה (1996) (להלן: לרנר) על כך שבעידן התקשורת המפותחת, לא ניתן להסתמך על המידע שבפלט המחשב מטעם רשם החברות ויש צורך "לעלות לרגל" למשרדי רשם החברות כדי לעיין באיגרת החוב עצמה (ראה פסקה 30 לפסק הדין בעניין בלס). הביקורת במקומה. תהיות שהועלו באשר לחוסר היכולת לסמוך על מידע המופק במשרד רשמי במדינת ישראל, בעידן שבו ניתן בלחיצת מחשב לקבל מידע אמין מכל קצוות העולם – צריכות להדהד באוזני הגורמים הרלוונטיים. 20. על אף הצטרפותה בהערת אגב לביקורת כאמור לעיל, התוצאה האופרטיבית אליה הגיעה השופטת קמא מתבססת בעיקר על הדין הקיים ולשונו של סעיף 178 לפקודה, השמה את הדגש על מועד מסירת הפרטים לשם רישום ולא על מועד רישומם בפועל. בכך, אין עדין תשובה מלאה לקושי שמעלה לשונו של סעיף 169(ב) שהוא העומד על הפרק בענייננו, קושי עליו אעמוד בהרחבה להלן. עד שאני מגיעה לדון בסעיף 169(ב) ובמאמר מוסגר – אני רואה להעיר כדלקמן: הביטוי בו נעשה שימוש לאורך כל הדרך על ידי כל העוסקים בתחום, הוא "רישום קונסטיטוטיבי" בהבדל ממצב שבו הרישום אינו מעלה ואינו מוריד, במילים אחרות: הרישום כקו פרשת המים – בין קיומן של זכויות לבין העדרן. בפועל, לפחות בין הצדדים להסכם, השעבוד קיים גם אם לא נמסר כדין לרישום, לא נרשם או שלא נרשמה תנית ההגבלה שבו. ההבחנה היא באשר לאפשרות היותו של נושה פלוני נושה מובטח בתחרות בינו ובין נושים אחרים, לבין היותו נושה רגיל. נושה ששעבודו לא נרשם איננו נושה מובטח, אולם קמו גם קמו לו זכויות כנגד החייב עמו ערך את ההסכם, חרף אי רישומו במרשם ציבורי. גם לו היה הדין קובע כי ללא רישום בפועל בפנקס השעבודים אין לשעבוד תוקף כלפי צדדים שלישיים – עדין היה לרישום מעמד קונסטיטוטיבי חלקי בלבד, שכן, הגם שלאותו שעבוד לא היה תוקף כלפי צדדים שלישיים, היה לו תוקף (המקים זכויות וחובות חוזיות) בין הצדדים להסכם בינם לבין עצמם. לפיכך, ה"קונסטיטוטיביות" בכל מקרה היא חלקית – ביחסים שבין הצדדים להסכם, שינה ההסכם את מערך הזכויות והחובות ואין לראות בו רק התחייבות לעריכת עסקה (בהבדל מדיני המקרקעין בהם הסכם לא רשום לגבי מקרקעין – מהווה אך התחיבות לעריכת עסקה במקרקעין). חרף הערה זו אמשיך להשתמש במונח זה, תוך הִצָמדות למינוח המקובל. 21. בחזרה לשאלה שעל הפרק: האם מלשונו של סעיף 169(ב) לא ניתן ללמוד כי המחוקק התכוון ליצור הסדר אחר (בהשוואה לסעיף 178), הסדר שבו הרישום קונסטיטוטיבי? לצורך הנוחות נשוב ונצטט את סעיף 169(ב) "... ואולם אם נכללה במסמך היוצר שעבוד צף הגבלה על זכות החברה ליצור שעבודים, והגבלה זו נכללה בפרטים שנמסרו לרישום השעבוד הצף, יהיה השעבוד הצף עדיף על שעבוד שנוצר בניגוד לאותה הגבלה אחרי רישום הפרטים בידי הרשם." (ההדגשה אינה במקור – ד.ב.). המילים שהודגשו מעלות את השאלה האם אכן הייתה הכוונה כי רק הרישום בפועל בפנקס השעבודים (בהבדל ממסירת המסמכים לשם רישום), הוא שיקנה לבעל השעבוד הצף בעל התניה המגבילה את יתרונו על פני שעבודים שנוצרו בניגוד לאותה הגבלה. בהסתמך על לשונו של סעיף 178 לפקודה, קובעת ההלכה כיום, כי שעבוד, שפרטיו נמסרו כדין לרישום במועדים הקבועים בחוק, קונה תוקף כלפי צדדים שלישיים מיום עריכתו (פועלו של הרישום רטרואקטיבי). באשר לשעבוד צף הכולל תניה מגבילה, עולה לכאורה מלשונו של סעיף 169(ב), כי השעבוד והתניה המגבילה שבו קונים תוקף כלפי צדדים שלישיים "אחרי רישום הפרטים בידי הרשם". לפיכך, נראה כי השעבוד הצף הכולל תניה מגבילה נבדל משעבוד צף "רגיל" בתחולתו הפרוספקטיבית של הרישום בעניינו (בהבדל מהתחולה הרטרואקטיבית במקרה "הרגיל"). יחד עם זאת – ההלכה כיום קובעת באשר לשני סוגי השעבודים, כי היום הקובע לשם קניית היכולת לרכוש תוקף כלפי צדדים שלישיים, הינו יום מסירת פרטי השעבוד לשם רישום. עם מסירת פרטיו לרישום כדין בתוך המועדים הקבועים בחוק, קונה כל אחד מהשעבודים את תוקפו כלפי צדדים שלישיים – השעבוד ה"רגיל" מיום עריכתו והשעבוד הצף בעל התניה המגבילה מיום קבלת פרטיו אצל הרשם. מכאן השאלה שהוצגה לעיל: האם התכוון המחוקק בסעיף 169(ב) לסטות מדין זה ביחס לשעבוד צף הכולל תניה מגבילה ולקבוע כי באשר לו, לא מסירת הפרטים אל הרשם וקבלתם במשרדו היא המקנה לתניה את הכוח לרכוש תוקף כלפי צדדים שלישיים, אלא אך ורק רישומו בפועל של השעבוד על תניתו המגבילה בפנקס השעבודים של הרשם. 22. לאחר שיקול, הרהור ובדיקה, נראה לי כי יש מקום לסטות מן ההלכה הקיימת ששבה ואושרה בבית משפט קמא, הן בעניין בלס והן בענייננו, דהיינו כי הרישום במרשם השעבודים אינו קונסטיטוטיבי באשר לכל סוגי השעבודים ושעבוד צף בעל תניה מגבילה – בכללם. כפתיח לדיון אני רואה לשוב ולהדגיש כי משמעותה של ההלכה הקיימת היא כי העדר רישום בפועל בפנקס השעבודים אינו מונע השתכללותם של שעבודים כלפי צדדים שלישיים כל עוד נמסרו פרטיהם לרישום במועדים הנדרשים בחוק. זוהי תוצאה קשה, שיש בה כדי ליצור חוסר ודאות וחוסר ביטחון, והיא מטילה נטל בלתי מידתי על צדדים שלישיים, הרשאים לסמוך על הרישום. להשקפתי, תנאי מינימום להקמתה של החזקה כי צד שלישי בעל ידיעה קונסטרוקטיבית על קיומו של שעבוד צף או הגבלה בו, צריך להיות רישום בפועל של השעבוד ותניותיו, בפנקס הפתוח לעיון הציבור. הצבת דרישה זו תהווה תמריץ לניהולו של מרשם מדויק יותר על ידי הרשם ויהיה בה משום עשיית צדק יחסי וחלוקת נטל האחריות בין המשעבד לנושה. עוד נראה לי כי בכך תוענק למילותיו של החוק (סעיף 169(ב)) משמעותן הטבעית (הכל כפי שיובהר בהמשך). במאמר מוסגר ועוד לפני ההנמקה למסקנה דלעיל אני רואה להעיר כי אפשר וכלל זה ראוי לו שיחול גם על סוגים נוספים של שעבודים על נכסי חברה החייבים ברישום על פי החוק. ההיגיון והשכל הישר מכתיבים לכאורה את הדרישה כי כל שעבוד על נכס, שמטרתו למנוע יצירת שעבודים סותרים על אותו נכס, יקנה תוקף כלפי צדדים שלישיים רק מעת שמצא דרכו אל מרשם ציבורי המאפשר לצדדים שלישיים דרך מהירה, יעילה וזולה ללמוד אודותיו בפועל (להבדיל מן היכולת ללמודות אודות קיומו בכוח בלבד). עם זאת, דיוננו מתמקד אך ורק בתחרות בין שעבוד צף בעל תניה מגבילה לשעבוד קבוע מאוחר לו – קרי התחרות המוסדרת בסעיף 169(ב) – שכן שאלה זו בלבד הביאו הצדדים בפנינו. שעל כן הערה זו – ראוי כי תיוותר בצריך עיון ותדון לעת מצוא. 23. את נימוקי למסקנה אליה הגעתי אתחיל בהתייחסות ללשון הסעיף שהובאה לעיל. פעמיים נזכר הרישום בגוף הסעיף " ... ואולם אם נכללה במסמך היוצר שעבוד צף הגבלה ... והגבלה זו נכללה בפרטים שנמסרו לרישום השעבוד הצף, יהיה השעבוד הצף עדיף ... אחרי רישום הפרטים בידי הרשם." (ההדגשות אינן במקור). אין חולק כי אם לא נמסרו הפרטים לרישום השעבוד הצף (בעל התניה המגבילה), קיומו של השעבוד הצף כשלעצמו, אינו מאפשר ייחוס ידיעה קונסטרוקטיבית אודותיו לצד ג' ואינו מקנה על כן לבעליו דין קדימה ביחסים עם מי שהינו בבחינת "זר" להסכם השעבוד. לכאורה, ניתן לסבור כי קביעה לפיה רק הרישום בפועל בפנקס השעבודים יוצר עדיפות (קרי, מעמד של נושה מובטח להבדיל מנושה רגיל בלבד) יש בה התייחסות רק לסיפא לסעיף 169(ב), והיא "מנטרלת" חלקית לפחות את משמעות המסירה לרישום שמופיעה בחלקו האמצעי של הסעיף. שהרי אם הרישום בפועל הוא תנאי הכרחי (לשם קניית תוקף כלפי צדדים שלישיים), די היה בחיבור חלקו הראשון של הסעיף לחלקו האחרון (ללא החלק האמצעי) כדלקמן: "ואולם אם נכללה במסמך היוצר שעבוד צף הגבלה על זכות החברה ליצור שעבודים... יהיה השעבוד הצף עדיף ... אחרי רישום הפרטים בידי הרשם." יחד עם זאת – לא בהכרח זו הפרשנות המתחייבת. ניתן לגרוס כי המחוקק ביקש בנוסח זה לעגן את החיוב למסור את פרטיה של ההגבלה בין יתר פרטי שעבוד צף הנמסרים לרישום, שכן טרם חקיקתו של סעיף 169(ב) קיומה של הגבלה לא היה בין הפרטים החייבים ברישום או במסירה אל הרשם. הדעת נותנת כי המחוקק ביקש להדגיש כי בשונה מן הדין שחל בעבר, מעת חקיקתו של סעיף 169(ב) – גם ההגבלה נמנית על הפרטים לגביהם קיימת חובה לדווח לרשם לשם רישום. קביעה כי חרף הצבת הדרישה לדווח לרשם על ההגבלה – אין משמעות לרישום, תציף מיד את השאלה: אם כך, מה הועילו חכמים בתקנתם? מה ראה המחוקק לשנות את הדין ולדרוש את מסירת תנית ההגבלה לרישום, אם בכל מקרה ההגבלה תחייב אפילו לא נרשמה? לפיכך, נראה כי המחוקק ביקש באמצעות נוסח הסעיף שנבחר להדגיש כי בהבדל מהכלל הרגיל החל בדבר שעבודים חייבים ברישום – קרי הכלל המצוי בסעיף 178 (לפיו הדגש מושם על מסירת הפרטים לשם רישום, ועם מסירתם כדין קונה השעבוד תוקף כלפי צדדים שלישיים) – בעניינה של התחרות המוסדרת בסעיף 169(ב) יש להבחין בין מסירת הפרטים לבין רישומם בפועל. הנוסח שנבחר – מבחין היטב בין שני השלבים (מסירה לרישום, רישום) ומדגיש כי רק לאחר הרישום יקנה השעבוד הצף בעל התניה המגבילה תוקף כלפי צדדים שלישיים. 24. ההיסטוריה החקיקתית שקדמה לסעיף 169(ב) במתכונתו הנוכחית היתה כדלקמן: בפקודת החברות כנוסחה הישן, היה נוסחו של סעיף 123(3) כדלהלן: "שום דבר האמור בפקודה זו לא יפורש כאילו הוא מקנה לבעל אגרת חוב המובטחת בשעבוד רובץ זכות קדימה או זכות בכורה כזאת בשל שעבוד כזה לעומת כל בעל משכנתא רשום או קונה בתמורה את המקרקעים של החברה למרות שדבר קיומו של השעבוד הרובץ היה ידוע לבעל המשכנתא או לקונה בשעת עריכת המשכנתא או הקניה". בשנת 1979, הוצע החוק לתיקון פקודת החברות (מס' 16), תשל"ט-1979, ס"ח 110. בהצעת חוק זו הוצע לתקן את נוסחו של סעיף 123 לנוסח הבא: "בסעיף 123 לפקודה, בסוף סעיף קטן (3) יבוא 'ואולם אם נכללה במסמך היוצר שעבוד רובץ הגבלה על זכות החברה ליצור משכנתאות או שעבודים אחרים, והגבלה זו נכללה בפרטים שנמסרו לרישום השעבוד הרובץ, יהיה השעבוד הרובץ עדיף על משכנתה או שעבוד שנוצרו בניגוד לאותה הגבלה אחרי מסירת הפרטים לרישום'". (ההדגשה אינה במקור – ד.