פלוני נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 2059/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2059/12 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית כבוד השופט צ' זילברטל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 24.01.2012 בתפ"ח 49054-06-11 שניתן על ידי כבוד השופטים: י' אלרון, מ' גלעד, מ' רניאל תאריך הישיבה: ח' באב התשע"ג (15.7.2013) בשם המערער: עו"ד חלי גראו גלבוע עו"ד ענת חולי בשם המשיבה: עו"ד ארז בן-ארויה בשם שרות המבחן למבוגרים: גב' ברכה וייס פסק דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטים י' אלרון, מ' גלעד ו-מ' רניאל) בת"פ 49054-06-11 מיום 24.1.2012. המערער הורשע, על פי הודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן במסגרת הסדר טיעון, בביצוע עבירות מין בקטינים והושת עליו עונש מאסר לתקופה מצטברת של תשע שנים. הערעור מופנה כנגד קביעת בית המשפט המחוזי שלא לאפשר למערער לרצות את עונש המאסר שהושת עליו באגף הנעול במעון "נווה מנשה", לפי סעיף 19ד לחוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969 (להלן: חוק הסעד או החוק). עובדות כתב האישום המתוקן 1. כנגד המערער הוגש כתב אישום המונה חמישה אישומים בעבירות מין בקטינים, כמפורט להלן. על פי האישום הראשון, בשנים 2009-2008 לערך, ובמשך תקופה של כשנה, במספר מקרים, הוביל המערער את המתלונן, קטין יליד שנת 1999, לחדר השירותים של בית הכנסת הנמצא בסמוך לבית המערער, שם דרש מהמתלונן "לרדת לשכיבת שמיכה" נשכב מעליו והתחכך בגופו מעל הבגדים. במקרים אחרים, בשירותים של בית הכנסת, דרש המערער מהמתלונן להראות לו את איבר מינו ונגע באיבר מינו. כל זאת עשה המערער לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיני. כמו כן איים המערער על המתלונן שלא יספר לאף אחד על מעשיו פן יבולע לו. בגין מעשים אלו יוחסו למערער עבירות של מעשים מגונים (ריבוי עבירות), לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין ואיומים, לפי סעיף 192 לחוק העונשין. על פי האישום השני, במהלך השנים 2011-2010, משך תקופה של שנה ועד למעצר המערער, במספר מקרים, הוביל המערער את המתלונן לחדרו ונעל את הדלת, שם היה מפשיט את המתלונן מבגדיו ומשכיב אותו על המיטה, מתפשט ומחכך את איבר מינו באיבר מינו של המתלונן. במספר מקרים, היה המערער מנשק לאחר מכן את המתלונן בפיו ומבקש ממנו שיחבקו בחזקה. המערער נהג לתת למתלונן ממתקים ומתנות אחרות. בגין מעשים אלו יוחסו למערער עבירות של מעשים מגונים (ריבוי עבירות), לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין. על פי האישום השלישי, ביום שבת, 11.6.2011, בסמוך לשעה 15:30, עבר המתלונן עם קטין אחר בסמוך לביתו של המערער. המערער עצר את המתלונן, הוביל אותו בסמוך לחלון חדרו והורה לו להמתין שם. אז נכנס המערער דרך הבית לחדרו, נעל אותו, ומשך את המתלונן פנימה מבעד לחלון, תוך שהוא גורם לו לשריטות ולפצעים בידו. בהמשך, הפשיט המערער את המתלונן מבגדיו, התפשט בעצמו והורה למערער לשכב על המיטה על הבטן. המתלונן עשה כן והמערער נשכב עליו והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן עד שהגיע לסיפוקו. כל אותו הזמן ביקש המתלונן מהמערער שיעזוב אותו כי הוא מכאיב לו אך המערער השתיק את המתלונן והמשיך במעשיו. בגין מעשים אלו יוחסה למערער עבירה של מעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין, בנסיבות סעיפים 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין. על פי האישום הרביעי, בשנת 2008 לערך, פגש המערער את המתלונן ואת בן דודו הקטין, א', יליד שנת 1999, בעת שעברו בסמוך לביתו. המערער הוביל את הקטינים לחדר השירותים של בית הכנסת הסמוך, שם הורה לא' לפשוט את מכנסיו ותחתוניו ונגע עם איבר מינו שלו באיבר מינו של א'. בגין מעשים אלו יוחסה למערער עבירה של מעשים מגונים, לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין. על פי האישום החמישי, בשנת 2008 לערך, בשתי הזדמנויות שונות, פגש המערער את המתלונן ואת בן דודו, הקטין ל', יליד שנת 2001, בסמוך לביתו. המערער הכניס את הקטינים לחדרו דרך החלון, סגר את הדלת וכיבה את האור. המערער הורה ל-ל' לשכב עם הגב על הרצפה ו"גהר עליו בשכיבת שמיכה, מעל הבגדים". כשסיים את מעשיו, אמר המערער למתלונן ול-ל' שלא יגלו לאף אחד שהיו אצלו ונתן להם "בתמורה" בכל פעם ממתק. בגין מעשים אלו, יוחסה למערער עבירה של מעשים מגונים, לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין. ההליכים לפני בית המשפט המחוזי 2. הכרעת הדין: ביום 6.10.2011 הורשע המערער - על פי הודאתו בעובדות כתב האישום שתוקן במסגרת הסדר טיעון - בעבירות המיוחסות לו כמפורט לעיל. בטרם מתן גזר הדין, הופנה המערער לקבלת חוות דעת מטעם המרכז להערכת מסוכנות שבמרכז לבריאות הנפש באר-יעקב וכן לקבלת תסקיר שירות המבחן למבוגרים. 3. הערכת מסוכנות: בחוות דעת של המרכז להערכת מסוכנות הוגדר המערער כסובל ממוגבלות שכלית קלה וכבעל סטיה מינית מסוג פדופיליה. המרכז להערכת מסוכנות חיווה דעתו כי המערער הינו בעל מהלך חשיבה מאורגן, שיפוט חברתי תקין ותובנה תקינה. בהיבט הטיפולי צויין כי המערער לא מטופל תרופתית וכי המוטיבציה שלו לטיפול נמוכה. לבסוף, הוערך המערער כבעל מסוכנות גבוהה לרצידיביזם מיני. 4. תסקירי שירות המבחן למבוגרים: בתסקיר שירות המבחן מיום 6.12.2011 צויין כי המערער שהה עד גיל 18 במסגרות של חינוך מיוחד. עם זאת, ביום 2.11.2006 קבעה וועדת האבחון של האגף לאבחון ולטיפול באדם המפגר לפי חוק הסעד (להלן: וועדת האבחון או הוועדה) כי הוא אינו מתפקד ברמה של פיגור שכלי, וזאת במסגרת הליך פלילי קודם שנוהל בעניינו. כן צויין כי על פי חוות דעת של מכון רם מיום 12.12.2011 מסוכנתו המינית של המערער היא גבוהה והומלץ לשלבו בטיפול. קצינת המבחן עצמה התרשמה מיכולותיו הקוגניטיביות הנמוכות של המערער וסברה כי הגם שהוא "בעל יכולת