חביב בן יחזקאל נ. פטר אוסטרובסקי

בבית המשפט העליון ע"א 2069/98 בפני: כבוד הנשיא א' ברק המערערים: 1. חביב בן יחזקאל 2. משה בן יחזקאל 3. מיכאל בן יחזקאל נגד המשיב: פטר דניאל אוסטרובסקי ערעור פסלות שופט על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים בהמרצה 3082/98 (ת.א. 1070/98) מיום 24.3.98, שניתנה על ידי כבוד השופט א' צ' בן-זמרה בשם המערערים: עו"ד יעקב פודים בשם המשיב: עו"ד יגאל (ג'ס) דולגין פסק-דין ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט א.צ. בן-זמרה), שניתנה בתיק המרצה 3082/98 (ת.א. 1070/98) ביום 24.3.98 ולפיה דחה בית המשפט את בקשת המערערים לפסול עצמו מלשבת בדין בת.א. 1070/98. 1. המערערים הם בניו של המנוח מאיר בן יחזקאל ז"ל (להלן: "המנוח"). המערערים הינם גם נהנים על-פי צוואת המנוח. המשיב הינו הבעלים הרשום של חלק בדירת מגורים (להלן: "הדירה") שהיה בשעתו בבעלותו של המנוח. חלק זה הועבר למשיב במכר ללא תמורה חודשים ספורים לפני פטירת המנוח. לאחר פטירת המנוח הגישו המערערים תביעה (ת.א. 1070/98) לביטול רישומה של העברת הזכויות בדירה. במסגרת התביעה ביקשו המערערים גם צו מניעה זמני וצו עיקול זמני שימנעו את העברת הזכויות בדירה מהמשיב לצד שלישי (המ' 2457/98) כב' השופט בן-זמרה נתן צו כאמור במעמד צד אחד והורה על קיום דיון בפניו במעמד שני צדדים ביום 6.2.98. במועד זה התקיים דיון שבסיומו הגיעו הצדדים להסכמה בדבר מתן צווים זמניים בתנאים שצויינו בהחלטה. לאחר מכן נקבע התיק העיקרי לדיון בפני כב' השופט בן-זמרה והצדדים זומנו לדיון ליום 25.3.98. 2. ביום 22.3.98 הגישו המערערים בקשה לפסילתו של כב' השופט בן-זמרה מדיון בתיק העיקרי. המערערים נימקו את בקשתם בכך שבעת הדיון בבקשה לסעדים זמניים, לאחר שהסתבר, כי המשיב הוא נציגו של "כולל" , אמר כב' השופט בן-זמרה כי דרכו של "כולל" היא לקיים את עצמו מתרומות ומקבלת רכוש מן הזולת, וכי הענקת נכס לכולל היא מעשה שבאמצעותו רוכש לו אדם נחלה בעולם הבא. לטענת המערערים, חיווה בכך בית המשפט דעה מוגמרת גם לגבי ההליך העיקרי, שעניינו תקיפת העברת חלקו של המנוח בדירה למשיב, שהוא נציג "כולל". בית המשפט הורה על קבלת תגובת המשיב לבקשה. בתגובתו טען המשיב, כי המערערים מפרשים את דברי בית המשפט שלא כהלכה ומוציאים אותם מהקשרם. לדבריו, התבטאויות בית המשפט נאמרו בתגובה לטענת המערערים, כי אין הגיון בכך שאנשים יעבירו את נכסיהם ל"כולל". לעניין זה, ציין בית המשפט, כי דרכם של "כוללים" להתפרנס מתרומות וכי יש מי שמאמין, כי אם יתרום לכולל יזכה לחיי עולם הבא. לטענת המשיב אין בדברים אלה, שנאמרו אגב הדיון ולא נרשמו בפרוטוקול, משום חיווי דעה לגוף ההליך. המשיב הוסיף וטען, כי, מכל מקום, אין דבריו של בית המשפט מעוררים אפשרות ממשית לקיום משוא פנים, כהגדרתה של זו בפסיקה. עוד טען המשיב, כי הבקשה לוקה בשיהוי, הואיל והוגשה כששה שבועות לאחר שנאמרו הדברים המיוחסים לבית המשפט. ביום 24.3.98 דחה בית המשפט את בקשת הפסלות "מהנימוקים הכלולים בתגובת המשיב". 3. בערעור שבפני חוזרים חוזרים המערערים על הטענות שהעלו בבקשת רשות הערעור. כמו כן הם טוענים נגד דחיית בקשתם בלא הנמקה, תוך הסתמכות על תגובת המשיב. לעניין זה טוענים המערערים, כי אימוצה הגורף של תגובה זו, מעיד אף הוא על משוא הפנים של בית המשפט. שכן בתגובה כלולות גם טענות בלתי מבוססות, דוגמת הטענה שהמערערים השתהו ששה שבועות בהגשת בקשת הפסלות. בעוד שלאמיתו של דבר, הודיע בית המשפט, בעת הדיון בסעדים הזמניים, כי לא ידון בתיק העיקרי ולפיכך, הוגשה בקשת הפסלות רק משזומנו המערערים לדיון ב- 25.3.98 ומשנודע להם, כי בית המשפט ידון גם בתיק העיקרי. 4. בתגובתו לערעור. טוען המשיב, כי בית המשפט לא הודיע בשום שלב, כי לא ידון בתיק העיקרי, וכי אף המערערים לא העלו טענה זו בגוף בקשתם לפסילת בית המשפט. לגוף הערעור חוזר המשיב על העמדה שהביע בבית המשפט קמא, עמדה שאומצה, כאמור, בהחלטה נשוא הערעור. 5. לאחר שעיינתי במסמכים שבפני הגעתי לכלל מסקנה שדין הערעור להידחות. כאמור לעיל, לא קיבל בית המשפט כל החלטה בדיון בסעדים הזמניים (זולת ההחלטה שניתנה תחילה במעמד צד אחד - לבקשת המערערים). טענות המערערים מתייחסות איפוא לאמרות אגב שלא נרשמו כלל בפרוטוקול. מהחלטת בית המשפט קמא, ומתגובת המשיב עליה מסתמכת החלטה זו עולה, כי דבריו של בית המשפט נאמרו אגב אורחא, בטרם נשמעו הראיות ובמענה לאמירה של בא-כוח המערערים, כאילו העברת נכסים ל"כולל", מעידה, כשלעצמה, על בטלות הפעולה, בהיעדר כל צידוק ענייני לפעולה זו. בדברים אלה, שנאמרו אגב דיון בהחלטת ביניים, אין משום חריצת עמדה, לא בשאלת הסעדים הזמניים, וודאי לא בתיק העיקרי, שעניינו הוא בתוקפה הנקודתי של הפעולה שביצע המנוח ולא בהצדקה העקרונית של תרומות ל"כוללים". לפיכך, לא עלה בידי המערערים להראות, כי בית המשפט גיבש עמדה כלשהי במחלוקת שבתיק העיקרי, לא כל שכן, כי עמדה זו מעידה על קיומה של דעה "נעולה", שאינה ניתנת לשינוי ואינה חשופה לשכנוע (וראה: בג"ץ 2148/94 גלברט נ' יושב ראש ועדת החקירה, פ"ד מח (3) 573, 605). הערעור נדחה. המערערים ישאו בהוצאות המשיב בסך 5,000 ש"ח. ניתן היום, ז' בסיון התשנ"ח (1.6.98). ה נ ש י א העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98020690.A01/דז/