ב.). דברי ההסבר לתיקון: "הוספת הסיפה לסעיף 123 (3) באה להבהיר את שאלת סדר העדיפויות בין שעבוד רובץ לבין שעבודים שניתנו בניגוד לתנאיו המגבילים. השאלה טעונה הסדר לאור פסק הדין של בית-המשפט העליון בע"א 471/73 (מקבלי נכסים וכו' נ. אלסינט בע"מ, פד"י כ"ט(1) עמ' 121)." בע"א 471/73 מקבלי נכסים נ' אלסינט בע"מ, פד"י כ"ט(1) 121 (1974) נאמר בין היתר כדלקמן: "הפרטים של שעבוד, שיש לרשום אותם אצל רשם החברות נקבעו בצו החברות (פרטי משכנתות ושעבודים), תשי"א-1951. אין בין פרטים אלה כל דבר בענין הגבלות שבהסכם השעבוד הצף על העברת נכסי החברה. על-כן עיון ברישום אצל הרשם לא היה מגלה למשיבה את קיום ההגבלה. אין איפוא לייחס למשיבה ידיעה קונסטרוקטיבית על קיום ההגבלה ומכיון שלא נטען ולא הוכח שהיתה לה ידיעה ממשית על כך, הרי היא רשאית ליהנות מזכותה לפי ההמחאה, זכות שאותה היא רכשה בתמורה ובתום-לב." לאמירה זו, כוונו כאמור דברי ההסבר. הוראת המעבר שהתקבלה בפועל כחלק מהתיקון היתה כדלקמן: "שעבוד רובץ שיש בו הגבלה כאמור בסיפה לסעיף 123(3) לפקודה ופרטיו נמסרו לרישום לפני תחילת צו החברות (פרטי משכנתאות ושעבודים) (תיקון), תשל"ה-1975, רשאי בעל השעבוד להגיש לרשם, תוך שישה חודשים מתחילת חוק זה, הודעה על קיום ההגבלה; משהוגשה הודעה כזאת, ירשום אותה הרשם בפנקס השעבודים המתנהל בידו, והשעבוד הרובץ יהיה עדיף על משכנתה או שעבוד שנוצרו בניגוד לאותה הגבלה אחרי הגשת ההודעה לרשם." (ההדגשה אינה במקור – ד.ב.). כל הנוסחים דלעיל שמים את הדגש על מסירת הפרטים לידי הרשם להבדיל מרישומם הסופי בפנקס השעבודים של הרשם. על רקע זה, לא ברור הכיצד משהתגבשה ההצעה משנת 1979 לכלל חוק בשנת 1980 התקבל בסופו של דבר הנוסח הבא: "... יהיה השעבוד הרובץ עדיף על משכנתה או שעבוד שנוצרו בניגוד לאותה הגבלה אחרי רישום הפרטים בידי הרשם". (ההדגשה אינה במקור – ד.ב.). (ראה החוק לתיקון פקודת החברות (מס' 17), התשמ"א-1980, ס"ח 50). שינוי לשוני זה מצא דרכו גם אל פקודת החברות, בה התקבל סעיף 169(ב) בנוסחו הנוכחי. להבדל המשמעותי בין הנוסחים – לא נלוו דברי הסבר חרף ההבדלים הבולטים בין מסירת הפרטים לרישום לבין רישומם בפועל בידי הרשם. התייחסות מסוימת לנושא ניתן למצוא דווקא בדברי ההסבר לחקיקתו של סעיף 169(ד) בשנת 1988. סעיף 169(ד) דן בשסל"ן שהוא חריג להסדר הכללי שבסעיף 169(ב) וכך נאמר: "מוצע לתקן את פקודת החברות כך שמי שמימן לחברה רכישת נכס חדש, ושעבד לטובתו את הנכס, יהיה עדיף על בעל שעבוד צף. בשנת התשמ"א נחקק תיקון לפקודת החברות אשר איפשר לבעל השעבוד הצף, להגביל את זכות החברה החייבת ליצור שעבודים. משנרשמה הגבלה זו – עדיף השעבוד הצף על כל שעבוד שנוצר בניגוד לאותה הגבלה אחרי רישומה (סעיף 169(ב) לפקודה), כולל עסקת "ליסינג פיננסי" לאחר שנקבע לאחרונה בבית המפשט שעסקה זו הינה שעבוד שחל עליה חוק המשכון, התשכ"ז-1967." (ההדגשה אינה במקור) (חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 3), התשמ"ח-1988, ה"ח 312). הדגש כמובן הוא על המילים "משנרשמה הגבלה זו" ובהמשך "אחרי רישומה". חרף ההתייחסות, אין בדברי הסבר כדי להוסיף לעניין האפשרות "הקונסטיטוטיבית" לעומת הפרשנות ה"קלאסית" שאומצה בפסיקה (לרבות בענייננו בבית משפט קמא), שכן השימוש הוא באותו נוסח המופיע בסעיף 169(ב), וחזרנו לנקודת המוצא: האם התכוון המחוקק לקבוע כי רישום ההגבלה יחשב אך ורק לרישומה בפועל בפנקס השעבודים, או שמא התכוון כי די במסירתה במועד למשרדי הרשם בין יתר הפרטים החייבים ברישום, על מנת לראות בה הגבלה שנרשמה. גם כאן נפנה להוראת המעבר שנקבעה בעת חקיקתו של סעיף 169(ד) ולדברי ההסבר לה: "2. (א) שעבוד נכס שנעשה לפני תחילתו של חוק זה להבטחת אשראי שניתן לחברה לשם רכישת אותו הנכס, ניתן לרישום תוך שלושה חודשים מתחילתו של חוק זה, אף אם חלפו התקופות הנקובות בסעיף 179 לפקודה. (ב) תוקפו של השעבוד יהיה ממועד הרישום כאמור בסעיף קטן (א)." דברי ההסבר: "במטרה שלא לפגוע במממנים שמימנו, בדרך של הלוואה או ערבות, רכישת נכסים בסכומים ניכרים ולא רשמו שעבודים, מוצע לאפשר להם, תוך פרק זמן קצר, לרשום עסקאות שנכרתו לפני כניסת התיקון המוצע לתוקף. תוקפו של השעבוד יהיה ממועד רישומו והוא לא יגרע מזכותו של מי שרכש זכויות לפני הרישום." בדברי הסבר אלה, בולטת המודעות לצורך להכיר בשעבודים שנערכו טרם כניסת החוק רק ממועד רישומם – בשל הקושי שעשוי להיווצר עקב קיומם של שעבודים מאוחרים (שנערכו לאחר יצירת שעבודים אלה), מבלי לדעת על קיומם שכן לא נרשמו. נקבע, כי תינתן ארכה לשם רישום אותם שעבודים שלא נרשמו, אך הם יוכרו רק ממועד רישומם. הוראת המעבר קובעת למעשה חריג לכלל הייחוס לאחור הקיים בדרך כלל בדיני השעבודים, לפיו שעבוד תקף מיום עריכת אגרת החוב בה נוצר, במידה ופרטיו נמסרו כדין לרישום בתקופה המנויה בחוק. בכך הפגין המחוקק מודעות לקושי הממשי שיש בלמידה אודות קיומם של שעבודים שאינם מופיעים במרשם ציבורי, ובנזק העשוי להיגרם בשל כך למי שהסתמך על הרישום החסר. אולם, גם בדברים אלה אין תשובה חד משמעית לשאלה האם ל"מועד הרישום" יחשב מועד מסירת הפרטים לרשם, או שמא מועד רישומם בפועל בפנקס השעבודים יחשב למועד זה. ניתן לסבור כי הביטוי "מועד הרישום" – יכול להתיישב גם עם פרשנות הרואה במסירת הפרטים לרישום – את הבסיס להקניית תוקף לשעבוד כלפי צדדים שלישיים והקמת חזקת ידיעה קונסטרוקטיבית על קיומו ותניותיו. לעומת זאת, "אחרי רישום הפרטים בידי הרשם" (המופיע בסעיף 169(ב)) מתיישב יותר עם פרשנות הרואה ברישום בפועל בפנקס השעבודים את הבסיס להקניית תוקף לשעבוד כלפי צדדים שלישיים ולהקמת חזקת הידיעה הקונסטרוקטיבית. כאמור, לא מצאנו דברי הסבר המתייחסים ישירות לנוסח הסופי בו נתקבל סעיף 169(ב), בהם ניתן להיעזר בסוגיה שעל הפרק. אין דברי הסבר מהם ניתן ללמוד באורח חד משמעי כי המחוקק ביקש לשנות בהקשרו של סעיף זה את הכלל לפיו הדגש בפקודת החברות מושם על מסירת הפרטים לשם רישום, ולא על רישומם בפועל. כמו כן, לא נמצאו על ידנו דברי הסבר המבהירים מדוע סבר המחוקק, אם אכן כך ראוי לפרשו, כי רק בעניינו של שעבוד צף הכולל תניה מגבילה יש לסטות מכלל הייחוס לאחור אך לא כך באשר לשעבוד ספציפי "רגיל" (וראה לעיל בעניין זה דברי באשר לשאלה שהושארה בצריך עיון, פסקה 22 לעיל). 25. ההתפתחות החקיקתית הנ"ל נסקרה בהרחבה גם בעניין בנק לאומי מפי כב' השופטת חיות. בין היתר נאמר באותו עניין "... בכך הועתקה למעשה נקודת הכובד ממועד גיבוש השעבוד אל מועד רישומו בכל הנוגע לשעבוד צף הכולל תניה מגבילה. עדיפותו של נושה בעל שעבוד צף כאמור, על פני צד שלישי שרכש זכויות בנכסי החברה בניגוד להגבלה, אינה תלויה עוד בגיבושו של השעבוד והיא נולדת במועד הרישום ..." (שם בפסקה 12). לכאורה ניתן להבין מהדברים כאילו הרישום בפועל הוא המקים את חזקת הידיעה הקונסטרוקטיבית. יחד עם זאת, אינני משוכנעת כי ניתן לקבוע באורח חד משמעי כי לכך היתה הכוונה, וכי היתה בדברים הכרעה בין מועד מסירתו לרישום (169(ב) מציעא) לבין רישום הפרטים בידי הרשם (169(ב) סיפא). נדגיש כי – הדיון בעניין בנק לאומי הנ"ל התמקד בהבחנה שבין מועד גיבוש השעבוד למועד הרישום, בהבדל ממועד מסירת הפרטים לרישום לרישומם בפועל בפנקס השעבודים, שעל כן ספק אם ניתן לראות בו אסמכתא לענייננו. משהגענו לכלל מסקנה, כי ההיסטוריה החקיקתית, כמו גם דברי ההסבר, אינם מקדמים אותנו – חוזר ממילא הדגש למילות החוק בסעיף 169(ב). נראה לי כי הפירוש הטבעי והראוי הנותן משמעות לסעיף 169(ב) כולו על כל חלקיו (מציעא וסיפא) הינו כי שעבוד צף בעל תניה מגבילה יקנה תוקף כלפי צדדים שלישיים רק מיום רישומו בפועל כולל התניה שבו, בפנקס השעבודים של הרשם. לצד ההישענות על מילות החוק, נימוקי הנוספים לקביעה זו נעוצים בתכלית אותה ראוי כי ישרת מרשם שעבודים בחיי המסחר המודרניים, וכן בהתפתחות החקיקתית, אשר עקבה אחר השתנותם וצרכיהם של חיי המסחר המודרניים, ונתנה לכך ביטוי בסעיף 169(ב). להלן אפרט נימוקים אלה. 26. בעבר, כבר עלתה בבית משפט זה התהייה האם תכליתו העיקרית של מרשם השעבודים היא הפומביות, קרי היותו מעין "מפת שעבודים" רשמית המאפשרת לכל צד מעוניין לעיין בה על מנת ללמוד אודות מצבם הקנייני של נכסי החברה, או שמא תכליתו העיקרית להוות אסמכתא לעניין האותנטיות של שעבודים לשם מניעת תרמיות. על האפיונים המעידים על היות הפקודה דבר חקיקה השם דגש על מסירת הפרטים לרישום (בהבדל משימת דגש על רישומם בפועל לשם העמדת צדדים שלישיים על מצב הזכויות בנכסי החברה) התעכב השופט ש' לוין בע"א 2734/92 איסכור שרותי פלדות בע"מ נ' שלמה נס, ורו"ח - מפרק אלקול בע"מ (בפירוק), פ"ד מו(4) 289 (1992) (להלן: עניין איסכור): "לדעתי, נכונה היא רק בחלקה התיזה ... בדבר קיומה של 'מפת שיעבודים', שבה יוכל לעיין כל אדם. ראשית, אין בכוחה של 'מפת השיעבודים', לגלות קיומו של שיעבוד בתקופת עשרים ואחד הימים שבין עשייתו לבין הגשת מסמכי הרישום לרשם החברות; שנית, אף אם הוגשו מסמכי הרישום במועד והרשם לא רשם את השעבוד (מחמת טעות או מסיבות אחרות), לא יגלה הזר דבר קיומו של השעבוד; שלישית, אם האריך הרשם את המועד להגשת מסמכי הרישום, פועלת ההארכה באופן רטרוספקטיבי, ושוב לא יגלה 'הזר' אם יעיין בפנקס השיעבודים לפני ההארכה .... ורביעית, כפי שכבר הוסבר, מלמדת ההסטוריה החקיקתית של הסעיפים האמורים, שמטרתם הבסיסית היתה שונה מכפי שסבר השופט המלומד'. (שם, בעמ' 294). מדברים אלה של בית המשפט העליון למדה הספרות כי "על פי גישתו של בית המשפט העליון, הרישום מהווה משום מנגנון שנועד בעיקרו להקנות לנושה המובטח ראיה חלוטה על פרטי עסקתו" (אירית חביב סגל דיני חברות – ספר השנה של המשפט בישראל 77 (אריאל רוזן צבי עורך, תשנ"ב-תשנ"ג) 98, ההדגשה אינה במקור – ד.