מצומצמת להיתרם מטיפול", הוא "יכול להיתרם משהות במסגרת סגורה בעלת גבולות ברורים, בה יוכל להשתלב בטיפול ולהיות מורחק מאוכלוסיית הסיכון." בתסקיר שירות המבחן הוסבר כי קיים קושי לשלב את המערער במסגרות של האגף לאבחון ולטיפול באדם המפגר, דוגמת מעון "נווה מנשה", שכן המערער אינו מוכר על ידי אגף זה, אלא על ידי אגף השיקום, ומשום שמדובר לרוב במסגרות פתוחות הממוקמות בקהילה. לפיכך, הוצע לבחון את שילובו של המערער במסגרות מב"ן וכלא מג"ן בשירות בתי הסוהר, המטפלות באסירים המוכרים לבריאות הנפש או מונמכים קוגניטיבית שנמצאו טעוני הגנה, וזאת במקביל להליך טיפולי במכון רם. ברם, בתסקיר משלים מיום 3.1.2012 הובהר כי למכון רם אין הרשאה לערוך טיפול בבית הסוהר. לעומת זאת, נמסר כי מעון "נווה מנשה" המשמש כחלופת מעצר ומאסר עבור האגף לאבחון ולטיפול באדם המפגר, הביע נכונות לקבל למסגרתו אדם המוכר באגף השיקום ולגבש עבורו תכנית טיפול הולמת. 5. טיעונים לעונש: במסגרת הטיעונים לעונש עתרה המשיבה להשית על המערער עונש מאסר ממושך מאחורי סורג ובריח, להפעיל באופן מצטבר את עונש המאסר המותנה וכן להטיל עליו מאסר מותנה משמעותי ופיצוי כספי למתלונן. המשיבה טענה כי בית המשפט נעדר סמכות להורות על ריצוי העונש במעון נעול משנמצא על ידי וועדת האבחון כי הוא אינו "מפגר" כמשמעו בסעיף 19ד לחוק הסעד. המשיבה הוסיפה כי בנסיבות העניין אין זה מן הראוי להפעיל סמכות זו, וזאת לנוכח חומרתם הרבה של מעשיו של המערער והפגיעה במתלונן ובמשפחתו. המשיבה הדגישה כי למערער עבר פלילי הכולל הרשעות קודמות בעבירות מין בקטינים וכי עונש מאסר מותנה שהיה תלוי ועומד נגדו לא הרתיע אותו מהישנות העבירות. המשיבה טענה כי העובדה שהמערער שב לסורו לאחר ששהה בעבר במעון נעול מעידה על היעדר התוחלת שבריצוי עונש המאסר בדרך זו. המשיבה הוסיפה כי לפי התרשמותם של כלל הגורמים המטפלים (מכון רם, המרכז להערכת מסוכנות ושירות המבחן בתסקירו הראשון) המערער איננו בשל לטיפול. 6. מנגד, עתר המערער, באמצעות באות כוחו, להורות על ריצוי מאסרו במעון נעול. המערער טען כי הוא הודה במיוחס לו בכתב האישום המתוקן וכך חסך בזמן שיפוטי. המערער הוסיף כי מדו"ח פסיכולוגי מיום 16.2.1992 ומחוות דעת פסיכולוגית שנכתבה למוסד ביטוח לאומי משנת 1995 עולה כי הוא מתפקד ברמה שכלית של פיגור קל. המערער הפנה עוד לחוות הדעת של וועדת האבחון מיום 2.11.2006 לפיה הוא מתפקד ברמה אינטלקטואלית גבולית ובעל אישיות דלה ותלותית, אשר גם ממנה עלה כי הוא זקוק למסגרת חוץ ביתית שתיתן מענה לצרכיו. המערער הטעים כי הוא "נפל בין הכסאות", בהיותו בעל ליקוי שכלי שאינו עולה כדי פיגור שכלי, ולא זכה לטיפול מאז הרשעתו הקודמת. המערער טען כי הן האינטרס האישי והן האינטרס החברתי מורים על הצורך בשילובו במעון נעול בו יזכה לטיפול ולהגנה מפני יתר האסירים. המערער ביקש עוד לבחון את מעשיו החמורים על רקע נסיבותיו האישיות המיוחדות וליתן למבנה האישיות שלו משקל לקולא בגזירת עונשו. המערער עצמו הביע את צערו על שאירע ואמר כי "זה לא יחזור על עצמו". גזר דינו של בית המשפט המחוזי 7. בית המשפט המחוזי עמד תחילה על חומרתם הרבה של המעשים שביצע המערער אשר כללו מסכת של התעללות קשה וממושכת בשלושה קטינים שגרמה להם פגיעה נפשית קשה. כן צויין כי המערער הוערך כבעל מסוכנות גבוהה לרצידיביזם מיני. בהמשך, קבע בית המשפט כי אין לאפשר למערער לרצות את עונשו במעון נעול. הוטעם כי הסמכות לקבוע אם אדם הוא "מפגר" לפי סעיף 19ד לחוק הסעד נתונה לבית המשפט כאשר במסגרת זו יש ליתן משקל רב להמלצת וועדת האבחון. בעניינו של המערער קבעה וועדת האבחון, ביום 2.11.2006, כי המערער "מתפקד ברמה שאינה פיגור שכלי". לעומת זאת, יתר ההערכות הפסיכולוגיות ביחס למצבו של המערער (משנת 1992 ומשנת 1995) לא הונחו לפני בית המשפט המחוזי. לפיכך, קבע בית המשפט קמא כי המערער אינו נכנס להגדרת "מפגר" לצורך ריצוי מאסרו במעון נעול. למעלה מן הצורך, הטעים בית המשפט כי אף לו ניתן היה לראות במערער כ"מפגר" לצורך סעיף 19ד לחוק, הרי שיש לבית המשפט שיקול דעת בשאלה אם להורות על ריצוי מאסרו במעון נעול. בנסיבות העניין סבר בית המשפט המחוזי כי אין להפעיל סמכות זו. בית המשפט הטעים כי מהחומר שהובא לפניו, ובפרט מהערכת המסוכנות, עולה כי המערער אינו מגלה נכונות לטיפול. בית המשפט הוסיף כי המערער לא פנה למסגרת טיפולית לאחר שחרורו ממאסרו הקודם ואף לא השתלב במסגרת טיפולית בחודשים בהם שהה במעון נעול במהלך מעצרו. עוד הוטעם כי המערער שב לסורו לאחר ששהה בעבר למשך תקופה במעון נעול באופן שמלמד על התועלת הנמוכה שבריצוי מאסרו שם. לפיכך, קבע בית המשפט כי חומרת העבירות, נסיבותיהן ומסוכנותו של המערער מטים את הכף לטובת ריצוי העונש בבית הסוהר. הוסבר כי בנסיבות העניין יש להעניק מעמד עודף לשיקולי הרתעה והלימה על פני שיקולי השיקום, תוך שהודגש כי אם יגלה המערער נכונות לטיפול יתכן שיוכל לקבלו במסגרות מיוחדות בבית הסוהר. בית המשפט הוסיף כי מצבו הקוגניטיבי הבעייתי של המערער נלקח בחשבון לקולא בקביעת עונשו ואלמלא כן היה מקום להחמיר עימו באופן משמעותי. לאור האמור, ולאחר שקילת כלל השיקולים, השית בית המשפט המחוזי על המערער את העונשים שלהלן: שמונה שנות מאסר לריצוי בפועל, החל ממועד מעצרו (11.6.2011); הפעלת עונש מאסר מותנה בן 12 חודשים שהושת על המערער בת"פ 2071/06 (בית משפט השלום בחדרה) מיום 6.12.2007; 18 חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים, לבל יעבור המערער עבירת מין מסוג פשע; ששה חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים, לבל יעבור המערער עבירת איומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין ופיצוי כספי למתלונן בסך 25,000 ש"ח. בית המשפט הפנה את שירות בית הסוהר לאבחונים שנערכו למערער לשם שיבוצו במסגרת טיפולית והשגחתית מתאימה. ההליכים לפני בית משפט זה 8. בהודעת הערעור טענו באות כוח המערער - עו"ד ענת חולי ועו"ד חלי גראו גלבוע - כי בשל מוגבלותו השכלית של המערער היה על בית המשפט המחוזי לפעול בהתאם לסמכויותיו בחוק הסעד ולהפנותו לוועדת אבחון לשם קבלת אבחון עדכני. לחלופין, נטען כי היה על בית משפט קמא לאמץ את המלצות הגורמים הטיפוליים בעניינו של המערער, ובפרט את המלצותיהם של שירות המבחן ומכון רם, ולהורות על ריצוי מאסרו באגף הנעול שבמעון "נווה מנשה". 9. תסקיר שירות מבחן עדכני: ביום 11.2.2013 הונח לפנינו תסקיר עדכני מאת שירות המבחן. בהתאם לתסקיר העדכני המערער שוהה כיום בכלא "רימונים". המערער מוגדר כאסיר טעון פיקוח בשל מאפייני אישיותו ותפקודו הגבולי אשר מקשה על השתלבותו במסגרת הכלא. בתסקיר צויין כי המערער שולב באגף טיפולי לעברייני מין לצורך ביטחונו, אך אינו מטופל בקבוצה לעברייני מין בשל יכולותיו הקוגניטיביות הנמוכות. כן צויין כי המערער מכחיש את העבירות בהן הורשע ואינו מבטא מוטיבציה להשתלב בטיפול, לכן, להערכת גורמי הטיפול בשירות בתי הסוהר, הפרוגנוזה הטיפולית לגביו הינה שלילית. שירות המבחן לא שינה מהמלצתו הקודמת בדבר ריצוי מאסרו של המערער באגף הנעול שבמעון "נווה מנשה", אך ציין כי מבירור עם המעון עולה כי התפוסה באגף מלאה ועל כן נכון להיום לא ניתן לשלב בו את המערער. 10. ביום 13.2.2013 נשמעה לפנינו השלמת טיעון בעל-פה מטעם הצדדים כמו גם עמדת שירות המבחן למבוגרים. 11. בא כוח המשיבה, עו"ד ארז בן-ארויה, טען לפנינו כי אין להתערב בהכרעת בית המשפט המחוזי שדחה את בקשת המערער לערוך אבחון עדכני וקבע כי המערער איננו "מפגר" במשמעות סעיף 19ד לחוק, בהתאם לממצאי וועדת האבחון משנת 2006, וכי אף לו היה עונה להגדרה זו בנסיבות העניין אין זה מן הראוי להורות על ריצוי מאסרו באגף הנעול במעון "נווה מנשה". בא כוח המשיבה הוסיף כי האגף הנעול במעון "נווה מנשה" מהווה כיום את המסגרת היחידה לטיפול בנאשמים בעלי פיגור שכלי ומכיל 18 מקומות בלבד. לטענתו, המשמעות הינה כי המערער יתפוס מקום של אדם בעל פיגור שכלי, מה גם שמבירור עם מנהל המעון עולה כי המערער איננו מתאים להשתלב בו. בא כוח המשיבה הדגיש עוד כי המערער לא גילה מוטיבציה לטיפול וגם מטעם זה יש לדחות את ערעורו. 12. עמדת שירות המבחן, כפי שהובאה על ידי הגב' ברכה וייס, היתה כי אין מקום לשלוח את המערער לאבחון נוסף בוועדת האבחון שכן מרבית הסיכויים הם שאבחנתו של המערער לא תשתנה. הגב' וייס הוסיפה כי המערער שולב במסגרת השגחתית מתאימה לנוכח טענותיה של אימו (ללא תימוכין) להתעללות מצד אסירים אחרים. כן נטען כי במסגרת בית הסוהר ניתן לערוך טיפול קבוצתי לאסירים מונמכים קוגניטיבית אך הן תלויות בהינתן מספר משתתפים מינימאלי, שכיום איננו מתקיים. 13. בתום הדיון שנערך לפנינו החלטנו לבקש הודעת עדכון מטעם המשיבה במסגרתה תשיב "אם יש מקום להפנות את המערער לוועדת אבחון, על מנת שזו תדון ותמליץ בשאלת המקום שבו יירצה המערער את עונשו". בהחלטה נקבע כי המשיבה תתייחס "גם לשאלה המשפטית אם ייתכן כי נאשם יימצא כמי שאינו לוקה בשכלו לצורך אי כשירות או אחריות פלילית, אך כן יימצא מפגר לצורך מקום ריצוי המאסר לפי סעיף 19ד לחוק". 14. בהודעה מעדכנת מטעם המשיבה, מיום 14.3.2013, נטען כי אפשר שנאשם הלוקה בכשרו השכלי יימצא ככשיר לעמוד לדין ולשאת באחריות פלילית, אך ייקבע כי הינו "מפגר" במשמעות סעיף 19ד לחוק הסעד לצורך ריצוי מאסרו במעון נעול. זאת, לנוכח השוני במונחים שנוקטים חוק העונשין וחוק הסעד והשוני בתכליות שנועדו הוראות החוק הנ"ל להגשים. המשיבה סברה כי בנסיבות העניין אין להפנות את המערער לוועדת אבחון נוספת. הוטעם כי וועדת האבחון דנה בעניינו של המערער בשנת 2006 וקבעה כי הוא אינו סובל מפיגור שכלי. המשיבה הדגישה עוד כי ניסיונות לשלב את המערער במעון נעול במהלך מעצרו נכשלו באופן חרוץ לנוכח אי התאמתו והפרעת ההתנהגות ממנה הוא סובל. עם זאת, הסכימה המשיבה - לפנים משורת הדין - לכנס וועדת אבחון נוספת, ככל שבית משפט זה יהא סבור שיש צורך בכך. להודעה המעדכנת מטעם המשיבה צורף בין היתר מכתב מאת ד"ר אמיר שוורץ, עובד סוציאלי ראשי לעניין חוק הסעד, ולפיו המערער "אינו מפגר ולכן אינו יכול לשהות במעון למפגרים". במכתב הוסבר כי המערער שהה בעבר באגף הנעול כחלופת מעצר אך "לא הסתגל למסגרת, התנהגותו לוותה בתלותיות רבה תוקפנית מילולית שלא התאימה לפרופיל האגף הנעול (כולל דו"ח קצינת מבחן שתמכה בכך שלא יישאר באגף הנעול)". עם זאת, ד"ר שוורץ הסכים - לפנים משורת הדין - לערוך למערער אבחון נוסף בוועדת האבחון לנוכח חלוף הזמן מאז אבחונו הקודם. 15. בתגובה להודעה המעדכנת, עתר המערער - באמצעות באת כוחו, עו"ד חלי גראו גלבוע - להפנותו לאבחון נוסף בוועדת האבחון, וזאת לנוכח הסכמת המשיבה ומן הטעמים שיפורטו להלן. טענתו המרכזית של המערער היתה כי סמכות בית המשפט להורות על ריצוי מאסר במסגרת מעון נעול לפי סעיף 19ד לחוק הסעד אינה מוגבלת למקרים בהם נמצא כי הנאשם סובל מפיגור שכלי. המערער סקר את דברי ההסבר לתיקון מס' 2 לחוק הסעד ואת פרוטוקולי הדיונים בועדת חוקה, חוק ומשפט בנוגע לתיקון זה. מסקירה זו למד המערער כי המחוקק השתמש באופן בלתי מובחן במונחים "ליקוי בכשרו השכלי" ו"מפגר". הוטעם כי על אף שכוונת המחוקק בתיקון לחוק הסעד היתה "להרחיב מתן הסעד ולא לצמצם", בפועל נקט המחוקק בסעיף 19ד לחוק במונח המצמצם "מפגר", בעוד שלעניין אי כשירות פלילית נקט החוק במונח רחב יותר - "ליקוי בכשרו השכלי", שמקורו בסעיף 14 לפקודת החוק הפלילי, 1936 (כיום סעיף 34ח לחוק העונשין). על כן, טען המערער כי יש לפרש את סעיף 19ד לחוק באופן שעולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק, דהיינו יצירת הסדר הומאני התואם את הצרכים הטיפוליים של נאשמים במקרים בהם בית המשפט אינו יכול להסתפק רק בדרכי טיפול ונדרש לבטא את חומרת העבירה בריצוי מאסר בפועל. המערער טען עוד כי בניגוד למשתמע ממכתבו של ד"ר שוורץ בפועל שוהים במעון "נווה מנשה" גם חוסים שלא הוגדרו על ידי וועדת האבחון כ"מפגרים", לרבות לשם ריצוי