ב.). במילים אחרות, לרישום תכלית ראייתית – בהבדל מתכלית קונסטיטוטיבית או תכלית פומבית, הבאה לשרת את צרכיהם של מתקשרים פוטנציאליים עם החברה. ראוי לציין כי גישתו של בית המשפט המחוזי בעניין איסכור היתה שונה, וקבעה כי רישום השעבודים פועל על מנת להגן על נושים מאוחרים (לרנר, בעמ' 357). לרנר בספרו מסביר כי בעת שסיכם בית המשפט העליון את המאפיינים המיוחדים של מרשם השעבודים הישראלי, המבחינים בינו לבין מרשם שייעודו קונסטיטוטיבי, מנה ביניהם גם את ההתייחסות למסירת הפרטים כאקט הקובע לעניין שכלול תוקפו של השעבוד כלפי צדדים שלישיים (לרנר, עמ' 358). יחד עם זאת, יש לשים לב לכך שההלכה שנקבעה בבית המשפט העליון בעניין איסכור נקבעה לאור תחרות בין נושה מובטח לנושה רגיל. בהתייחס לתחרות שכזו, נקבע כי תכליתו של המרשם אינה להעמיד נושים מאוחרים על זכויות קודמות בנכסים: "נראה איפוא כי את הדברים אודות תפקידו של המרשם [בעניין איסכור], יש להחיל בהקשר זה בלבד. הווי אומר, נושה רגיל אינו מצפה ללמוד מהמרשם על זכויות קודמות בנכס, ורק נושה מובטח עשוי לסמוך על המרשם ולפעול על פיו." (לרנר, 359). "...לבדיקתו של מרשם השעבודים אין ערך עבור הנושים הלא מובטחים. הנושים הללו אינם סומכים על נכסים מסוימים כמקור לגביית חובם, אלא על מצבה הפיננסי הכולל של החברה, על נזילותה וזרם ההכנסות הצפוי בעסקיה. על מצבה הפיננסי של החברה ניתן ללמוד מבדיקה זהירה של מאזנה ובאמצעות איסוף מידע מגוון על עסקיה, אך לא ניתן לדלות מידע חשוב זה ממרשם השעבודים. ... בדיקתו של מרשם השעבודים רלבנטית לנושים המעוניינים ליטול בטוחה על נכס מסוים של החברה או לרוכשים פוטנציאלים של נכסיה. אלה מעוניינים לדעת אם קיימות זכויות קודמות לטובת אחרים. ואולם לנושים הרגילים אין עניין בנכס מסוים של החברה ואין להם סיבה לעיין במרשם" (לרנר, 360-362). לפיכך, כאשר מדובר בתחרות בין שני נושים מובטחים (שזהו המצב בענייננו), יש עדין מקום לבחינת השאלה האם אין מקום להכיר במרשם כקונסטיטוטיבי. "...נראה כי על מרשם השעבודים [הרישום בפועל] להכריע את גורלו של עימות בין שני נושים מובטחים ..." (לרנר, 362; ראה גם עמ' 368). ייחוס ידיעה קונסטרוקטיבית על פרטים שאינם מופיעים במרשם 27. כאמור, על פני הדברים, תנית הגבלה שלא נרשמה – דינה כדין שעבוד ספציפי שלא נרשם בכל הקשור ליכולתו של צד שלישי לרכוש ידיעה אודות קיומה. שהרי בהעדר רישום אודות התניה, סבור מעיין במרשם כי השעבוד הצף אינו יכול להגביל את כוחו ליצור שעבוד על נכס ספציפי, כשם שהיה סבור כי נכס פלוני נקי מכל שעבוד ספציפי, לולא הופיע רישום שכזה אודותיו. על פי הנוהג – מתייק הרשם את אגרת החוב והודעת המישכון בתיקי החברה במשרדי הרשם, אולם לא מוטלת עליו חובה חוקית לעשות כן (על ביטולה של החובה עוד בהמשך). בהעדר חובה – קיים קושי בהטלת חובה על המעיין במרשם ללכת ולבדוק את המסמכים יוצרי השעבוד (ראה גם לרנר, בעמ' 325). למרות זאת, ההלכה בעניין גרוס קבעה כי: "אך דו"ח מחשב זה [פלט המחשב מטעם המרשם] אינו ממצה את כל הפרטים והמידע העומדים לעיון הציבור במשרדי רשם החברות. יכול היה הבנק לדרוש עיון או קבלת העתקי המסמכים שיצרו את המשכון: הסכם המשכון, או, לחלופין, הודעת המישכון שנמסרה לרשם החברות שעה שנרשם שיעבודה של מונרך - הודעה בה היה מוצא פרטים מדויקים יותר לגבי זהותם של המנועים. אכן, העיון באותם מסמכים היה מחייב אגרה נוספת וטרחה נוספת, אך נראה שניתן לדרוש מהבנק, ומכל נושה אחר, לשאת בטרחה זו, ואם לא נשא בה ולא מיצה את הבדיקות שמנגנון מרשם המשכונות מאפשר לו, לא יישמע בטענת תום הלב, שמטרתה היא בעצם להפקיע זכות קניינו של אדם אחר שרכש אותה כדין. ... כדי להגיע למעמד של תם-לב, כפי הנדרש בסעיף 5, היה על הבנק להפעיל את מירב הכלים לאיתור המידע שהמרשם מעניק לו. היה עליו לטרוח ולבקש העתק מסמכים, או עיון במסמכים שיצרו את השיעבוד ולהיוודע על המישכון הקודם על המנועים המותקנים במטוס. שהרי דרך סעיף 5 לחוק המישכון ניתן להתגבר על זכות קניין שיש לאחר ולהפכה לחסרת ערך, ומן הדין הוא לפרש את דרישת תום הלב בצורה מרחיבה וככוללת גם את נקיטת כל המאמצים הסבירים ובני הביצוע לאיסוף המידע, העומד לרשות הציבור לפי החוק." (שם, בעמ' 218-219). נציין כי על אף דברים אלה, הטלת חובה שכזו לא הוכרה באופן מפורש עד היום בפסיקה ויהיה בה משום חידוש. כמו כן, על פי הספרות, אין לפרש את עניין גרוס כמטיל חובה גורפת לעיין באגרת החוב והודעת המישכון, כפי שטען המשיב 1 בענייננו. "דומה כי בית המשפט [בעניין גרוס] אינו קובע דרישה מחמירה כוללת אלא יש לראות את דבריו בהקשר של תקנת השוק. תקנת שוק מהווה פגיעה בזכות קניין קודמת, ועל מי שמעוניין ליהנות מכך לבדוק את כל המסכמים הפומביים המצויים אצל הרשם. לא היינו ממהרים איפוא ללמוד מפסק הדין על קיומה של חובה כללית לעיין באגרות החוב ולהחשיב את כל ההגבלות הכלולות בה בידיעתו הקונסטרוקטיבית של נושה מאוחר." (לרנר, עמ' 326). במאמר מוסגר, אני רואה להעיר כדלקמן: נראה כי בעניין גרוס הוטלה החובה ללכת ולבחון את אגרות החוב והודעות המישכון משום שבדו"ח התמציתי שהתקבל מטעם הרשם היה רישום לאקוני שרמז על קיומו של מישכון מתחרה במישכון המאוחר לו (ראה עמ' 217 בעניין גרוס). די היה במידע זה, כדי לדרוש מהנושה שעין במרשם לבדוק במסמכים הנוספים על מנת להבין את התמונה לאשורה. בענייננו, לא היה כל רמז לקיומו של שעבוד מתחרה בשעבוד המאוחר, שיכול היה להעלות ספק כי ישנה זכות המתחרה בזכות שביקשו המערערים לקנות לעצמם. שעבוד צף שאינו כולל תניה מגבילה, אינו בבחינת שעבוד מתחרה לשעבוד שביקשו להטיל המערערים על המשאית. לפיכך, יתכן כי גם לו היתה בענייננו תחולה לתקנת השוק הקבועה בסעיף 5 לחוק המשכון, המערערים היו נחשבים לתמי לב מרגע שעיינו בפנקס השעבודים (כאשר פלט המחשב הוא למעשה תדפיס של אותו פנקס), וזוכים להגנה הקבועה בסעיף 5. ספק אם במסגרת הדרישה לתום לב היה מקום להטיל חובה לעיין במסמכים יוצרי השעבוד ובהודעת המשכון, כאשר לא היה כל דבר שיצדיק את החשש כי השעבוד אינו שעבוד צף ותו לא. הספק מתרחב מרגע שבוטלה חובת הרשם להעמיד לעיון הציבור את אגרות החוב והודעות המישכון (ראה עוד על כך בפסקה הבאה), וכל שמחויב הרשם להעמיד כיום לעיון הציבור הוא את פנקס השעבודים, המכיל פרטים נבחרים (על פי טופס שנקבע) מבין אלה שנמסרו לרישום על פי הוראת סעיף 178 ולאפשר עיון סביר בו וקבלת תדפיס ממנו, (ראה גם בג"ץ 2303/90 פיליפוביץ 'נ' רשם החברות, פ"מ מו(1) 410 (1992) (להלן: עניין פיליפוביץ'), בעמ' 418 ואילך). הרשם אינו חייב עוד בהעמדת המסמכים עצמם שנמסרו לשם רישום לעיון הציבור – אגרות החוב והודעת המשכון. מכל מקום, כל הדיון בחוק המישכון הוא כאמור במאמר מוסגר בלבד שכן בענייננו חל סעיף 169(ב) ישירות והפניה לחוק המישכון אינה נדרשת. 28. מן הראוי אולי בשלב זה להתעכב מעט על אופן ניהול הרישום כדלקמן: החוק אינו מחייב את הרשם לתייק את המסמכים שהוגשו לו (הודעת המישכון ואיגרת החוב). הנוהל לפיו הרשם מתייק את איגרת החוב בתיק החברה הנשמר במרשם החברות, הינו נוהג בלבד ואינו חובה חוקית (שעל כן עולה השאלה האם ראוי לייחס לצדדים שלישיים ידיעה קונסטרוקטיבית לפרטים המצויים באגרת החוב בלבד). במצב החוקי כיום, קיים כאמור קושי בהטלת חובת עיון במסמכים כאשר אין חובה חוקית המוטלת על הרשם לתייק את המסמכים ולהעמידם לעיון הציבור (ראה גם לרנר, בעמ' 325)). פנקס השעבודים מכיל כיום מידע תמציתי בלבד וזאת לשם היעילות. שיטת עריכתו מקלה מאוד על העיון וההתמצאות בו. זכות העיון בפנקס השעבודים, אשר מולה עומדת חובתו של הרשם לערוך מידע זה בפנקס מוסדר, מתייחסת היום רק לפרטים התמציתיים המופיעים בפנקס השעבודים. בעבר הייתה קבועה בסעיף 388 לפקודת החברות זכות עיון כללית שהשתרעה גם על הטפסים שהוגשו לרישום: "זכות העיון והיקפה 12. סעיף 388 לפקודה קובע, כי כל אדם רשאי, לאחר תשלום האגרה, לעיין במסמכים שהוגשו לרשם ולהעתיקם. במובנה הטבעי והרגיל משתרעת זכות זו על העיון 'הפיסי' בתיקי חברה והעתקת המצוי בהם." (פיליפוביץ', בעמ' 421). כפועל יוצא מכך, היתה על הרשם חובה להעמיד לעיון הציבור את איגרות החוב והודעות המישכון שנמסרו לו. אולם כיום, סעיף 388 בוטל וזכות העיון במרשם הקבועה בסעיף 182 משתרעת רק על פנקס השעבודים של הרשם, הנבדל כאמור מהמסמכים שהוגשו לרישום. זו לשונו של סעיף 182: "עיון בפנקסי השעבודים פנקסי השעבודים של הרשם יהיו פתוחים לעיון לכל אדם לאחר תשלום האגרה שנקבעה." על פי סעיף 181, פנקס השעבודים צריך להיות מנוהל על פי טופס מיוחד בו מוזנים פרטים שנמסרו בטפסים שהוגשו לשם רישום: "פנקסי שעבודים של הרשם הרשם יקיים לכל חברה פנקס רישום, בטופס שנקבע, של כל השעבודים שיצרה והם טעונים רישום לפי סימן זה (להלן - פנקס השעבודים), וירשום בו את הפרטים שנמסרו לרישום לפי סעיף 178." הוראה אחרונה זו היא שמחייבת את הרשם לערוך טופס תמציתי ("טופס שנקבע"), בו מוזנים הפרטים החייבים ברישום באופן תמציתי ובהיר. הרישום התמציתי נועד להקל עד מאוד את מלאכת איתור מצב השעבודים על נכסי החברה, לשם הערכת היכולת להתקשר עמה בעסקה שתכלול שעבוד על נכסיה, כערובה לקיום חוב. לשונו של סעיף 169(ב) קובעת כי הגבלה בשעבוד צף היא בין הפרטים החייבים ברישום בפנקס השעבודים: "...ואולם אם נכללה במסמך היוצר שעבוד צף הגבלה על זכות החברה ליצור שעבודים, והגבלה זו נכללה בפרטים שנמסרו לרישום השעבוד הצף, יהיה השעבוד הצף עדיף על שעבוד שנוצר בניגוד לאותה הגבלה אחרי רישום הפרטים בידי הרשם." על היות הרישום המנוהל במרשם השעבודים רישום תמציתי בלבד, שלא נועד להכיל את כלל פרטי הסכם השעבוד או אגרות החוב היוצרות אותו, ניתן ללמוד גם מאמירתו של בית משפט זה בעניין גרוס: "כל שטוען הבנק הוא, שבטופס השיעבודים שנופק לו ממחשב רשם החברות (טופס שמשרד רשם החברות הוא הבורר את הפרטים שיופיעו בו מבין הפרטים שנמסרו לו) לא הופיעו פרטי המנוע, וכך הוטעה." (שם, בעמ' 219, ההדגשה אינה במקור – ד.ב.). כך גם מתיאור נוהל העבודה במרשם המופיע בספרות: "הרשם מעבד את הנתונים שנמסרו לו בהודעת המישכון לפלט העתיד להתקבל על ידי מי שיבקש דו"ח תמציתי על מצב השעבודים הרובצים על נכסי החברה". (לרנר, בעמ' 322). למעשה, פרטי הודעת המישכון הם שמוקלדים במחשב ולא כל הפרטים מתוך איגרות החוב יוצרות השעבוד שהוגשו גם הן לרשם (לרנר, עמ' 320). בעניין פיליפוביץ' ציין בית המשפט במפורש כי פנקס השעבודים אותו מחויב הרשם לנהל ואשר בו קבועה זכות העיון המצויה בסעיף 182 לפקודה, מתנהל למעשה כולו רק במחשב: "מהמידע שקיבלנו עולה, כי פנקס השיעבודים מתנהל כולו אך בדרך ממוחשבת. לא קיימים פנקסים "פיסיים", בהם ניתן לעיין. ברור מאליו, כי זכות העיון בפנקס השיעבודים מטילה חובה על הרשם לאפשר עיון במאגר המידע הממוחשב, שאם לא כן אין הוא מקיים את חובתו הסטטוטורית." (שם, בעמ' 419). אולם, שמירת הודעת המישכון ואיגרת החוב הנשמרים גם הם כיום בקבצי מחשב – איננה מהווה את "פנקס השעבודים" אשר החוק קובע כי ינוהל "בטופס שנקבע" (סעיף 181) ואשר בו ישנה לציבור זכות עיון (סעיף 182), כמו כן אין לרשם חובה לנהל "תיוק" זה. התמצית הממוחשבת שמנהל הרשם היא הנחשבת ל"פנקס השעבודים" בו קבועה זכות העיון דהיום, לכך הייתה הכוונה בעניין פיליפוביץ' כאשר נאמר: "... כנגד זכות זו עומדת חובתו של הרשם לקיים ולנהל פנקס שעבודים." (שם, בעמ' 419). לא ניתן לסבור כי הרשם יוצא ידו חובתו לנהל "פנקס שעבודים" כאשר הוא מעמיד לעיון הציבור על גבי המחשב את המסמכים המפורטים והמסורבלים שנמסרו לרישום, ויוצר בכך מעין "גיבוי" שמטרתו איון המשמעות שיש לאי דיוקים שנפלו בפנקס עצמו. הרשם אינו פוטר עצמו מחובתו לנהל "פנקס שעבודים" מהימן המכיל את כל הפרטים אותם חייב צד שלישי לדעת אודות מצב הזכויות בנכסי חברה, על ידי ניהולו של מאגר ממוחשב בו "מתויקים" המסמכים שהוגשו לשם רישום, שעל כן אין לחייב צדדים שלישיים לעיין במסמכים סבוכים אלה, מקום בו המחוקק מעמיד לזכותם מקור עיון שאמור להיות פשוט, בהיר ומדויק. "שיטת משפט הרואה במרשם דרך להעמיד צד שלישי על קיומן של זכויות קודמות בנכס ומכשיר להכרעה בין נושים שונים, תתקשה להשלים עם הקביעה שטעויות שנפלו במרשם יפגעו במעיין ולא בנושה שהגיש את הודעת המישכון. הפתרון הרצוי הוא שהמדינה כשולחתו של הרשם תהא אחראית לטעויותיו המנהליות ותפצה את מי שניזוק עקב הטעות. בכל מקרה, הפגיעה בצד שלישי שעיין במרשם ולא מצא כל שעבוד, חותרת תחת יסודותיו של המרשם המודרני." (לרנר, עמ' 329). וכן: "... על מערכת הרישום לכלול גם דרישה לפירוט בהיר וחד-משמעי של תוכן ה'חוב' ושל תוכן ה'נכס' המשמש לו כבטוחה. בהירות כזו אינה דרישה טכנית גרידא, אלא היא מתחייבת על מנת לשמור על שוויון בין כלל הנושים הפוטנציאלים ועל-מנת לאפשר לכל נושה פוטנציאלי כזה להסתמך על תוכן הרישום בלבד, ללא צורך במחקר נוסף לגילוי הסכמי הלוואות קודמים של החברה." (ראה גם אירית חביב סגל "דיני השעבודים במימון הפירמה" עיוני משפט טו (תש"ן) 83, 124). 29. על רקע האמור לעיל – אימוצה של הלכת בלס מעורר תחושה של חוסר נחת וזאת בלשון המעטה, שהרי השאיפה והמאמצים צריכים להתמקד בעידוד רשם החברות לנהל מרשם אמין ככל שניתן. הדין הנוהג כיום, לאורו נקבעה גם הלכת בלס, שאיננו נותן ביטוי אופרטיבי להכרה בנזקו של מי שבדק בפנקס השעבודים והסתמך על המצוי בו, עומד בסתירה למגמה זו. בע"א 558/88 איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק), פ"ד מח(2) 102 (1994) 137, נאמר כדלקמן: "... פנקס השעבודים הוא בגדר מרשם סטאטוטורי, שתפקידו ליתן ביטוי מהימן ומוסמך לקיומם ולשיעורם של שעבודים שהוטלו בנכסי החברה. אין, איפוא, לפגוע במרשם זה ובאמינותו במחילתם של טעויות וליקויים מהותיים שנפלו בו, דוגמת אלה שנתגלעו במקרה דנן." (ההדגשה אינה במקור – ד.ב.). ובעניין מיראז' מפי כבוד השופט י' אנגלרד: "לטעמי, יש לתת משקל מיוחד לתכלית ה'פומביות' של הרישום במרשם החברות, המקביל במובנים מסוימים לרישום במרשם המקרקעין. מנקודת ראות זו, אין זה מובן מאליו כי הצדדים השלישיים יצטרכו לשאת בתוצאות של רישום מוטעה. כי משמעות הדבר היא שצדדים שלישיים אינם יכולים לסמוך על הפלט, אלא כדי לצאת ידי חובתם עליהם לבדוק את מסמכי השעבוד. ואמנם, כך גרס בית-משפט קמא. איני משוכנע כי זהו הפתרון הרצוי בכל הנסיבות. מבחינת היעילות נראה כי לנושה הרושם את השעבוד במרשם החברות יש מעמד עדיף לבירור הנכונות של הרישומים. כלומר, באמצעות בדיקת הפלט הממוחשב יכול הנושה לגלות ביתר קלות טעויות בתיאור השעבוד שנעשה לטובתו. על-פי מבחן עלות-תועלת, מן הראוי להטיל את תפקיד הבדיקה דווקא על הנושה ולא על הצדדים השלישיים. ואמנם, מחברים שונים הציעו להטיל באמצעות חקיקה את הנטל לבדיקת הפרטים שנקלטו במאגר הממוחשב על הנושה. שינוי חקיקתי מעין זה יאפשר לצדדים שלישיים להסתמך על המרשם בלי לחשוש כי אינו משקף את מצב הדברים לאשורו. ראה ברוח זו דויטש בספרו הנ"ל [8], בעמ' 138: 'אכן, המצב החקיקתי הקיים אינו משביע רצון, מבחינתם של צדדים שלישיים אשר דרך שגרה מסתמכים על המירשם הממוחשב. ניתן לשקול, אם אין מקום להכיר בקיומה של טענת השתק כנגד בעל מישכון שאינו בודק את פרטי [השעבוד] במאגר הרישום הממוחשב." עם זאת, מביא בית המשפט בעניין מיראז' גם את המשך דבריו של דויטש לפיהם: שאלה זו היא מורכבת... דומה שבהיעדר הנחיה חקיקתית לכיוון זה, אין הצדקה להטיל על בעל המישכון נטל מרחיק לכת שעלול להוביל לאובדן זכותו, כתוצאה מכך שהוא יצא מתוך הנחה שהמדינה, המופקדת על מהימנות המירשם, פעלה כראוי... ספק רב בעינינו, אם במצב הדברים כיום, יש מקום להוסיף על כך חובת מעקב של בעל המישכון אחר טעויות אפשריות, לא במובן הנושא עמו נפקויות קנייניות, כאמור לעיל, ולא ברמה הנזיקית. אין ראיה לכך כי שיעור הטעויות במירשם הממוחשב הוא כיום שיעור גבוה המטיל חובת בדיקה מסוג זה, מה גם שאילו הוכח כי השיעור הוא גבוה, ניתן היה לתהות אם יש מקום כלל להצדיק הסתמכות של הנפגע על מירשם אשר נתפס כבלתי-אמין". (עניין מיראז', בעמ' 853-854, ההדגשות אינן במקור – ד.ב.). אלה ואלה דברים כדורבנות, וכל אחת מן העמדות נושאת עמה מטען של שכנוע והיגיון. עדין אני סבורה כי את הדגש, יש לשים על תכלית הפומביות: דהיינו על תפקידו של המרשם כ"כלי עבודה" עבור כל אותם צדדים שלישיים המעיינים בו כדי לעמוד על קיומן של זכויות קודמות בנכס. תוך יציאה מנקודת ההנחה כי בעידן המודרני – הפומביות היא התכלית כאמור לעיל, אין חשיבות רבה לשאלה מה מידת תדירותן של טעויות הנופלות בו. השאיפה צריכה להיות כי המרשם יהיה מדויק ככל האפשר. בכך צריכים כל הגורמים הרלוונטיים: הרשם, החברה המשעבדת והנושה המובטח – להיות מעוניינים ולתרום את חלקם. רק בדרך זו יתאפשרו חיי מסחר מהירים ותקינים, החשופים למינימום אפשרי של טעויות המשליכות גם על זכויותיהם של צדדים שלישיים. "פנקסי רישום שנועדו להציג לפני מעיין פוטנציאלי את היקף הזכויות הקיימות לגבי נכס פלוני, מעמידים את המעיין במרכז. כדי להשיג את מטרתו של המרשם, יש לוודא שהעיון במרשם יהיה פשוט, יעיל ולא יקר. ... תפקידו המרכזי של העיון במרשם הוא לסייע בגיבוש ההחלטה אם להיכנס לעיסקה מסויימת עם החברה, ולכן הוא חייב להיות פתוח לכל. לעומת זאת, מרשם ראייתי שמטרתו להוכיח שעסקה פלונית נערכה בפועל ואיננה תרמית וקנוניה גרידא, מעמידה במרכז את מוסר פרטי הזכות לרישום ולא את המעיין. שכלול פנקסי הרישום ונגישות נאותה לתוכנם, אינם יסוד חשוב במסגרת מטרה זו. משום כך, אין צורך בהיענות מהירה ובקיום שיטת עיון נוחה וזולה לכל מעיין. אין גם צורך שהמרשם יהיה פתוח לעיון לכל אחד מן הציבור אלא ניתן להגביל את זכות העיון לנושים קיימים." (לרנר, 369, ההדגשות אינן במקור – ד.