מאסר. המערער הטעים כי מבירור עם הסנגוריה הארצית עולה כי נכון להיום שוהים באגף הנעול במעון "נווה מנשה" 17 חוסים (מתוך 18 מקומות), אשר שמונה מתוכם מרצים עונשי מאסר. מבין שמונת החוסים המרצים עונשי מאסר במעון הנעול רק שניים הוגדרו על ידי וועדות האבחון כ"בעלי פיגור קל" והיתר לא הוגדרו על ידי וועדת האבחון כ"מפגרים" כלל. כמו כן, מבין יתר 11 החוסים השוהים באגף הנעול במסגרת תנאי מעצר והסתכלות, רק שניים אובחנו כ"בעלי פיגור קל". המערער הפנה למקרה נוסף (תפ"ח 1036/09) בו נאשם שהורשע בעבירות מין חמורות שנמצא כמתפקד ב"רמה שאינה פיגור שכלי" נשלח בהסכמת המשיבה לריצוי מאסר באגף הנעול במעון "נווה מנשה". המערער הוסיף כי הוא אכן מתאים לשהיה באגף הנעול במעון "נווה מנשה". המערער הפנה לדוח האחרון והעדכני מיום 9.1.2012 מאת פסיכולוג האגף הנעול, בו נאמר כי "[המערער] השתלב במהירות באגף הנעול, שכן מדובר בתקופת שהות שניה במסגרת מוכרת. מבצע את המוטל עליו באופן מניח את הדעת ומשתף פעולה". המערער ציין כי גם בחוות דעת שירות המבחן העדכנית, מיום 11.2.2013, הומלץ על ריצוי מאסרו במעון "נווה מנשה", בהיותו מעון השייך לאגף לטיפול באדם עם מוגבלות שכלית והתפתחותית. 16. לאור האמור, ולנוכח הסכמת המשיבה, החלטנו ביום 16.5.2013 להביא את עניינו של המערער לפני וועדת אבחון נוספת לפי חוק הסעד שתחווה דעתה באשר למקום המתאים לריצוי מאסרו. 17. ביום 17.6.2013 הונחה לפנינו חוות דעתה העדכנית של וועדת האבחון לפי חוק הסעד. וועדת האבחון דנה במצבו של המערער וקבעה כי "לאור כל המידע שעמד לרשותנו, כולל התרשמות מ[המערער] עצמו, הוועדה מתרשמת כי [המערער] מתפקד ברמה שאינו פיגור שכלי" (ההדגשה אינה במקור – י.ד.). לפיכך סברה וועדת האבחון כי הוראת סעיף 19ד לחוק הסעד, המאפשרת לבית המשפט להורות על ריצוי מאסר של נאשם שבית המשפט מצא שהוא "מפגר" במעון נעול, אינה חלה בעניינו של המערער. עם זאת, וועדת האבחון הוסיפה כי "אין הוועדה יכולה להתעלם מכך שמדובר באדם עם אישיות בלתי בשלה, אשר מתפקד בתחום הגבולי וברור כי הינו זקוק למסגרת מאסר אשר תספק מוגנות מחד ותיתן מענה וטיפול הולם להפרעות והקשיים בהם לוקה" (ההדגשה אינה במקור – י.ד.). 18. ביום 16.7.2013 האזנו להשלמת טיעון נוספת בעל-פה מטעם הצדדים, אשר שבו בעיקרו של דבר על טענותיהם כפי שהובאו לעיל. 19. בדיון שנערך לפנינו נשמעה גם עמדתה של הגב' ברכה וייס מטעם שירות המבחן למבוגרים. גב' וייס הסבירה כי מעון "נווה מנשה" מיועד בראש ובראשונה לעצירים ולאסירים הסובלים ממוגבלות שכלית, הגם ששוהים בו כיום גם חוסים "גבוליים". הגב' וייס הוסיפה כי קיימים כיום שני חוסים המתאימים לשהות באגף הנעול במעון "נווה מנשה" וממתינים להשתלב בו. עוד הוסבר כי קיימת מסגרת לאסירים עם בעיות רפואיות, פיזיות ונפשיות בבית הסוהר מג"ן, אך היא מיועדת לאסירים ברמת פיקוח א' ואילו המערער מוגדר כמשתייך לרמת פיקוח ב'. גב' וייס ציינה כי משרד הרווחה שוקד על פיתוח מסגרות נוספות לטיפול באוכלוסיות ש"נופלות בין הכיסאות" וכי מונתה לצורך זה מפקחת ממונה, אולם אין צפי לפיתוח מסגרות כאלה בזמן הקרוב. דיון והכרעה 20. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בערעור על נספחיהן, ולאחר שהאזנתי להשלמת הטיעון בעל-פה לפנינו וכן לעמדת שירות המבחן למבוגרים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. 21. הוראת סעיף 19ד לחוק הסעד הנושאת את הכותרת "טיפול במפגר במאסר" קובעת כי - "נידון אדם למאסר ומצא בית המשפט שהוא מפגר, רשאי הוא, לפי בקשת האדם, בקשת האחראי עליו או בקשת התובע, לצוות שישא מאסרו במעון נעול". מהוראה זו עולה כי את סמכות בית המשפט לפי סעיף 19ד לחוק הסעד יש להפעיל בשני שלבים. בשלב הראשון, יש לבחון אם הנאשם הינו "מפגר" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק הסעד. בשלב השני, וככל שהתשובה לכך חיובית, יש לבחון אם בנסיבות העניין ראוי להורות על ריצוי מאסרו במעון נעול תחת ריצויו בין כתלי בית הסוהר. לצורך ההכרעה בשאלות אלה רשאי בית המשפט להיעזר בחוות דעתה של וועדת האבחון, וזאת לפי סעיף 19ה לחוק. לדידי, לנוכח מומחיותה של וועדת האבחון ולאור מעמדה הסטאטוטורי, יש ליתן לחוות דעתה משקל נכבד, וזאת הגם שההכרעה הסופית נתונה לעולם בידי בית המשפט [ראו גם את פסק דיני בע"פ 7924/07 פלוני נ' מדינת ישראל (5.5.2008), בפיסקה 54]. 22. בנסיבות העניין שלפנינו, מוכן אני להניח לטובת המערער כי הוא נכנס לגדרי המונח "מפגר" לצורך סעיף 19ד לחוק הסעד. כפי שנראה להלן, לנוכח התוצאה הסופית אליה הגעתי מתייתר הצורך להכריע בשאלה הפרשנית הכרוכה בסיווגו של המערער כ"מפגר". יתרה מכך, המשיבה עצמה לא חלקה על כך שבאופן עקרוני ניתן להורות גם על שילובם של נאשמים שלא אובחנו כסובלים מפיגור שכלי באגף הנעול, כפי שאכן נעשה במקרים אחרים, אך יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו. אוסיף, בבחינת למעלה מן הצורך, כי לטעמי מוטב להיזהר ממתן פרשנות מרחיבה יתר על המידה להגדרת "מפגר". בתמצית, ההגדרה תואמת במידה רבה להגדרה הרפואית של פיגור שכלי [ראו: יעקב בזק משפט ופסיכיאטריה 192-191 (2006)], באופן שמלמד כי זוהי אוכלוסיית היעד העיקרית לגביה ביקש המחוקק להקנות לבית המשפט את סמכותו לפי סעיף 19ד לחוק הסעד, גם אם אינה אוכלוסיית היעד הבלעדית. דומה כי דברים אלו עולים גם מתכליתה של הוראת סעיף 19ד לחוק הסעד. עיון בפרוטוקולים של ועדת חוקה, חוק ומשפט אודות מלמד כי סעיף 19ד, אשר לא נכלל בהצעת החוק המקורית, נוסף אליו על רקע ההבנה כי הגם שפיגור שכלי אינו יכול להתפתח בין כתלי בית הסוהר, אלא במקרים נדירים, יתכן בהחלט שהוא יאובחן שם לראשונה. עם זאת, המחוקק הכיר בכך שלא קיימים מספיק מוסדות מתאימים לעבריינים בעלי מוגבלות שכלית, עובדה אשר עמדה לנגד עיניו בעת ניסוח הוראת סעיף 19ד לחוק, ואשר עומדת לנגד עינינו גם כיום [ראו: פרוטוקול ישיבה מס' 46, ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת השמינית, 9-8 (18.12.1974); פרוטוקול ישיבה מס' 47, ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת השמינית, 7-6 (23.12.1974) (להלן: פרוטוקול ישיבה מס' 47)]. מכל מקום, כאמור אין צורך להכריע בסוגיה זו בערעור דנן ועיקר השאלה שלפנינו הינה אם בנסיבות העניין יש להורות על ריצוי עונש המאסר שהושת על המערער במעון נעול. 23. אמות המידה להכרעה בשאלה אימתי יש להורות על ריצוי מאסר של נאשם במעון נעול טרם הוגדרו בפסיקתנו. בע"פ 7967/11 פלוני נ' מדינת ישראל (9.1.2013) הוטעם כי אמות מידה אלה ראוי שיכללו, בין היתר, שיקולים של: "סיכון מול שיקום; האינטרס הציבורי אל מול אינטרס היחיד הסובל מפיגור; מידת הצורך להגן על המערער מפני החוויות הקשות אותן הוא עלול לחוות בבית הסוהר כנגד מידת הצורך להגן על שוכני המעון מהמערער עצמו; התאמת מסגרת בית הסוהר לאסיר הסובל ממגבלות לעומת התאמת אסיר כזה שנדון למאסר ממושך למעון הנעול" (שם, בפיסקה 7). כשלעצמי סבורני כי ניתן להותיר את פיתוח ההלכה בשאלה נכבדה זו ממקרה אחד למשנהו. 24. בנסיבות העניין שלפנינו, אין חולק כי בשל מצבו הקוגניטיבי של המערער הוא בעל צרכים טיפוליים מיוחדים. כזכור, וועדת האבחון קבעה כי המערער אינו מתפקד ברמה של פיגור שכלי, אך מצאה לנכון להוסיף כי "אין הוועדה יכולה להתעלם מכך שמדובר באדם עם אישיות בלתי בשלה, אשר מתפקד בתחום הגבולי וברור כי הינו זקוק למסגרת מאסר אשר תספק מוגנות מחד ותיתן מענה וטיפול הולם להפרעות והקשיים בהם לוקה". בסיכום האבחון שערכה הוועדה הוסבר כי המערער זקוק בין היתר למסגרת שיקומית טיפולית מובנית עם גבולות ברורים המתאימה לרמתו לצרכיו וכן לחינוך וטיפול חברתי ומיני. דברים אלו עולים בקנה אחד גם עם המלצת שירות המבחן למבוגרים ועם מסקנות חוות הדעת של מכון רם בעניינו של המערער. אלא שכיום נראה כי לא קיימות מסגרות טיפוליות מתאימות למערער בין כתלי בית הסוהר. מדבריו של שירות המבחן עולה כי המערער אינו מתאים להשתלבות בבית הסוהר מג"ן, המיועד לאסירים עם בעיות רפואיות, פיזיות ונפשיות, לנוכח סיווגו כאסיר ברמת פיקוח ב'. בנוסף, אין כיום קבוצה טיפולית לעברייני מין מונמכים קוגניטיבית בשל מספר משתתפים נמוך יתר על המידה. גם האפשרות להעניק למערער טיפול על ידי מכון רם במסגרת כתלי בית הסוהר נמצאה בסופו של יום כבלתי ישימה. 25. בהיעדר אלטרנטיביות טיפוליות, יתכן שהיה מקום לשקול את ריצוי מאסרו של המערער במעון נעול. אכן, לא ניתן להפחית מחומרת מעשיו של המערער אשר הנפש מזדעזעת למקרא תיאוריהם ואף לא מהסבל שגרם לנפגעי העבירה שליבי עימם ועם משפחותיהם. עם זאת, קיים אינטרס ציבורי כבד משקל בשיקומו של המערער ובהשבתו למוטב על מנת להפחית את הסיכון להישנות העבירות. פתרון בדמות ריצוי מאסר במעון נעול בו יזכה המערער לטיפול מתאים עשוי היה להגשים מטרה זו, בד בבד עם הגשמת תכליות הענישה - גמול, הרתעה והגנה על שלום הציבור. 26. דא עקא, שגם אפשרות זו איננה בת-יישום וספק אם ניתן יהיה לממשה בתקופת מאסרו של המערער. בדיון לפנינו הסבירה הגב' וייס, מטעם שירות המבחן למבוגרים, כי קיים כיום אך ורק מוסד אחד הערוך לקליטה של עצירים ואסירים בעלי מוגבלות שכלית - האגף הנעול במעון "נווה מנשה" - ואף זאת בהיקף מוגבל (18 חוסים). כיום, שוהים באגף 17 חוסים ושניים נוספים ממתינים להשתלב בו. אמנם משרד הרווחה שוקד על הקמת מסגרות חדשות ומתאימות לאוכלוסיות מיוחדות, אולם אין צפי לפתרון הבעיה בטווח הנראה לעין. בנסיבות אלה, ובהתחשב בכך שמצבו הקוגניטיבי של המערער איננו מהחמורים, נראה שנסתם הגולל על האפשרות להורות על ריצוי מאסרו באגף הנעול. זאת בפרט שעה שוועדת האבחון, אשר לה היכולת לערוך תעדוף בין הנאשמים הממתינים לשילובם באגף על פי קריטריונים מקצועיים, נמנעה מלבוא בהמלצה על שילובו של המערער באגף הנעול, גם לאחר שבחנה בשנית את עניינו. 27. יתרה מכך, כפי שציין בית המשפט המחוזי, המערער עצמו לא גילה נכונות לקבלת טיפול באופן שמעלה ספק בדבר התועלת שבריצוי מאסרו במעון נעול. בתסקיר העדכני של שירות המבחן למבוגרים, מיום 11.2.2013, הוטעם כי הפרוגנוזה הטיפולית לגבי המערער הינה שלילית, לנוכח הכחשתו את העבירות בהן הורשע ובהיעדר כל מוטיבציה מצידו לקבל טיפול. כזכור, גם בחוות הדעת של המרכז להערכת מסוכנות הוערכה המוטיבציה של המערער לטיפול כנמוכה. האינדיקציה היחידה בדבר נכונותו של המערער לקבל טיפול נמצאה בחוות הדעת של מכון רם, ואף שם צויין כי המערער לא הבין לעומק את משמעות הדבר. לכך ניתן להוסיף את הספק שנותר בדבר התאמתו של המערער לאגף הנעול, לנוכח הקשיים שהתעוררו בעת שהותו שם בעבר, וזאת אף אם בסופו של יום הוא השתלב באגף באופן מניח את הדעת. 28. מטעמים אלו, ובשים לב לחומרת העבירות שבביצוען הורשע המערער ולצורך בתגובה עונשית הולמת, הגעתי למסקנה שבנסיבות העניין אין מנוס מדחיית הערעור. אוסיף, כי ככל שתשתנה הפרוגנוזה הטיפולית בעניינו של המערער, יתכן שיהיה מקום לשוב ולשקול את מיצוי האפשרויות הטיפוליות בעניינו. 29. בטרם סיום, יש לומר כי המצב הנוכחי שבו אין כל אפשרות מעשית ליתן מענה לצרכיהם הטיפוליים של עברייני מין מונמכים קוגניטיבית שאינם מפגרים בשכלם, לא באגף הנעול במעון "נווה מנשה" (היחיד במינו בארץ) ולא בין כתלי בית הסוהר, מעורר אי נחת רבה. הדברים מקבלים משנה תוקף למקרא דברי רשויות הסעד לפני ועדת חוקה, חוק ומשפט עוד בשנת 1974. מדברים אלו עולה כי כבר בעת שנחקק חוק הסעד לא היו בנמצא די מוסדות מתאימים לצורך יישומו אלא שהובעה תקווה כי "עצם קבלת החוק תדרבן את הנוגעים בדבר לפעול" ו"לפתור את הבעיה לאט לאט" [דבריו של ז' ורהפטיג, יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט. ראו: פרוטוקול ישיבה מס' 47, בעמ' 5]. והנה, חלפו להן כמעט 40 שנים, ומוסדות לטיפול בעבריינים מוגבלים בשכלם - אָין. נותר אך לקוות כי כל הגורמים הרלבנטיים יפעלו במלוא המרץ למתן פתרון לבעיה כאובה זו. 30. אשר על כן, אם תישמע דעתי, יידחה הערעור. ש ו פ ט השופט צ' זילברטל: אני מסכים עם חברי השופט י' דנציגר כי דין הערעור להדחות, נוכח כלל נסיבות המקרה, אף בהנחה שניתן להגדיר את המערער כ"מפגר" לצורך הוראת סעיף 19ד לחוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969 (להלן: החוק). לפיכך אין צורך להתמודד עם פרשנות המונח "מפגר", המוגדר בסעיף 1 לחוק, לצורך הוראת סעיף 19ד הנ"ל, ובהשוואה למונח "ליקוי בכשרו השכלי" המופיע בסעיפים 19ב ו- 19ג לחוק. ש ו פ ט השופט י' עמית: ענייננו בממשק שבין חוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) לבין חוק הסעד (טיפול במפגרים), תשכ"ט-1969 (להלן: חוק הסעד), והמקרה שבפנינו מדגים את ההבחנה בין המונח "לוקה בכושרו השכלי" לבין המונח "מפגר". 