ב.). הארכנו בציטוטים, משום שמדובר בשינוי ההלכה הנוהגת. כאמור, דעתנו היא כי מרשם השעבודים אמור לשרת את תכלית הפומביות ולשמש כמקור מידע אודות מצב הזכויות בנכסי החברה עבור מי ששוקל לרכוש זכויות בנכסיה (ראה גם לרנר, בעמ' 364). גם ניהולו מבחינה טכנית מצביע על כך שזוהי תכליתו העיקרית דהיום. מאמץ רב הושקע בהפיכתו נגיש לכל, תמציתי ופשוט. על פני הדברים המרשם לא נועד לשרת רק או בעיקר את התכלית הראייתית, שעל כן לא בהכרח ידו של מוסר הפרטים צריכה להיות על העליונה: "אם תפקיד המרשם הוא להעמיד אחרים המגלים עניין ברכישת זכויות בנכס על קיומן של זכויות קודמות, המעיין אינו צריך להיפגע מהמידע הלא מדוייק שבפנקסי הרישום. טעות רישומית מסכלת כליל את המטרה המוצהרת של המרשם. מנגד, אם נועד הרישום להצהיר על אמיתותו של המישכון, אין הכרח להטיל את ההפסד על הנושה המובטח שמסר את המידע, אפילו נגרמה הטעות ברשלנותו. ... אם נועד הרישום לספק מידע למעוניין בבדיקת הזכויות הקיימות ביחס לנכס פלוני, הנטיה הטבעית היא להחשיב רק רישום בפועל לרישומה של הזכות. רישום בפועל ולא מסירת פרטי העסקה לרישום, מעמיד את המעיין על קיומן של זכויות קודמות." (לרנר, בעמ' 370, ההדגשות אינן במקור). (וראה לעניין זה גם הפרשנות שנותנים זלצמן וגרוסקופף לסעיף 169(ב). נראה כי לשיטתם של המחברים ניתן ללמוד מלשונו של הסעיף יותר מאשר המסקנה (המקובלת על הכל) כי סעיף 169(ב) יצר חריג לכלל הייחוס לאחור, ועל כן כוחה של ההגבלה בשעבוד צף יפה כלפי צדדים שלישיים רק מיום רישומה. זלצמן וגרוסקופף משווים כלל זה לכלל האנגלי לפיו כוחה של הגבלה בשעבוד צף יפה רק כלפי צד שלישי שידע עליה בפועל (שם, בעמ' 296, ה"ש 140). אמנם, אין באמירה זו הבהרה חד משמעית מה יחשב ל'מועד רישומה'? האם מסירת הודעת מישכון הכוללת את התניה במסגרת 21 הימים שלאחר יצירת ההסכם או שמא רישומה בפועל בפנקס, אך ניתן להניח שהכותבים סבורים כי רק מעת רישומה בפועל בפנקס, שכן הם משווים זאת כאמור לכלל האנגלי הקובע כי כוחה יפה רק עם ידיעתו בפועל של צד שלישי על קיומה להבדיל מידיעתו בכוח). 30. כהערת אגב וכנדבך נוסף העומד בבסיס מסקנתנו כי אין מקום לכך שהמעיין בפנקס השעבודים עדיין יהיה חשוף לסיכון שבקיומם של שעבוד או תניה מגבילה בשעבוד צף עליהם לא ידע בפועל אך בכל זאת נחשב כבעל ידיעה קונסטרוקטיבית אודותיהם – (משום שנמסרו לרישום כדין אך לא נרשמו בפועל), אני רואה להעיר כדלקמן: בתחום משפטי אחר – דיני המקרקעין – מצא בית משפט זה להטיל על צדדים העורכים עסקאות טעונות רישום, חובה להתייחס לא רק לאינטרסים של שני הצדדים הישירים לעסקה, אלא גם לאינטרסים של צדדים שלישיים העשויים להיפגע – אם פרטי העסקה לא יופיעו כנדרש במרשם הציבורי בו קיימת לכל זכות עיון. אמנם מדובר במערכת דינים נפרדת, שבה אינטרסים שונים ואחרים הראויים להגנה, ובפרט נבדלת היא בהיותה מערכת בה אין כל ספק כי לרישום במרשם הציבורי מעמד קונסטיטוטיבי מוחלט – שהרי עסקה במקרקעין שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה בלבד (זאת, כאמור, בהבדל מדיני השעבודים המכירים בתוקפה של העסקה כמושלמת בין הצדדים לה גם ללא רישום, אך דורשים רישום לשם הקניית תוקף כלפי צדדים שלישיים). עדין ניתן ללמוד, על דרך האנלוגיה לענייננו מן ההלכה בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003) (להלן: עניין גנז). באותו עניין עשתה חברה הסכם מכר על מקרקעין מסוימים עם פלוני שלא סיים את העסקה ברישום. כעבור מספר שנים, ערכה אותה חברה הסכם מכר שני עם אלמוני לגבי אותם המקרקעין, לאחר שזה עיין במרשם ולא מצא זכר לזכותו של הקונה הראשון. הנשיא (דאז) א' ברק אמר באותו עניין את הדברים הבאים: " ... סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו עומד בבדידותו. הוא חלק ממערך נורמטיבי כולל. מערך זה כולל דוקטרינות כלליות, ... ואחת מאותן דוקטרינות כלליות החלות בכל תחומי המשפט היא עקרון תום-הלב. על-פיה, כל בעל זכות (במובנה הרחב) צריך להפעיל את זכותו בתום-לב.... עקרונית, תום-הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עיסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העיסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין. ... בכך הוא לא רק מגן על האינטרס העצמי שלו, אלא גם מתחשב באינטרס של בעל עיסקה שנייה, אשר עשוי לרכוש הנכס לאחר עיון בפנקסי המקרקעין ומתוך מחשבה מוטעית כי לא נערכה עיסקה ראשונה. ... בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העיסקה את התשתית ל"התאונה המשפטית" שבעיסקאות הנוגדות. היה בידו למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום-לב. ... עם זאת תום-לב נקבע תמיד על-פי מהותו של היחס בין בעל הזכות לבין זולתו. היקף תחולתו של תום-הלב מתחשב במכלול נתונים משתנים ... והדבר תלוי בנסיבות" (שם, בעמ' 400, 404-405, ההדגשות אינן במקור – ד.ב.). נורמה כללית זו ישימה גם לענייננו. מי שחברה התחייבה כלפיו לשעבד לטובתו נכס שבבעלותה, והוא טורח לרשום את אותו שעבוד (הגם שהחוק מטיל את החובה לשלוח את המסמכים לשם רישום על החברה המשעבדת (ראה סעיף 186 לפקודת החברות), יכול ונטל על עצמו בכך גם את החובה לסיים פעולה משפטית זו בדרך שבה לא יפגעו ממנה צדדים שלישיים (וראה לעניין זה גם סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118 (להלן: חוק החוזים), סיפא: "... והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה." בשילוב עם הוראת סעיף 61 לחוק החוזים המחילה הוראות חוק זה על תחומי המשפט כולם; לעניין החובה לעשות שימוש בזכות משפטית בתום לב ראה גם ע"א 784/81 שפיר נ' אפל, פ"ד לט(4), 149 (1985)). על אחת כמה וכמה כאשר מדובר במי שהמחוקק הטיל עליו חובת רישום של עסקאות שערך במרשם ציבורי. משהטיל המחוקק על החברה המשעבדת חובה לרשום במרשם הפומבי שעבוד שערכה על נכסיה – אין היא פטורה מלוודא כי הרישום נערך עד תום כדבעי על מנת שלא יפגעו צדדים שלישיים מאי דיוקים שעשויים ליפול בו (גם אם הנושה הוא זה שדאג לנושא הרישום). לפתחה של החברה המשעבדת רובצת אף חובה נוספת, והיא החובה שלא לכרות עסקה נוגדת לזכות שהתחייבה להקנות לאחר, גם אם לא נרשמה, שהרי לחברה המשעבדת ידיעה בפועל על קיומו של הסכם השעבוד הראשון בזמן שהיא צד לו. על דרך האנלוגיה נפנה שוב לדברי הנשיא ברק בעניין גנז: "מי כמוכר יודע כי הוא מכר את הנכס, ואין צורך בהערת אזהרה כדי להזהירו מלמכור את הנכס בשנית. ... לא כן לעניין חובת תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל העיסקה השנייה. עקרון תום-הלב מחייב את בעל העיסקה הראשונה להתחשב באינטרס הלגיטימי של בעל העיסקה השנייה. השניים אינם זרים זה לזה. העיסקה הנוגדת הפגישה ביניהם. עם הזכות באה הדרישה להפעילה בתום-לב." (שם, בעמ' 406). 31. לא ניתן לסיים את הדיון ללא התייחסות לסעיף 178 והשלכתו לעניין הפרשנות הראויה של סעיף 169(ב). סעיף 178 הוזכר כבר לעיל (ראה פסקה 20 לעיל) ועומד בבסיס ההשקפה הרווחת שבאה לידי ביטוי בהלכת בלס. על פני הדברים נראה כי קיים מתח מובנה בין ההוראה הכללית המנויה בסעיף 178 לפקודה, המשקפת עמדה של המחוקק ולפיה מסירת פרטי הרישום לרשם היא המשכללת תוקפו של שעבוד על נכסי חברה כלפי צדדים שלישיים ומקימה חזקת ידיעה קונסטרוקטיבית על פרטי השעבוד וקיומו, לבין סעיפים 169(ב)-(ג) המתייחסים לרישום תנית ההגבלה והשעבוד הצף בפועל בפנקס השעבודים. מתח זה משקף את ה"שעטנז" עליו ניתן לעמוד תוך עיון בחקיקה בתחום השעבודים על נכסי חברה – רוב הוראות הפקודה משרתות את תכליתו ההיסטורית של המרשם – מניעת תרמית, ואילו מעטות מהוראותיו משרתות את תכליתו העיקרית דהיום – העמדת צדדים שלישיים על מצב הזכויות בנכסי חברה (ראה גם לרנר, 383). לשונו של סעיף 178: "שעבוד מן המנויים להלן, שיצרה חברה רשומה בישראל, יהיה בטל כלפי המפרק וכל נושה של החברה, במידה שהוא מטיל ערובה על נכסיה או מפעלה, זולת אם פרטי השעבוד שנקבעו והמסמך היוצר אותו או מעיד עליו, אם היה מסמך כזה, נמסרו לרשם או נתקבלו אצלו, בדרך ובמועד האמורים בסעיף 179, לשם רישום כנדרש לפי פקודה זו; .... " נוסח הסעיף אינו מותיר מקום לסימני שאלה באשר להעדפת המסירה לרישום על פני הרישום בפועל. השיקולים שהעלתה כבוד השופטת קמא בעניין בלס (אשר צוטטו לעיל) עולים בקנה אחד עם הוראת סעיף זה. בעל משקל כבד במיוחד הוא השיקול בעניין זכות הקניין כזכות יסוד, שעל כן פגיעה בה צריכה להיעשות בחוק מפורש. הענקת מעמד קונסטיטוטיבי למרשם, כך שנושה שזכותו נשתכללה בחוזה הגם שלא נרשמה – לא תוכר כלפי צדדים שלישיים, תביא לפגיעה קשה בזכויות אשר על פי הדין הנוכחי נחשבות לזכויות קנייניות שלמות. שינוי כזה יפגע קשות במי שעד היום סברו כי המעמד הקנייני נקבע עם כריתת הסכם השעבוד ושליחת פרטיו אל הרשם לשם רישום במסגרת הזמנים הקבועה בחוק ולא עם רישומו בפועל, שעל כן לא ערכו בדיקות נוספות במרשם לאחר שקיבלו תעודת רישום מכוח סעיף 185 לפקודה הקובע כי: "תעודת רישום שעבוד (א) הרשם יתן תעודה חתומה בידו על רישומו של כל שעבוד, ובה יפורט הסכום המובטח בו; התעודה תהא ראיה חלוטה שנתמלאו כל הדרישות בנוגע לרישום. (ב) העתק של תעודת רישום לפי סעיף זה יובא על גבי כל איגרת חוב, או תעודת איגרת חוב סטוק, שהנפיקה החברה לאחר יצירת השעבוד הרשום ושתשלומה מובטח בו." קביעה כי שעבוד אשר נערך לפני שנים רבות יהא תקף כלפי צדדים שלישיים רק מעת רישומו בפועל (רישום שיערך אולי עתה, לאור שינוי ההלכה) עשויה להביא לתוצאות קשות ויהיה מי שיאמר כי תחושת