1. בדין האזרחי, המחוקק דיבר בנשימה אחת על חולה הנפש ועל הלוקה בשכלו. סעיף 8 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 קובע כי "אדם שמחמת מחלת נפש או ליקוי בשכלו אינו מסוגל לדאוג לענייניו, רשאי בית המשפט, לבקשת בן זוגו או קרובו או לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו, ולאחר ששמע את האדם או נציגו, להכריזו פסול דין". בדין הכללי, על חולה הנפש חל חוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991 (להלן: חוק טיפול בחולי נפש) ועל מפגר חל חוק הסעד, אשר בסעיף ההגדרות מבדיל בין מפגר לבין חולה נפש: "מפגר" – אדם שמחמת חוסר התפתחות או התפתחות לקויה של כשרו השכלי מוגבלת יכלתו להתנהגות מסתגלת והוא נזקק לטיפול; חולה נפש כמשמעותו בחוק לטיפול בחולי נפש, תשט"ו-1955, אינו בבחינת מפגר לענין חוק זה; 2. בדין הפלילי, המחוקק מדבר לעיתים בנשימה אחת על המוגבלים בשכלם ובנפשם. סעיף 2(א) לחוק הליכי חקירה והעדה (התאמה לאנשים עם מוגבלות שכלית או נפשית), התשס"ו-2005 קובע תחולת החוק על "אדם עם מוגבלות שכלית או אדם עם מוגבלות נפשית" (אך ראו ההגדרה של "מוגבל שכלית" בחוק זה, הכוללת מספר חלופות שאחת מהן היא "פיגור שכלי"). דוגמה נוספת אנו מוצאים בסעיף 15(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ), הקובע חובת מינוי סניגור לנאשם "שיש חשש שהוא חולה נפש או לקוי בכשרו השכלי". בדין הפלילי, ידועה ההבחנה בין אי שפיות לבין אי כשירות. בציר הזמן, מיקומו של סייג "אי שפיות הדעת" הוא בעת ביצוע המעשה הפלילי ועניינו בכושר המהותי לשאת באחריות פלילית. הוראת הדין המהותית לגבי אי שפיות קבועה בסעיף 34ח לחוק העונשין, והיא מסייגת את אחריותו הפלילית של מבצע העבירה, לאור מצבו בעת ביצוע העבירה, אם בשל מחלת נפש ואם בשל כושרו השכלי: 34ח. לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש – (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה. משנקבע על ידי בית המשפט כי נאשם הוא לאו-בר-עונשין בשל מחלת נפש ("מחלה שפגעה ברוחו") יחול סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש, ולפיו, אם מצא בית המשפט כי הנאשם עדיין חולה, יצווה בית המשפט כי הנאשם יאושפז או יקבל טיפול מרפאתי. מיקומה של "אי הכשירות" בציר הזמן הוא בעת ההליך הפלילי ועניינה בכושר הדיוני לעמוד לדין. ההוראה החולשת על מצב עניינים זה היא סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ), ולפיה, על דרך הכלל, על בית המשפט להורות על הפסקת ההליך מקום בו הנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין אם בשל מחלת נפש ואם בשל ליקוי בכושרו השכלי: 170. (א) קבע בית המשפט, לפי סעיף 6(א) לחוק לטיפול בחולי נפש, תשט"ו-1955 [כיום סעיף 15(א) –י"ע] או לפי סעיף 19ב(1) לחוק הסעד (טיפול במפגרים), תשכ"ט-1969, שנאשם אינו מסוגל לעמוד בדין, יפסיק את ההליכים נגדו; אולם אם ביקש הסניגור לברר את אשמתו של הנאשם, יברר בית המשפט את האשמה, ורשאי הוא לעשות כן אף מיזמתו מטעמים מיוחדים שיירשמו. סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש קובע לגבי נאשם שנמצא לא כשיר לעמוד לדין מחמת היותו חולה, כי יאושפז בבית חולים או יקבל טיפול מרפאתי. בפסיקה נקבע כי המבחנים הנוהגים לגבי בחינת כשירותם הדיונית של נאשמים הלוקים בנפשם יחולו גם ביחס לנאשמים הלוקים בשכלם (פסק דינו של חברי השופט דנציגר בע"פ 7924/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.5.2008) (להלן: עניין פלוני)). סעיף 19ב(1) לחוק הסעד, שכותרתו "טיפול בנאשם לוקה בשכלו או שאינו בר עונשין" קובע כלהלן: 19ב. הועמד אדם לדין פלילי ובית המשפט מצא, אם על פי ראיות שהובאו לפניו מטעם אחד מבעלי הדין ואם על פי ראיות שהובאו לפניו ביזמתו שלו, אחת מאלה: (1) שהנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין מחמת ליקוי בכשרו השכלי; (2) שהנאשם עשה את מעשה העבירה שהואשם בו, אך מחמת ליקוי בכשרו השכלי בשעת מעשה אין הוא בר עונשין, יצווה בית המשפט שהנאשם יובא לפני ועדת האבחון כדי שתחליט על דרכי הטיפול בו, ויחולו הוראות חוק זה בשינויים המחוייבים. הנה כי כן, כאשר בחולה נפש מדובר, סייג אי השפיות מוליך להוראת סעיף 15(ב) לחוק לטיפול בחולי נפש, ומשם לועדה הפסיכיאטרית, ואילו אי הכשירות מוליכה להוראת סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש ומשם לועדה הפסיכיאטרית. נאשם חולה נפש יכול שיימצא כי לא היה אחראי למעשיו בעת ביצוע המעשה אך בעת העמדתו לדין יהיה כשיר לעמוד לדין. ולהיפך, יכול שנאשם חולה נפש יימצא לא כשיר לעמוד לדין אך בעת המעשה היה אחראי למעשיו, מה שעשוי להתברר אם וכאשר יוחלט לחדש את ההליך כנגדו, לאחר שמצבו ישתפר והוא יימצא כשיר לעמוד לדין. הבחנה זו אינה קיימת לגבי הלוקה בשכלו, מאחר שמצבו סטטי, ואינו אמור להשתנות בציר הזמן ממועד ביצוע המעשה ועד למועד המשפט (ראו, לדוגמה, פסק דינו של השופט רובינשטיין בעניין פלוני בפסקה ח; בש"פ 6103/12 נריה עוזרי נ' מדינת ישראל (4.9.2012)). ייתכן כי המחוקק הניח כי נאשם שנמצא לא אחראי למעשיו בשל ליקוי בכושרו השכלי, אף אינו כשיר לעמוד לדין, ולהיפך. לכן, ובניגוד לחולה הנפש, שני המסלולים של אי כשירות ואי שפיות מתאחדים ומוליכים אותנו אל סעיף 19ב לחוק הסעד ואל ועדת האבחון. 3. אם בהשוואה לחולה הנפש עסקינן, נזכיר גם את שלב המעצר. מקום בו בית המשפט סבור כי העצור חולה בנפשו ומצבו מצריך אשפוז, תחול הוראת סעיף 16(א) לחוק טיפול בחולי נפש, הקובעת כי בית המשפט רשאי לצוות כי המעצר יהיה בבית חולים פסיכיאטרי או באגף פסיכיאטרי של בית סוהר. כאשר בעצור שהוא מפגר עסקינן, תחול הוראת סעיף 19א לחוק הסעד הקובעת כלהלן: 19א. ציווה בית משפט על מעצרו של אדם ושוכנע שהעצור הוא מפגר, יורה שיוחזק במעצר נפרד ככל האפשר או במעון נעול, זולת אם סבר שטובת העציר אינה מחייבת זאת, אולם לא יועבר עצור למעון נעול אלא לאחר גמר החקירה. משהזכרנו את שלב המעצר, נתייחס גם לשלב המאסר. פקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן: פקודת בתי הסוהר) קובעת בסעיף 15 הסדרים לגבי אסיר הסובל ממחלת נפש. כך, לדוגמה, אם מתעורר חשש שאסיר הוא חולה נפש, רשאי ראש האגף הפסיכיאטרי להורות על העברתו לאגף הפסיכיאטרי ועל בדיקתו (סעיף 15(ב)). ודוק: פקודת בתי הסוהר קובעת הסדרים לגבי האסיר חולה הנפש, אך לא לגבי האסיר הלוקה בשכלו. עובדה זו מתיישבת עם ההבחנה שהזכרנו לעיל בין מצבו הסטטי של הלוקה בשכלו, לבין מצבו הדינמי של חולה הנפש. מחלת נפש עלולה להחמיר או להתפרץ בעיצומה של תקופת המאסר, באופן המחייב את אשפוזו של האסיר. מחלת הנפש אף עשויה לשכוך, באופן המאפשר את החזרת האסיר לבית הסוהר. ליקוי שכלי, לעומת זאת, הוא סטטי, ולפיכך, שאלת אופן ריצוי המאסר אינה צפויה להתעורר בעיצומה של תקופת המאסר, אלא כבר בשלב גזירת הדין. מכאן, היעדר ההתייחסות לאסיר הלוקה בשכלו בגדרה של פקודת בתי הסוהר. 4. את ההשוואה בין חולה הנפש לבין הלוקה בשכלו (מפגר) אסכם בתרשים להלן: 5. כאמור, חוק טיפול בחולי נפש הוא הדין הכללי הנוגע לחולי נפש, וחוק הסעד הוא החוק הכללי הנוגע למפגרים, ותכליתו "להעמיד על בסיס תחוקתי ומחייב את ההסדרים הנוגעים לטיפול במפגרים" (דברי ההסבר להצעת חוק הסעד, ה"ח 795, תשכ"ט, עמ' 8). בעניין פלוני, עמד חברי השופט דנציגר על מבנה חוק הסעד, בציינו כי לקביעה של ועדת האבחון כי אדם הוא מפגר, עשויה להיות השלכה בארבעה מישורים והם: הזכות לקבל סיוע ושירותים טיפוליים, הסמכות לכפות דרכי טיפול, הדין הפלילי, וכושרו המשפטי לבצע פעולות משפטיות שונות. סעיפים 19א – 19ט נוספו לחוק הסעד בתיקון תשל"ה, והם הסעיפים העוסקים בהליך הפלילי. את המונח "לוקה בכשרו השכלי" – אשר אינו מוגדר בחוק הסעד – אנו מוצאים אך ורק בשני סעיפים בחוק. האחד הוא סעיף 19ב שצוטט לעיל, והשני הוא סעיף 19ג שכותרתו "טיפול בלוקה בשכלו שהורשע" הקובע כלהלן: טיפול בלו 19ג. הורשע אדם ובית המשפט מצא שיש ליקוי בכשרו השכלי, רשאי הוא, במקום לגזור את דינו, לצוות שיובא לפני ועדת האבחון כדי שתחליט על דרכי הטיפול בו; החליט בית משפט כאמור, יחולו הוראות חוק זה בשינויים המחוייבים. יש שתי אפשרויות לפרש סעיף זה. האחת, כי הוראת סעיף 19ג חלה מקום בו החליט בית המשפט להמשיך לברר אשמתו של נאשם, כאמור בסעיף 170(א) סיפא לחסד"פ. פרשנות זו בעייתית, מאחר שהמחוקק נקט לשון "רשאי" בעוד שמקום בו מצא בית המשפט כי הנאשם לא אחראי או לא כשיר בשל ליקוי בכושרו השכלי, לבית המשפט אין שיקול דעת ועליו להורות על הבאת הנאשם בפני ועדת אבחון ("יצווה בית המשפט" כאמור בסעיף 19ב לעיל). אפשרות שניה היא, כי המחוקק התכוון בסעיף 19ג לרמה נמוכה יותר של פיגור. כך אכן עולה מדברי ההסבר לחוק שם נכתב: "בפיגור שכלי קיימות דרגות שונות. יש מפגר שאינו מסוגל לעמוד בדין משום שאינו מבין את מהות מעשהו, ויש המבין את מהות מעשיו ולכן מסוגל לעמוד בדין ואף להימצא אחראי למעשיו, אולם הוא זקוק לטיפול ולא לעונש. לכן מוצע להסמיך את בית המשפט לקבוע שהנאשם יקבל טיפול – באמצעות ועדת האבחון – במקום שיוטל עליו עונש" (הצעת חוק 1103 מיום 12.2.1974 בעמ' 81). משמורת (תיקון דומה כי זו הפרשנות הנכונה, אלא שעל פי פרשנות זו, תמיהה היא, מה מצא המחוקק להשתמש בסעיף 19ג במונח "לוקה בכושרו השכלי", מונח שאותו ייחד בסעיף 19ב לנאשם שאינו כשיר לעמוד לדין ואינו אחראי למעשיו. 6. סתם המחוקק ולא פירש מה פשר ההבחנה בחוק הסעד בין "מפגר" לבין "לוקה בכושרו השכלי". לטעמי, ההסבר הוא, שהמונח "לוקה בכושרו השכלי" נלקח אל חוק הסעד מתוך הדין הפלילי, ומונח זה הופיע כבר בסעיף 14 לפקודת החוק הפלילי (ראו החוק לתיקון פקודת החוק הפלילי (מס' 36), תשל"ה-1975; ודברי הסבר להצעת חוק לתיקון פקודת החוק הפלילי (מס' 38), תשל"ד-1974, ה"ח 1103, 79). כידוע, הסמכות הסופית לקבוע היעדר אחריות פלילית לפי סעיף 34ח לחוק העונשין או היעדר כשירות לפי סעיף 170 לחסד"פ, מסורה לבית המשפט. משמעות הדבר, שיכול שנאשם יאובחן כמפגר על ידי ועדת האבחון כהגדרתה בחוק הסעד, אך לא כלקוי בכושרו השכלי לצורך אחריות פלילית וכשירות לעמוד לדין. זאת, בדומה לנאשם חולה נפש, אשר יכול להיות מאובחן ומוגדר כחולה נפש (למשל חולה סכיזופרניה), מבלי שאבחנה זו תעמוד לו לצורך פטור מאחריות פלילית או אי כשירות לעמוד לדין. ואם הזכרנו את חולה הנפש, הרי שכפי שבחוק העונשין לא נעשה שימוש במונח "חולה נפש" אלא במונח "מחלה שפגעה ברוחו", כך לא נעשה בחוק העונשין שימוש במונח "מפגר". 