הצדק מתקוממת כנגד פגיעה קשה זו בזכויות קיימות. כפועל יוצא מכך – וכיוון שמדובר בפגיעה בזכויות קניניות צריך המחוקק לומר את דברו במפורש ואין מקום לחקיקה שיפוטית. אין ספק כי יש להשקפה זו על מה שתסמוך. בגדר מודל חוקי שהיה פותר את הבעיה ניתן להעלות על הדעת סעיף כדוגמת סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, ס"ח 259: "מי שרכש זכות במקרקעין בהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון". סעיף "מסגרת" מעין זה שהיה חובק את כל דיני השעבודים היה מסדיר את הסוגיה באופן בסיסי, ומסיר את כל הספקות. יחד עם זאת – גם בהעדרו, נראה לי כי יש מקום לסטות מן ההלכה הקיימת אותה אימץ בית משפט קמא בעניינו. תחושת הצדק מתקוממת גם נגד התעלמות מזכותו הקניינית של נושה אשר עיין במרשם ויצר שעבוד בהסתמך על רישום שגוי, ועם רישומו של השעבוד על פי דרישות הדין, סבר כי הוא בר תוקף כלפי צדדים שלישים. אף זוהי תוצאה שהדעת מתקשה לסבול, וגם בהותרת המצב על כנו יש משום פגיעה קניינית שאיננה נעשית על פי חוק מפורש. סעיף 169(ב), על פני הדברים, יש בו משום שינוי מגמה והוא משקף לפחות רצון לצעוד לכיוון העמדתה של פומביות הרישום כתכלית עיקרית, באופן שניתן יהיה להסתמך על האמור בו, והוא יקנה זכויות לצד שלישי שעיין בו. גם אם לא תתקבל השקפה זו במלואה באשר להתייחסות הכוללת למרשם, הרי לפחות בתחרות הספציפית המוסדרת בסעיף זה, יש לתת לאמור בו את המשקל המלא, כך שלשעבוד צף הכולל תניה מגבילה יהיה תוקף כלפי צדדים שלישיים רק מיום רישומו בפועל, על תנית ההגבלה שבו, בפנקס השעבודים של הרשם. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם הכלל לפיו הוראת חוק ספציפית (סעיף 169(ב)) תגבר על הוראה כללית (סעיף 178) ויש בה גם כדי לענות על הדרישה לאמירה מפורשת של המחוקק. 32. לקראת סיום ולשם השלמת התמונה, אני רואה להזכיר מספר סעיפים נוספים שיש להם רלוונטיות מסוימת לפחות לענייננו, כדלקמן: סעיפים 172-173 לפקודת החברות סעיפים אלה מטילים על חברות את החובה לנהל פנקס שעבודים במשרדי החברה ולהעמידם לעיון הציבור: "172. פנקס שעבודים (א) חברה תנהל במשרדה הרשום פנקס רישום שעבודים ובו תרשום את השעבודים שעל כל נכס מנכסי החברה וכל השעבודים הצפים שעל מפעלה ורכושה; רישום זה יכלול תיאור קצר של הנכס המשועבד, סכום השעבוד, ושמות בעלי השעבוד או הזכאים לפיו אם אין הוא למוכ"ז, וסכום כל אגרה המשתלמת לרשם ותשלומה נדחה לפי דין. (ב) ... 173. עיון במסמכים ובפנקס (א) חברה תחזיק במשרדה הרשום העתק של כל מסמך היוצר שעבוד טעון רישום אצל הרשם לפי פקודה זו והעתק של איגרת חוב אחת מכל סדרה של איגרות חוב אחידות; העתקים אלה ופנקס השעבודים יהיו בשעות העבודה פתוחים לעיון חינם לכל נושה או חבר החברה, בכפוף לכל הגבלה סבירה שתטיל על כך החברה באסיפה כללית ובלבד שלא תפחית משתי שעות עיון ליום; פנקס השעבודים יהיה פתוח לעיון לכל אדם תמורת סכום שקבעה החברה ושלא יעלה על הסכום שנקבע בתקנות. (ב) ..." (ההדגשות אינן במקור – ד.ב.). החובה המוטלת בסעיפים אלה מחייבת העמדת אגרות החוב יוצרות השעבוד לעיון הציבור (במשרדי החברה). לכאורה, משקיים מקור חובה היוצר אפשרות עיון במסמכים המכוננים (להבדיל מנוהג שמכוחו ניתן לעיין בהם גם בתיקים שאצל הרשם), ניתן היה להשלים עם קביעה כי הנושה שדאג לרישום השעבוד (הגם שאין זה מחובתו, אלא מחובת החברה המשעבדת) אינו מחויב לוודא בהודעת הרישום שנשלחה לו כי הפרטים שנרשמו מלאים, וישנה הצדקה להטיל על מי שעיון בפנקס השעבודים חשף בפניו את העובדה כי קיים שיעבוד צף על נכסי חברה (בהבדל ממצב בו לא נרשם כלל עצם קיומו של שעבוד), את החובה לדרוש עיון באגרת החוב עצמה במשרדי החברה, על מנת להגיע למעמד של נושה תם לב. קיומם של פנקסים אלה עשוי היה כביכול לשמש נימוק המסיר מעט מ"חוסר הנחת" שבהותרת ההלכה הישנה על כנה. אמרנו לכאורה, משום שנתון זה גם אם הוא מאזן במעט את התמונה, אינו משנה אותה במהותה. הטלת חובה לעיין במסמכי השעבוד במשרדי החברה מפחיתה ומגמדת את חשיבותו של פנקס השעבודים המתנהל אצל הרשם, מעקרת אותו מתוכן ממשי, עומדת בניגוד לתכלית הפומביות שרוצה להביא לכך שהרישום יהיה מפת שעבודים עדכנית ורלוונטית, ובאופן כללי – איננה מתיישבת עם חיי מסחר יעילים ומודרניים. 33. סעיף נוסף שאליו נתייחס הוא סעיף 40 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, ס"ח 189, שכותרתו תוקף מותנה ברישום, וכך נאמר בו: "לפעולות החברה המפורטות להלן לא יהיה תוקף אלא אם כן נרשמו – (1) שינוי שם חברה לפי הוראות סעיף 31; (2) שינוי מטרות חברה." לכאורה, משלא מנוי ברשימה זו יצירתו של שיעבוד, הרי שבכך קבע כביכול המחוקק כי מעמדו של המרשם אינו קונסטיטוטיבי לעניין יצירת שעבודים, כולל אלה המוסדרים בסעיף 169(ב) הקודם כרונולוגית לחקיקתו של סעיף 40. עם זאת, נראה כי סעיף 40 נתכוון להתייחס אל אותן פעולות שאינן קונות תוקף כלשהו רק מעצם עריכתן, ואשר לגביהן הרישום אצל הרשם הוא קונסטיטוטיבי באופן מוחלט – קרי ללא רישום לא נעשה דבר. להבדיל מפעולות אלה, בתחום דיני השעבודים הרישום דרוש רק לשם רכישת תוקף כלפי צדדים שלישיים (ולא בין הצדדים לעסקה), שעל כן הוא מהווה תחום ייחודי אשר קשה לקבוע כי הוראת סעיף 40 נועדה להשפיע על הסדריו. גם קביעה כי תוקפו של שעבוד כלפי צדדים שלישיים, יהא רק מיום רישומו בפועל בפנקס השעבודים, לא תשנה את משמעותו ותוקפו של השעבוד בין הצדדים לחוזה השעבוד, בינם לבין עצמם, כבר מיום יצירת ההתחייבות. לאור זאת, אין תמה כי המחוקק לא מנה בסעיף 40 יצירתם של שעבודים ואין בכך כדי ללמדנו דבר מה אודות כוונותיו באשר לתוקפה של תניה מגבילה בשעבוד צף. 34. סעיף 185 לפקודה (שהוזכר כבר לעיל, ראה פסקה 31) קובע כי "הרשם יתן תעודה חתומה בידו על רישומו של כל שעבוד, ובה יפורט הסכום המובטח בו; התעודה תהא ראיה חלוטה שנתמלאו כל הדרישות בנוגע לרישום." לשון הסעיף מבהירה כי נושה שקיבל מהרשם תעודה כאמור, זכאי להניח כי נתמלאו כל דרישות הרישום, קרי נרשמה גם ההגבלה הקיימת בשעבוד צף כלשהו כפי שצוינה בהודעת המשכון. בפועל, מגן כלל זה גם על נושים שלא מסרו פרטים מדויקים לרשם בהודעת המשכון, אך זכו בכל זאת בתעודה מכוחו של סעיף 185, ובכך הטעו נושים אחרים (ראה לרנר בעמ' 328). הדעת נותנת כי ראוי להגביל הגנה זו רק למקרים בהם יתברר שהפרטים שנמסרו לרישום היו מלאים ומדויקים. יתכן כי באמת מידה של היגיון, ותוך מתן דגש לניהול מרשם שתכליתו בהעמדת מידע זמין ומדויק עבור צדדים שלישיים אודות זכויות קיימות בנכסי חברה, מן הראוי להטיל את חובת הרישום דווקא על הנושה שלטובתו ניתן השעבוד, אולם לא זו הדרך שהלך בה החוק שהטיל את החובה דווקא על החברה המשעבדת. עם זאת, המחוקק הקנה בסעיף 186לכל מי שמעוניין בכך את הזכות לרשום את השעבוד – הגם שהחובה מוטלת על החברה, שעל כן ראוי לקבוע כי מי שבחר לעשות שימוש בזכות זו (על מנת להגן על אינטרס אישי כשר) ידאג לעשות בה שימוש באופן שלא יפגע בצדדים שלישיים. לפיכך, מרגע שהחל בפעולות הרישום, הקים לעצמו חובה המקבילה לחובתה של החברה המשעבדת, לוודא כי הליך זה יסתיים כדבעי. 35. דיוננו מעלה גם שאלות ותהיות בעיקר באשר לאחריותו של הרשם במצב דברים כמו בתיק הנוכחי שבו תנית ההגבלה לא נרשמה, הגם שנמסרה לרישום. הרשם הוא האחראי לניהולו התקין של פנקס השעבודים. ניהול תקין זה מתחייב גם מכך שהמחוקק ביטל את זכות העיון שהיתה קבועה במסמכים שנמסרו לרישום ובכך בוטלה חובת הרשם להעמידם לעיון הציבור. "... מטרתו העיקרית של המרשם היא מתן מידע על זכויות קודמות למי ששוקל לרכוש אינטרס בנכס מסוים של החברה." (לרנר, 371). זאת ועוד, יש לתת ביטוי למילותיו המפורשות של המחוקק בסעיף 169(ב) בו נקבע כי השעבוד הצף יהא עדיף על שעבוד שנוצר בניגוד להגבלה אחרי רישום הפרטים בידי הרשם. המחוקק הקים מנגנון האמור להקל על חיי המסחר ולקדמם. אין כל סיבה שבעידן המודרני לא יוכלו צדדים ליהנות מן הקידמה והאפשרויות שהיא מעמידה. שליחת המעוניינים לעיין בתיקים שבמרשם החברות או במשרדי החברה, תטיל עומס וסרבול רב ותביא לחוסר יעילות. הרשם נושא בחובת זהירות מוגברת כלפי ציבור הנושים של חברות. יש לייחס לחובה זו של הרשם את מלוא משמעותה ולבחון את האפשרות להטיל עליו חובת פיצוי מקום בו ברשלנותו הביא לאי רישומו של שעבוד או של תניה המחויבים ברישום (בהנחה שמי שדאג לרישומו נקט מצידו בכל הפעולות הסבירות לשם מניעת טעות ברישום). רישום רשלני עלול לפגוע בכל הצדדים הרלוונטיים: המעין במרשם לא ידע על עצם קיומו של שעבוד או תניותיו, וממילא לא ידע כי עליו לבחון גם את פרטי השעבוד על בוריים. מי שהביא את פרטי השעבוד לרישום וקיבל תעודת רישום מסתמך על כך ששעבוד זה קנה תוקף כלפי צדדים שלישיים וכי חלה לגביהם חזקת ידיעה קונסטרוקטיבית לגבי כל תניותיו ופרטיו. נבהיר פעם נוספת כי אין די בהעמדת הודעות המישכון ואיגרות החוב לעיון בצורת קבצים סרוקים ממוחשבים, משבוטלה זכות העיון במסמכים אלה בוטלה החובה לתייקם במרשם, וגדלה בחשיבותה ומשמעותה חובת הזהירות המוטלת על הרשם בניהולו את פנקס השעבודים הממוחשב והתמציתי: "בצד זכות העיון הכללית [סעיף 388 שבוטל] עומדת זכות עיון מיוחדת בפנקס השיעבודים (סעיף 182 לפקודה). כנגד זכות זו עומדת חובתו של הרשם לקיים ולנהל פנקס שעיבודים. מהמידע שקיבלנו עולה, כי פנקס השיעבודים מתנהל כולו אך בדרך ממוחשבת. לא קיימים פנקסים "פיסיים", בהם ניתן לעיין. ברור מאליו, כי זכות העיון בפנקס השיעבודים מטילה חובה על הרשם לאפשר עיון במאגר המידע הממוחשב, שאם לא כן אין הוא מקיים את חובתו הסטטוטורית. ... " (עניין פיליפוביץ', בעמ' 419). כדי להעניק משמעות ותוכן לחובת הזהירות המוטלת על הרשם בניהולו את פנקס השעבודים, יש מקום לבדיקת האפשרות להטיל על הרשם אחריות מלאה או יחסית לטעויות ברישום שאירעו עקב רשלנותו. הרעיון אינו חדשני, לרנר בספרו מתייחס למצב בו - "שני הנושים המובטחים הם תמי לב, האחד הגיש, כנדרש, את פרטי השעבוד לרישום, והשני בדק את המרשם והסתמך על הקיים בו. לא אחת נאלץ הדין להכריע בין שני תמי לב ולהעדיף את האחד על רעהו. צורך זה קיים כאשר לא ניתן לתבוע את מי שבמעשהו או מחדלו גרם לנזק. ואולם, אם נגרמה הטעות על ידי רשות שלטונית, יש לחייב את המדינה לשאת בנזקים. ... דרך זו עדיפה על פני הכרעה בין שני הנושים, היות שסביר להניח כי בין כך ובין כך יגיש הנושה שהפסיד, תביעה נגד רשם המקרקעין בגין הנזק שנגרם לו." (לרנר, 334, 329 וראה גם פסק הדין בע"א 209/85 עירית קריית אתא נ' אילנקו בע"מ, פ"ד מב(1) 190 (1988), שעסק בהרחבה בסוגיית הטלת אחריות על רשות ציבורית למסירת מידע שגוי או רשלני). משום שהרשם לא נקרא לומר את דברו בתיק הנוכחי, לא נראה לי כי ניתן ליישם מידית אפשרות זו. יחד עם זאת, במקרה המתאים, וכאשר תוכן התשתית לכך – ניתן יהיה לממש את האפשרות. כדי להסיר כל ספק – אין בכך כדי לומר כי מי שידע בפועל על קיומו של שיעבוד אך רשם בכל זאת עסקה נוגדת, זכותו תגבר רק מפני שנעשתה טעות במרשם. מי שידע בפועל על קיומו של שעבוד, לא רכש לעצמו "חסינות" רק בשל טעות במרשם. עקרון תום הלב, החולש על כל תחומי המשפט (סעיף 61 לחוק החוזים) ימנע במקרה זה מתן הגנה לעסקה נוגדת, שנערכה תוך ידיעה בפועל על השעבוד או תנית הגבלה שבו. זאת, בניגוד לדין בארה"ב המוכן להכיר בשעבוד של מי שידע בפועל על קיומו של שעבוד שלא היה רשום במרשם וכרת הסכם נוגד לו, ולהעניק לבעל שעבוד זה, בכורה על פני בעל השעבוד שאינו רשום (לרנר בעמ' 320). הגם שחוק המשכון אינו חל על ענייננו, ניתן לפנות לעניין זה לסעיף 4(3) לחוק המשכון המעגן למעשה את עקרון העל של תום הלב, זו לשונו: "כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של המישכון יפה – (1) ... (2) ... (3) בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו כאמור ובכל מקרה אחר - עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום." ההשוואה לענייננו– מתבקשת. 36. סוף דבר: שני הצדדים בענייננו פעלו על פי דרישות הדין הקיים, אולם לא מעבר להן. הנושה רושם השעבוד (הבנק) – עמד בכל דרישות הרישום, אך לא טרח להעמיד את הרשם על טעותו, אודותיה יכול היה ללמוד מתעודת הרישום שנשלחה אליו ובה לא הופיעה תנית ההגבלה. בדומה, המערערים אשר ביקשו ליצור שעבוד מאוחר לשעבוד הצף, לא עיינו במסמכים יוצרי השעבוד, אלא הסתפקו בעיון בפנקס השעבודים של הרשם, חרף ידיעתם (בפועל או למצער בכוח) כי הפסיקה דהיום טרם הכירה במעמד קונסטיטוטיבי למרשם. כבוד השופטת קמא העירה באשר ל"תשתיות ציוד" כי אינה אדם פרטי ועל כן ניתן לדרוש ממנה לעין בהודעת המישכון ואיגרת החוב ולא להסתפק בעיון בפלט המחשב מטעם המרשם. ביקורת זהה באופייה ניתן להטיח גם בבנק – הבנק הוא נושה המנוסה ביצירת שעבודים ורישומם ויכול היה לבדוק בהודעת הרישום שקיבל האם כל הפרטים הנדרשים נרשמו, או לבדוק במרשם עצמו לאחר שנשלחה אליו הודעת הרישום שלא כללה את ההגבלה, ולדרוש את תיקונו של הרישום החסר – אם רצה ששעבודו יגבר על שעבודים סותרים מאוחרים לו. לפיכך, על פני הדברים, במישור היחסים שבין הבנק לתשתיות ציוד "כפות המאזניים מעוינות" באשר למידת מחדלו ועמידתו של כל אחד מהצדדים בדרישות החוק והפסיקה (ראה גם לרנר, 331-332). (עוד נעיר כי החברה המשעבדת עצמה (מיטב השדה) ידעה כל העת על קיומו של השעבוד הצף עם התניה המגבילה ועל כן אסור היה לה לכרות עסקה נוגדת עם חברת תשתיות ציוד בה היא מקנה לה זכות המתנגשת עם זכות משפטית קודמת של הבנק. החובה לרשום את השעבוד מוטלת כאמור על פי הפקודה על החברה המשעבדת, ומכאן כי גם החובה לבדוק כי נרשם כדבעי היתה עליה). במצב דהיום, בו הן על פי החוק והן על פי הנוהג הקיים, לא קיימת לחברה המשעבדת חובה לוודא תקינות הרישום לאחר שקיבלה תעודת רישום המהווה ראיה חלוטה כי נתמלאו כל דרישות הרישום, קשה לקבוע כי שעבודו של הבנק נדחה מפני שעבודה של תשתיות ציוד. עם זאת, בהיות הבנק גוף המנוסה ביותר ביצירת שעבודים ורישומם, קשה להשלים עם התוצאה לפיה שעבודה של תשתיות ציוד ידחה, מקום בו באמצעים פשוטים ביותר, לאור עיון בתעודת הרישום השגויה שנשלחה אליו, יכול היה הבנק להביא לידי תיקון הטעות. מאזן הנוחות ושיקולי הצדק מובילים למסקנה כי מחדלה של תשתיות ציוד, שעל אף שטרם הוכר מעמד מחייב למרשם הסתמכה רק עליו ולא דרשה לעיין במסמכים יוצרי השעבוד, היה בסופו של יום חמור פחות ממחדלו של הבנק. אשר על כן, ראוי לקבוע כי שעבודה הספציפי של תשתיות ציוד על המשאית יגבר על שעבודו הצף של הבנק. תוצאה זו עולה בקנה אחד עם המגמה הראויה להקנות למרשם את המקום והמשמעות להן הוא ראוי. בהתייחס לסעיף 169(ב) אמר לרנר: "נקודת הכובד של השעבוד הצף הועתקה איפוא, לעניינים שונים, מן הגיבוש אל הרישום. פקודת החברות ניתקה עצמה מהמודל האנגלי, והחלה את דרכה העצמאית לכיוון דיני השעבודים בארצות הברית." (שם, בעמ' 379). נראה לי כי אימוץ החלטתו של בית משפט קמא – יהיה בו משום מסר שלילי העומד בניגוד למגמה להעתקת "נקודת הכובד של השעבוד הצף... מן הגיבוש אל הרישום". 37. אציע אפוא לחברותיי לקבל את הערעור ולקבוע כי בכל הנוגע לתחרות המוסדרת בסעיף 169(ב) תוקפו של שעבוד צף הכולל תניה מגבילה יהא יפה כלפי צדדים שלישיים רק מיום רישומו בפועל של השעבוד וההגבלה שבו בפנקס השעבודים של הרשם. בנסיבות העניין ומשום שמדובר בשינוי ההלכה, לא ייעשה צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מצטרפת בהסכמה למסקנתה של חברתי, השופטת ברלינר, לפיה דין הערעור להתקבל, ודין השעבוד הקבוע שנרשם כדין לגבור על השעבוד הצף אשר נרשם קודם לכן, אף שהוא כולל תניית הגבלה מפורשת על עריכת שעבודים נוספים. הטעם לכך הוא כי תניית ההגבלה לא נרשמה במרשם החברות בשל טעות של הרשם, והמשעבד המאוחר לא ידע בפועל על קיומה של תניית ההגבלה בשעבוד הצף. מעמדו של המרשם הציבורי לצורך קביעת בעל זכות הבכורה בתחרות שבין בעל השעבוד הצף לבין בעל השעבוד הקבוע הוא קונסטיטוטיבי ואינו ראייתי בלבד. בלא רישום תניית ההגבלה במרשם, אין לייחס לנושה המאוחר ידיעה על דבר תניית ההגבלה, ולפיכך היא אינה יכולה לפעול נגדו. מסקנה זו עולה בבירור הן מהרובד המילולי של ההסדר החקיקתי הרלבנטי, והן מהרובד התכליתי. ברובד המילולי, קובע סעיף 169(ב) לפקודת החברות (נוסח חדש) התשמ"ג-1983) במפורש כי שעבוד צף הכולל הגבלה שנרשמה בפנקס השעבודים "יהיה עדיף על שעבוד שנוצר בניגוד לאותה הגבלה אחרי רישום ההודעה בידי הרשם". דברים אלה מצביעים על דרישה לרישום ההגבלה כתנאי ליצירת עדיפות של השעבוד הראשון על פני שעבוד מאוחר. ברובד התכליתי – הסוגיה שלפנינו משתלבת באופן הרמוני עם המערכת הנורמטיבית הכללית הנוהגת בדיני הקנין לענפיהם השונים, הרואה בדרך כלל בדרישת הרישום במרשם הציבורי מנגנון מוסדי שנועד לספק הגנה חיונית לצדדים שלישיים עתידיים, בבואם לבצע עסקאות קנייניות בהסתמך על המרשם. נתוניו של המרשם הם התשתית האובייקטיבית המוסמכת עליה מסתמכים צדדים שלישיים בבואם לגבש את העסקה הקניינית. דיוקו ושלמותו של המרשם מספקים את ההגנה הניתנת לצדדים שלישיים הנזקקים למלוא הנתונים המהותיים הרלבנטיים הנדרשים לשיקוליהם בדבר גיבוש העיסקה. האחריות להכללת מלוא הנתונים החיוניים רובצת על בעל העיסקה הראשונה, וכן על הרשות הציבורית המופקדת על המירשם שחובתה לרשום בצורה מדויקת את הנתונים שהועברו לרישום. נתונים חבויים בעסקה דו-צדדית בין בעל העסקה הראשונה לעמיתו לחוזה, אשר אינם נרשמים במירשם, אינם מסייעים לבעל העסקה המאוחרת לדעת את מצבו האמיתי של הנכס. הוא הדין, אם נמסרו פרטים לרישום לממונה על המרשם הציבורי, אך לא נרשמו על ידו בפועל במירשם. בנסיבות אלה, במתח שבין בעל העסקה הראשונה לבין בעל העסקה השניה, גוברת זכותו של האחרון, בהנחה שהוא תם לב, שכן על הראשון מוטלים החובה והנטל להבטיח כי התניות המגבילות המהותיות, פרי העסקה הראשונה, יפורסמו כראוי במירשם הציבורי, כדי שישמשו אזהרה לבעלי עסקאות פוטנציאליים מאוחרים, בבואם להחליט על גיבוש עסקאותיהם. מצב זה נכון גם כאשר אי הרישום של נתונים מהותיים נבע מטעות של הרשם, שכן בידי בעל העיסקה הראשונה הידיעה על הנתונים החייבים רישום, ואצלו היכולת ועליו החובה לבדוק אם רישומם בוצע הלכה למעשה. לאור האמור, אני מצטרפת לעמדתה של חברתי השופטת ברלינר, לפיה תניית הגבלה בשעבוד צף שלא נרשמה בטעות במירשם הציבורי, תוביל למתן זכות בכורה לבעל שעבוד קבוע מאוחר בזמן, אשר התקשר בעסקה נשוא השעבוד בלא ידיעה בדבר תניית ההגבלה בשעבוד צף קודם בזמן. הייתי מותירה בצריך עיון את השאלה בדבר היקף אחריותו האזרחית של רשם החברות במקרה של טעות באי רישום תניית ההגבלה במירשם, וזאת לאור מורכבותה של השאלה כשהיא לעצמה, ולאור הצורך להתייחס, בין היתר, לשאלת היחס בין אחריות הרשם לטעות זו לבין מחדלו של בעל השעבוד הצף לבדוק כראוי אם פרטי תניית ההגבלה בשעבוד הצף פורסמו במירשם כנדרש. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מצטרפת למסקנה אליה הגיעה חברתי השופטת ד' ברלינר ולפיה דין הערעור להתקבל, אך ברצוני להוסיף הערות מספר באשר לטעמים המצדיקים תוצאה זו בעיני. 1. השאלה שהונחה לפתחנו בערעור זה היא האם שעבוד צף הכולל תנית הגבלה (במקרה שלפנינו השעבוד לטובת בנק הפועלים בע"מ) גובר על שעבוד קבוע מאוחר בזמן (במקרה שלפנינו השעבוד לטובת תשתיות ציוד בינוי בע"מ), גם מקום בו לא מצאה תנית ההגבלה את ביטויה בפלט המחשב המופק ממאגר רשם החברות. ההסדר הסטטוטורי הטעון פרשנות לצורך מתן מענה לשאלה זו הוא ההסדר שבסעיף 169(ב) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות) הקובע כי: "(ב) אין שעבוד צף מקנה לבעל איגרת החוב דין קדימה או בכורה על פני בעל משכנתה רשום או קונה בתמורה של מקרקעי החברה, ואפילו היה קיומו של השעבוד הצף ידוע להם בשעת המישכון או המכר; ואולם אם נכללה במסמך היוצר שעבוד צף הגבלה על זכות החברה ליצור שעבודים, והגבלה זו נכללה בפרטים שנמסרו לרישום השעבוד הצף, יהיה השעבוד הצף עדיף על השעבוד שנוצר בניגוד לאותה הגבלה אחרי רישום הפרטים בידי הרשם". 2. בע"א 10907/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות, פסקאות 11-10 (לא פורסם, 22.6.2005) (להלן: בנק לאומי) עמד בית המשפט בהרחבה על מהותו של השעבוד הצף, על יתרונותיו כשעבוד המאפשר לחברה החייבת חופש פעולה עסקי בהתייחסו למסגרת כללית של נכסים המתחלפים מעת לעת בהתאם לפעילותה, ועל ייחודו כשעבוד המתהווה במהלך דו שלבי - שלב היווצרות הבטוחה "המרחפת" על הנכסים ששועבדו כאמור ושלב גיבוש השעבוד אשר בו הוא "יורד" ולוכד ברשתו נכסים ספציפיים המצויים אותה שעה בידי החברה. כמו כן עמד בית המשפט בעניין בנק לאומי על כך שיתרונותיו של השעבוד הצף מבחינת החברה המשעבדת והייחוד שבתהליך התהוותו הדו-שלבי הם אלה המציבים אותו מבחינת הנושים במעמד של בטוחה הנחותה בעוצמתה לעומת שעבודים אחרים המוכרים בדין. כתוצאה מכך ועל מנת להגביר את האפקטיביות של שעבוד זה נולדה התניה המגבילה אותה נוהגים הנושים לכלול באגרת החוב היוצרת את השעבוד הצף ולפיה נאסר על החברה החייבת להתקשר ללא הסכמתם בעסקאות הנוגעות לרכוש המשועבד, שאינן במהלך העסקים הרגיל. כפי שציינה חברתי השופטת ברלינר עמד בית משפט זה בעניין בנק לאומי גם על התהליך )שתחילתו בפסיקה וסופו בהוראת חוק מפורשת המעוגנת כיום בסעיף 169(ב) סיפא לפקודת החברות המצוטט לעיל) אשר הקנה לשעבוד צף הכולל תניה מגבילה שנרשמה עדיפות על פני שעבודים (וכן על פני העברת נכסים) שנוצרו בניגוד להגבלה, וכלשון פסק הדין: בכך הועתקה למעשה נקודת הכובד ממועד גיבוש השעבוד אל מועד רישומו בכל הנוגע לשעבוד צף הכולל תניה מגבילה. עדיפותו של נושה בעל שעבוד צף כאמור, על פני צד שלישי שרכש זכויות בנכסי החברה בניגוד להגבלה, אינה תלויה עוד בגיבושו של השעבוד והיא נולדת במועד הרישום (ראו: לרנר, שעבוד, 379) ... הנה כי כן, על פי הדין הישראלי, צד שלישי המתקשר עם חברה שנכסיה משועבדים בשעבוד צף הכולל הגבלה שנרשמה כדין, מוחזק כמי שידע על ההגבלה והזכויות שרכש או קיבל מן החברה, כפופות לשעבוד ואינן גוברות עליו. 3. במקרה שלפנינו עולה השאלה האם צדק בית משפט קמא בקובעו כי לצורך הקניית עדיפות לשעבוד הצף הכולל תנית הגבלה על פני שעבוד ספציפי מאוחר בזמן שנרשם, די בכך שהנושה בעל השעבוד הצף מסר לרשם החברות לצורך רישום את מסמכי השעבוד הכוללים תנית הגבלה כאמור, אף אם זו לא קיבלה לבסוף ביטוי בפלט המחשב האמור לשקף את פנקס השעבודים של הרשם. חברתי השופטת ברלינר סבורה כי יש לאמץ בהקשר זה את עמדת המערערת הטוענת כי תנית ההגבלה שאינה משתקפת בפלט המחשב המופק ממאגר רשם החברות, יש לראותה כתניה שלא נרשמה במובן סעיף 169(ב) סיפא לפקודת החברות ועל כן אין לשעבוד הצף במקרה כזה עדיפות על פני השעבוד הספציפי אף שהוא מאוחר בזמן. כפי שכבר צוין דעתי בעניין זה כדעתה של השופטת ברלינר וכמוה אף אני סבורה שאין להקיש מהוראת סעיף 178 לפקודת החברות על פרשנותה הראויה של ההוראה שבסעיף 169(ב) לפקודת החברות. זאת נוכח השוני הקיים בין סעיפים אלה לא רק מבחינת לשונם אלא אף מבחינת התכלית אותה הם מבקשים להשיג. סעיף 178 קובע בלשון מפורשת כי על מנת ששעבוד שיצרה חברה יהיה בר תוקף כלפי המפרק וכלפי כל נושה של החברה די בכך שהמסמך היוצר את השעבוד והכולל את פרטיו נמסרו לרשם או נתקבלו אצלו לשם רישום בדרך ובמועד הקבועים בפקודה. הנה כי כן לצורך יצירת שעבוד בר תוקף (כלפי המפרק וכלפי כל נושה של החברה) שאין לחשוד בו על פניו כי נועד להבריח את נכסי החברה מידי נושיה, הסתפק המחוקק בכך שמסמכי השעבוד נמסרו לרישום על פי תנאי הפקודה. סעיף 169(ב) לעומת זאת אינו נוגע לתוקפו של השעבוד וכפי שכבר צוין נועד סעיף זה להסדיר את מעמדו של השעבוד הצף ואת עדיפותו על פני שעבודים מתחרים (או העברת נכסים) שיצרה החברה החייבת, ככל שהוא כולל תנית הגבלה שנרשמה. העדיפות הניתנת במקרה כזה לשעבוד הצף חורגת מן הכלל הרגיל אשר לפיו שעבוד צף שנרשם ללא תנית הגבלה נסוג בסדר הנשייה מפני שעבוד קבוע שנשתכלל כלפי צדדים שלישיים קודם להתגבשותו של השעבוד הצף (ראו: נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות 296 (להלן: זלצמן וגרוסקופף, מישכון זכויות)) וכן מפני "בעל משכנתה רשום או קונה בתמורה של מקרקעי החברה", כמפורט בסעיף 169(ב) רישא. ככל שעסקינן בתחרות בין בעל שעבוד צף לבעל שעבוד קבוע (כמו זו המתעוררת במקרה שלפנינו), מתמקד הדיון בשאלה מי מבין בעלי השעבודים הללו יוכל לממש את הנכס או הנכסים נשוא השעבוד הקבוע (ובמקרה שלנו המשאית) על מנת להיפרע מתוך תמורתה את חובה של החברה. ובמילים אחרות, פרט לתוצאותיה של התחרות הנוגעת לנכס המשועבד הספציפי ולסדר הנשייה בו עומד השעבוד הצף בתוקפו לכל דבר ועניין גם אם לא נכללה בו תנית הגבלה וגם אם התניה שנכללה בו לא נרשמה או לא נמסרה לרישום ומשמעות הדבר היא כי ניתן לממש מכוח שעבוד צף את כל נכסי החברה אותם לכד השעבוד במועד גיבושו, ככל שאין נושה או צד ג' אחר שזכויותיו בנכסים אלה גוברות על זכויותיו של בעל השעבוד הצף. 4. לצורך המטרה המוגבלת אותה נועד סעיף 169(ב) סיפא להשיג, והיא כאמור הקניית מעמד עדיף לשעבוד צף הכולל תנית הגבלה תוך חריגה מן הכלל הרגיל המציב אותו במעמד נחות מבחינת סדר הנשייה, מדגישה הוראת סעיף 169(ב) סיפא לפקודת החברות, בהבדל מהוראת סעיף 178, כי עדיפות זו תינתן לשעבוד הצף רק לאחר שפרטיה של תנית ההגבלה נרשמו בידי הרשם ובלשון הסעיף: ואולם אם נכללה במסמך היוצר שעבוד צף הגבלה על זכות החברה ליצור שעבודים, והגבלה זו נכללה בפרטים שנמסרו לרישום השעבוד הצף, יהיה השעבוד הצף עדיף על השעבוד שנוצר בניגוד לאותה הגבלה אחרי רישום הפרטים בידי הרשם. אכן פרשנות זו להוראת סעיף 169(ב) סיפא לפקודת החברות מקנה מעמד קונסטיטוטיבי לרישום המתנהל אצל רשם החברות ועמדו על כך חברותיי, אך ראוי להדגיש כי מעמד זה ניתן לרישום מכוח לשונה המפורשת של הוראת החוק הנ"ל וכן יש להדגיש כי מעמדו זה של הרישום מתייחס אך ורק לנגזרת צרה הנוגעת לתוקפה של תנית ההגבלה כלפי שעבודים או העברת נכסים שנוצרו בניגוד לאמור בה. עוד ראוי להדגיש כי פרשנות זו מגשימה את תכליתה של הוראת סעיף 169(ב) סיפא לפקודת החברות שביקשה לעגן בהסדר סטטוטורי את התהליך עליו עמדנו לעיל לביסוס מעמדה של תנית ההגבלה ולהרחבת היקף התפרשותה אל עבר היחסים שבין הנושה בעל השעבוד הצף וצדדים שלישיים תוך יצירת הקונסטרוקציה המותנית כל כולה ברישום ולפיה "צד שלישי המתקשר עם חברה שנכסיה משועבדים בשעבוד צף הכולל הגבלה שנרשמה כדין, מוחזק כמי שידע על ההגבלה והזכויות שרכש או קיבל מן החברה, כפופות לשעבוד ואינן גוברות עליו" (עניין בנק לאומי, פסקה 12). בע"א 6400/99 מיראז' נ' בנק הפועלים, פ"ד נו(4) 830, 853 (2002) (להלן: עניין מיראז') התייחס השופט י' אנגלרד, למעלה מן הצורך באותו עניין, למעמדו של המרשם המתבצע על-ידי רשם החברות והצטרף לעמדת המלומדים צ' כהן ומ' דויטש באומרו כי המצב החקיקתי בהקשר זה אינו משביע רצון וכי מן הראוי שהמחוקק ייתן דעתו להסדרה חקיקתית של הנושא. קריאה זו, שאני בהחלט שותפה לה, לא זכתה עד כה להתייחסותו של המחוקק אך כפי שבואר ניתן לטעמי לפרש את הוראת סעיף 169(ב) לפקודת החברות כהוראה המקנה למרשם האמור מעמד קונסטיטוטיבי, ככל שהדבר נוגע לתנית ההגבלה, וזאת גם בטרם זכתה סוגית המרשם המתנהל אצל רשם החברות להסדרה חקיקתית כללית. קביעה זו עשויה כמובן להשליך על היקף אחריותו האזרחית של רשם החברות באותם המקרים שבהם נמסרו לידיו מסמכי שעבוד הכוללים תנית הגבלה אך התניה לא מצאה את ביטויה במרשם (או בפלט המחשב האמור לשקפו כ"תמונת ראי") בשל תקלה שנפלה אצלו. סוגיה מורכבת זו מצריכה דיון ממצה ומקיף אך היא לא עלתה במקרה שלפנינו וממילא לא התייחסו אליה הצדדים בטיעוניהם. לפיכך אני מצטרפת בעניין זה לעמדת חברותיי כי מן הראוי להותירה לעת מצוא. ש ו פ ט ת לפיכך התוצאה היא כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברלינר. ניתן היום, ט' באלול התשס"ח (9.9.08). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06020700_Z07.doc/אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il