7. סעיף 19ד לחוק הסעד, הניצב במוקד דיוננו, קובע כלהלן: 19ד. נידון אדם למאסר ומצא בית המשפט שהוא מפגר, רשאי הוא, לפי בקשת האדם, בקשת האחראי עליו או בקשת התובע, לצוות שישא מאסרו במעון נעול. סעיף זה יש לקרוא עם סעיף 19ט הקובע כלהלן: משמורת (תיקון 19ט. עצור או אסיר שניתן עליו צו לפי סעיפים 19א, 19ד או 19ה יראוהו, בעת שהוא מוחזק במעון או במעון נעול או בעת שהוא נתון בבדיקה, כאילו הוא נמצא במשמורת כדין, ויחולו עליו הוראות סעיפים 18 ו-19 לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1972, בשינויים המחוייבים. יכול הטוען לטעון, כי מאחר שסעיף 19 לחוק הסעד עוסק בחלק הפלילי, הרי שיש להשוות בין "לוקה בכושרו השכלי" לבין "מפגר", שאם נמצא כי הנאשם אינו לוקה בכושרו השכלי לצורך העמדה לדין ואחריות פלילית, הוא אף אינו יכול להיות מפגר לצורך נשיאה במאסר. פרשנות זו בעייתית, שאילו המפגר בסעיף 19ד היה זהה ללוקה בכושרו השכלי בסעיף 19ב, הרי שדינו לא היה למאסר, ועניינו היה מועבר לוועדת האבחון. ואכן, גם המדינה הסכימה כי יכול שיימצא אדם כשיר או אחראי לעמוד לדין, אך עדיין תהיה תחולה להוראת סעיף 19ד. פרשנות זו מקובלת עלי. מטבע הדברים, המבחנים והתנאים הנדרשים לצורך פטור מאחריות פלילית או לצורך אי כשירות לעמוד לדין, נוקשים יותר מאשר לצורך הגדרת אדם כ"מפגר", הגדרה הכוללת בחובה גם מקרים של פיגור קל. כפי שציין חברי בעניין פלוני, "אחריותו הפלילית של נאשם בעל פיגור שכלי להתנהגותו, תלויה ברמת הפיגור ואין די בעצם קיומו של הפיגור השכלי כדי לפטור נאשם מאחריות פלילית" (שם, פסקה 79). כפי שלא כל חולה נפש פטור מאחריות פלילית או אינו כשיר לעמוד לדין, כך גם לגבי מפגר. מכאן, כי נאשם שאובחן כמפגר, יכול שיימצא כשיר לשאת באחריות פלילית ולעמוד לדין. אולם לאחר שנמצא הנאשם כשיר ואחראי למעשיו, אנו מגיעים לשלב הבא של ריצוי עונש המאסר. לצורך זה, רשאי בית המשפט להתחשב בכך שבאדם מפגר עסקינן, ולבחון אם ראוי כי ישהה במעון סגור. לטעמי, זו הסיבה בגינה לצורך סעיף 19ד נקט המחוקק במונח "מפגר" ולא במונח "לוקה בכושרו השכלי". 8. יותר מרמז לכך אנו מוצאים בפרוטוקולים של ועדת החוקה חוק ומשפט, שם נדון השלב שלאחר גזר הדין. במהלך הדיון נאמר כי יש להבטיח כי "האסיר יישב במקום מאסר אנושי שיש בו גם מסגרת טיפולית" והוחלט להוסיף את סעיף 19ד כסעיף חדש (עמ' 8 לפרוטוקול ועדת חוקה חוק ומשפט מיום 23.12.74). מהפרוטוקולים עולה כי חברי הועדה היו מודעים להבחנה בין לקוי בכושרו השכלי לבין מפגר, וכך נאמר על ידי גב' קרפ, נציגת משרד המשפטים באותה ישיבה (עמ' 8 לפרוטוקול ועדת חוקה חוק ומשפט מיום 18.12.74): "יש קושי מהותי לכתוב סעיף אחיד, כי יש סידרה של סעיפים כאשר כל אחד קובע כלל אחר לגבי סיטואציה שונה, לפי כל שלב. הסעיף הראשון דן במפגר שאיננו מסוגל לעמוד לדין, או שמסוגל לעמוד לדין אבל נמצא שבזמן שעשה שאת המעשה לא היה מסוגל להבין מה שעשה. הסעיף מקביל למה שנקבע לגבי חולי נפש. במקרה זה אין לבית המשפט שיקול דעת להחליט מה ייעשה בו, אלא הוא חייב לצוות שהעניין יובא בפני ועדת אבחון שלא תישלח אותו לבית סוהר רגיל. מקרה שני הוא המפגר בדרגת פיגור קטנה יותר: הוא מסוגל לעמוד לדין, הוא מסוגל להבין מה שעשה ואת הפסול שבמעשה, אלא שבית המשפט סבור שאין טעם להעניש אותו בדרך המקובלת, אלא רצוי שיקבל טיפול. במקרה זה מחליט בית המשפט שדרגת הפיגור היא נמוכה, או שהעונש המקובל לא יוכל להשפיע עליו, והוא גוזר את דינו כמו על כל אדם, או שהוא שולח אותו לועדת אבחון. מדובר כאן על אדם שאחראי למעשיו ויכול לעמוד לדין. יש הבדל גדול בין שני המקרים האלה" (הדגשות הוספו – י"ע). 9. קיצורו של דבר, שהמונח "לוקה בכושרו השכלי" מופיע בחוק הסעד אך בחלק הפלילי ואך ורק בהקשר של סמכות בית המשפט לקבוע פטור מאחריות פלילית והיעדר כשירות לעמוד לדין. לאחר שלב גזירת הדין, רשאי בית המשפט, למרות שמצא כי הנאשם נושא באחריות פלילית וכשיר לעמוד לדין, להתחשב בכך שהנאשם הוא "מפגר", וזאת לצורך מקום ריצוי העונש. [במאמר מוסגר: כאשר בעבירת רצח עסקינן, קבע המחוקק בחוק העונשין את הוראת סעיף 300א לפיה רשאי בית המשפט להטיל עונש מופחת "במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש". על מצב דברים מעין זה, ניתן להחיל, את הוראת סעיף 19ג לחוק הסעד]. 10. כאשר נמצא כי הנאשם הוא "מפגר", לתמונה נכנס גם השיקול של הגנה על הנאשם ויכולתו להשתלב במסגרת רגילה של בית כלא על כל הכרוך בכך, לרבות חשש לפגיעה, התעללות, יחס מחפיר וניצול של המפגר מצד אסירים אחרים. שיקולים אלה הובאו בחשבון על ידי בית משפט זה בע"פ 7967/11 פלוני נ' מדינת ישראל (13.1.2013), גם באותו מקרה נדונה שאלת מקום ריצוי העונש, אם בין כתלי בית הסוהר או במעון נעול. השופט נ' הנדל עמד על כך שלצד שיקולי הענישה הכלליים - מניעה ושמירה על הציבור, הרתעת היחיד והרבים, שיקום העבריין ורעיון הגמול - עומדים גם שיקולים הנוגעים לנאשם עצמו, ובמיוחד על ההגנה עליו כמפגר. וכך נאמר שם: "ההכרעה דורשת קביעת אמות מידה שתכלולנה, בין היתר, סיכון מול שיקום; האינטרס הציבורי אל מול אינטרס היחיד הסובל מפיגור; מידת הצורך להגן על המערער מפני החוויות הקשות אותן הוא עלול לחוות בבית הסוהר כנגד מידת הצורך להגן על שוכני המעון מהמערער עצמו; התאמת מסגרת בית הסוהר לאסיר הסובל ממגבלות לעומת התאמת אסיר כזה שנדון למאסר ממושך למעון הנעול. ברם, אין די בקביעת אמות מידה כלליות. כמו בכל ענפי המשפט, ההכרעה היא קונקרטית. היא תלויה בנסיבות המעשה והעושה". במקרה דנן, וכפי שעולה מהחומר שבפנינו, ספק אם המערער הוא בגדר "מפגר" נוכח מסקנת ועדת האבחון כי הנאשם מתפקד ברמה שאינה נחשבת כמגעת לפיגור שכלי. לכך יש להוסיף, כפי שנקבע על ידי חברי השופט דנציגר, כי שיקולי השיקום והטיפול אינם יכולים לעמוד לזכות המערער. לכן, במכלול נסיבות המקרה דנן, אני מצטרף למסקנתו של חברי כי דין הערעור להידחות. 11. שתי הערות לפני סיום: א. יש לבחון אם אין מקום ל"סינכרוניזציה" בין המונחים השונים הנוגעים ללוקה בשכלו בחוקים השונים. ב. הבחנו בין המונח "לקוי בכושרו השכלי" לבין המונח "מפגר", בו משתמש המחוקק בחוק הסעד. דומני כי מונח זה, אבד עליו הכלח, בשל הקונוטציה הפוגענית שעלולה להיות כרוכה בו. כשלעצמי, אני סבור כי בחלוף השנים (חוק הסעד נחקק בשנת 1969), טוב היה עושה המחוקק אילו השתמש במונח אחר, כפי שכבר נעשה בחוקים אחרים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, י"ד באלול תשע"ג (20.8.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12020590_W08.doc שא+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il